Нефтяное право Республики Казахстан

НЕФТЯНОЕ ПРАВО РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН

М. К. СУЛЕЙМЕНОВ

Сулейменов М. К., директор НИИ частного права Казахского гуманитарно-юридического университета, академик Национальной академии наук Республики Казахстан, доктор юридических наук, профессор.

Нефтяное право как комплексное образование в системе права

Можно ли говорить об энергетическом праве и о нефтяном праве как самостоятельных образованиях в системе права? Я не буду останавливаться на общих проблемах системы права, об этом у меня есть ряд работ. Я хочу лишь подтвердить, что являюсь сторонником теории комплексных отраслей права. Я не согласен только с тем, когда любое самостоятельное образование объявляют самостоятельной отраслью права. Занимается ученый исследованиями какой-то сферы правового регулирования и сразу заявляет о наличии самостоятельной отрасли права. Исследуешь энергетику - готово энергетическое право, исследуешь нефтяные операции - нефтяное право, инвестиции - инвестиционное право, уголь - угольное право, уран - атомное право и т. п. Я не против того, что эти совокупности правовых норм являются самостоятельными образованиями, но зачем сразу называть их самостоятельными отраслями права? Считаю, что есть ряд крупных правовых образований в системе права, которые можно назвать комплексными отраслями права. Речь идет об экономическом (предпринимательском, хозяйственном, коммерческом) праве, социально-политическом праве, экологическом праве. Возможно, есть еще какие-то комплексные отрасли права, но мне кажется, что все правовые комплексные образования должны входить в одну из этих трех отраслей. Все комплексные образования, связанные с правовым регулированием энергетики, входят в предпринимательское право как правовые институты. То есть это институты комплексной отрасли права. С этой позиции можно рассматривать энергетическое право как институт предпринимательского права, а нефтяное право, угольное право, атомное право, электроэнергетическое право - как субинституты энергетического права. В то же время нефтяное право, угольное право, атомное право входят наряду с правом разведки и добычи твердых минералов в другой институт предпринимательского права - в право недропользования. Все они частично входят также в еще один институт предпринимательского права - в инвестиционное право. Такой вот клубок правовых институтов, свидетельствующий о сложном, многоуровневом характере системы права.

Законодательство Республики Казахстан о нефти

Одним из первых казахстанских законов в сфере недропользования был Кодекс о недрах и переработке минерального сырья от 30 мая 1992 г. Кодекс был построен на административных принципах предоставления недр в пользование, и хотя в нем предусматривалось заключение договора о недропользовании, но он играл подчиненное значение и не был надлежащим образом урегулирован. Поэтому Казахстан был захвачен врасплох нашествием в Республику нефтяных транснациональных корпораций ("Шеврон", "Элф-Акитен", "Бритиш газ", "Бритиш Петролеум" и другие). Контракты с ними заключались без должной законодательной основы, с большими финансовыми, организационными и правовыми проблемами для Казахстана. В определенной степени отражением этой ситуации было принятие Указа Президента РК (имеющего силу закона) от 18 апреля 1995 г. "О нефтяных операциях", которым давались большие полномочия сторонам нефтяного контракта, в частности право на определение налогового режима. Это был первый опыт внедрения контрактной системы недропользования. В то же время на основе Указа Президента РК (имеющего силу закона) от 5 апреля 1994 г., предоставившего Правительству право установления порядка предоставления недр в пользование, Кабинет Министров РК 13 апреля 1994 г. принял Постановление "О порядке предоставления недр для геологического изучения, добычи полезных ископаемых и пользования в иных целях". Данным Постановлением были введены лицензии на предоставление недр в пользование. Этот порядок получил закрепление в Указах Президента РК, имеющих силу закона, от 28 июня 1995 г. "О нефти" и от 27 января 1996 г. "О недрах и недропользовании". В 1994 г. слова "Указ Президента, имеющий силу закона" были заменены на слово "Закон", поэтому далее я буду говорить: Закон о нефти и Закон о недрах. В мире существуют в основном две системы предоставления недр в пользование: 1) лицензионная, когда все условия (главным образом налоговые) предоставления недр оговариваются в лицензии, так что никакого контракта не требуется; и 2) контрактная, когда все условия оговариваются в контракте, заключаемом недропользователем с правительством или уполномоченным государственным органом. В Казахстане первоначально была избрана смешанная система - лицензионно-контрактная. И это был шаг вынужденный, так как нельзя было отдавать все на усмотрение контракта в условиях, когда не было опыта в заключении таких контрактов и существовали огромные возможности для злоупотреблений со стороны государственных чиновников. В то же время нельзя было ввести и лицензионную систему в чистом виде, так как для ее введения необходимо было наличие мощной, хорошо разработанной налоговой системы, которой в то время у нас не было. В определенной степени принятие такой системы было результатом своего рода компромисса между господствовавшими в то время ведомствами: Министерством геологии и охраны недр и Министерством нефтегазовой промышленности. Сущность лицензионно-контрактной системы заключалась в том, что сначала Правительство (рабочим органом которого являлось Министерство геологии и охраны недр) выдавало лицензию, затем на ее основе компетентный орган (Министерство энергетики и минеральных ресурсов) заключал контракт на проведение нефтяных операций (операций по недропользованию). Данная система являлась компромиссной и имела целью усилить контроль Правительства над предоставлением недр в пользование. В этой системе были существенные недостатки: она была достаточно громоздкой, кроме того, Правительство имело право в одностороннем порядке отозвать лицензию, что приводило к автоматическому прекращению контракта. Такая система могла существовать как временная, поэтому вскоре встал вопрос о переходе либо к чисто лицензионной, либо к чисто контрактной системе. Особенно остро этот вопрос встал после ликвидации Министерства геологии и охраны недр и включения его в качестве Комитета геологии и охраны недр в Министерство энергетики и минеральных ресурсов. Получилось, что и лицензию выдает, и контракт заключает один и тот же государственный орган. После некоторых колебаний Правительство склонилось к контрактной системе. С 1999 г. в Казахстане лицензии отменены. Контракт на недропользование заключается Министерством энергетики и минеральных ресурсов с инвестором, как правило, на основе проведения конкурса инвестиционных программ на получение права недропользования. Контрактная система означает расширение прав инвестора в его отношениях с государством, но тем не менее в указах сохранилось право компетентного органа на одностороннее приостановление и прекращение контракта.

Основные положения Закона о нефти

Закон о нефти готовился более трех лет группой казахстанских юристов с участием практических работников Министерства геологии и Министерства энергетики и топливных ресурсов (затем Министерства нефтяной и газовой промышленности) Республики Казахстан. В 1993 г. распоряжением вице-президента Республики Казахстан была создана рабочая группа под руководством М. Сулейменова, которая окончательно доработала уже имевшийся проект Закона. В процессе работы было создано более 30 вариантов проекта, дважды он принимался Парламентом республики в первом чтении, пока не был наконец принят в форме указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона. Закон о нефти регулирует отношения, возникающие при проведении нефтяных операций на территории, находящейся под юрисдикцией Республики Казахстан, в том числе на море и во внутренних водоемах. Под нефтяными операциями в Законе понимаются все работы, относящиеся к разведке, добыче и связанные с ними единым технологическим циклом хранение нефти и ее перекачка трубопроводным транспортом (статья 1 Закона). Следовательно, за пределами действия Закона остаются переработка нефти и ее сбыт. Эти отношения регулируются другими нормативными актами (в частности, Законами о хозяйственных товариществах, о государственном предприятии, Указом Президента о внешнеторговой деятельности и т. п.). Закон о нефти регулирует проведение нефтяных операций как на суше, так и на море. Море в Законе определено как поверхность и толща воды, поверхность дна Каспийского и Аральского морей (озер) от исходной береговой линии на всем ее протяжении в пределах Республики Казахстан до ее внешних морских границ, установленных на основе соглашений между Республикой Казахстан и прибрежными государствами. Нетрудно заметить из этого определения, что Каспийское и Аральское моря названы также озерами и что внешние границы моря, находящегося под юрисдикцией Казахстана, четко не определены. Это связано с особым статусом Каспийского моря. Надежная и стабильная добыча нефти в Каспийском море и транспортировка ее вряд ли будут возможны, если не удастся решить спорные вопросы, связанные с правовым статусом Каспийского моря. Прибрежными государствами являются, кроме Казахстана, Иран, Азербайджан, Туркменистан и Россия. У каждого государства имеется своя точка зрения на правовой статус Каспийского моря и как определить режим использования находящихся под ним природных ресурсов. В соответствии с Конституцией Республики Казахстан земля и ее недра, воды, растительный и животный мир, другие природные ресурсы находятся в государственной собственности. Земля может находиться также в частной собственности на основаниях, условиях и в пределах, установленных законодательными актами (пункт 3 статьи 6). Следовательно, исключение сделано только для земли, которая при определенных условиях может передаваться в частную собственность. Недра в частную собственность передаваться не могут ни при каких обстоятельствах. Исходя из этого, в статье 3 Закона о нефти закреплено, что "вся нефть в естественном залегании в недрах Республики Казахстан является исключительной собственностью Республики Казахстан". Другой подход в Законе к нефти, поднятой на поверхность. В этом состоянии она уже извлечена из недр, становится товаром. Республика вправе распорядиться ею по своему усмотрению, в том числе и передать в частную собственность. Поэтому в пункте 2 статьи 3 Закона о нефти указывается, что собственник нефти, поднятой на поверхность, определяется контрактом. Право распоряжения нефтью, поднятой на поверхность, принадлежит собственнику, если иное не предусмотрено контрактом. В Казахстане за последний год произошли весьма серьезные изменения в законодательстве о недропользовании. Были приняты четыре Закона о внесении изменений и дополнений в Законы о нефти и о недрах - от 1 декабря 2004 г. (далее - Закон о внесении изменений от 1 декабря 2004 г.), от 14 декабря 2005 г. (далее - Закон о внесении изменений от 14 октября 2005 г.), от 29 декабря 2006 г. и от 12 января 2007 г., 8 июля 2005 г. был принят Закон о соглашениях о разделе продукции (далее - Закон о СРП).

Казахстанское содержание

Наиболее принципиальным положением, вызвавшим много споров и диаметрально противоположных мнений, но все же включенным в Законы о недрах и о нефти, является норма о казахстанском содержании. Казахстанское содержание - это процентное содержание ежегодных объемов: - задействованных при исполнении контракта казахстанских кадров с разбивкой по категориям персонала с указанием отдельного процентного содержания по каждой категории в соотношении с иностранным персоналом, количество которого должно снижаться по годам по мере реализации обязательных программ обучения и повышения квалификации казахстанских кадров; - стоимости товаров, работ и услуг казахстанского происхождения, приобретаемых как напрямую, так и посредством заключения договоров субподряда от общей стоимости товаров, работ и услуг подрядчика (подпункт 30 ст. 1 Закона о недрах). В Законе о недрах дано определение "казахстанский производитель" - физические и юридические лица РК, производящие товары, выполняющие работы и оказывающие услуги казахстанского происхождения, и "казахстанское происхождение (товары, работы, услуги казахстанского происхождения)" - непосредственное производство (выполнение) на территории РК товаров, работ и услуг физическими и юридическими лицами РК (подпункты 31 и 32 п. 1 Закона о недрах). Даются также определения товаров (подпункт 48 ст. 1) и услуг (подпункт 35 ст. 1 Закона о недрах). При разработке проекта Закона много было дискуссий о путях и способах обеспечения казахстанского содержания. Предлагалось даже установить определенный процент казахстанского содержания (50 - 70%). Однако все же возобладал трезвый подход, ибо это могло привести к приобретению некачественных товаров, работ и услуг, что для недропользования, особенно для нефтяных операций, чревато опасностью аварий и катастроф. Поэтому от прямого административного вмешательства отказались, убрав, однако, прежнее правило о том, что оборудование, материалы и готовые материалы, произведенные в РК, равно как и казахстанские организации, привлекаются в случае, если они или их услуги соответствуют международным стандартам (п. п. 7 и 8 ст. 63 Закона о недрах). Тем не менее закреплены определенные меры, которые могут способствовать повышению казахстанского содержания: 1) возведены в законодательный принцип правила о приобретении товаров, работ и услуг при проведении операций по недропользованию, закрепленные ранее Постановлением Правительства РК от 7 июня 2002 г. N 612 "Об утверждении Правил приобретения товаров, работ и услуг при проведении нефтяных операций", то есть в основном на основе конкурса, который должен проводиться на территории РК, ст. 63-1 Закона о недрах); 2) организатор конкурса при прочих равных условиях должен отдавать приоритет казахстанским производителям (п. 5 ст. 63-1 Закона о недрах); 3) не допускается привлечение к проведению конкурса исключительно иностранных организаций при наличии казахстанских производителей закупаемых товаров, работ и услуг (п. 2 ст. 63-2 Закона о недрах); 4) организатор конкурса при определении победителя конкурса условно уменьшает цену конкурсной заявки участников конкурса - казахстанских производителей на двадцать процентов при условии соответствия товаров, работ и услуг требованиям конкурса и законодательства РК о техническом регулировании (п. 3 ст. 63-2 Закона о недрах). Последнее правило введено для того, чтобы поставить в равные условия иностранных и казахстанских производителей. Последние вынуждены платить налоги и другие обязательные платежи в бюджет, которые не платят иностранные производители (НДС на импорт).

Национальные компании

Важным вопросом в Законах о недрах и о нефти является вопрос о национальных компаниях. Что такое "национальная", никто толком не знает. Правовой статус национальной компании является неопределенным. С одной стороны, это акционерное общество, которое должно подчиняться принципам корпоративного права; с другой стороны - на нее возлагается выполнение государственных функций. В связи с этим возникла проблема разграничения функций между Национальной компанией "КазМунайГаз" и Министерством энергетики и минеральных ресурсов РК и было принято специальное Постановление Правительства (от 20 июня 2003 г.), посвященное этой проблеме. Эти вопросы решаются и в новом Законе о нефти. В Законе о нефти появилось много дополнительных положений о национальной компании. Она получает значительные преимущества как подрядчик в контрактах на недропользование: 1. Национальная компания вправе получить блок для проведения нефтяных операций на основе прямых переговоров (подпункт 2-2 ст. 7-1 Закона о нефти). 2. Она имеет право на проведение нефтяных операций совместно с победителями конкурса путем долевого участия в контрактах по решению Правительства РК (подпункт 2-1 ст. 7-1 Закона о нефти). 3. Она имеет право на выбор стратегического партнера. Стратегический партнер - это казахстанское или иностранное юридическое лицо (их объединения), выбранное или определенное национальной компанией по согласованию с компетентным органом на основании критериев, предусмотренных Законом РК "О недрах и недропользовании", для выбора подрядчика по реализации проектов по контрактам, заключенным по итогам прямых переговоров между национальной компанией и компетентным органом, или в соответствии с международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан (подпункт 26 ст. 1 Закона о нефти). По контрактам, в которых национальная компания выступает подрядчиком, выплата подписного бонуса в пользу Республики Казахстан, а также финансирование разведки производятся ее стратегическим партнером, если договором о совместной деятельности не предусмотрено иное (часть вторая ст. 7-1 Закона о нефти). 4. При расторжении компетентным органом контракта на разведку, добычу, совмещенную разведку и добычу с недобросовестным подрядчиком национальная компания принимает в свое ведение контрактную территорию. При расторжении компетентным органом контракта находящиеся на указанной территории имущество, сооружения, оборудование бывшего подрядчика в установленном порядке переходят в собственность республики. Национальная компания и компетентный орган вносят необходимые изменения в ранее действовавший контракт в установленном порядке (части 3 и 4 ст. 7-1 Закона о нефти). 5. Национальная компания в целях представления государственных интересов в контрактах с обязательным долевым участием должна обладать в период создания оператора не менее чем пятьюдесятью процентами уставного капитала оператора (часть пятая ст. 7-1 Закона о нефти). Таким образом, национальная компания приобрела много новых полномочий в случаях, когда она выступает подрядчиком в контрактах. В то же время за национальной компанией сохраняются публичные полномочия, такие как участие в разработке стратегии использования темпов воспроизводства и дальнейшего увеличения ресурсов нефти; участие в реализации единой государственной политики в нефтегазовой отрасли, участие в подготовке ежегодных отчетов Правительству РК о ходе выполнения контрактов, осуществление мониторинга по вопросам разведки, разработки, добычи, обработки, реализации, транспортировки углеводов, проектирования, строительства, эксплуатации нефтепроводов и нефтегазопромысловой инфраструктуры и т. п. (ст. 7-1 Закона о нефти). Такое смешение различных функций в одном органе нельзя признать юридически безупречным и эффективным с точки зрения управления производными процессами. Наличие властных управленческих полномочий в хозяйственных отношениях неизбежно приведет к нарушению равенства хозяйствующих субъектов ("КазМунайГаз", с одной стороны, и другие нефтедобывающие организации - с другой), к необоснованному вмешательству в хозяйственную деятельность компаний. В Законе об СРП закреплено дальнейшее расширение полномочий национальной компании. Во-первых, национальной компании предоставляется право на долевое участие в размере не менее пятидесяти процентов в качестве подрядчика во всех заключаемых республикой СРП (п. 1 ст. 5 Закона). Юридическая проблема в данном случае заключается в определении условий, на основе которых национальная компания будет осуществлять разработку месторождения совместно с другими подрядчиками. Как говорится в п. 2 ст. 5 Закона, в СРП возможно выступление на стороне подрядчика нескольких юридических лиц, создавших объединение (консорциум), не имеющее статуса юридического лица в соответствии с законодательством РК. Нормы о консорциуме содержатся в ст. 233 ГК, в которой консорциум определяется как временный добровольный равноправный союз (объединение) на основе договора о совместной деятельности, в котором юридические лица объединяют те или иные ресурсы и координируют усилия для решения конкретных хозяйственных задач. Во-вторых, национальная компания вправе получить блоки на основе прямых переговоров (без публичных торгов) и при этом вправе по согласованию с компетентным органом определить вид контракта на работы по совмещенной разведке и добыче или добыче нефти (п. 1 ст. 3 Закона). В-третьих, на национальную компанию могут возлагаться функции полномочного органа в СРП с участием нескольких подрядчиков, но при условии передачи ею права недропользования по СРП своей дочерней организации либо продажи своей доли в проекте (п. 2 ст. 11 Закона). Таким образом, национальная компания имеет возможность широко участвовать в производственной деятельности (получать блоки на основе прямых переговоров, получать не менее пятидесяти процентов участия и т. п.), а также осуществлять организационные и руководящие функции (быть оператором - ст. 18 Закона, полномочным органом, входить в управляющий комитет по СРП - ст. 17 Закона). В 2006 г. произошло изменение управления национальными компаниями, в том числе "КазМунайГаз". Указом Президента РК от 28 января 2006 г. и затем Постановлением Правительства РК от 23 февраля 2006 г. было создано акционерное общество "Казахский холдинг по управлению государственными активами "Самрук" (далее - АО "Холдинг "Самрук"). Было изменено понятие национальной компании. В соответствии с Законом РК от 1 июля 2006 г. в подпункте 17 ст. 1 Закона о нефти национальная компания по проведению нефтяных операции была определена как созданное по решению Правительства акционерное общество, единственным акционером которого является национальный холдинг, осуществляющее нефтяные операции на условиях, установленных Законом о нефти. Этим же Законом в Закон РК от 13 мая 2003 г. "Об акционерных обществах" в статью 34 был включен пункт 4-3, в котором национальный холдинг определен как акционерное общество, учредителем и единственным акционером которого является Правительство РК, созданное для эффективного управления принадлежащими на праве собственности пакетами акций национальных компаний и иных акционерных обществ. Таким образом, "КазМунайГаз" ныне является дочерней организацией "Самрук". Вначале "Самрук" были переданы в собственность акции пяти крупнейших национальных компаний ("Казахстан темир жолы" (железные дороги), "Казпочта", KEGOC (компания по управлению энергетическими сетями), "КазМунайГаз"), но впоследствии он получил акции еще 22 национальных компаний. Интересно, что председателем совета директоров "Самрук" был назначен англичанин сэр Ричард Эванс, который ранее возглавлял компанию BAE Systems (четвертый по величине производитель оружия).

Приоритетное право государства (право первой ночи)

В статью 71 Закона о недрах включена часть третья следующего содержания: "Для сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны во вновь заключаемых, а также ранее заключенных контрактах на недропользование государство имеет приоритетное право перед другой стороной контракта или участниками юридического лица, обладающего правом недропользования, и другими лицами на приобретение отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, на условиях не хуже, чем предложенные другими покупателями". Правом первой ночи назвал приоритетное право государства докладчик, представляющий проект Закона от 1 декабря 2004 г. в Мажилисе Парламенту РК. По поводу включения данного дополнения в Закон о недрах в юридической литературе и периодической печати велась довольно острая дискуссия <1>. -------------------------------- <1> См.: Зиманов С. З. Контракт на недропользование // Юридическая газета. 2004. 26 мая; Он же. Инвестор и контракты // Казахстанская правда. 2004. 26 мая; Сулейменов М. К. Государство и контракты. // Юрист. 2004. N 7; Басин Ю. Г. Защита прав негосударственных участников гражданско-правовых обязательств с государством // Юрист. 2004. N 8; Бикебаев А. О споре представителей публичного и частного права // Юрист. 2004. N 10; Зиманов С. З. Ответ моим оппонентам (проф. Сулейменову М. К. и другим) // Юрист. 2004. N 12; Он же. Еще раз об инвесторах и контрактах // Казахстанская правда. 2004. 10 декабря.

Мне не хочется сейчас опять возвращаться к дискуссии, тем более что трудно спорить с оппонентами, которые изначально отрицают гражданское право и Гражданский кодекс (действующий!) и не считают нужным отвечать на возражения по существу. В частности, в своих ответных статьях на наши возражения академик С. З. Зиманов практически не опроверг ни одного нашего аргумента. Он опять повторил те же положения о Законе о национальной безопасности, который не имел в то время прямого отношения к рассматриваемой проблеме, и о формах законности - понятии, которого нет в литературе по теории права (я пересмотрел все учебники и монографические исследования, но нигде такого понятия не нашел). Приоритетное право государства было закреплено Законом от 1 декабря 2004 г., однако вскоре выяснилось, что этих изменений недостаточно для защиты стратегических интересов государства. Поэтому был принят Закон от 14 октября 2005 г. Не секрет, что главное, ради чего принимался Закон от 14 октября 2005 г., - это попытка заблокировать сделку продажи 100% акций канадской компании "Петро Казахстан" Китайской национальной нефтяной компании (CNPC International). Заседание акционеров "Петро Казахстан" о согласии на сделку в Канаде было назначено на 18 октября, Закон был принят 14 октября, 18 октября опубликован и с этого дня вступил в действие, причем когда у нас было уже 18 октября, в Канаде все еще было 17 октября, то есть нормы Закона могли быть применены к данной сделке. Статья 71 Закона о недрах в ее прежней редакции не могла оказать воздействие на эту сделку, так как она касалась приоритетного права при продаже акций казахстанской компании - недропользователя, находящегося в Казахстане. В случае с "Петро Казахстан" речь шла о продаже материнской компании казахстанского недропользователя, находящейся в Канаде. Казахстанское право к сделке, совершенной в Канаде с акциями канадской компании, применено быть не может. Каким путем попыталось Правительство РК решить эту задачу? 1. В ст. 1 Закона о нефти был включен подпункт 1 следующего содержания: "1) аффилированные лица - дочерние организации недропользователя и организации, обладающие пакетом акций или долей участия в уставном капитале организации, являющейся подрядчиком на проведение нефтяных операций в Республике Казахстан". То есть и дочерние организации, и материнские компании недропользователя являются аффилированными лицами. Затем это понятие было применено к передаче прав и обязанностей по контракту, долей (пакетов) акций. Такая передача может производиться только с письменного разрешения компетентного органа (Министерство энергетики и минеральных ресурсов РК). Компетентный орган вправе отказать в установленном Правительством Республики Казахстан порядке подрядчику в выдаче разрешения на передачу прав и обязанностей по контракту, а также не разрешить отчуждение доли участия (пакета акций) в уставном капитале лица, являющегося подрядчиком, по основаниям, предусмотренным законами Республики Казахстан. Соблюдение данного условия обязательно и в отношении сделок с аффилированными лицами. То есть в принципе это правило распространяется и на материнскую компанию в Канаде. 2. Было введено новое понятие "концентрация прав", причем в двух разновидностях: а) концентрация прав в рамках контракта - величина доли одного из участников консорциума в заключенном с Республикой Казахстан контракте, позволяющая данному участнику самостоятельно принимать решения по деятельности недропользователя в соответствии с контрактом (подпункт 23 ст. 1 Закона о недрах); б) концентрация прав на проведение операций в области недропользования - обладание одним лицом или группой лиц из одной страны такой долей в контрактах на проведение операций в области недропользования на территории РК или такой долей собственности в уставном капитале организаций, являющихся недропользователями в Республике Казахстан, которые способны создать или создают угрозу экономическим интересам Республики Казахстан (подпункт 14 ст. 1 Закона о недрах). Применительно к сделке "Петро Казахстан" это означает концентрацию прав как обладание одним лицом из одной страны. 3. Изменения были внесены в часть третью ст. 71 Закона о недрах, закрепляющую приоритетное право государства на приобретение отчуждаемого права недропользования и (или) участия (пакета акций) в юридическом лице. Теперь это приоритетное право распространено на юридическое лицо, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в РК. То есть Казахстан распространил свое приоритетное право на сделки, совершенные за границей, в отношении материнских компаний. Однако какими средствами воздействия на эти сделки обладает Казахстан и может ли он реализовать свое приоритетное право? 4. Естественно, Казахстан не обладает возможностями блокировать сделки, совершаемые за границей. Однако он может воздействовать на недропользователя, работающего в Казахстане. Поэтому здесь вступает в силу правило об одностороннем расторжении договора. В ст. 45-2 Закона о недрах включен подпункт 6, в котором закреплено, что компетентный орган вправе расторгнуть контракт в одностороннем порядке в случае невыполнения части третьей статьи 71 Закона о недрах в отношении приоритетного права государства. 5. Все эти сверхординарные меры были подкреплены включением контрактов по использованию стратегических ресурсов РК в сферу действия национальной безопасности. В Закон от 26 июня 1998 года "О национальной безопасности Республики Казахстан" был включен п. 3 ст. 18 в новой редакции: требования по обеспечению национальной безопасности в обязательном порядке учитываются при заключении (изменении) контрактов по использованию стратегических ресурсов Республики Казахстан, выполнении этих контрактов и контроле за их исполнением, а также при принятии решений государственным органом о выдаче или отказе в выдаче разрешения на частичную или полную передачу недропользователем права недропользования другому лицу и при выдаче или отказе в выдаче разрешений на отчуждение доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования. При этом государственный орган вправе отказать в выдаче разрешения заявителю на совершение сделок, предусмотренных настоящим пунктом, если это может повлечь за собой концентрацию прав на проведение нефтяных операций у одного лица или группы лиц из одной страны. Соблюдение данного условия обязательно и в отношении сделок с аффилированными лицами. 6. Кроме того, Законом о национальной безопасности Правительству РК были даны дополнительные полномочия. В соответствии с п. 6 ст. 18 Закона: "В целях обеспечения национальной безопасности Республики Казахстан Правительством Республики Казахстан устанавливаются ограничения на переход и возникновение права собственности на стратегические ресурсы (объекты) Республики Казахстан". Таким образом, в результате последних изменений в нефтяное законодательство в Казахстане выстроена целая система мер по обеспечению интересов государства при разработке нефтяных месторождений. Существует, однако, опасность того, что Правительство получило слишком большие полномочия, к тому же сформулированные очень нечетко, и будет их использовать очень широко, нарушая права предпринимателей и вторгаясь в их хозяйственную деятельность. Закон от 14 октября 2005 г. сыграл свою историческую роль. Китайская национальная нефтяная компания (CNPC International), которая до этого отвергала все попытки Казахстана выкупить акции "Петро Казахстан", 15 октября 2005 г. подписала с национальной компанией "КазМунайГаз" Меморандум о взаимопонимании, в соответствии с которым она согласилась уступить "КазМунайГаз" пакет акций "Петро Казахстан", необходимый для сохранения стратегического контроля за деятельностью недропользователей (33% акций), а также право совместного управления Шымкентским нефтеперерабатывающим заводом и право сбыта нефтепродуктов на паритетных условиях с равными долями с каждой стороны. Если говорить о юридической оценке произведенных изменений, то прежде всего я хотел бы отметить, что я всегда выступал и выступаю против необоснованного государственного вмешательства в инвестиционную деятельность, в том числе и инвестиционную деятельность иностранных инвесторов в сфере недропользования, так как такие действия безусловно подрывают имидж Казахстана, ухудшают инвестиционный климат и способствуют оттоку инвестиций, уходу иностранных инвесторов из Казахстана. В то же время я допускаю, что в исключительных случаях, когда затрагивается национальная безопасность Республики Казахстан, государство вправе предпринимать защитные меры. В сфере обеспечения экономической безопасности, в особенности по вопросам обеспечения экономической независимости Казахстана, сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны, наиболее обоснованным механизмом защиты национальных интересов является процедура национализации. Поэтому, по моему мнению, в связи с увеличением угроз экономической безопасности страны назрела необходимость разработки и принятия Закона Республики Казахстан о национализации. Подобные законы используются в мировой практике, и национализация является общепринятым механизмом защиты национальных интересов государства. Проблемы угрозы экономической безопасности возникают и могут возникнуть в дальнейшем в любых стратегических отраслях экономики Республики Казахстан, в том числе энергетической, транспортной (в связи с приватизацией предприятий данной отрасли), телекоммуникационной и т. д. Закон о национализации должен стать механизмом защиты экономических, социальных, экологических и иных интересов государства. При разработке данного закона необходимо, безусловно, разработать экономически обоснованный, гласный, демократический способ принятия решения о национализации для предотвращения возможного отрицательного результата.

Название документа