Энергосервисные контракты в нефтегазовой сфере: опыт России и зарубежных стран

(Мухамедзянова Д. А.)

("Энергетическое право", 2013, N 2)

Текст документа

ЭНЕРГОСЕРВИСНЫЕ КОНТРАКТЫ В НЕФТЕГАЗОВОЙ СФЕРЕ:

ОПЫТ РОССИИ И ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

Д. А. МУХАМЕДЗЯНОВА

Мухамедзянова Д. А., студентка 5 курса юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова.

Сервисное соглашение в соответствии с мировой практикой представляет собой соглашение между государством и частной компанией-инвестором, которая обязуется, действуя в качестве исполнителя, выполнять работы по поиску, оценке, разведке месторождений и добыче ископаемых, оказывать соответствующие технические, финансовые и управленческие услуги, а государство принимает на себя обязательства по возмещению расходов частной компании и выплате ей обусловленного вознаграждения, как правило, в денежной форме. В России понятие "сервисное соглашение" иногда используют как синоним договора подряда или договора возмездного оказания услуг (simple service contract). Дальнейшее повествование (при отсутствии оговорки об ином) будет касаться сервисного соглашения в первом обозначенном понимании.

В зависимости от того, связано ли вознаграждение сервисной компании с прибылью, принято выделять два вида сервисных соглашений: с риском (risk service agreements) - когда сервисная компания за счет собственных средств производит весь комплекс работ и несет полное бремя рисков необнаружения ископаемых или других полезных свойств недр; и без риска - когда все риски по проекту возлагаются на государство или уполномоченную государственную организацию и сервисная компания получает возмещение и вознаграждение за сервисные работы и услуги независимо от наличия благоприятного результата. Сервисные соглашения без риска (no-risk service agreement, pure service contract, technical assistance agreement) распространены шире, чем соглашения с риском. Иногда их также называют договорами "под ключ" (turnkey contract). В литературе отмечается подрядная природа такого договора, в силу чего они не представляют особого интереса, в отличие от сервисных договоров с риском, на которые будет обращено все внимание в данной работе.

Сервисные договоры с риском являются одной из договорных форм отношений государства и частного лица в области недропользования наряду с концессионными соглашениями и соглашениями о разделе продукции. Все эти формы объединяют субъектный состав (государство и частное лицо - инвестор) и объект договорных отношений (недра). Но в соглашении о разделе продукции и в сервисном соглашении, в отличие от концессионного соглашения, государство оставляет за собой права собственности на недра, не уступая их инвестору. Из этого вытекает одна из главных особенностей сервисного договора: отсутствие у инвестора права собственности на добытые ископаемые. Собственником всего добытого является государство. В то время как по концессионному соглашению концессионер обладает правом собственности на все извлеченные ресурсы недр.

В случае успешного проведения сервисных работ инвестор получает возмещение капиталовложений, операционных затрат и выплату вознаграждения от государства, как правило, в денежной форме (обычно за счет доходов, полученных с продажи нефтепродуктов). В этом состоит отличие сервисного соглашения от соглашения о разделе продукции, где вознаграждение уплачивается добытой продукцией. Хотя мировой практике известны случаи, когда денежное вознаграждение по сервисному соглашению заменялось вознаграждением в натуральной форме либо в форме преимущественного права на покупку в течение определенного времени у уполномоченной государственной организации добываемой продукции по ценам ниже рыночных. В первых контрактах этого типа доля продаваемой инвестору продукции достигала 75% (Иран), а в некоторых странах - 90% (Венесуэла). Также в качестве одной из формы расчетов инвестору может быть присвоен статус агента для проведения маркетинговых мероприятий и продажи углеводородов. В таком случае возмещение затрат и вознаграждение инвестор получает за счет процента с продаж.

Считается, что сервисное соглашение как новое правовое средство возникло в результате процесса национального самоопределения развивающихся государств, провозглашения ими суверенитета, а также признания суверенных прав на свои природные ресурсы в 60-х гг. XX в.

Так, в Саудовской Аравии, Кувейте и Иране был на конституционном уровне закреплен запрет установления иностранного контроля над природными ресурсами. Сервисное соглашение позволило таким странам сохранять за собой право пользования недрами, а также право собственности на добываемую продукцию.

Первыми сервисными соглашениями с риском стали контракты, заключенные в 50-х гг. прошлого века некоторыми транснациональными компаниями (далее - ТНК) с PEMEX (мексиканской национальной нефтяной компанией) и YPF (аргентинской национальной нефтяной компанией). В 60-х гг. эта новая договорная форма была воспринята другими крупнейшими ТНК, в т. ч. французской ERAP, заключившей такие контракты с NIOC (иранской национальной нефтяной компанией) в 1966 г. и с INOC (иракской национальной нефтяной компанией) в 1968 г.

По свидетельствам многих авторов, широкое распространение сервисные контракты с риском получили в Бразилии, после того как в 1976 г. бразильская национальная нефтяная компания PETROBRAS подписала первый из серии так называемых бразильских сервисных контрактов с риском. Это произошло после того, как в законодательстве Бразилии была установлена монополия национальной нефтяной компании PETROBRAS на деятельность по поискам и разработке нефтяных ресурсов страны. В Бразилии при заключении соглашений с риском компания-подрядчик начинает финансирование проекта, и в дальнейшем, если открыто месторождение, PETROBRAS принимает эти обязанности на себя. Затраты на геологоразведочные работы возмещаются из доли нефтедобычи без учета процентных ставок, а расходы на производство возмещаются с учетом процентов. По завершении стадии освоения открытых месторождений PETROBRAS принимает на себя осуществление деятельности по их эксплуатации. Но иногда инвесторы продолжают свою деятельность и на стадии эксплуатации месторождений. Компаниям-инвесторам законодательством предоставляется право приобрести часть добытой нефти по мировой цене в сумме, эквивалентной выплатам. Аналогичные договоры использовались в Иране в начале 70-х гг. прошлого века. Законодательные акты Аргентины 1978 г. также закрепляли основные положения аналогичных моделей нефтегазовых соглашений.

Сервисные работы, особенно проводимые в сложных природно-климатических условиях, составляют наиболее дорогостоящую часть в структуре затрат на поиск, разведку и добычу ископаемых и являются самыми трудоемкими. От их правильной организации зависят объемы добычи сырья. Сервисное соглашение с риском, помимо прочего, дает государствам возможность, во-первых, воспользоваться современной техникой и технологиями компаний, специализирующихся на такого рода операциях. А во-вторых, привлечь инвестиции и переложить риски необнаружения ископаемых на партнера. Поэтому чаще всего государства используют сервисные соглашения с риском тогда, когда нет уверенности в успешности проекта. Ведь если такая возможность есть, государство скорее воспользуется сервисным соглашением без риска. Так произошло в Венесуэле, где сервисные соглашения без риска стали активно использоваться после 1975 г., когда Венесуэла национализировала иностранные нефтяные компании (Exxon, Shell, Gulf и некоторые другие). Одновременно были созданы три отдельные государственные компании - LAGOVEN, MARAVEN, MENEVEN (которые получили активы национализированных компаний). Они, в свою очередь, все являлись дочерними компаниями государственной компании PETROVEN. Сервисные соглашения без риска заключались PETROVEN с филиалами и дочерними предприятиями национализированных компаний. Последние, в свою очередь, создавали дочерние сервисные предприятия, которые оказывали сервисные услуги одной из трех названных компаний.

Согласно традиционной модели в качестве сторон, представляющих государство в сервисных соглашениях, выступают национальные нефтяные компании ((NOC - national oil company), например, в Казахстане, Азербайджане, Индонезии, Бразилии, Венесуэле) либо компетентные государственные органы (например, в Сирии). В России же модель сервисного соглашения с риском была с определенной спецификой приспособлена для заключения договоров между иностранными нефтяными компаниями (IOC - international oil company) и национальными компаниями ОАО "Газпром" и ОАО "НК "Роснефть". То есть на стороне заказчика выступает не государство в чистом виде, ведь государство - не единственный акционер национальных компаний ОАО "Газпром" и ОАО "НК "Роснефть", хотя ему и принадлежит на сегодняшний день контрольный пакет акций (в ОАО "Газпром" - 50,002%, в ОАО "НК "Роснефть" - более 75,16%). Эта особенность позволяет некоторым исследователям говорить о том, что в России сервисные контракты в их общепринятом понимании пока не получили распространения в форме государственно-частного партнерства.

Для реализации проекта партнеры (российская компания и одна или несколько иностранных компаний) создают компанию специального назначения (SPV - Special Purpose Venture). В доктрине для характеристики такой компании используют термин "проектно-сервисная компания" (далее - ПСК). ПСК не является владельцем лицензии на пользование недрами, но является собственником инфраструктуры проекта и фактически осуществляет всю работу по реализации проекта на основании договора с компанией - владельцем лицензии, являющейся стопроцентной "дочкой" российского партнера. В российском варианте сервисного соглашения компания - владелец лицензии и создаваемая ПСК входят в одну группу лиц.

Особая необходимость в подобной новой для российской энергетической практики модели инвестиционного сотрудничества возникла в силу того, что внесенными в Закон от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах" (далее - Закон о недрах) изменениями иностранные компании фактически были исключены из деятельности по освоению крупных российских месторождений на континентальном шельфе в качестве самостоятельных игроков. Согласно ст. 9 Закона о недрах пользователями недр на участках недр федерального значения континентального шельфа могут быть юридические лица, имеющие пятилетний опыт освоения участков недр континентального шельфа Российской Федерации, и при этом доля участия Российской Федерации в уставном капитале таких организаций должна быть более 50% (т. е. доля иностранного инвестора в уставном капитале компании - пользователя недр должна составлять не более 49%). Подобная волна изменений способствовала развитию договорных форм недропользования и активному применению сервисных соглашений с риском с участием на стороне заказчика ОАО "Газпром" и ОАО "НК "Роснефть".

Первое сервисное соглашение с риском в российской энергетической практике было заключено ОАО "Газпром" с немецкой нефтегазовой компанией Wintershall Holding AG в рамках проекта "Ачимовские залежи". В июле 2003 г. ОАО "Газпром" и Wintershall Holding AG (стопроцентное дочернее предприятие концерна BASF SE) создали на паритетных началах совместное предприятие - ЗАО "Ачимгаз" (ПСК) для освоения первого опытного участка Ачимовских залежей Уренгойского месторождения. В 2008 г. ЗАО "Ачимгаз" ввело участок в опытно-промышленную эксплуатацию. В конце 2011 г. начался этап его промышленной эксплуатации.

Второе сервисное соглашение с риском было заключено в рамках Штокмановского проекта. В феврале 2008 г. "Газпром", Total и StatoilHydro ASA подписали соглашение акционеров о создании компании специального назначения (ПСК) Shtokman Development AG для осуществления проектирования, разработки, строительства, финансирования и эксплуатации объектов первой фазы освоения Штокмановского газоконденсатного месторождения. Согласно информации с сайта "Газпрома" взаимоотношения ПСК и ООО "Газпром нефть шельф" (компания-недропользователь) должны строиться на основании контракта (сервисного соглашения с риском. - Д. М.), в соответствии с которым на ПСК возлагаются все финансовые, геологические и технические риски при добыче газа и конденсата и производстве сжиженного природного газа.

Следующие три сделки ОАО "НК "Роснефть" называют сделками "новой волны" (new wave deals). Это сделки ОАО "НК "Роснефть" с ExxonMobil (освоение трех лицензионных участков - Восточно-Приновоземельские-1, -2, -3 в Карском море и Туапсинского лицензионного участка в Черном море), ОАО "НК "Роснефть" с Eni (освоение Федынского и Центрально-Баренцевского участков в Баренцевом море и Западно-Черноморского участка в Черном море) и ОАО "НК "Роснефть" с Statoil (освоение четырех лицензионных участков: Персеевский в Баренцевом море и Кашеваровский, Лисянский и Магадан-1 в Охотском море). Все эти сделки компании ОАО "НК "Роснефть" полностью идентичны по структуре и содержанию. Сделка компании "Газпром" с компаниями Total и Statoil, опосредовавшая первую фазу освоения Штокмановского месторождения, по своей сути также идентична сделкам "новой волны". Лишь за тем дополнением, что ОАО "Газпром" (и его стопроцентные дочерние общества) является монопольным экспортером газа в силу прямого указания Закона. Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона от 18 июля 2006 г. N 117-ФЗ "Об экспорте газа", исключительное право на экспорт газа предоставляется организации - собственнику единой системы газоснабжения или ее дочернему обществу, в уставном капитале которого доля участия организации - собственника единой системы газоснабжения составляет сто процентов.

Но несмотря на инновационность модели сервисных соглашений с риском и ее достоинства, именно эта модель в доктрине признается юридически наиболее сложной. Обратимся к причинам, которые вызывают подобную сложность.

Российское законодательство о недропользовании признает сервисные соглашения в качестве самостоятельной правовой модели пользования недрами. Законодатель называет их контрактами на предоставление услуг (с риском и без риска) и рассматривает как одну из форм отношений недропользования (ч. 2 ст. 12 Закона о недрах). Однако Закон не установил ни механизма заключения таких контрактов, ни их содержание. Это дает основание считать, что для сервисных соглашений российское законодательство не предусмотрело детального правового регулирования. Подрядная природа сервисных соглашений без риска не оспаривается в доктрине: к договорам такого рода применяются положения Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о договоре подряда или о договоре возмездного оказания услуг (при условии, что российское право будет признано применимым к отношениям сторон). Поэтому вопрос об отсутствии правового регулирования актуален прежде всего для сервисных соглашений с риском.

Интересно отметить, что Модельный кодекс о недрах и недропользовании для государств - участников СНГ (принят Постановлением Межпарламентской ассамблеи государств - участников СНГ от 7 декабря 2002 г. N 20-8) в ст. 55 включил сервисный договор в список оснований возникновения прав на участки недр.

Из всех договоров, известных российскому праву, наиболее близким к сервисному соглашению с риском является соглашение о разделе продукции. Однако применять по аналогии нормы о нем к сервисному договору нельзя из-за важнейших различий этих договоров по субъектному составу. Как следует из ст. 2 Федерального закона от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции", одной из сторон договора всегда является Российская Федерация. И кроме того, перечни участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции, устанавливаются федеральными законами. В сервисных соглашениях с риском в российской энергетической практике на стороне заказчика выступают национальные компании, в которых доля государства хоть и является преобладающей, однако не равна 100%.

Использование на практике не предусмотренного законом и (или) смешанного договора, коим является в современных российских реалиях сервисное соглашение с риском, влечет за собой неизбежность роста судебного усмотрения, снижение предсказуемости решений суда или арбитража. Согласно п. 3 ст. 421 ГК РФ, к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Поэтому суд при решении вопроса о правовой природе отношений будет применять дифференцированный подход, квалифицируя не весь договор в целом, а отдельные предусмотренные в нем обязательства. Но нормы договора подряда и нормы договора возмездного оказания услуг применять к сервисным соглашениям с риском недопустимо по следующим причинам.

Сравним сервисное соглашение с риском с договором подряда. Во-первых, единственным существенным условием договора подряда является предмет договора. В то время как к существенным условиям сервисного соглашения с риском помимо предмета относят: порядок финансирования проекта и вознаграждение ПСК (цена), порядок раздела прибыли, риск (финансовый, геологический, технический и даже политический). Так, каждый крупный и сложный проект уникален, и цену в сервисном соглашении с риском нельзя определять по правилам ст. 424 ГК РФ. Во-вторых, императивная норма п. 1 ст. 711 ГК РФ оказывается полностью неприменимой к сервисному договору с риском, по которому ПСК в случае неудачи осуществления работ может вообще не получить вознаграждения и компенсации своих затрат. В-третьих, в отличие от договора подряда, в случае сервисного соглашения с риском финансирование не лежит на заказчике. Наоборот, заказчик не осуществляет его, хотя по соглашению может предоставить часть финансовых средств.

В соответствии со ст. 783 ГК РФ общие положения о подряде применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит специальным нормам о данном договоре, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг. Обратимся к наиболее явным отличиям сервисного соглашения с риском от договора возмездного оказания услуг. Во-первых, согласно п. 1 ст. 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг. Ситуация, при которой исполнитель сам зарабатывает себе вознаграждение и в случае возникновения объективных, не зависящих от сторон проблем с реализацией проекта, может вообще его не получить, не предусмотрена даже диспозитивно. Исполнитель по договору возмездного оказания услуг действует не на свой риск. Согласно п. 3 ст. 781 ГК РФ в случае, когда невозможность исполнения возникла по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, заказчик возмещает исполнителю фактически понесенные им расходы, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг. Это прямо противоречит сути сервисного соглашения с риском, где риск, лежащий на исполнителе, является ключевым существенным условием договора. Во-вторых, главную опасность представляет императивная норма п. 1 ст. 782 ГК РФ, согласно которой заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов (для договора подряда подобное положение сформулировано диспозитивно в ст. 717 ГК РФ). Подобная возможность одностороннего отказа заказчика от исполнения договора на условиях оплаты исполнителю только фактически понесенных затрат противоречит сути сервисного соглашения с риском. Ведь очевидно, что в подобном случае проектно-сервисная компания, взявшая на себя риск, должна иметь не только право на компенсацию фактических затрат, но и право на прибыль.

Таким образом, действующее правовое регулирование двух наиболее близких к сервисному соглашению договоров - подряда и возмездного оказания услуг, а также их доктринальное понимание содержат нормы, глубоко противоречащие природе сервисного соглашения с риском. Кроме того, ни договор подряда, ни договор возмездного оказания услуг не содержат в себе инвестиционной составляющей, отражающей сущность сервисного соглашения с риском.

Важно отметить также то, что ситуация, когда сервисная компания выполняет весь комплекс оговоренных работ, но так и не находит полезные ископаемые, а значит, и не получает вознаграждение, противоречит установленному российским законодательством запрету дарения в отношениях между коммерческими организациями (п. 1 ст. 575 ГК РФ). Кроме того, в подобной ситуации возникает целых ряд налоговых вопросов, которые требуют отдельного исследования.

Значимость недр подчеркивается Конституцией Российской Федерации, согласно п. 2 ст. 9 которой "земля и другие природные ресурсы используются и охраняются в Российской Федерации как основа жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории". В силу указанной значимости объекта сервисных договоров - недр - представляется необходимым разработать специальное законодательство о сервисных контрактах (возможно в форме федерального закона о сервисном контракте в недропользовании либо в форме внесения изменений в действующий ГК РФ).

Подводя итог, хотелось бы еще раз подчеркнуть ряд ключевых положений. На фоне изменений 2008 г., внесенных в законодательство об иностранных инвестициях и в законодательство о недрах, в российской энергетической практике стал активно применяться прямо не предусмотренный ни законами, ни иными правовыми актами договор. Иногда его относят к числу смешанных договоров или называют договором особого рода (sui generis). В России, в отличие от традиционной модели, сервисное соглашение с риском - это не договор в чистом виде государства с частным лицом - инвестором, а договор, где на стороне заказчика помимо государства выступают частные субъекты (в силу структуры акционерного капитала национальных нефтегазовых компаний-заказчиков). Примерами заключения сервисных соглашений с риском в российской энергетической практике являются сделки ОАО "Газпром" с компаниями Wintershall, Statoil, Total. А также сделки ОАО "НК "Роснефть" с компаниями Exxon Mobil, Eni, Statoil. Но, несмотря на активное применение сервисных соглашений с риском, правовая база для них в России отсутствует. К ним недопустимо применение по аналогии законодательства о соглашении о разделе продукции, законодательства о существующих гражданско-правовых договорах. Отсутствие необходимой правовой базы ставит стороны подобных соглашений в крайне невыгодное положение: велика вероятность роста судебного усмотрения, снижения предсказуемости решений суда или арбитража. В силу особой значимости недр представляется крайне важным и необходимым разработать и принять специальное законодательство о сервисных соглашениях с риском в области недропользования.

Название документа