Гарантии прав концессионеров

ГАРАНТИИ ПРАВ КОНЦЕССИОНЕРОВ

О. Н. САВИНОВА

Савинова О. Н., кандидат юридических наук, ведущий юрисконсульт ОАО "Татэнерго", ассистент кафедры предпринимательского и финансового права Института экономики, управления и права.

В процессе исполнения, изменения и прекращения концессионного соглашения особую значимость приобретают гарантии прав и законных интересов концессионера. Здесь подчеркнем, что проблема обеспечения и защиты прав частного лица возникала и возникает всегда, когда речь идет об осуществлении государством экономической деятельности <1>. -------------------------------- <1> См., например: Мозохин О. Б., Ямпольский В. П. Концессионная практика не дала сколько-нибудь значительных результатов: О привлечении иностранного капитала в экономику СССР в 1920-е гг. // Исторический архив. 2001. N 1. С. 101 - 115; Цыплаков С. Взаимопонимание партнеров - залог инвестиций. Крупномасштабные иностранные инвестиции невозможны без стабильности законодательства России // Нефтегазовая вертикаль. 1998. N 3. С. 4 - 6.

Обращаясь к историческому прошлому, отметим, в частности, что Правительство РСФСР гарантировало, что имущество концессионера, вложенное в концессионное предприятие, не будет национализировано, конфисковано, реквизировано, а условия договора не могут быть изменены в одностороннем порядке каким-либо распоряжением или декретами правительства. Однако личность в то время не имела прав, независимых от воли государства, а потому договор не мог служить действенной гарантией от вмешательства государства. Это касалось и гарантий концессионеров по Постановлению СНК от 23 ноября 1920 г., которое могло быть изменено или отменено другим актом этого же или иного органа власти. Другими словами, его гарантии не могли помешать верховной власти издавать законы, изменяющие или отменяющие те или иные пункты концессионных договоров или даже уничтожающие силу данных концессий. Однако толкователи соответствующих нормативных актов по аналогии с практикой капиталистических стран признавали за концессионерами, без согласия которых были произведены изменения в договоре, право требовать в судебном порядке возмещения убытков за односторонние нарушения государством своих гарантий <2>. -------------------------------- <2> Юмашев Ю. Иностранные концессии в СССР // Хозяйство и право. 1989. N 7. С. 47 - 48.

Возвращаясь к современной российской правовой действительности, уместно согласиться с мнением А. Г. Богатырева, который отмечает, что именно с позиции согласования интересов, с позиции баланса интересов должны строиться инвестиционная политика и регулирование. Задача современного государства состоит в том, чтобы правильно определить общественный и частный интерес, найти их оптимальное согласование и определить адекватные правовые условия и гарантии реализации <3>. -------------------------------- <3> Гармонизация частных и публичных интересов: Сборник научных статей. Серия "Право России: новые подходы". Выпуск 2 / Под ред. М. В. Немытиной, В. А. Хохлова, В. Д. Рузановой, А. А. Тарасова. Саратов: Научная книга, 2005. С. 62.

Действующий Закон о концессиях предусматривает специальную главу, посвященную гарантиям прав и законных интересов концессионеров. Важно, что законодатель предоставляет равные гарантии как российским, так и иностранным концессионерам. Вообще основополагающей гарантией для иностранного инвестора является общее состояние правовой системы государства, принимающего иностранные инвестиции, которая характеризуется урегулированностью отношений в соответствующем законодательстве, а также недискриминационной, основанной на законе, деятельностью правоохранительных органов. Для иностранного лица, обладающего правом на осуществление экономической деятельности в рамках такой правовой системы, указанная гарантия означает, в частности, объективное и беспристрастное разрешение конфликтов, которые могут возникнуть в отношениях с национальными участниками рынка. Так, в соответствии со ст. 18 Закона о концессиях концессионеру гарантируется защита его прав и законных интересов в соответствии с Конституцией РФ, международными договорами РФ, соответствующими федеральными законами, иными нормативно-правовыми актами. Кроме того, концессионеру гарантируется право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в соответствии с ГК РФ. Указанная норма, очевидно, носит отсылочный характер, что позволяет использовать концессионеру как гражданско-правовые способы обеспечения собственных интересов, так и гарантии, предусмотренные инвестиционным законодательством <4>. -------------------------------- <4> См., в частности: Федеральный закон "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации".

Для иностранного инвестора устанавливается национальный режим деятельности, что следует из ст. 4 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации". Данная норма в несколько ином изложении находит отражение в ст. 19 Закона о концессиях, согласно которой концессионерам, в том числе концессионерам - иностранным юридическим лицам, гарантируются равные права, предусмотренные законодательством Российской Федерации, правовой режим деятельности, исключающий применение мер дискриминационного характера и иных мер, препятствующих концессионерам свободно распоряжаться инвестициями и полученными в результате осуществления предусмотренной концессионным соглашением деятельности продукцией и доходами. Полагаем, что указание "в том числе концессионерам - иностранным юридическим лицам" в данной норме излишне, так как не несет в себе смыслового содержания, нужного для применения этой нормы. Дело в том, что понятие "концессионер", приведенное в ст. 5 Закона о концессиях, включает в себя и иностранное юридическое лицо, в связи с чем дальнейшее указание на него не имеет смысла. Уравнивая в правах российских и иностранных концессионеров, Закон о концессиях не совсем согласуется с Федеральным законом "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации", предоставляющим иностранным концессионерам дополнительные предусмотренные в законе гарантии. Что касается Федерального закона "Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений", регулирующего все виды капиталовложений в России, то в нем о гарантиях говорится лишь в ст. 15, 16. Н. Л. Платонова отмечает по этому поводу, что при сопоставлении условий деятельности иностранных и отечественных инвесторов создается впечатление их неравенства в силу того, что, будучи наделенным на основании п. 1 и 2 ст. 4 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" национальным правовым режимом, иностранный инвестор и коммерческая организация с иностранными инвестициями пользуются дополнительными гарантиями и льготами, которых лишены отечественные субъекты предпринимательской деятельности. Возможно, пришло время поиска источников инвестиций внутри государственных границ и создания эффективной системы поощрения тех российских резидентов, которые имеют возможности и намерения вкладывать принадлежащие им средства в национальную экономику. В основу регулирования должен быть положен принцип равноправия всех участников инвестиционной деятельности, независимо от их отечественного или зарубежного происхождения <5>. -------------------------------- <5> Платонова Н. Л. Законодательное регулирование иностранных инвестиций в экономику России // Гражданин и право. 2000. N 6. С. 45.

Однако нельзя сказать, что предоставление дополнительных гарантий иностранному концессионеру совсем необоснованно. Во-первых, в настоящий момент экономика России нуждается в иностранных инвестициях. Как показывает практика, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность на территории России, в настоящий момент преимущественно не обладают необходимыми для участия в концессии инвестиционными ресурсами, а следовательно, необходимо создать для иностранных концессионеров привлекательные условия инвестиционной деятельности. Во-вторых, концессионер (инвестор) - особый субъект, сотрудничающий с властными органами на долгосрочной основе, соответственно нуждающийся в еще более стабильных условиях деятельности на территории России. Тем не менее согласимся с мнением Е. И. Иншаковой в той части, что на отечественных концессионеров так же, как и на иностранных, должны распространяться гарантии в случае: национализации их имущества; действий, равнозначных национализации (периодические переделы собственности, создание незаконных параллельных органов управления предприятиями, "выдавливание" несогласных акционеров путем разного рода махинаций с акциями и т. д.); причинения ущерба и упущенной выгоды в результате военных действий, террористических актов, массовых беспорядков в "горячих точках" России, которые более других нуждаются в экономическом возрождении; криминальных преследований <6>. -------------------------------- <6> Иншакова Е. И. Концессии в СНГ: исторические и теоретические основы развития. Волгоград: ВолГУ, 2001. С. 13.

Определенные гарантии при национализации имущества предоставляет отечественному концессионеру-инвестору ст. 16 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений". Однако данная норма распространяется только на инвестиции в основной капитал, что не в полной мере гарантирует защиту имущества отечественного концессионера при национализации. Очевидно, что гарантии при национализации и реквизиции, предоставляемые отечественному концессионеру, должны быть аналогичны тем, которые предоставляются иностранному лицу, а именно: гарантия выплаты рыночной стоимости имущества концессионеру на день его реквизиции; гарантия возмещения стоимости изъятого при национализации имущества концессионера и других убытков, в том числе упущенной выгоды. В данном случае удачной, на наш взгляд, была соответствующая редакция одного из вариантов проекта Закона о концессиях, в которой прямо указывалось на то, что имущество, являющееся собственностью концессионера, не подлежит принудительному изъятию, в том числе национализации и реквизиции, за исключением случаев, если такое изъятие осуществляется по основаниям и в порядке, которые установлены федеральными законами. Однако, по мнению С. А. Сосны, куда реальнее и опаснее для концессионера (в особенности для иностранного) действия, которые за рубежом характеризуются как "ползучая национализация". Это явные или скрытые, незаконные или законодательно не регламентированные акции, которые делают фактически невозможным для инвестора осуществление его прав, то есть по своим результатам равнозначны национализации в привычном ее понимании. Кроме указанных, действиями, характеризующими "ползучую национализацию", являются, в частности, незаконное занятие офисных и производственных помещений, использование сил правопорядка с целью изъятия деловой документации, несанкционированных обысков, организация "патриотических выступлений трудящихся против засилья иностранного капитала", насаждение семейственности и клановости в сфере бизнеса и некоторые другие действия, губительные не только для концессионного, но для любого предпринимательства. Учитывая то, что многие из перечисленных действий поддерживаются самими властными структурами, следует признать, что уже записанная в законодательстве гарантия "возмещения инвестору убытков, причиненных незаконными действиями (бездействием) государственных органов", сама по себе недостаточна. В законе, как верно отмечает С. А. Сосна, необходимо указать на персональную ответственность (гражданско-, административно - и уголовно-правовую) за способствование или непресечение проявлений "ползучей национализации", предприняв одновременно широкий круг как правовых и организационных мер по укреплению общих основ правопорядка и законности в стране, так и конкретные меры по упорядочиванию концессионного предпринимательства. Нельзя сказать, что действующее законодательство вовсе не предусматривает мер ответственности, применение которых возможно к должностным лицам, способствующим "ползучей национализации". Можно, в частности, использовать ст. 14.21 КоАП РФ (ненадлежащее управление юридическим лицом); ст. 14.22 КоАП РФ (совершение сделок и иных действий, выходящих за пределы установленных полномочий); ст. 169 УК РФ (воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности); ст. 201 УК РФ (злоупотребление полномочиями); ст. 330 УК РФ (самоуправство) и др. Кроме того, возможно использование отдельных норм Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" <7>. -------------------------------- <7> Собрание законодательства РФ. 2001. N 33 (часть 1). Ст. 3436.

Как отмечалось ранее, особыми гарантиями должен обладать концессионер, осуществляющий концессионную деятельность в "горячих точках". Именно в данном случае концедент должен принять на себя часть рисков концессионера, гарантируя ему свое участие в расходах, а также возмещение ущерба и упущенной выгоды в результате диверсий, террористических актов, угроз, шантажа и т. д. Кроме вышеназванных, концессионеру предоставляется гарантия прав при неблагоприятном для него изменении законодательства, о чем уже более подробно упоминалось выше при рассмотрении оснований изменения концессионного соглашения. Гарантию с таким же названием, но иную по содержанию, предоставляет ст. 9 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" для иностранных концессионеров, которая в доктрине получила название "дедушкина оговорка". Основное отличие содержания указанной гарантии по Закону о концессиях и по Федеральному закону "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" состоит в том, что в соответствии с первым из указанных законов в случае неблагоприятного изменения законодательства стороны изменяют концессионное соглашение так, чтобы баланс имущественных интересов сохранялся, и соответственно соблюдение концессионером измененного законодательства уже не было для него неблагоприятным. В соответствии со вторым из названных законов гарантируется неприменение нового неблагоприятного законодательства к действующим инвестиционным проектам в течение срока окупаемости проекта, но не более 7 лет с начала его финансирования. В исключительных случаях, когда осуществляется так называемый приоритетный инвестиционный проект в сфере производства или инфраструктуры с суммарным объемом инвестиций не менее 1 млрд. руб., срок окупаемости которого превышает семь лет, Правительство РФ может принять решение о продлении для иностранного инвестора срока неприменения к нему нового неблагоприятного законодательства. В данном случае отметим, что, во-первых, 7-летняя "дедушкина оговорка" слишком мала для большинства инфраструктурных концессий, отличающихся большой капиталоемкостью и длительными сроками окупаемости. Кроме того, указанное распространяется лишь на иностранных концессионеров. Для отечественных инвесторов Закон "Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений", с одной стороны, вроде бы исключает применение правил вновь принимаемого законодательства к уже действующим инвестиционным проектам, но, с другой стороны, допускает возможность признания обратной силы за новым законом, чем, по сути, перечеркивает предыдущую норму. С. А. Сосна отмечает, что в случае распространения "дедушкиной оговорки" на иностранных концессионеров необходимо увеличить срок ее действия как минимум до 10 лет, а также отказаться от критерия окупаемости как предельного срока действия "дедушкиной оговорки" и заменить его критерием получения хотя бы минимальной прибыли на вложенный капитал <8>. -------------------------------- <8> Сосна С. А. Концессионное соглашение: теория и практика. М.: ООО "Нестор Академик Паблишерз", 2002. С. 210 - 211.

Однако с нашей позиции, во-первых, содержание рассматриваемой гарантии согласно действующему Закону о концессиях наиболее удачно для концессионного производства и действительно обеспечивает имущественные интересы концессионера, кроме того, в одинаковом объеме применяется как к российским, так и к иностранным концессионерам; во-вторых, Закон о концессиях является специальным нормативным актом по отношению к указанным инвестиционным законам, и соответственно именно он подлежит применению. Кроме того, вариант "дедушкиной оговорки" Закона о концессиях сводит на нет такие проблемы, как то, что одни концессии, являясь инвестиционными проектами, при применении к ним норм инвестиционного законодательства не будут отвечать критериям "приоритетного" проекта, другие не дотянут до суммарного объема инвестиций в 1 млрд. рублей. К концессиям, которые подпадают под указанные признаки, "дедушкина оговорка" в редакции Закона "Об иностранных инвестициях в РФ" вообще не подлежала бы применению. Ряд авторов, в частности М. Субботин, С. Сосна, А. Аверкин <9>, отмечают, что иностранный концессионер также должен иметь право распоряжаться российской национальной валютой, открывать рублевые счета в банках и осуществлять через них расчеты с российскими контрагентами. Однако указанное, безусловно, гарантируется иностранному концессионеру, что вытекает из гарантии равенства прав всех концессионеров, а также гарантии свободного распоряжения доходами, полученными в результате деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, закрепленной ст. 19 Закона о концессиях. -------------------------------- <9> Субботин М., Сосна С., Аверкин А. Экономический механизм с библейским стажем // Предпринимательство. 2001. N 6. С. 80.

Обобщая вышеизложенное, можно отметить, что действующий Закон о концессиях предоставляет равные гарантии как российским, так и иностранным концессионерам. Анализ положений Закона о концессиях позволяет сделать вывод, что концессионер имеет право использовать, помимо гарантий, предусмотренных в Законе о концессиях, гражданско-правовые способы обеспечения собственных интересов, а также гарантии, предусмотренные инвестиционным законодательством. Система гарантий прав концессионеров, необходимых для эффективного исполнения концессионного соглашения, по отмеченным в настоящем параграфе причинам несовершенна, однако, на наш взгляд, способна в определенной мере обеспечить основные права и законные интересы концессионера.

Название документа