Юридические рамки контроля энергетических цен согласно немецкому конкурентному и ценовому праву

ЮРИДИЧЕСКИЕ РАМКИ КОНТРОЛЯ ЭНЕРГЕТИЧЕСКИХ ЦЕН СОГЛАСНО НЕМЕЦКОМУ КОНКУРЕНТНОМУ И ЦЕНОВОМУ ПРАВУ

Ю. КРОНЕБЕРГ

Юрген Кронеберг <1>, член Правления РВЕ Энерги АГ (RWE Energy AG), Дортмунд, доктор права. -------------------------------- <1> Автор является членом Правления РВЕ Энерги АГ (RWE Energy AG), Дортмунд. Публикация является актуализированной версией доклада, сделанного автором 31.03.2006 в Институте немецкого и европейского хозяйственного, конкурентного и энергетического права Свободного университета Берлина, в рамках немецко-российской энергетической конференции "Актуальные проблемы правового регулирования энергетического сектора и использования полезных ископаемых в России и Германии - теория, практика и перспективы".

(Под ценовым правом здесь и далее условно понимаются правовые нормы, регулирующие порядок одобрения цен.)

А. Введение

Перепроверка энергетических цен в Германии подчиняется переплетению правил контроля. Спектр контроля распространяется от одобрения цены для тарифных клиентов домашнего хозяйства, сельскохозяйственных и мелких промышленных предприятий согласно § 12 Федеральных правил о тарифах в области электричества (далее - BTO-Elt) до последующего конкурентно-правового контроля над злоупотреблениями энергетическими ценами согласно § 19, 20 GWB. Наряду с этим существует процедура предварительного одобрения платы за пользование сетью для электрических сетей и сетей газа согласно § 23a EnWG. Настоящая работа должна дать обзор существующих механизмов контроля.

Б. Нововведения согласно EnWG 2005 года, в особенности отграничения регулируемой сферы от конкурентной

13 июля 2005 года вступил в силу Закон об энергетическом хозяйстве <2>. Существенным новшеством, вводимым названным Законом, является создание регулирующего органа для сферы сетей. В отличие от многих других стран ЕС регулирование сетей в Германии фокусируется на те сферы энергетического хозяйства, которые характеризуются монополиями: сетевое хозяйство и плата за пользование сетью. Тем самым регулирование не включает в себя надзор регулирующего органа за всей цепью создания ценностей в энергетическом хозяйстве. Конкурентные сферы производства электричества, оптовая торговля энергией или рассматриваемый здесь порядок формирования и перепроверки цен на электричество и газ не попадают в сферу ведения регулирующих органов. -------------------------------- <2> Art. 1 des "Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewir tschaftsrechts" vom 7 Juli 2005, BGBI. I vom 12. Juli 2005, S. 1970 ff.

В этих областях картельно-правовой контроль за злоупотреблениями, осуществляемый картельными органами, находит свое дальнейшее применение. Из этой параллельной работы регулирующих и картельных органов следует потребность в ясных правилах о разделении их труда (полномочий) и о сотрудничестве <3>. -------------------------------- <3> Здесь важными принципами взаимного сотрудничества являются: отсутствие дублирования компетенции (т. е. вопрос должен быть или в компетенции регулирующих органов, или в компетенции картельных органов, что вытекает или из § 111, абз. 1 EnWG или из § 130, абз. 3 GWB); как регулирующие, так и картельные органы содействуют в едином толковании EnWG (§ 58, абз. 3 EnWG), которое находится в русле защищаемой GWB; решение, принятое соответствующим ведомством, признается другим ведомством (например, § 111, абз. 3 EnWG); до принятия решения ведомства тесно сотрудничают друг с другом, в особенности при принятии решения о добровольном согласии взять на себя обязанности (§ 58, абз. 1 EnWG); взаимное право на подготовку заключения на решение друг друга (§ 58, абз. 1, предложение 2 и абз. 2 EnWG) или обмен информацией между картельными и регулирующими органами (§ 58, абз. 4 EnWG).

Существенными нововведениями являются также внедрение предварительного одобрения платы за доступ к сети (§ 23a EnWG), правила о юридическом и операционном разделении электросетей и газовых сетей (§ 6 и последующие параграфы EnWG). Новым является определение Законом направления для развития современной модели доступа к газовой сети (ср., в частности, § 20, абз. 1b EnWG). Не в последнюю очередь нововведением является развитие модели регулирования стимула для электрических и газовых сетей, которая согласно предложениям Федерального агентства по сетям (BNetzA) должна вступать в силу с 2008 года <4>. -------------------------------- <4> Ср. проект извещения BNetzA от 2 мая 2006 года о введении стимулирующего регулирования; извещение вытекает из § 112a в сочетании с § 21a EnWG.

В. Процесс одобрения тарифов согласно § 12 BTO-Elt для тарифных клиентов электричества

Для тарифных клиентов электричества BTO-Elt <5> предусматривает правила для структуры общих тарифов и для этой области требует превентивного одобрения электрических тарифов полномочными органами. <6> Процесс (если не оговорено иное, здесь и далее под "процессом" имеется в виду "процедура". - Ш. Х.) одобрения тарифов базируется на контроле издержек и доходов. -------------------------------- <5> Bundestarifordnung Elektrizitat vom 18.12.1989, BGBI. I. S. 2255. <6> Вместо многих других см.: Hampel, ZNER 2004, S. 117 (121) с дальнейшими обоснованиями.

Требования § 12 BTO-Elt

BTO-Elt различает обязательные тарифы (общие тарифы), которые должны быть предложены всеми предприятиями электроснабжения (§ 1, абз. 1, предложение 1 BTO-Elt), и выборные тарифы (§ 2). Построение и структура обязательных тарифов детально предусмотрены в BTO-Elt. Общий тариф имеет значение, так как он составляет большую часть реализации электричества в домашние хозяйства, сельские хозяйства и мелким промысловым клиентам. Согласно § 12 BTO-Elt одобрение тарифов охватывает как сам тариф, так и его отдельные составные части. Одобренная цена является предельной ценой, так что ее нахождения ниже указанного предела путем снижения цен возможны в любое время. Однако обратное повышение тарифов до одобренного ранее уровня требует нового одобрения (§ 12, абз. 5 BTO-Elt). О новых тарифах должно быть принципиально заявлено минимум за три месяца до их вступления в силу (§ 12, абз. 3, предложение 1 BTO-Elt). Этим должен быть обеспечен соответствующий временной коридор для проверки и одобрения тарифов. Указанное правило подчеркивает также оценку законодателя, что орган по одобрению тарифов должен организовывать процесс одобрения тарифов таким образом, чтобы в обычных случаях решение принималось в течение указанного срока. К заявлению об одобрении тарифов должны прилагаться необходимые документы; орган власти, куда подано заявление, может потребовать предоставления дополнительных документов, которые могут иметь значение для оценки поданного заявления <7>. Предприятие должно предоставлять общие сведения об издержках и доходах при электроснабжении, а также сведения о распределении этих издержек и доходов на тарифную сферу и особую (покупательную. - Ш. Х.) сферу. Одобрение выдается на определенный срок. Тем самым должно учитываться то обстоятельство, что положение издержек и доходов предприятия изменяется в течение времени (например, изменениями объема реализации электричества). -------------------------------- <7> При этом органы должны разумно учесть положения о защите конфиденциальной информации предприятия и его коммерческой тайны. Эта необходимость в особенной защите недавно была подтверждена решением Федерального конституционного суда (BVerfG) от 14.03.2006 - 1 BvR 2087/03, 1 BvR 2111/03 (процесс об одобрении тарифов Телекома - Telekom-Entgeltgenehmigungsverfahren). Эта защита имеет большое значение, и без особого труда ее можно перенести на энергетический сектор. Но при этом должны учесть мнение суда о том, что для конкурентов контроль над платой не должен быть средством получения доступа к конфиденциальным документам и, следовательно, получения преимущества в борьбе с нынешним доминирующим на рынке предприятием.

Обязательной является также оговорка об отзыве, которая должна позволять полномочным органам по одобрению цен осуществить корректировки в течение действия вынесенного решения об одобрении цен, например если будут известны новые факты, имеющие значение для вынесенного решения. Далее разрешение (одобрение) может выдаваться на определенных условиях и соответственно с возложением определенных обязанностей. Досрочная подача заявлений о новых платах возможна в любое время; в этом случае ранее утвержденные тарифы могут применяться дальше. Обязательный тариф нужно оформлять принципиально с учетом производства, т. е. наряду с ценой труда для каждого принятого киловатт-часа с учетом постоянных издержек. К этому добавляется расчетная цена, которой покрываются издержки расчета, инкассации, а также издержки по контролю и измерению и расходы по управлению (§ 4, абз. 4 BTO-Elt). По содержанию общие тарифы должны удовлетворять необходимости максимально возможного надежного и недорогого электроснабжения, рационального и экономного применения электричества. С точки зрения продолжительности электроснабжения и охраны окружающей среды - оно должно быть ресурсосберегающим и по возможности с незначительным загрязнением окружающей среды (ср. § 1, абз. 1, предложение 1 BTO-Elt). Согласно тексту Постановления бесспорно равнозначные требования находятся в целевом конфликте. С этой подоплекой полномочный орган по одобрению цен в разрешительном процессе должен гарантировать баланс между такими требованиями, повышающими издержки, как экономия ресурсов и надежность электроснабжения, с одной стороны, и недорогое электроснабжение - с другой стороны <8>. Такие принципы тарифов, как ориентация на издержки, понятность, пропорциональность и долгосрочность, действуют дальше. Нужно считаться с потребностями снабжения клиентов в экономически возможной мере. При этом признак - экономически возможная мера может быть в полном объеме проверен в судебном порядке <9>. В таком случае, кроме всего прочего, нужно учитывать также обязательные тарифы, которые предлагаются другими EVU со сравнимыми условиями снабжения. Таким образом, подход, изначально чисто ориентированный на издержки, дополняется сравнительными и конкурентными аспектами. Далее § 3 BTO-Elt позволяет дифференциацию цен согласно видам спроса (для домашнего хозяйства, для нужд сельского хозяйства или промысла, профессиональные и прочие нужды), если покупка для удовлетворения определенного вида спроса порождает у клиентских групп различные издержки. При этом при снабжении положения об издержках и доходах для удовлетворения различных нужд должны быть особо учтены <10>. -------------------------------- <8> § 1 Abs. 1 EnWG содержит дополнительный каталог таких целей, как безопасность, выгодность цен, учет интересов потребителей, эффективность и экологическая совместимость снабжения общества электричеством и газом от присоединенных сетей. <9> OVG Munster, RdE 1983, S. 238 (241). <10> § 12 Abs. 2 S. 2 BTO-Elt.

С учетом перспективы в процессе по выдаче разрешения компетентными органами за основу принимается состояние издержек и доходов будущего периода, на который выносится решение об одобрении цен, поэтому каждое решение об одобрении цен обременено соответствующей возможной ненадежностью прогноза. Решение об одобрении цен выносится только тогда и в той мере, если EVU доказывает необходимость цен с учетом общих издержек и доходов. Масштабом для этого является рациональное управление предприятием в электрическом хозяйстве. Если орган власти считает соответствующие издержки предотвратимыми, то в таком случае обязанность изложения и обязанность доказывания такого вывода лежит на органе власти. При наличии законных предпосылок EVU имеет право требования вынесения решения об одобрении цен; при этом у органа власти не существует свободы усмотрения. Преобладающим по данному вопросу является мнение, согласно которому не нужно признавать за органом власти также никакой свободы действий по оценке или прогнозированию, так как в результате этого открылись бы нежелательные просторы для чиновничьего управления ценами <11>. -------------------------------- <11> Schafer, in: Bartsch/ Rohling/ Salje/ Scholz (Hrsg.), Stromwirtschaft, Kap. 63, Rn. 57 f. с дальнейшими обоснованиями.

Юридические средства защиты от решений по одобрению цен

В процессе по одобрению тарифов участниками выступают энергоснабженческие предприятия и орган власти, в компетенцию которого входит одобрение тарифов. Согласно BTO-Elt решения компетентных органов об одобрении тарифов подведомственны административному судопроизводству. Этим они отличаются от решений об одобрении платы за пользование сетью, принимаемых согласно § 23a EnWG. Перепроверка платы за пользование сетью теперь входит в компетенцию судов по гражданским делам (такие дела подсудны Верховным судам земель). Если EVU удается с успехом оспорить в судебном порядке решение об одобрении цен, выданное согласно BTO-Elt, в котором не полностью одобрены цены, то недополученные вследствие такого решения доходы могут выравниваться только установлением более высоких тарифов в будущем <12>. Напротив, право подачи жалобы тарифными клиентами к EVU по поводу выданного тарифного решения отсутствует. Причиной этого является, в частности, то, что процесс по одобрению тарифов служит не защите личного права отдельных заинтересованных лиц, а только общественному интересу к функционально справедливому формированию тарифов; этот баланс интересов групп требует калькуляции, ориентированной на группы, а не на отдельных лиц <13>. Кроме того, решения, вынесенные на основе BTO-Elt, не касаются непосредственно отношения между EVU и тарифными клиентами, а требуют гражданско-правового преобразования в рамках гражданско-правового отношения между EVU и тарифными клиентами согласно условиям соответствующего договора снабжения <14>. При этом утвержденные положения тарифных цен только на основании соглашения сторон становятся составными частями договора о поставках электричества с тарифным клиентом. Согласно § 4, абз. 2 AVBEltV тарифные изменения будут действительными с момента официального извещения (опубликования) <15>. По мнению Федерального Административного Суда (BVerwG) <16> и Федерального Верховного Суда (BGH) <17>, отсутствие публично-правового полномочия по подаче иска против вынесения решения об одобрении цен, основанное на BTO-Elt, не исключает содержательный контроль за повышением тарифов гражданско-правовыми механизмами согласно § 315 Германского гражданского уложения; разумеется, Федеральным Верховным Судом (BGH) признается, что решение, основанное на BTO-Elt, дает "определенный довод в пользу справедливости тарифов" в рамках проверки согласно § 315 Германского гражданского уложения <18>. -------------------------------- <12> Schafer, in: Bartsch/ Rohling/ Salje/ Scholz (Hrsg.), Stromwirtschaft, Kap. 63, Rn. 69. <13> BVerwG, RdE 1994, S. 230 (231); ср. также Lukes, BB 1985, 2258 (2264, 2265). <14> BVerwG, RdE 1994, S. 230 (231). <15> Об отдельных имеющихся правоотношениях ср.: BVerwG, RdE 1994, S. 230 ff. <16> BVerwG, a. a. O, S. 232. <17> Cр.: BGH, MVV gegen Lichtblick, Urteil vom 18.10.2005, KZR 36/04, S. 11; BGH, NJW 2005, 2919 (2920); BGHZ 115, 311 (317 f.); BGH NJW-RR 1992, 183 (185). <18> BGH, MVV gegen Lichtblick, там же; BGH, NJW 2005, 2919 (2923); о легитимации контроля над справедливым контролем Rott, WuM 2005, 423 (430).

(Будущее) Значение одобрения цен на электроэнергию, основанного на BTO-Elt

Предварительный процесс по одобрению тарифов урегулирован в настоящее время (все еще) в § 12 BTO-Elt. Однако уже в прошлом с учетом развивающейся конкуренции на электрическом рынке было принято решение упразднять превентивный процесс разрешения электрических тарифов и подчинять этот процесс - так же как в газовой области - общему картельно-правовому надзору за злоупотреблениями <19>. Тем временем законодательно решено, что BTO-Elt будет терять силу с 1 июля 2007 года, так что тарифный процесс разрешения, основанный на BTO-Elt, также будет действовать лишь до этого времени <20>. -------------------------------- <19> О многолетних политических дискуссиях среди прочего см: Постановление Бундесрата от 04.02.2000, BR-Drucksache 775/77. <20> Ср.: об упразднении BTO-Elt в ст. 5 Второго закона о новом регулировании энергетического хозяйства от 7 июня 2005 г., BGBI. I vom 12.07.2005.

Г. Картельно-правовой надзор над злоупотреблениями в энергетике

В будущем возрастает значение картельно-правового надзора над злоупотреблениями энергетическими ценами, осуществляемого картельными органами согласно § 19, 20 Закона против ограничений конкуренции (далее - GWB). Согласно законной концепции полномочия картельных органов в рамках надзора над злоупотреблениями ограничиваются чисто репрессивным, т. е. дополнительным, картельно-правовым поведенческим контролем. Этот контроль действует только в обоснованных единичных случаях, в которых картельные органы борются с индивидуальным злоупотреблением какого-либо предприятия энергоснабжения. В отличие от обязанности по одобрению тарифных цен на электричество при надзоре над злоупотреблениями не осуществляется пространственный контроль; не существует никакой (превентивной) картельно-правовой обязанности по одобрению энергетических цен. При этом только результат применения цен по содержанию может представлять собой злоупотребление господствующим положением на рынке, а не вид (способ) формирования цен <21>. По этому основанию принципиально у картельных органов нет никакой потребности предписывать предприятию энергоснабжения определенный метод калькуляции цен. -------------------------------- <21> BGH, MVV gegen Lichtblick, Urteil vom 18.10.2005, KZR 36/04, S. 14 f.; согласно BGH отдельным факторам формирования цены в особых сочетаниях обстоятельств может придаваться косвенное значение. Например, использование многочисленных факторов ценообразования, из которых вытекает, что скалькулированная энергоснабженческим предприятием на их основе цена не могла бы быть применена при действительной конкуренции, может послужить косвенной уликой для вывода о том, что в таком случае завышение цен основано на злоупотреблении.

Законодатель типизировал в § 19, абз. 4 GWB четыре случая, когда злоупотребление может иметь место <22>. При этом вначале факт отказа в доступе к сети (§ 19, абз. 4, номер 4 GWB) имел очень большое значение в энергетической сфере, однако сегодня по причине наличия специального правила § 30, абз. 1, номер 5 EnWG для сетевой области такого значения больше не имеет <23>. Сегодня в рамках картельно-правовой перепроверки энергетических цен большое значение имеет только лишь так называемое эксплуататорское злоупотребление (§ 19, абз. 4, номер 2 GWB). Целевым направлением эксплуататорского злоупотребления (установление "грабительских цен". - Ш. Х.) является защита рыночного контрагента, т. е. клиентов, в особенности от слишком высоких цен. Соответственно этому злоупотребление имеет место, если господствующее на рынке предприятие как продавец или клиент определенного вида товаров или промышленных услуг (работ) требует плату или прочие условия заключения сделки, которые отличаются от тех, которые с высокой вероятностью получились бы при эффективной конкуренции. При этом в особенности нужно учитывать поведение предприятия на сравнимых рынках при действительной конкуренции. -------------------------------- <22> Не раскрытые здесь факты являются злоупотреблением путем установления ограничения (§ 19, абз. 4 Nr. 1 GWB) и злоупотреблением структурой (§ 19, abs. 4 Nr. 3 GWB). <23> § 19, абз. 4 Nr. 4 GWB является проявлением "доктрины услуг жизненной необходимости" ("Essential facilities doctrine") шестой новеллы GWB в 1998 году.

Господство на рынке

Согласно § 19, абз. 2 GWB предприятие является господствующим на рынке, если это имеет место без конкуренции (монополия), не подвергается никакой существенной конкуренции (квазимонополия) или по сравнению с конкурентами владеет превосходным рыночным положением. При этом, в частности, необходимо детальнее освещать определение предметного и пространственно-релевантного рынка, так как чем теснее находятся эти рыночные отграничения, тем вероятнее нужно будет признать наличие господствующего на рынке положения. По отношению к энергетической области Федеральное картельное ведомство дифференцирует между предметно-релевантными рынками для дальнейших распределителей, для более крупных клиентов, объем пользования которых учтен, и для домашних хозяйств и мелких промысловых клиентов, объем пользования которых не учтен. При определении пространственно-релевантных энергетических рынков сегодня рассматривается общеевропейское, национальное или только региональное отграничение рынков. Федеральное картельное ведомство в настоящее время для категории мелких клиентов как в сфере электричества, так и в сфере газа отчетливо следует тенденции регионального отграничения. При этом регулярно происходит ориентация на пространственное расширение прежней региональной сетевой области регионального владельца сети. Это имеет место, поскольку по представлению Федерального картельного ведомства актуальное состояние рынков является правомерным, например, открытие газового рынка и традиционное ограниченное появление конкурентов - все оправдывает тесное рыночное отграничение. Нужно назвать примерными следующие отграничения рынков: - национальное отграничение рынков принимается Федеральным картельным ведомством: для электрического рынка поставки перепродавцам/торговцам и дальнейшим распределителям/городскому хозяйству; для электрического рынка поставки более крупным потребителям/промышленным клиентам, объем пользования которых учтен; для рынка торговли электричеством и рынка газа для поставки дальнейшим распределителям; - региональное рыночное отграничение принимается Федеральным картельным ведомством для электрического рынка поставки мелким потребителям/обремененным клиентам ("возврат" к региональному отграничению после того, как временно принималось федеральное отграничение). Теперь региональное отграничение осуществляется также все еще для газового рынка поставки конечным пользователям (домашние хозяйства и мелкие промысловые и промышленные клиенты). Остается ждать, в какой мере дальнейшее развитие конкуренции на электрических и газовых рынках ведет к пересмотру нынешних дефиниций рынков. Таким образом, к примеру, картельные органы и суды должны будут в их будущей оценке приобщать, что с 1 октября 2006 года вступит в силу новая система доступа к газовым сетям. § 19, абз. 4, номер 2 GWB в качестве предпосылки требует далее наличия факта незаконного использования господствующего на рынке положения. Это имеет место, если EVU требуют повышенные энергетические цены, которые не являются "конкурентно-аналоговыми ценами".

Конкурентно-аналоговая цена

Конкурентно-аналоговая цена или обозначенная "как конкурентная или если бы конкурентная" цена - это та цена, которую должно было бы выставить в счет предприятие, выбранное для сравнения, если бы оно действовало на месте исследуемого EVU в его области (концепция сравнительного рынка). Согласно этой концепции ценовое поведение является злоупотреблением, если бы это не могло осуществляться при действительной конкуренции и отклонение является значительным; таким образом, здесь масштабом является гипотетическая конкуренция.

Подходящие сравнительные рынки и сравнительные предприятия

Сравнительные предприятия должны действовать на рынках родственных товаров или услуг (работ), которые будут насколько можно близкими тому рынку, о котором идет речь. Сравнительные рынки должны дать подходящие и достаточно надежные сравнительные сведения. Принципиально в рамках сравнения нужно учитывать несколько сравнительных предприятий. В исключительных случаях привлечение только одного сравнительного предприятия может являться достаточным <24>. Предпосылкой для такого привлечения является то, что, несмотря на недостаточность сравнительной основы, сопоставимость цен должна быть гарантирована. Для этого должны анализироваться отношения обоих предприятий, а также их воздействия на вытекающую отсюда цену. Путем включения факторов, повышающих и понижающих надежность определимой конкурентно аналоговой цены, может выравниваться недостоверность сведений, возникшая по причине тонкой сравнительной основы и искажений. При этом могут приобщаться исключительно структурные факторы, которые также имел бы в этой области каждый другой продавец энергии. По этой причине выпадают такие индивидуальные обстоятельства, поддающиеся влиянию решениями предприятия, как, например, величина, финансовые возможности, ресурсы и оборот предприятия. При этом, согласно мнению BGH <25>, оценка скидок и наценок допустима только в ограниченном объеме; во всяком случае, определение конкурентно-аналоговой цены не может преимущественно основываться на оцененных наценках и скидках. -------------------------------- <24> BGH, Stadtwerke Mainz, Beschluss vom 28.06.2005, Az.: KVR 17/04, S. 12; ср. уже с BGHZ 76, S. 142 (150) - Valium II. <25> BGH, Stadtwerke Mainz, там же, S. 11.

Необходимо значительное ценовое отклонение

Далее, согласно мнению BGH, не каждое такое незначительное ценовое отклонение нужно квалифицировать как злоупотребление <26>. Скорее, требуется "значительное" ценовое расхождение между исследуемым EVU и сравнительным предприятием. Величина этой доплаты, при которой достигается значительность расхождения, является спорной. Федеральное картельное ведомство в своих предварительных расследованиях в газовой области по-прежнему исходит из границы значительности в размере 5%. BGH в решении по делу городского коммунального хозяйства Майнца не оспаривал порог значительности в размере от 5% (минимум), приведенный в решении Высшего земельного суда (далее - OLG) Дюссельдорфа как нижней инстанции <27>. OLG Дюссельдорфа в деле ТЕАГ (TEAG) от 11 февраля 2004 года и OLG Мюнхена в деле общины Кауферинг (Kaufering) от 17 ноября 2005 года исходили из того, что в сетевой области ценовое расхождение менее 10% от калькуляционной минимальной цены является недостаточным для установления факта значительного повышения цен, указывающего на злоупотребление господствующим на рынке положением <28>. -------------------------------- <26> BGH, Stadtwerke Mainz, там же, S. 15; BGHZ 142, S. 239 (247, 251 f.) - Flugpreisspaltung; R. Fischer, ZGR 1978, 235 (248). <27> OLG Dusseldorf, Stadtwerke Mainz, Beschluss v. 17.03.2004 (решение не вступило в силу), Az. VI - Kart 18/03 (V), S. 11: "Разрешена доплата минимум в размере 5%". <28> OLG Munchen, Kaufering, Urteil v. 17.11.2005, Az. U (K) 3325/96, S. 15; OLG Dusseldorf, TEAG, WuW/E DE-R 1239 (1246).

Вышеназванные решения BGH и верховных судов земель Дюссельдорфа и Мюнхена относятся к контролю за платой в области сетевой монополии. При этом монополистически обусловленные платы за пользование сетью должны подчиняться более строгим масштабам, чем конкурентно образованные энергетические цены. Это подчеркивает также BGH, когда он открывает судье возможность действия при оценке того "обстоятельства, что предметный рынок подвержен ситуации естественной монополии, учитывать в той мере, в какой злоупотребление может подтверждаться уже при незначительной доплате, чем это требовалось бы при нормальных рыночных условиях". Остается ждать, в какой мере эта судебная практика будет иметь влияние на будущий расчет значительности доплаты Федеральным картельным ведомством. Желательно было бы, чтобы Федеральное картельное ведомство, следуя вышеназванной судебной практике, в будущем исходило из 10-процентного порога значительности.

Допустимость сравнения дохода и установления пределов дохода

Впредь картельные органы в рамках § 19, абз. 4, номер 2 GWB не ограничены простым сравнением платы <29>. Согласно мнению BGH в единичном случае, скорее, также должно учитываться сравнение дохода предприятия, например в сетевой области сравнение доходов сравнительного предприятия, полученных на километр длины сети, с соответствующими доходами предприятия, подозреваемого в злоупотреблении. При этом картельным органам при наличии тесных предпосылок должно быть возможным также устанавливать статический предел дохода, который охватывает все находящиеся поверх этой границы доходы, включаемые предприятием при ценообразовании. Это может происходить, к примеру, путем установления картельными органами общего объема необходимого сокращения доходов. <30> Однако это должно происходить на основе свободы формирования цены EVU и только по его решению, каким способом оно с учетом своей тарифной свободы соблюдает заданные верхние пределы дохода. <31> -------------------------------- <29> BGH, Stadtwerke Mainz, там же, S. 6 ff. <30> BGH, там же, S. 6. <31> BGH, там же, S. 10; BGHZ 67, 104 (109); на основании этой свободы ценообразования EVU даже после решения BGH установление верхней границы доходов не влияет на регулирование цен.

Устранение и пресечение нарушений

Если имеет место нарушение, то в распоряжении картельных органов находятся различные возможности для действия. Для начала принимаются во внимание решения, основанные на переговорах и на добровольном согласии выполнить обязанности (§ 32b GWB). Эти требования ставят картельные органы и предприятия в такое положение, когда они должны избегать продолжительных формальных картельных процессов (процедур), которые часто находят свое завершение только через несколько лет вступившим в законную силу судебным решением. При этом спектр и степень действий и мероприятий по оказанию помощи являются широкими, и они должны выясняться в каждом конкретном случае между картельными органами и затронутым предприятием. Если такое добровольное согласие о выполнении обязанности не имеет места, то остается только проведение формального процесса согласно § 32 GWB. В этом отношении согласно § 34 GWB большое значение отводится возможности изъятия экономических преимуществ (например, доходов), полученных в результате нарушения. При этом возможности картельных органов по применению санкций дополняются возможными правами требования о прекращении нарушения и о возмещении ущерба, которые согласно § 33 GWB предоставляются пострадавшим от злоупотребления лицам <32>. -------------------------------- <32> Ср. BGH, Telekom/ AOL, Urteil v. 30.03.2004, Az. KZR 1/03, S. 7 f. о пределах права на иск.

Д. Резюме

В Германии контроль цен и платы в энергетике осуществляется следующим образом. Для начала контроль общих тарифов на электричество осуществляется в ходе процесса по разрешению электрических тарифов согласно § 12 BTO-Elt. В рамках обновления энергетического хозяйственного права в 2005 году законодатель решил, что BTO-Elt будет терять силу 1 июля 2007 года, так что процесс по разрешению тарифов на основании BTO-Elt также в отношении тарифов для электричества будет действовать только лишь до этого времени. После 1 июля 2007 года тарифные цены на электричество, так же как уже сегодня цены на газ, больше не будут подвергаться предварительному одобрению энергетических органов, а будут подчинены только контролю над злоупотреблениями, осуществляемому картельными органами согласно § 19, 20 GWB. В отличие от этого платы за пользование электрическими сетями и сетями газа с вступлением в силу EnWG 2005 года предварительно одобряются теперь Федеральным агентством по сетям и соответственно земельными регулирующими органами. В ходе европеизации конкурентного права введенная возможность "оформления переговорных решений" путем взятия на себя обязанности (§ 32b GWB) приветствуется как шанс для достижения взаимосогласованных решений с картельными органами.

Перевод канд. юрид. наук Х. Р. Шамсиева

Название документа