Руководящие идеи и источники энергетического хозяйственного права Германии

(Зеккер Ф. Ю.) ("Энергетическое право", 2006, N 2) Текст документа

РУКОВОДЯЩИЕ ИДЕИ И ИСТОЧНИКИ ЭНЕРГЕТИЧЕСКОГО ХОЗЯЙСТВЕННОГО ПРАВА ГЕРМАНИИ <1>

Ф. Ю. ЗЕККЕР

Зеккер Франц-Юрген, профессор, доктор юридических наук, доктор политических наук, почетный доктор, директор Института немецкого и европейского предпринимательского, конкурентного и энергетического права Свободного университета Берлина.

Немецкое энергетическое предпринимательское право держится на четырех угловых опорах: 1) на Законе об энергохозяйстве (далее - EnWG) и на Законе о гарантированном (устойчивом) энергообеспечении; 2) на энергетическом праве охраны окружающей среды; 3) на энергетическом картельном праве; 4) на энергетическом праве защиты потребителей. Одновременно эти четыре угловые опоры действующего энергетического права отражают нормативные руководящие идеи, которым обязано энергетическое право и которые нашли отражение в § 1 EnWG: 1. В энергетическом праве речь идет о безопасности и надежности энергоснабжения. При этом имеется в виду не только техническая надежность энергетических устройств и энергетических сетей, но и долгосрочная безопасность энергоснабжения. Современное промышленное и сервисное общество немыслимо без надежного энергоснабжения. Поэтому государство либо должно само заботиться о гарантированном энергоснабжении (ответственность по исполнению данной функции), либо должно взять на себя ответственность по созданию условий для надежного энергоснабжения частными предприятиями. 2. Энергоснабжение должно быть совместимым с окружающей средой. Совмещение должно происходить таким образом, чтобы окружающая среда не пострадала и не возникли риски для здоровья населения. Поэтому энергетическое право окружающей среды старается уменьшить выброс CO при применении ископаемого горючего для 2 производства электроэнергии, а применением регенеративных энергий беречь небольшие топливные резервы. Право охраны окружающей среды в его нынешнем оформлении является публичным правом. Ему придается все большее значение. 3. Энергетическое картельное право прежде всего должно регулировать такой порядок энергоснабжения, когда любому лицу обеспечивается неограниченное снабжение. Тем самым каждому предоставляется субъективное право на использование сетей и энергоснабжения на общих, гарантированных условиях. В ситуациях, когда энергия недостаточна, речь идет о справедливом распределении энергии. 4. Энергетическое право защиты потребителей дополнительно к энергетическому картельному праву гарантирует соразмерное определение содержания и формы договора в области снабжения электричеством и газом в интересах потребителя. Этим выполняется требование о соблюдении стандартов современного законодательства о защите прав потребителей. В то время как энергетическое право охраны окружающей среды и энергетическое хозяйственное право являются публичным правом, энергетическое картельное право и энергетическое право защиты потребителей являются частным правом, которое должно гарантировать недорогое и выгодное для потребителя снабжение. Энергетическое право состоит, таким образом, из "чересполосицы" публичного и частного права. Новое энергетическое хозяйственное право, которое вступило в силу 1 июля 2005 г. <2>, по сути, базируется на так называемых Директивах ЕС об ускорении <3>, которые должны были быть введены в национальное право до 1 июля 2004 г. <4>. Вступившая в силу также 1 июля 2005 г. седьмая новелла к Закону против ограничений конкуренции (GWB) направлена на приведение немецкого конкурентного права в соответствие с изменениями в толковании ст. 81, абз. 3 Договора ЕС. Суть этих изменений заключается в замене принципа освобождения на основании отдельного ведомственного разрешения принципом легального исключения. Указанная новелла учитывает также расширение приоритета права ЕС (ст. 3 Регламента ЕС 1/2003 <5>). Согласно EnWG контроль платы за пользование сетями в энергетическом секторе <6> вменяется в обязанности Федерального агентства по сетям в сфере электричества, газа, телекоммуникации, почты и железных дорог (далее - BNetzA), а также соответствующим регулирующим органам на уровне федеральных земель. Напротив, контроль за остальными составными частями цен на энергию (производственные и сбытовые компоненты цены) был оставлен картельным органам. В отличие от этого в секторе телекоммуникации общая цена (со всеми компонентами) для телекоммуникационных услуг проверяется BNetzA. -------------------------------- <2> BGBI от 25.06.2004, номер 29. С. 1190. Необходимость изменения возникала из требований новых директив ЕС к праву электронной коммуникации, которые предусматривали введение в национальное право до 25.07.2003 или соответственно 31.10.2003; ср. для этого в деталях: RL 2002/21/ЕЭС (рамочная директива); Официальный бюллетень (ABI.) ЕС 24.04.2002, номера л. 108/33; Директива ЕС 2002/19 (директива о доступе); Официальный бюллетень ЕС 24.04.2002, номера л. 108/7; Директива ЕС 2002/22 (директива об универсальных услугах); Официальный бюллетень ЕС 24.04.2002, номера л. 108/51; Директива ЕС 2002/20 (директива о разрешениях); Официальный бюллетень ЕС 24.04.2002, номера л. 108/21; Директива ЕС 2002/58 (директива защиты данных для электронной коммуникации); Официальный бюллетень ЕС 31.07.2002, номера л. 201/37. <3> Ср. для этого Директиву о внутреннем рынке электричества 2003/54/ЕЭС, Официальный бюллетень ЕС 15.07.2003, номера л. 176/37; Директиву о внутреннем рынке природного газа 2003/55/ЕС, Официальный бюллетень ЕС 15.07.2003, номера л. 176/57; Директивы ЕС 249 абз. 3 ЕС, которые обязательны для государства-участника только относительно достигающейся цели, а не относительно выбора формы и догматической структуры средств введения в национальное право; ср. Суд ЕС, Slg. В 1989, S. В 1830, в 1870 f.; Суд ЕС, Slg. I 1994, S. 483, 501f.; Высший административный суд Мюнстер, ()TMR-2004, S. 156, 159f; Jarass, Grundfragen der innerstaatlichen Bedeutung des EG-Rechts, 1994, S. 75ff.: Nettesheim, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europaischen Union, (Kommentar) 2004, Art. 249 Rd Nr. 163. <4> Причиной позднего введения (в национальное право) явились политически спорные проблемы регулирования; ср. для этого правительственный проект к EnWG (официальное издание Бундестага 613/04 от 13.08.2004), с одной стороны, и заключение Бундесрата (официальное издание Бундесрата 613/04 от 24.09.2004), с другой стороны; детальнее об этом Sacker, ZNER (здесь и далее - Zeitschrift fur neues Energierecht) 2004, S. 98 и на следующих страницах. <5> Ср. Официальный бюллетень ЕС 04.01.2003, номера л. 1/1. <6> Они составляют примерно 30 - 40% общей цены для электричества и газа.

Регулирование сетевой инфраструктуры в EnWG

Согласно постановке целей как конкурентное право, так и энергетическое право защищают конкуренцию или содействуют ей, чтобы таким образом гарантировать или определить условия функционирования свободы заключения договора (ср. цели, заданные в § 1 EnWG). По этой причине оба Закона предоставляют потребителю или конкуренту право на непосредственное требование о прекращении нарушения и о возмещении ущерба к владельцу сети <7>, злоупотребляющему своим правом "эксплуатации, препятствий или дискриминации" (§ 19, абз. 1 и 4 в сочетании с § 33 GWB; § 30 в сочетании с § 32 EnWG). Соглашение, содержащее завышенную плату, основанное на злоупотреблении, является недействительным, так же как и любой договор об обмене (продаже товаров, работ, услуг), содержащий аморально завышенное вознаграждение (§ 138 Германского гражданского уложения) <8>. § 32 EnWG и § 33 GWB представляют собой частноправовые дополнения деликтного права, предусмотренного Германским гражданским уложением. -------------------------------- <7> Здесь и далее, если иное не оговорено, этим термином условно обозначаются собственники сетей, сетевые компании и иные лица, которые на договорной или иной законной основе ведут промысел путем эксплуатации сети и оказания сетевых услуг, что в немецком тексте обозначено понятием "Netzbetreiber". - Ш. Х. <8> Ср. для этого постоянную судебную практику Верховного Федерального суда, NJW (здесь и далее - Neue Juristische Wochenschrift) 1992, S. 899; в 1995, S. 2635; в 2001, S. 1127; в 2002, S. 429, 3165; к вопросу о юридической силе части договора ср. детальнее Sacker/Jaecks, в: Berliner Kommentar zum Energierecht, § 1 GWB RdNr. 189ff.

Новое регулирование энергетического хозяйства направлено на непрерывное создание надежных рынков энергетических услуг, ориентированных на конкуренцию (ср. ст. 3 и 23 Директивы по электричеству - ElektrizitatsRL, ст. 3 и 25 Директивы по газу GasRL), так как только таким образом можно осуществить действенную защиту потребителя. Регулирующие органы имеют задачу проявления заботы о недискриминации, настоящей конкуренции и об эффективных рынках. Соответственно этому владельцы сетей должны поддерживать в своих областях функциональную, надежную и эффективную сеть, которая позволяет осуществить "проведение" ("Durchleitung") электричества от электростанций к потребителям (ср. ст. 9, lit. "c" и 14, абз. 1 Директивы по электричеству - ElektrizitatsRL). "Настоящая конкуренция" в эффективных и надежных сетях предполагает, что владельцы сетей не могут извлекать никакие монопольные доходы (проценты) из сделок по использованию сетей или соответственно получить трансфертные доходы. Владельцы сети по отношению к новичкам без сети не должны как продавцы энергии извлечь выгоду, например, путем поперечного субсидирования финансировать стратегию временного снижения цены с целью вытеснения конкурента (predatory pricing). Открытие сетей (для пользования третьими лицами) по закону было необходимо, так как снабжение потребителей возможно только через "естественную" монополию местных электросетей и поэтому должен быть открыт доступ к этим сетям каждому производителю электричества и каждому клиенту. Поэтому государство должно обеспечивать соответствующим рамочным законодательством, чтобы сети электроснабжения были доступными каждому, кто намеревается (Nutzungspetenten) пользоваться сетью снабжения на свободных от дискриминации, аналогичных конкурентным и прозрачных условиях (ср. § 17, 20 EnWG) <9>. -------------------------------- <9> Ср. для этого Trute, Gemeinwohlsicherung im Gewahrleistungsstaat, в: Schuppert/Neidhardt, Gemeinwohl: Auf der Suche nach Substanz, WZB-Jahrbuch 2002, S. 330f.; Burgi, DVBI. 2006, S. 269, 271ff.

Государственная задача регулирования инфраструктуры сети представляет собой долгосрочную задачу государства, которое обязано обеспечить функционирование дееспособной инфраструктуры. Тем самым энергетическое право станет важным государственным контрольным инструментом в отношении жизненно важных благ, которые нелегко дублировать. Энергетическое хозяйственное право не является особым картельным правом, отмирающим на пути перехода компетенции по регулированию порядка использования инфраструктурных сетей, а является самостоятельной, действительной частью современного хозяйственного права. Поэтому до тех пор, пока существуют естественные монополии в области сетевого хозяйства, создание самостоятельных регулирующих органов является разумным решением. Предписания § 12 и последующих параграфов об уходе за сетями и об их развитии, о системной ответственности и о взаимодействии сетей (Interoperabilitat), о запрете операционного, юридического и бухгалтерского совмещения (Unbundling § 6 и последующие), так же как и нормы об обязанностях подключения к сети (§ 17 и последующих параграфов), о порядке формирования платы за доступ к сети (§ 20 и последующих параграфов, § 26 и последующих параграфов), о вводе энергии в сеть и платы за сеть, которые вытекают из энергетического права охраны окружающей среды, являются проявлением того, что предпринимательское поведение ограничивается требованием о поведении, ориентированном на общественное благо. В этих нормах подчеркивается признанная ст. 16 и ст. 86, абз. 2 Договора ЕС <10> всесторонняя ответственность государства по обеспечению услугами первой необходимости, оказываемыми инфраструктурой сети, и его подстраховывающая ответственность в этом. Предложенная Комиссией ЕС Директива о мерах по обеспечению надежности электроснабжения и об инвестициях в инфраструктуры от 10 декабря 2003 г. <11> на уровне ЕС еще глубже раскрывает эту задачу обеспечивающего государства по продолжительному, эффективному снабжению всех граждан. Среди прочего раскрываются обязательства государства по повсеместному развитию сетей для соразмерных и достаточно универсальных услуг первой необходимости. -------------------------------- <10> Ср. об этом Dohms, in: Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 1999, S. 1156ff.; Rumpff, Das Ende der offentlichen Dienstleistungen in der Europaischen Union?, 2000, S. 40ff.; Moeschel, JZ (здесь и далее - Juristenzeitung) 2003, S. 1021ff. <11> 203/0301/COD; ср. об этом Ehricke, ZNER 2004, S. 211ff.

Принципы регулирования

1) Основные положения

В функционирующей рыночной экономике только эффективно действующие предприятия имеют шанс и, выражаясь экономико-этически, моральное право получения стабильной прибыли. Поэтому с точки зрения конкурентной политики нет никакого смысла делать скелет государственного регулирования естественных монополий таким образом, чтобы он служил легитимацией монопольных цен, тем самым все меньше предприятий могли бы оплачивать энергетические цены или телекоммуникационные цены в Германии. Ориентированным на конкуренцию масштабом для соразмерности платы за доступ к сети являются издержки эффективного и структурно сравнимого владельца сети (§ 21, абз. 2; § 4 Постановления о плате за пользование электрическими сетями - StromnetzentgeltVO; ст. 4 Регламента ЕС о торговле электричеством - EG-StromhandelsVO). По содержанию этот контрольный масштаб соответствует так называемой концепции KEL - эффективного (производственного поведения) исполнения в телекоммуникационном праве. Это значит, что закрепленный в § 31 TKG принцип эффективной готовности услуг к предоставлению <12> выступает как масштаб регулирования вознаграждений в телекоммуникационном праве. В заключении Федерального правительства, представленном в Bundesrat (Федеральный совет - нижняя палата парламента ФРГ), содержится также такое мнение <13>. Оно устанавливает, что для действенного регулирования существенным являются масштабы, по которым определяется правомерность плат за пользование сетью. Вопрос о том, контролируется ли соблюдение законно заданных величин упреждающим образом или после установления платы, имеет второстепенное значение, "если обеспечено, что регулирующий орган как институт для действительного надзора достаточно наделен полномочиями и он может в производстве по жалобе принять решения, которые можно немедленно исполнять". Масштабы для упреждающего контроля платы за пользование сетью (§ 23, "a") и соответственно для контроля после установления платы (§ 30) не могут быть разными по причинам экономической логики; так как при ориентированном на конкуренцию контроле всегда речь идет о конкретизации и операционализации масштаба конкурентно-аналоговой цены. -------------------------------- <12> Ср. об этом Sacker, в: Berliner Kommentar zum TKG, 2006, Einl. RdNr. 26ff. <13> Ответное заключение Федерального правительства на заключение Бундесрата (BR-Drs. 613/04 от 29.09.2004) к проекту правительства второго закона к новому регулированию энергетического хозяйственного права от 27.10.2004.

Рыночному порядку, управляемому децентрализованно посредством конкуренции, необходимо регулирование, если определенный сектор экономики на основании фактической структуры не использует конкуренцию как эффективнейший инструмент для удовлетворения спроса и для реализации технического прогресса <14>. -------------------------------- <14> Ср. детальнее об этом Sacker, Введение к MunchKommWettR, в 2006, RdNr. 98.

Государство, которое передает естественные монополии, не задействованные ни в одном процессе "конкурентной эрозии", в частные руки, обязано через регулирование такой монополии постоянно обеспечивать конкуренцию. Директивы ЕС и национальные законы, вводящие эти директивы в национальное право, ставят регулирующим органам задачу обеспечения равнодоступной и действительной конкуренции в области сетевого хозяйства с непротиворечивыми мерами. Регулирующие органы являются органами, содействующими конкуренции; эта задача легитимирует их в целях улучшения конкурентной структуры, временного установления размера платы для участников рынка. Эта плата не обязательно должна быть взаимной (симметричной), если можно ожидать, что вследствие этого в недалеком будущем не только теоретически, но и практически ощутимым образом на соответствующих рынках возникает свободная от дискриминации действительная конкуренция <15>. -------------------------------- <15> Ср. детальнее об этом REGTP, N&R 2004, S. 76 и последующие с примечанием Geppert/Ruhle; Административный суд Кельна, N&R 2004, S. 75f.

"Регулирующее право" <16> при такой постановке задачи выходит за рамки ориентированного на конкуренцию надзора за злоупотреблениями в смысле ст. 82 Договора ЕС, § 19, 20 GWB. Функция указанного права ограничивается пресечением мер, ограничивающих конкуренцию, и устранением неконкурентных барьеров господствующих на рынке предприятий. Защитным объектом общего конкурентного права является реальная конкуренция, а не консервация структуры и пассивное конкурентное содействие отдельным участникам рынка <17>. Конкурентное право не знает никакой альтруистичной ответственности господствующих на рынке предприятий за структуру рынка и связанной с ней юридической обязанности картельных органов по содействию конкуренции <18>. Поэтому нормы Директивы, действующие одновременно как императивные нормы по надзору, в отличие от пограничных норм, лишь защищающих от злоупотребления, нуждаются в достаточной степени в определенности, присущей правовому государству, к которому относится соблюдение конституционно-правовых положений, согласно которым существенные основы должны быть установлены в самом законе (так называемая теория существенности). По этой причине основы исчисления величины платы за пользование сетью должны быть закреплены в самом законе. Положения § 21 и следующих параграфов EnWG соответствуют этим нормативным требованиям. -------------------------------- <16> Понятно, что любое право имеет регулирующее свойство. Этим термином нами условно обозначается совокупность правовых норм, определяющих компетенцию полномочных органов государства по регулированию сетевого хозяйства и корреспондирующие им права и обязанности участников рынка. - Ш. Х. <17> Ср.: Fox, World Competition 26 (2003), S. 149: We protect competition, not competitors. <18> В этом отношении убедительно Supreme Court, все источники см. выше.

2) Конкретизация масштабов регулирования

Из вышеуказанной основной позиции вытекает, что использование разных основных понятий для контроля платы за доступ к сети в телекоммуникационном праве и в энергетическом праве и создание разных юридических процедур являются неубедительными. Для регулирования, ориентированного на конкуренцию, приемлемой является концепция издержек эффективного исполнения обязательств (производства). Она служит конкретизации общего принципа надзора за злоупотреблениями, предусмотренного в ст. 82 Договора ЕС и § 19 GWB. Контроль платы за пользование сетью, исключительно ориентированный на издержки, не учитывающий конкуренцию и сравнивающий эффективность (Benchmark), несовместим с этим принципом <19>. Ориентация на соответствующий статус-кво не обеспечила бы ни действительную конкуренцию, ни "эффективное функционирование рынков" в смысле заданных величин Договора ЕС (ст. 17, ст. 23 Директивы по электричеству, ст. 25 Директивы по газу). Было бы несовместимым с целью Директив ЕС по достижению действенной конкуренции, если бы контроль над злоупотреблениями не учитывал конкуренцию и был связан со стандартами расходов, типичных для соответствующей сферы, причем независимо от того, являются эти стандарты конкурентно-ориентированными или нет. -------------------------------- <19> Ср. об этом: критически независимую экспертную комиссию для отмены правил, противоречащих рынку (комиссия по дерегулированию), Marktoffnung und Wettbewerb, 1991, RdNr. 298ff. Также комиссия по монополиям в ее 14 Основном заключении в 2000/2001, Netzwettbewerb durch Regulierung, RdNr. 118ff., к результату, что страны были перегружены осуществлением надзора над тарифными ценами; также Baur/Henk-Merten, RdE 2002, S. 193ff.

В своих целях и методиках нормы EnWG соответствуют этому: целями являются предотвращение использования господствующими на рынке предприятиями незаконной эксплуатации, создание препятствия клиентам и дискриминации клиентов и конкурентов мер ценовой политики (§ 21, 31, 40). Совпадение целей делает также излишним применение процедуры, предусмотренной ст. 82 Договора ЕС дополнительно и в области контроля над платой за пользование сетью, если регулирование функционирует согласно предусмотренным целям <20>. Концепция конкурентно-аналоговой цены является методом учета злоупотребления эксплуатацией. Это лежит в основе ст. 82 Договора ЕС и § 19, абз. 4 GWB и конкретизируется в TKG и EnWG. Указанная концепция методически с помощью концепции сравнительного рынка, а также с помощью наблюдения, базирующегося на издержках, но контролирующего эффективность, является дееспособной. Оба метода прямо выраженным образом допускаются в регулирующем праве, причем как при упреждающем, так и при последующем контроле учета конкурентно-аналоговой цены в концепции сравнительного рынка и в концепции издержек эффективного исполнения (производства). -------------------------------- <20> Это не всегда случалось в прошлом, что доходило до многих процессов комиссии ЕС согласно ст. 82 ЕС; ср. для этого Schrоter/Klotz, в: Sacker, Berliner Kommentar zum Telekommunikationsrecht, 2005, Anhang I: Art. 82 EG RdNr. 97ff.

Целью контроля платы за пользование сетью, ориентированного на конкуренцию, является установление тех цен, которые базируются на эффективно возникших издержках надежных сетей. Поэтому плата за доступ к сетям, которую устанавливают владельцы сетей, с одной стороны, должна сочетаться с надежностью сетей, а с другой стороны, она должна соответствовать издержкам "эффективного и структурно сравнимого владельца сети" (ст. 4 Постановления о торговле электричеством; ст. 21, абз. 2 EnWG; § 4 Постановления о плате за электросети). Тем самым такие неопределенные понятия закона, как "действенная, сбалансированная, свободная от дискриминации конкуренция" и "эффективное функционирование рынков", которые содержатся в Директивах ЕС, будут претворены в жизнь. При "настоящей конкуренции" без поперечного субсидирования фактические издержки владельца сети даже при включении в них разумной величины процентов за пользование собственным капиталом не должны быть выше, чем издержки эффективно работающего, структурно сравнимого владельца сети. Это не означает, что будут императивно определены унифицированные цены. Согласно действующему законодательству ценообразование, ориентированное на издержки, также может привести к неодинаковой по величине плате за пользование сетью, так как объективно различными являются неизбежные издержки владельцев сети. Таким образом, дифференцирование платы за пользование сетью не обязательно нуждается в "обязательном регулировании". Объективные структурные различия сети, которые в энергетической сфере играют большую роль, чем в телекоммуникационной области, в картельно-правовой практике признаются обстоятельствами для признания правомерными разных величин платы за пользование сетью. Эти структурные различия будут объективными тогда, когда они ведут к издержкам, которые имел бы любой другой владелец общественной сети инфраструктуры в соответствующей области сети. В этом случае наличие более высоких издержек у владельца сети не может рассматриваться как проявление неэффективности его сетевого хозяйства. Таким образом, разные по величине платы за пользование сетью у различных владельцев сети не могут предотвращаться структурно <21>. -------------------------------- <21> С точки зрения Федерального правительства является правильным, что существующие преимущества местонахождения при размещении бизнеса и индустрии на основе разных по величине плат за пользование сетью стимулируют владельцев сети к снижению платы. Регулирование, основанное на "равности цен", устранило бы эти стимулы к снижению затрат. Эффективная конкуренция владельцев сетей снабжения, подкрепленная регулированием, может и должна в целом вести к снижению платы за пользование.

Стимулирующее регулирование согласно § 21, "а" соответствует целям Директив, которые заключаются в непрерывном создании энергетических рынков, ориентированных на конкуренцию, которые характеризуются динамичными улучшениями эффективности. Стимулирующее регулирование является наиболее соответствующим рыночной экономике, потому что оно как инструмент для достижения конкурентно-аналогового поведения оставляет поле действия для собственной инициативы предприятий. Ориентация на концепцию эффективного исполнения (производственного приведения) не входит в противоречие с принципами картельно-правового надзора над злоупотреблениями, предусмотренными в ст. 82 Договора ЕС и § 19 и 20 GWB. Контроль платы за пользование сетью, установленной господствующими на рынке предприятиями, осуществление которого возможно согласно ст. 82 Договора ЕС и § 19 GWB, ориентируется на конкурентно-аналоговую цену, величину которой можно выводить из рыночного поведения эффективно оперирующего, структурно сравнимого предприятия (так называемая концепция сравнения структуры). Целью ст. 81 и следующих статей Договора ЕС является создание системы нефальсифицированной, настоящей конкуренции (ст. 3, lit. "г" Договора ЕС). "Как будто бы конкурентная цена (Als ob)" является в этой концепции не iustum pretium (справедливой ценой) в смысле доктрины публичного сервиса <22>, а ценой, которую нужно устанавливать с помощью реального сравнительного рынка, на котором действуют эффективные конкуренты. Рынок с характерными препятствиями эффективной конкуренции ("significant impediments to effective competition") (ст. 2 FKVO) не рассматривается или, во всяком случае, учитывается ограниченно <23> в качестве сравнительного рынка. Монополистический рынок, регулируется ли суверенно или нет, не дает нефальсифицированную конкурентную цену. Поэтому Берлинский апелляционный суд <24> с одобрения Федеральной судебной палаты в решении по делу Valium / Librium <25> признал только нидерландский, но не английский или итальянский, фармацевтический рынок в качестве сравнительного рынка на момент вынесения решения. Только рынок с действительной конкуренцией может дать убедительные ценовые сигналы, соответствующие рыночной экономике, и показать эффективное исполнение (производственное поведение). Поэтому привлечение других монопольных рынков в качестве сравнительных рынков может происходить только с предельной осторожностью, причем проверяется, является ли цена, действующая на таких рынках, конкурентно-аналоговой. Поэтому суверенно регулируемая цена на иностранных рынках не может быть бесконтрольно перенесена и использована внутри страны как обязательный масштаб. -------------------------------- <22> Ср. об этом из недавних работ: Moschel, JZ 2003, С. 102 и на последующих страницах. <23> Ср. об этом детальнее BGHZ 59, S. 42, 45 "электрический тариф"; Верховный Федеральный суд, WuW/E (здесь и далее - Wirtschaft und Wettbewerb \ Entscheidungssammlung) Верховный Федеральный суд 2309, 2310f; Верховный Земельный суд Гамбурга, решение от 02.05.1985 WuW/E Верховный Земельный суд 3650 Glockenheide; кроме того, BGH, WuW/E BGH 2967, 2974 "Weiterverteiler". <24> KG от 05.01.1976 - Kart 41/74, WuW/E OLG 1645. <25> Верховный Федеральный суд, решение от 16.02.1970, BGHZ 68, S. 23.

Будет правильным, если в случае отсутствия конкурентно сравнительных рынков BNetzA сможет определять размер платы за пользование сетью на основании аналитических моделей издержек, чтобы оценить эффективность предпринимательского поведения (ср. также § 38, абз. 2, предложение 3 TKG). Если отсутствие пригодных сравнительных рынков не позволяет проверить злоупотребления согласно § 30, абз. 1, предложение 2 номера 5 EnWG, то полномочный орган должен уточнить масштаб § 21, абз. 2 в сочетании с § 30, абз. 1, предложение 1 EnWG непосредственно - в крайнем случае, путем аналитических моделей <26>. -------------------------------- <26> В телекоммуникационной области это уже происходит; ср. для этого соответствующую информацию на домашней странице BNetzA в сети Интернет.

Законодатель при межрегиональных и внутрирегиональных сетях магистральных газопроводов в § 19 Постановления о плате за пользование сетями газоснабжения (GasNEV) в основном разрешает использование сравнительного рынка только по вопросу платы за ввод газа в газопровод и отбор газа из него. Это будет соответствовать Директиве ЕС по газу только тогда, когда процедура сравнения по § 26 будет проведена согласно вышеуказанным принципам. Если такое не удается, то можно обращаться к положениям § 21 EnWG в сочетании с § 3 и последующими параграфами GasNEV. Что касается остального, то есть полное согласие в том, что для сравнения платы в качестве основного принципа надо использовать издержки эффективной сети. Также Соглашение, выработанное в рамках Союза предприятий сферы электроэнергетики (Соглашение о критериях определения платы за пользование электрическими сетями от 13 декабря 2001 года с приложениями и изменениями от 23 апреля 2002 года VV II плюс), закрепило этот принцип в приложении 3. При этом указало, что соответствующие позиции будут учтены только "в объеме, в котором они находятся в конкуренции". Федеральное картельное ведомство и картельно-правовая судебная практика до сих пор очень осторожно применяют предписания об усмотрении ("может") при осуществлении надзора за злоупотреблениями, сформулированные до 1998 года <27>. Например, распоряжение о снижении цен классифицировалось и соответственно наличие злоупотребления отрицалось, если себестоимость вопреки предпринимательским усилиям по снижению издержек только временно или только несущественно (меньше чем 10%) была выше эффективных издержек конкурентно-аналоговой цены <28>. -------------------------------- <27> К текущим процессам Федерального картельного ведомства из-за повышений цен на газ, ср. Boesche, WuW (здесь и далее - Wirtschaft und Wettbewerb) 2006, Heft 4. <28> Ср. Верховный Федеральный суд, WuW/E Верховный Федеральный суд 1965 "Gemeinsamer Anzeigenteil"; "Общий отдел объявлений"; Верховный Федеральный суд, WuW/E DE-R 375 "Flugpreisspaltung"; косвенно Верховный Земельный суд Дюссельдорфа, решение от 11.02.2004 - IV - Kart 4/03 (V) - "Teag" и от 17.03.2004 - "Stadtwerke Mainz".

Законодатель должен учесть то обстоятельство, что регулирование платы за пользование сетью должно осуществляться с ориентацией на стимул. Поэтому должно быть гарантировано, чтобы особенно эффективные предприятия могли достичь более высокого взимания процентов за использование собственного капитала, чем менее успешные предприятия с замедленными или недостаточными программами по рационализации и снижению затрат. Установленное правовым предписанием единое взимание процентов является контрпродуктивным для развития действенной конкуренции, которую хотят директивы ЕС. Инвестиции в сети электроснабжения как стимул к инновации и росту должны оправдывать себя в будущем по сравнению с другими капиталовложениями <29>. -------------------------------- <29> Ср. для этого детальнее Sacker, RdE (Recht der Energiewirtschaft) 2003, S. 301, 306.

Перевод канд. юрид. наук Х. Р. Шамсиева

Название документа