Застройщик в долевом строительстве: какой организационно-правовой форме отдать предпочтение?

ЗАСТРОЙЩИК В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ: КАКОЙ ОРГАНИЗАЦИОННО-ПРАВОВОЙ ФОРМЕ ОТДАТЬ ПРЕДПОЧТЕНИЕ?

О. Г. ЕРШОВ

Ершов Олег Геннадьевич Старший преподаватель кафедры гражданско-правовых дисциплин Омской академии МВД России. Кандидат юридических наук. Специалист в области частного права. В настоящее время занимается исследованием проблем правового регулирования отношений в строительстве. Родился 15 октября 1977 г. в г. Омске. Автор более двадцати научных работ по проблемам правового регулирования отношений в строительстве.

Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" <1> (далее - Закон о долевом строительстве) обеспечил качественно иной уровень правового регулирования отношений, связанных с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для строительства на долевых началах. Возникавшие ранее в судебной практике споры, связанные с квалификацией договора участия в долевом строительстве, со своевременным обеспечением ввода объектов долевого строительства в эксплуатацию и многие другие, сегодня могут быть успешно разрешены последовательным применением норм указанного нормативного акта. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 40; 2006. N 30. Ст. 3287; 2006. N 43. Ст. 4412.

Вместе с тем некоторые нормы все же нуждаются в обсуждении, поскольку не вполне понятны для хозяйствующих субъектов. В частности, одной из таких норм является ст. 2 Закона о долевом строительстве, которая предусматривает основные требования, предъявляемые к застройщику. Застройщиком признается юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, имеющее на праве собственности или на праве аренды земельный участок и на основании полученного разрешения привлекающее денежные средства граждан и юридических лиц для долевого строительства. Следовательно, в роли застройщика предположительно могут выступать как коммерческие, так и некоммерческие юридические лица. В то же время такое требование Закона не позволяет ответить на вопрос: какая из организационно-правовых форм для застройщика является наиболее оптимальной? Очевидно, что оптимальная организационно-правовая форма должна гарантировать учредителям застройщика минимальный риск возникновения убытков на случай предъявления требований к юридическому лицу со стороны дольщиков. При этом следует учитывать общее требование п. 3 ст. 56 ГК РФ, в соответствии с которым учредители юридического лица не отвечают по обязательствам созданного ими юридического лица, юридическое лицо не отвечает по обязательствам учредителей, за исключением случаев, предусмотренных законом или учредительными документами юридического лица. Представляется, что случаи, предусмотренные законом, здесь должны рассматриваться как возможность учредителей нести имущественную ответственность по обязательствам созданного ими юридического лица. Объем и условия предполагаемой ответственности учредителей, очевидно, могут в конечном итоге оказать влияние на выбор застройщиком той или иной организационной формы. Для решения проблемы выбора оптимальной организационно-правовой формы застройщика как юридического лица необходимо обратиться к анализу отдельных положений гражданского законодательства о юридических лицах. В то же время необходимо учитывать, что перечень юридических лиц, которые могут выступить застройщиком при долевом строительстве, может быть существенно ограничен требованиями закона. Если исходить из того, что застройщик на момент привлечения денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства должен быть либо собственником земельного участка, либо арендатором, то земельное законодательство предусматривает перечень юридических лиц, которым земельные участки на праве собственности или аренды не принадлежат. В частности, на основании п. 1 ст. 20 Земельного кодекса РФ государственным и муниципальным учреждениям, а также федеральным казенным предприятиям земельные участки предоставляются в постоянное (бессрочное) пользование. Следовательно, это исключает возможность выступить данным юридическим лицам в роли застройщика при долевом строительстве. Обращает на себя внимание, что Федеральный закон от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" <2> предусматривает два вида унитарных предприятий: предприятия, основанные на праве хозяйственного ведения; предприятия, основанные на праве оперативного управления (ст. 2). Федеральное казенное предприятие - юридическое лицо, основанное на праве оперативного управления. Земельное законодательство ориентирует на то, что земельные участки предоставляются в постоянное бессрочное пользование лишь федеральным казенным предприятиям. Отсюда возникает вопрос: на каком праве принадлежат земельные участки иным государственным (муниципальным) предприятиям? -------------------------------- <2> СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746; 2003. N 50. Ст. 4855; 2006. N 52 (ч. 1). Ст. 5497.

Очевидно, здесь следует исходить из понятия унитарного предприятия - коммерческой организации, не наделенной правом собственности на имущество. Имущество, к которому должен также относиться земельный участок, закрепляется собственником, создавшим юридическое лицо. Учитывая то, что закрепляемое имущество является распределенной собственностью (федеральной, субъекта Федерации, муниципальной), п. 1 ст. 20 Земельного кодекса РФ нуждается в расширительном толковании. Видимо, на праве постоянного (бессрочного) пользования должны предоставляться земельные участки любым государственным или муниципальным предприятиям, что должно исключать возможность их участия в долевом строительстве. Цель создания юридического лица и характер его деятельности также играют огромную роль, поскольку позволяют выявить организационно-правовые формы юридических лиц, которые несовместимы с функциями застройщика. Например, ст. 1 Закона о долевом строительстве закрепляет возможность привлекать застройщиком денежные средства граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве. Суть данного договора сводится к тому, что застройщик обязан в предусмотренный соглашением сторон срок своими силами или с привлечением других лиц построить многоквартирный дом (иной объект недвижимости) и после получения разрешения на ввод данного объекта в эксплуатацию передать объект долевого строительства дольщику. Передача объекта долевого строительства происходит на возмездной основе, а сам объект представляет собой жилое или нежилое помещение, являющееся частью многоквартирного дома (иного объекта недвижимости). Деятельность застройщика, очевидно, носит предпринимательский характер, поскольку строительство и передача объекта долевого строительства осуществляется за обусловленную плату. Единственная цель, ради которой застройщик вступает в долевое строительство, - получить прибыль от выполняемой работы по возведению объекта долевого строительства, осуществляя свою деятельность самостоятельно и на свой риск. Это позволяет прийти к выводу о том, что застройщиком может быть юридическое лицо, которое является коммерческой организацией. Более того, данный вывод также может быть получен, если обратить внимание на организационно-правовые формы некоторых некоммерческих юридических лиц. В частности, вызывает сомнение возможность выступить в качестве застройщика потребительскому кооперативу. Потребительский кооператив - добровольное объединение граждан и юридических лиц на основе членства с целью удовлетворения материальных и иных потребностей участников, осуществляемое путем объединения его членами имущественных паевых взносов (ст. 116 ГК РФ). Так, в последнее время широкое распространение получает жилищно-строительная кооперация, правовую основу деятельности которой образуют нормы жилищного законодательства. Но жилищный кооператив не может выступить застройщиком при долевом строительстве, поскольку члены кооператива не признаются дольщиками. Дольщики - это самостоятельные субъекты, которые заключают договор с застройщиком. Члены кооператива с самим кооперативом договора не заключают, они не являются самостоятельными субъектами в обязательственных правоотношениях по строительству объекта недвижимости. Правоотношения, возникающие между ними и кооперативом, не связаны с долевым строительством. Это правоотношения членства в юридическом лице, основанные на уставе кооператива. Поэтому передача кооперативом члену кооператива жилого помещения соразмерно паевому взносу не должна признаваться передачей объекта долевого строительства. При строительстве жилых многоквартирных домов жилищно-строительный кооператив может выступать не как застройщик при долевом строительстве, а как заказчик в договоре строительного подряда. Практика привлечения денежных средств граждан фактически для долевого строительства через конструкцию жилищно-строительного кооператива должна признаваться недопустимой. В частности, уставом кооператива предусматривается, что его члены вносят паевые взносы в размере, равном 90% стоимости жилья в первый месяц после создания кооператива, а оставшиеся 10% - в течение одного-двух месяцев с момента ввода здания в эксплуатацию. Сложившийся подход во многом обусловлен несовершенством самого Закона о долевом строительстве, который содержит нормы, в большей степени направленные на защиту имущественных интересов дольщика в ущерб интересам застройщика. Вряд ли может выступить в качестве застройщика фонд - не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная гражданами и (или) юридическими лицами на основе добровольных имущественных взносов, преследующая социальные, благотворительные и иные общественно полезные цели (ст. 118 ГК РФ). Строительство жилых помещений можно рассматривать в качестве социальной цели. Фонд вправе также заниматься предпринимательской деятельностью ради достижения этой цели. Но следует обратить внимание, что имущество, переданное фонду его учредителями, является собственностью фонда. Следовательно, речь идет о юридическом лице, учредители которого не имеют по отношению к созданной им организации каких-либо имущественных прав. Построенные на денежные средства учредителей объекты недвижимости учредителям фонда не принадлежат, но могут передаваться им по отдельным договорам, которые к договорам участия в долевом строительстве отнести нельзя по причине изначального отсутствия обязанности стороны (фонда) на привлеченные инвестиции построить объекты долевого строительства и передать их учредителям соразмерно вложенным денежным средствам. Очевидно, это должны быть обычные договоры купли-продажи недвижимости. Рассмотренные причины, по которым фонд не может выступить в качестве застройщика при долевом строительстве, также характерны и для общественных организаций, которые являются некоммерческими юридическими лицами, где учредители не сохраняют права собственности на переданное организации имущество. Более того, назначение самой организации не позволяет рассматривать данное юридическое лицо в качестве застройщика. В соответствии со ст. 117 ГК РФ общественными организациями признаются добровольные объединения граждан для удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей. Потребность в объектах недвижимости - потребность материальная. Учитывая изложенные положения, необходимо признать, что застройщиком должна быть все же коммерческая организация. Если это так, то в какой организационно-правовой форме? Предусмотренный в гражданском законодательстве перечень организационно-правовых форм коммерческих организаций является исчерпывающим. В частности, коммерческие юридические лица могут быть созданы в виде хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, а также государственных и муниципальных унитарных предприятий. Последние, как отмечалось, не могут выступить застройщиком в связи с тем, что не могут иметь на праве собственности или аренды земельные участки. Производственный кооператив вряд ли может быть организационно-правовой формой для застройщика. Производственным кооперативом признается добровольное объединение граждан на основе членства для совместной производственной или иной хозяйственной деятельности (производство, переработка, выполнение работ, оказание услуг и т. п.), основанной на их личном трудовом и ином участии и объединении его членами имущественных паевых взносов (ст. 107 ГК РФ). Отнести долевое строительство объектов недвижимости к производственной или хозяйственной деятельности можно весьма условно. Производство предполагает выпуск какой-либо продукции, которая должна быть результатом хозяйственной деятельности. Очевидно, хозяйство в этом плане должно рассматриваться как выпуск товаров, выполнение работ или оказание услуг для удовлетворения бытовых и иных потребностей общества. Также в производственном кооперативе предполагается в выполнении работ личное совместное участие его членов. Несмотря на то что Федеральный закон от 8 мая 1996 г. N 41-ФЗ "О производственных кооперативах" <3> допускает возможность привлечения наемных работников, все же строительство объектов недвижимости связано с большим объемом работ и существенными трудовыми затратами, что вряд ли позволяет кооперативу иметь достаточную материальную базу. -------------------------------- <3> СЗ РФ. 1996. N 20. Ст. 2321; 2001. N 21. Ст. 2062; 2002. N 12. Ст. 1093; 2006. N 52 (ч. 1). Ст. 5497.

Не привлекательна данная организационно-правовая форма для застройщика, если обратить внимание и на ответственность членов производственного кооператива. В соответствии с п. 2 ст. 107 ГК РФ члены производственного кооператива несут по обязательствам кооператива субсидиарную ответственность в порядке и размерах, предусмотренных законом и уставом кооператива. Это означает, что при неисполнении обязательства по строительству объекта недвижимости со стороны кооператива кредиторы вправе предъявить свои требования к самому кооперативу, а если имущества кооператива недостаточно для удовлетворения требования кредиторов, то учредители также отвечают по обязательствам данного юридического лица своим имуществом. Вопрос ответственности учредителей по обязательствам созданного ими юридического лица также может оказать влияние на выбор организационно-правовой формы при регистрации застройщика в качестве хозяйственного товарищества. Так, полным признается товарищество, участники которого в соответствии с заключенным между ними договором занимаются предпринимательской деятельностью от имени товарищества и несут ответственность по его обязательствам принадлежащим им имуществом (ст. 69 ГК РФ). Данная ответственность носит солидарно-субсидиарный характер. Это означает, что по обязательствам простого товарищества построить объект недвижимости кредиторы вправе по своему усмотрению предъявлять требования как к товариществу в целом, так и к отдельно взятому учредителю данного юридического лица. Если требования были предъявлены к юридическому лицу, то при недостаточности имущества организации учредители отвечают дополнительно своим имуществом. При таком подходе учредители застройщика вряд ли создадут его в форме хозяйственного товарищества. Наибольшую привлекательность с точки зрения ограничения размера убытков для учредителей юридического лица, выступающего в качестве застройщика по его обязательствам, представляют хозяйственные общества. Например, обществом с ограниченной ответственностью признается учрежденная одним или несколькими лицами организация, уставный капитал которой разделен на доли определенных учредительными документами размеров; участники общества не отвечают по его обязательствам и несут риск возникновения убытков, связанных с деятельностью общества в пределах стоимости внесенных ими вкладов <4>. -------------------------------- <4> Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" // СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785; 1998. N 28. Ст. 3261; 1999. N 1. Ст. 2; 2002. N 12. Ст. 1093; 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 18; 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3437; 2006. N 52 (ч. 1). Ст. 5497.

Другим хозяйственным обществом является акционерное общество - коммерческая организация, уставный капитал которой разделен на определенное число акций, удостоверяющих обязательственные права участников общества по отношению к обществу; акционеры не отвечают по обязательствам общества и несут риск убытков, связанных с его деятельностью, в пределах стоимости принадлежащих им акций <5>. -------------------------------- <5> Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1; 1996. N 25. Ст. 2956; 1999. N 22. Ст. 2679; 2001. N 33 (ч. 1). Ст. 3423; 2002. N 12. Ст. 1093; 2002. N 45. Ст. 4436; 2003. N 9. Ст. 805; 2004. N 15. Ст. 1343; 2004. N 49. Ст. 4852; 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 18; 2006. N 1. Ст. 5, 19; 2006. N 2. Ст. 172; 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3437; 2007. N 7. Ст. 834; 2007. N 31. Ст. 4016.

Привлекательным выглядит то, что ответственность учредителей юридического лица ограничена и зависит от размера вносимой в уставный капитал доли или стоимости акции. Вместе с тем следует учитывать, что если участники общества внесли вклады в уставный капитал не полностью или не полностью оплатили акции, то они несут солидарную ответственность по обязательствам созданного юридического лица в пределах стоимости неоплаченной части вклада или акций каждого из участников. Также необходимо обратить внимание на то, что существует возможность привлечения к субсидиарной ответственности участника общества, имеющего право давать для общества обязательные указания или иным образом определять его действия, если данное юридическое лицо по вине участника признано несостоятельным (банкротом). Следовательно, в первом случае, несмотря на то что при неполном погашении уставного капитала ответственность участника ограничена непогашенной суммой, кредиторы вправе предъявлять свои требования по обязательствам долевого строительства в равной степени как юридическому лицу, так и такому учредителю. Во втором случае при банкротстве юридического лица ответственность учредителя носит дополнительный характер. Выбирая между обществом с ограниченной ответственностью и акционерным обществом, которые могут выступать в качестве застройщика, необходимо обратить внимание на уставный капитал - минимальный размер имущества, гарантирующего удовлетворение интересов кредитора. Для общества с ограниченной ответственностью размер уставного капитала должен быть не менее стократной величины минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом на дату представления документов. Этот же размер уставного капитала должен быть и при регистрации закрытых акционерных обществ. При регистрации застройщика в качестве открытого акционерного общества размер уставного капитала должен быть не менее тысячекратной величины минимального размера оплаты труда. Отсюда следует признать, что наиболее выгодной организационно-правовой формой для учредителей застройщика в долевом строительстве является общество с ограниченной ответственностью или закрытое акционерное общество. Созданные в такого рода организационно-правовой форме юридические лица позволяют свести к минимуму размер убытков со стороны учредителей. Вместе с тем это не всегда учитывает интересы дольщика, который сегодня не застрахован от банкротства своего контрагента. Минимальные требования, предъявляемые к размеру уставного капитала юридического лица - застройщика в сочетании с минимальным риском возникновения убытков со стороны учредителей, вызывают сложности конкурсного производства, необходимого для удовлетворения требований кредиторов. При введении конкурсного производства производится оценка имущества застройщика и определяется конкурсная масса. С одной стороны, помимо уставного капитала многие застройщики - юридические лица вообще не имеют иного имущества на праве собственности, с другой - требования дольщиков отнесены к требованиям третьей очереди. В связи с этим ставится под сомнение возможность удовлетворения требований дольщиков через продажу имущества должника-застройщика. Предполагается, что размер собственных денежных средств застройщика, порядок расчета этих средств, а также нормативы оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика установлены Постановлением Правительства РФ от 21 апреля 2006 г. N 233 "О требованиях к размеру собственных денежных средств застройщика, порядке расчета размеров этих средств, а также нормативах оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика" <6>. Однако размеры собственных денежных средств застройщика не покрывают убытки, которые могут понести дольщики в связи с его банкротством. К тому же в соответствии с п. 9 ст. 142 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" <7> требования кредиторов, не удовлетворенные по причине недостаточности имущества должника, считаются погашенными. -------------------------------- <6> СЗ РФ. 2006. N 18. Ст. 2001. <7> СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190; 2004. N 35. Ст. 3607; 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 18; 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 46; 2005. N 44. Ст. 4471; 2006. N 30. Ст. 3292; 2007. N 7. Ст. 834; 2007. N 30. Ст. 3754; 2007. N 18. Ст. 2117.

Очевидно, что наиболее выгодная для одной из сторон организационно-правовая форма, в которой субъект осуществляет свою деятельность (в данном случае застройщик), приводит к ситуации, где хозяйствующие субъекты в экономическом плане не являются равными. Поэтому нормы Закона о долевом строительстве должны не только регулировать отношения, связанные с привлечением денежных средств для долевого строительства, но и быть направлены на защиту интересов "слабой стороны". Насколько эффективен механизм защиты интересов дольщика - предмет обсуждения, который выходит за рамки обозначенной в заголовке статьи проблематики и нуждается в глубоком и всестороннем исследовании.

Название документа