Доступ к сетям электро - и газоснабжения и исключения в отношении объектных сетей согласно Закону об энергохозяйстве 2005 года

ДОСТУП К СЕТЯМ ЭЛЕКТРО - И ГАЗОСНАБЖЕНИЯ И ИСКЛЮЧЕНИЯ В ОТНОШЕНИИ ОБЪЕКТНЫХ СЕТЕЙ СОГЛАСНО ЗАКОНУ ОБ ЭНЕРГОХОЗЯЙСТВЕ 2005 ГОДА

К. В. БЕШЕ

Катарина Вера Беше (Katharina Vera Boesche) <1>. -------------------------------- <1> Доктор юридических наук Катарина Вера Беше (Katharina Vera Boesche) является научным ассистентом в Институте немецкого и европейского хозяйственного, конкурентного и энергетического права Свободного Университета, Берлин, Германия.

I. Введение

Ответ на вопрос, являются ли обе Директивы ЕС о внутреннем рынке - Директивы по электричеству и газу 2003 года (EltRL und GasRL 2003) <2> соответствующими их обозначению как ускоряющие директивы и внесут ли они вклад в скорейшее формирование настоящих конкурентных условий, заставляет себя ждать. По крайней мере, настоящая конкуренция является заявленной целью этих Директив. Германия в особенности получила поддержку этими директивами, так как она еще до новеллы Закона 2005 года установила правила регулируемого доступа к сети. Несмотря на предписанное законом 100-процентное открытие рынков, в Германии с 1998 года не устоялась настоящая конкуренция. Поэтому были вынуждены отказаться от "примитивного", в смысле естественного на рынке, это значит, что отказаться от того, что развитие энергетических рынков можно оставить самим предприятиям. Большими усилиями Федерального министерства экономики, Бундестага и Бундесрата, сопровожденными особенно интенсивной проворностью отраслевых союзов и электрических и газовых предприятий, 13 июля 2005 года наконец вступил в силу Второй закон о новом регулировании энергетического хозяйственного права (далее - EnWG). <3> Вопросы, по поводу которых, казалось, раньше непримиримым образом спорили федеральный центр и федеральные земли, неожиданно нашли свое решение в ускоренном порядке. Очевидно, опасение было слишком большое, так что новое Правительство, формируемое по результатам новых выборов, будет вынуждено вновь вступить в сложный многомесячный законотворческий процесс. Видимо, хотели избежать впечатления продолжительного бездействия у всех участников. -------------------------------- <2> Директива 2003/54/EG Европейского парламента и Совета ЕС от 26.06.2003 о совместных предписаниях для внутреннего рынка электричества, ABl. Nr. L 176 от 15.07.2003, S. 37 и Директива 2003/55/EG Европейского парламента и Совета ЕС от 26.06.2003 о совместных предписаниях для внутреннего рынка газа, ABl. Nr. L 176 от 15.07.2003, S. 57. <3> Второй закон о новом регулировании энергетического хозяйственного права от 7 Juli 2005, BGBl. 2005, I S. 1970.

II. Основное содержание нового Закона об энергетическом хозяйстве

Новый EnWG от июля 2005 года своими 118 параграфами и 23 предписаниями о принятии постановлений заменил действующее до сих пор "худое" произведение в 19 параграфах. Важными положениями являются правила о бухгалтерском и юридическом несовмещении (так называемом Unbundling (разделение)), подключения к сети, доступа к сети, плата за пользование сетью, создание и деятельность регулирующего органа. Для изложения норм о разделении (Unbundling) Закон использует чуть больше слов (§ 6 - 10 EnWG), чем Директива по электричеству и Директива по газу 2003 года (EltRL и GasRL 2003). Однако содержательно Закон остается верным параметрам, заданным указанными Директивами. Это относится как к возникновению обязанности по юридическому разделению (§ 7, abs. 3 EnWG), так и к границам в 100000 клиентов (§ 7, абз. 2; § 8, абз. 6 EnWG). Так называемое управленческое разделение означает, что вертикально интегрированные предприятия, такие как RWE, E. ON, EnBW und Vattenfall, по закону обязаны организационно разделить сетевое хозяйство, производство и распределение энергии. Сетевое предприятие должно быть независимым от других видов деятельности. Во всяком случае, действие этой обязанности не должно ограничиваться "большой" четверкой или двойкой, а должно применяться также к мелким распределительным предприятиям, в особенности городского хозяйства. Законодатель не ограничивается организационным разделением и предусматривает также корпоративно-правовое разделение. Согласно этому до 1 июля 2007 года сетевому предприятию предписано также добиться того, чтобы оно с точки зрения организационно-правовой формы, принятия решения и организационной структуры должно быть отдельным от остальных сфер деятельности (производство электроэнергии, передача электроэнергии, электроснабжение, соответственно добыча газа, его магистральная транспортировка и снабжение им). Исключение предусмотрено для предприятий сферы электричества и газа, которые занимаются снабжением менее 100000 подключившихся клиентов (ст. 13, абз. 2, предложение 3-й Директивы по газу 2003 года, ст. 15, абз. 2, лит. d, предложение 4-й Директивы по электричеству 2003 года), насколько это регулируется национальным законодателем. Европейский законодатель надеется путем вменения в обязанности всех стран-членов принять нормы о проведении корпоративно-правового разделения, предотвратить или, по крайней мере, ограничить дискриминацию иностранных предприятий, перекрестного субсидирования материнскими компаниями в пользу своих дочерних обществ и искажения конкуренции вертикально интегрированными энергетическими компаниями. Перед следующим шагом декартелизации, обозначенным предприятиями со страха как "экспроприация", который предусматривает проведение вещно-правового разделения, "Брюссельские лошади" до сих пор ведут себя робко. Новому Закону удалось впервые для всех потребителей установить прямо выраженную обязанность по подключению всех потребителей, а также всех расположенных в одном месте или находящихся рядом с сетью оборудования по производству энергии и хранилищ (§ 17 EnWG). Согласно этой норме все физические и юридические лица имеют к владельцам сети <4> право требования о подключении к сетям энергоснабжения <5>. Любой клиент, а также лица, занимающиеся эксплуатацией ограниченных сетей, например частные сети объектов (торговые комплексы, аэропорты, вокзалы, населенные пункты), имеют право быть подключенными к сетям энергоснабжения и право на снабжение с соответствующим напряжением или соответственно давлением, которые наиболее подходят его потребностям. Таким образом, произошла смена парадигм от одностороннего права владельца сети на принятие решения о том, каких клиентов и куда он подключит, к праву клиентов на принятие самостоятельного решения (правда, последнее еще ждет своего практического применения). Условия подключения к сети должны быть разумными, свободными от дискриминации и транспарентными. Плата подлежит внесению только за первое подключение к сети и за поддержание необходимых услуг (издержки за подключение дома к сети и единовременный взнос на покрытие расходов по строительству) <6>. Хотя отказ в подключении возможен по причинам производственной необходимости, другим экономическим, производственным и техническим причинам, но все же опыт судебной практики по вопросу отказа в подключении показывает, что это исключение, скорее, должно быть истолковано ограничительно. -------------------------------- <4> Здесь и далее, если иное не оговорено, этим термином условно обозначаются собственники сетей, сетевые компании и иные лица, которые на договорной или иной законной основе ведут промысел путем эксплуатации сети и оказания сетевых услуг, что в немецком тексте обозначено понятием "Netzbetreiber". - Ш. Х. <5> По мнению Зеккера и Беше, такой вывод можно также делать из "старой" редакции § 6, 6a EnWG (см.: Berliner Kommentar I, § 6 Rn. 152 - 206). <6> Подробнее о догматической классификации и других подробностях, которые касаются издержек по подключению домов и компенсации расходов по строительству ср.: Sacker/Boesche, в: Berliner Kommentar zum Energierecht, 2003, § 6 Rn... с дальнейшими обоснованиями.

Относительно условий подключения к сети законодатель находился не только под давлением Брюсселя о закреплении регулируемого доступа к сети, но и наряду с этим подвергался воздействию разносторонних инициатив энергетического хозяйства (предприятий и отраслевых союзов). Оценка содержания Закона не повлияла на понятность отдельных норм (в особенности § 20, абз. 1b; § 21 EnWG). Это привело к созданию регулирующего органа - Федерального агентства по сетям (Bundesnetzagentur) и к возникновению законного права на доступ к электрическим и газовым сетям, конкретизируемого в договорах о пользовании сетью и рамочных договорах с поставщиками. Исключением от применения вышеуказанных предписаний для "внутриобъектных сетей", которые служат "общим, утвержденным вышестоящими организациями производственным интересам" и которые расположены в промышленной зоне взаимосвязанных предприятий или в частном секторе (§ 110 EnWG). С этой нормой была предпринята попытка разрешения спора о "внутриобъектных сетях", однако удалась ли она или было залито "масло в огонь", остается неясным <7>. -------------------------------- <7> Подробнее об этом см: Boesche/Wolf, Viel Larm um kleine Netze, ZNER 2005, S. 285 ff. с дальнейшими обоснованиями.

Лица и объединения лиц (предприятия, потребители и союзы предприятий и т. п.) могут согласно § 31 EnWG подать заявление в Федеральное агентство по сети о проверке поведения владельца сети. Агентство может на этом основании начинать процесс против предприятия или действовать согласно своим полномочиям (§ 66 EnWG). Процесс в случае успеха завершается вынесением обоснованного решения (§ 73 EnWG). Федеральное агентство по сетям может для начала обязать предприятия воздержаться от поведения, противоречащего EnWG (§ 65 EnWG). В случае несоблюдения этого требования Агентство предпринимает меры по обеспечению соблюдения обязанностей. Против решения допускается такое юридическое средство, как жалоба в Верховный земельный суд Дюссельдорфа (§ 75 EnWG). Наряду с этим регулирующие органы на уровне земель, помимо прочего, компетентны по вопросу об одобрении тарифов для доступа к сети (§ 23a EnWG), за осуществление надзора за соблюдением условия о разделении, условия о подключении к сети (§ 54, abs. 2 EnWG) и одобрения "внутриобъектных сетей" (§ 110, abs. 4; 54, abs. 2 EnWG). За этим стоят законные рамки для ввода Директив в национальное право и связанные с этим надежды на прогрессивное развитие конкуренции.

III. Заданные параметры ЕС для регулируемого доступа к сети

До 2003 года на основании Bestand, ст. 17, литер f, Директивы по электричеству и ст. 14 и последующих Директив по газу страны - члены ЕС имеют свободный выбор режима доступа к сети, который максимально непроблематично вписывается в существующие структуры национального энергетического рынка <8>. Согласно ст. 20 в сочетании со ст. 23 Директивы ЕС по электричеству 2003 года и ст. 18 в сочетании со ст. 25 Директивы ЕС по газу 2003 года страны-члены обязаны соблюдать так называемый регулируемый доступ к сети по опубликованным тарифам и тарифам, одобряемым независимыми регулирующими органами. Для этого потребуется создание одного или нескольких "полностью независимых от интересов энергетического хозяйства" регулирующих органов. До сих пор в Германии в энергетическом секторе в отличие от телекоммуникационного сектора не было регулирующего ведомства. Вступивший в июле в силу Закон, как уже было упомянуто, предусматривает создание независимого регулирующего органа, который как Федеральное агентство уполномочен не только для сектора электричества и газа, но и для телекоммуникации и почты, а с недавних пор также для железных дорог. С этим связаны надежды построения структуры эффективной конкуренции и поддержания ее работоспособности на долгосрочную перспективу. До сих пор существующая модель договорного доступа к сети путем применения соглашения в рамках отраслевого союза могла только ограниченно следить за конкуренцией, в частности, относительно принципов калькуляции цены <9>. Согласно ст. 20 Директивы ЕС по электричеству 2003 года и ст. 18 Директивы ЕС по газу 2003 года применение регулируемого доступа к сети должно быть возможным для любого пользователя сети <10>. Единственным основанием для отказа согласно ст. 20 Директивы ЕС по электричеству 2003 года может быть отсутствие необходимых пропускных возможностей сети. В газовой сфере (ст. 21 Директивы ЕС по газу 2003 года) наряду с отсутствием необходимых пропускных возможностей сети особенности долгосрочных договоров о поставке газа дают право на отказ в доступе к сети <11>. -------------------------------- <8> О требованиях эффективного ввода Директив ср.: Boesche, Die zivilrechtsdogmatische Struktur des Anspruchs auf Zugang zu Energieversorgungsnetzen, 2002, 57 ff. с дальнейшими обоснованиями (m. w.N.). <9> За создание регулирующего органа высказался, например, Markert (в: Verbandevereinbarung Strom II und Kartellrecht, BB 2001, 105, 109 f.); ср. также Lecheler/Gundel, Staatliche Regulierung des Energiemarktes? EWS 2001, 249, 255 f. <10> Директива 2003/55/EG Европейского парламента и Совета ЕС от 26.06.2003 о совместных предписаниях для внутреннего рынка газа с признанием утратившей силу Директивы 96/92/EG от 26 июня 2003 г., ABl. EG 176/37 v. 15.07.2003. <11> Об этом ср.: BGHZ 154, S. 21 ff.; Markert, RdE 2003, S. 279 ff.; Sacker/Boesche in Berliner Kommentar zum Energierecht, I, § 6 Rn. 220 ff.; Sacker/Jaecks, там же, § 1 GWB Rn 99 - 139, 217 ff.

IV. Недискриминационный доступ к сети согласно § 20 EnWG

§ 20, абз. 1, предложение 1 EnWG предусматривает такую обязанность владельцев сетей энергоснабжения на основании предметно оправданных критериев предоставить каждому недискриминационный доступ к сети. Только в исключительных случаях, например по основаниям, которые связаны с личностью того, кто желает получить доступ к сети (например, несостоятельность), или по причине ограниченной пропускной способности (во всяком случае, временной) согласно § 20, абз. 2 EnWG может быть отказано в доступе к сети. Целью нормы § 20 EnWG, как и раньше согласно §§ 6; 6a, абз. 1 EnWG старой редакции, является предоставление сетей энергоснабжения для пользования третьими поставщиками энергии. Основанием для ограничения права собственности владельца сети предоставлением доступа является то, что сети снабжения по причине больших инвестиций в прокладке сетей относятся к "существенным (важным) устройствам", которых нельзя или, по крайней мере, без чрезмерных расходов невозможно дублировать. Их дублирование посредством повторного строительства с точки зрения народного хозяйства представляет собой расточительства ограниченных природных ресурсов. Поэтому собственник "существенных (важных) устройств" в целях совместного пользования обязан предоставить доступ к сети другим желающим <12>. Согласно § 903 ГГУ (BGB) вправе "по своему усмотрению" свободно пользоваться своей собственностью. Ущемление этого права собственника сети тем, что это право путем возмездного доступа к сети "общипывается" социально-договорным образом, представляет собой конкретизацию того, что собственность обязывает социально. Только так можно привести § 20, абз. 1, предложение 1 EnWG в соответствие с конституционно защищаемой свободой собственности (ст. 14 Основного закона) <13>. В отличие от §§ 6, 6a EnWG в старой редакции из положения § 20, абз. 1, предложения 1 EnWG непосредственно вытекает возмездность пользования ("...плата за такой доступ к сети..."). Предоставление права совместного пользования третьим лицам за "разумную плату" раньше также вытекало прямо выраженным образом из положения общего картельно-правового параллельного предписания § 19, абз. 4 Nr. 4 GWB. -------------------------------- <12> EuGH, решение от 06.04.1995, EuZW 1995, 339 - решение по делу Magill; Abermann, Die essential doctrine im europaischen und оsterreichischen Kartellrecht, 2003; Beckmerhagen, Die essential-facilities doctrine im US-amerikanischen und europaischen Kartellrecht, 2002; Deselaers, Die "Essential Facilities" - Doktrin im Lichte des Magill-Urteils des EuGH, EuZW 1995, 563 ff.; Haas, "Essential Facilities Doctrine" und offene Netze, 2000; Holzhauser, Essential facilities in der Telekommunikation, 2001; Montag, Gewerbliche Schutzrechte, wesentliche Einrichtungen und Normung im Spannungsfeld zu Art. 86 EGV, EuZW 1997, 17 ff.; Stollhoff, Der Ausschluss von Marktrisiken durch Essential Facilities unter Art. 82 EGV, 2000; Trankle, Die "essential facilities" - Doktrin im europaischen Wettbewerbsrecht, 2001. <13> О соотношении требования подключения к посторонним сетям энергоснабжения с конституционно-правовой защитой собственности см: Budenbender, Kartellaufsicht uber die Energiewirtschaft, 1995, 328 ff.; Schmidt-PreuB, Die Gewahrleistung des Privateigentums durch Art. 14 GG im Lichte aktueller Probleme, AG 1996, 1 ff.; Tungler, 43 ff.; о том, вытекает ли уже из Основного закона требование о доступе к сетям энергоснабжения как "жизненно необходимым признаком" современного цивилизационного общества, см: Boesche, Die zivilrechtsdogmatische Struktur des Anspruchs auf Zugang zu Energieversorgungsnetzen, 2002, S. 70 ff.

§ 20, абз. 1, предложение 1 EnWG применяется ко всем сетям, независимо от уровня напряжения, это значит, что для высокого, среднего и низкого напряжения <14> и всех уровней давления (низкого, среднего и высокого), а также ко всем уровням снабжения (дальнейшего распределения, снабжения конечных потребителей). Это следует непосредственно из легального определения сетей энергоснабжения в § 3 Nr. 16 EnWG. Доступ к сети включает в себя не только все необходимые для конкуренции виды пользования сетью, такие как просьбы о доступе к сети конкурентов прежнего снабженца энергии (поставщик, распределитель, производитель, продавец), но имеющиеся прецеденты транспортировки энергии не на конкурентных условиях. Например, просьба производителя энергии - предприятия "А" о доступе к сети предприятия "Б", которые не относятся к одному и тому же концерну, чтобы через сети последнего предприятия передать (транспортировать) электричество дальше к сети, принадлежащей предприятию "А". Также конечные потребители (промысловые или частные, так называемые особые клиенты) или так называемые групповые клиенты (дословно "пучок клиентов" - Bundelkunden <15>), основываясь на § 20, абз. 1, предложении 1 EnWG, могут потребовать снабжения электричеством от другого поставщика. Правда, они сами не являются "активными" правообладателями доступа к сети, так как они не преследуют собственную цель получения доступа к сети и также не в состоянии поставлять электричество. Но все же они могут поддержать свое требование к владельцу сети, основываясь на § 20, абз. 1, предложении 1 EnWG, как адресаты пользования сетью определенным поставщиком энергии в их пользу. Они могут также требовать "транспортировку" энергии тем поставщиком, которого они сами выбрали, основываясь на понятии доступа к сети ("пассивные обладатели права на доступ к сети"). -------------------------------- <14> О "типологии" случаев доступа к сети см: Budenbender, EnWG, 2003, § 6 Rn. 15. <15> Это объединение клиентов в один "пул", состоящий из множества производственных площадей одного или множества предприятий, например торговые дома, страховые предприятия, банки или жилые здания одного домоуправления.

Новым является то, что владельцы сети обязаны опубликовать в Интернете свои условия доступа к сети и их платы за пользование сетью. Тем самым достигнуто еще одно облегчение для реализации права на доступ к сети, поскольку тем самым желающим пользоваться сетью предоставляется возможность в несложной форме и без дополнительных запросов понять условия пользования той сетью, которой они намереваются пользоваться. Соответственно это относится также к величине платы за пользование сетью и порядку ее подсчета. На основе указанной информации лицо, намеривающее пользоваться сетью, может непосредственно подать заявление о пользовании сетью непосредственно владельцу сети. В этом заявлении должны быть указаны место ввода энергии в сеть и отбора из него (местонахождение клиента), а также объем в КВт/ч и начало предполагаемого пользования.

V. Догматическая классификация доступа к сети как обязательства, основанного на законе

§ 20, абз. 1 EnWG предусматривает законное требование, т. е. непосредственное юридическое притязание о доступе к сети. Согласно буквальному тексту владельцы сетей энергоснабжения "должны предоставить любому (...) недискриминационный доступ к сети". Тем самым ясно указывается, что владельцы сетей должны предоставить поставщикам электричества желанный доступ к сети. Указанная норма не может трактоваться таким образом, что лица, намеревающиеся пользоваться сетью, имеют право требования заключения договора или вовсе только право требования ведения переговоров о заключении договора. Это соответствует целям EnWG в редакции на июль 2005 года (§ 1, абз. 2 EnWG), в особенности смыслу и цели предписаний о доступе к сети. Согласно этому доступ к сети является непременным условием начала конкуренции. Таким образом, было бы противоречащим предписанию нормы закона, если владелец сети до того, как предоставить поставщику энергии доступ к сети, от него потребовал заключения договора о пользовании сетью или рамочного договора с поставщиком. При другом понимании нормы возникла бы опасность, что владелец сети посредством несоответствующих условий договора или требования несоответствующей платы на долгосрочную перспективу или на длительный срок уходит от соблюдения своей обязанности по предоставлению своей сети третьим лицам. Тем самым путем отстраненного поведения владельца сети реализация нормы, предусматривающей требование о доступе к сети, может быть перенесена на более поздний срок, и тем самым это приведет к замедлению и переносу предусмотренной законодательством либерализации энергетических рынков, которая может быть решительно осуществлена путем последовательной реализации доступа к сети <16>. Поставщик вначале должен был предъявить требование о начале переговоров по заключению договора, в другом уже дальнейшем процессе он должен был при необходимости подать иск о заключении договора или в конечном счете требовать исполнения договора (предоставления доступа к сети). С уверенностью можно утверждать, что для законодательного установления права на доступ к сети законодатель не стремился вводить эту сложную многолетнюю процедуру. Кроме того, к этой процедуре добавляется дискриминационный потенциал, который проявляется в том, что от постороннего поставщика энергии требуют для начала заключить договор, в то время как от своего предприятия, т. е. предприятия, входящего в один концерн с владельцем сети, такого не требуют. -------------------------------- <16> О предыдущих правилах § 6 Abs. 1 EnWG ср., например, OLG Dusseldorf RdE 2004, S. 171 ff.

§ 20, абз. 1 EnWG согласно его буквальному тексту ("должны... предоставить", как и § 6 EnWG старой редакции: "должен... предоставить в распоряжение"), а также согласно смыслу и цели соответствует норме-предшественнице, т. е. § 6, абз. 1 EnWG старой редакции. Последняя в судебной практике была признана как норма, предусматривающая непосредственные притязания о доступе к сети <17>. Эту догматическую классификацию "старых" правил о доступе к сети можно перенести также к предписаниям нового § 20, абз. 1 EnWG. Согласно указанному параграфу хотя и допускается заключение рамочного договора с поставщиком до предоставления доступа к сети, но это не является императивом, поскольку право о доступе к сети возникает из самого закона. Необходимые конкретные данные относительно конкретных клиентов и без того должны быть указаны в заявлении продавца энергии о предоставлении доступа к сети, для чего не требуется договорное регулирование <18>. Поэтому доступ к сети может быть предоставлен и без заключения договора о пользовании сетью или рамочного договора с поставщиком. -------------------------------- <17> Ср.: OLG Dresden GRUR-RR 2001, S. 190, 192; OLG Dusseldorf RdE 2004, S. 171 ff.; KG WRP 2002, S. 564, 568; OLG Schleswig-Holstein RdE 2002, S. 75 f.; LG Mainz RdE 2005, S. 18 ff.; ср. также: Theobald/Zenke, Grundlagen der Strom - und Gasdurchleitung, 2001, S. 27 ff.; подробнее об этом Sacker/Boesche BerlKomm 2004, § 6 Rn. 115 - 151 m. w.N.; Boesche, Die zivilrechtsdogmatische Struktur des Anspruchs auf Zugang zu Energieversorgungsnetzen, 2002, S. 98 ff.; другое мнение: LG Hannover, RdE 2004, S. 120 ff.; LG Leipzig, RdE 2005, S. 114 f. <18> Ср.: Sacker/Boesche, Berliner Kommentar zum Energierecht, I, 2004, § 6 Rn. 126 - 130.

Представленное здесь толкование § 20, абз. 1 EnWG соответствует заданным параметрам Директив ЕС 2003 года о внутреннем рынке электричества и газа. Указанные Директивы служат дальнейшему открытию рынков для конкуренции и введены в национальное право путем принятия EnWG в новой редакции в июле 2005 года. Их принятием предусматривалось улучшение законных предпосылок медленно развивающейся конкуренции на рынке электричества и газа. Поэтому они не должны иметь ограничительное толкование, как действовавшие до июля 2005 года "старые" правила § 6, 6a EnWG, регулировавшие доступ к сети. Иначе это не соответствовало бы не только целям EnWG, но и целям указанных Директив. Можно уверенно заявить, что немецкий законодатель не намеревался принять законоположения, противоречащие европейским нормам. Положения немецкого права о доступе к сети должны быть истолкованы в соответствии с европейскими директивами и в русле целей EnWG об установлении действительной и нефальсифицированной конкуренции при снабжении электричеством и газом (§ 1, абз. 2 EnWG). Если бы доступ к сети был императивно поставлен в зависимость от заключения рамочного договора с поставщиком, то это привело бы к задержке в возникновении эффективной конкуренции. Для ссылки на законные обязательства о доступе к сети, направленные на использование сетей для снабжения своих клиентов ("может ли"), неважно, достигнут ли поставщик энергии и владелец сети согласия о заключении договора о пользовании сетью или рамочного договора с поставщиком и формирования условий этого договора, в особенности величины платы ("как"). Вопрос о догматической классификации требования о доступе к сети возникает в том случае, когда поставщик и владелец сети не достигнут согласия. Новый продавец энергии на основании § 20, абз. 1, предложения 1 EnWG имеет право требования заключения рамочного договора с поставщиком. Такое право возникает на основании нормы о свободе от дискриминации <19>, или § 20, абз. 1, предложение 1 EnWG предоставляет ему непосредственное право требования к владельцу сети о доступе к его сетям электроснабжения взамен разумной платы, реализации которого можно добиться в рамках гражданского процесса <20>. -------------------------------- <19> Понуждение к заключению договора, т. е. требование о заключении договора о пользовании сетью согласно § 6 Abs. 1 S. 1 EnWG было поддержано: OLG Brandenburg, Urt. v. 24.09.2002, RdE 2003, 19 f. = ZNER 2002, 326 ff.; LG NurnbergFurth, Urt. v. 02.05.2003, Az.: 4 HK = 1691/02; LG Hannover, Urt. v. 30.08.2002, RdE 2002, 22 ff.; LG Hannover, Urt. v. 24.06.2002, 13 RdE 2002, 290 ff. = ZNER 2002, 328 ff.; LG Hannover, Urt. v. 19.04.2002, RdE 2002, 247 f.; LG Hannover, Urteil v. 14.05.2001, ZNER 2001, 97, 99; LG Rostock, Urt. v. 15.06.2001, RdE 2001, 237, 241; LG Berlin, Urt. v. 27.06.2000, RdE 2000, 237, 240; LG Leipzig, Beschl. v. 20.10.2000, 06 HK O 7913/00, 13; подробнее о понуждении к заключению договора, не только относительно предписаний о доступе к сети см: Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, 1999, 609 ff.; Danner, в: Danner, Kommentar zum Energiewirtsc haftsgesetz, Band 1, Stand Marz 2000, I B § 6 Rn. 8; Kоhne RdE 2000, 1 ff.; в общем о понуждении к заключению договора см: Molitor, Zur Theorie des Vertragszwangs, Jherings Jahrbоcher, Bd. 73 (1923), 1 ff.; Nipperdey, Kontrahierungszwang und diktierter Vertrag, 1920, 85 ff. <20> Также о предыдущих предписаниях § 6 Abs. 1 S. 1 EnWG, старой редакции, см: KG, Urt. v. 24.10.2001, WRP 2002, 564, 568; OLG Dresden, Urt. v. 13.09.2001, RdE 2002, 49, 50; OLG Dresden, Urt. v. 08.02.2001, RdE 2001, 144, 145 = ZNER 2001, 144, 148; OLG Schleswig-Holstein, Urt. v. 09.10.2001, RdE 2002, S. 75, 76; LG Frankfurt/M, Urt. v. 31.11.2002, Az.: 3/12 O 148/02, S. 11; LG Hamburg, Urt. v. 20.07.2001, Az.: 406 O 289/00, S. 13; LG Leipzig, Urt. v. 08.06.2001, RdE 2002, 24 ff.; LG Chemnitz, Urt. v. 24.07.2000, Az.: 4 HK O 3126/00, 12 des Umdrucks; offen gelassen von LG Dortmund, Urt. v. 01.09.2000, WuW/E DE-R 565, 568; LG Kiel, Urt. v. 31.01.2001, ET 2001, 662 f.; LG Magdeburg, Urt. v. 14.04.2000, NJWE-WettbR 2000, 199, 200; LG Potsdam, Urt. v. 02.02.2000, RdE 2000, S 203, 205 = ZNER 2000, 139 ff.; LG Potsdam, Urt. v. 02.02.2000, RdE 2000, 203, 205 = WuW 2000, 518 ff.; LG Potsdam, Urt. v. 04.07.2001, RdE 2001, 241, 242; Boesche, Die zivilrechtsdogmatische Struktur des Anspruchs auf Zugang zu Energieversorgungsnetzen, 2002, 98 ff.; Bruhn, 15 ff.; Giermann RdE 2000, 222, 230; Holtorf/Horstmann, Aktuelle Entscheidungspraxis, RdE 2002, 264, 265; Horstmann, 38 f.; Jager, Offentliche Vergabe von Stromlieferauftragen und Durchsetzung der Anspruche auf Nennung der Netznutzungsentgelte, RdE 2002, 57 f.; Markert BB 2001, 105 ("Rechtsanspruch" auf Zugang zu den bestehenden Stromnetzen), 109 ("Netzoffnungs verpflichtung nach § 6 Abs. 1 S. 1 EnWG"); Markert ET 1998, 252 ("прямовыраженная законная обязанность по открытию сети" - "ausdruckliche gesetzliche Netzoffnungspflicht"); Theobald/Zenke, WuW 2001, 19, 24 f., которые прямо используют понятие "обязательства из закона" и такую классификацию считают "предпочтительной и в итоге допустимым конституционным правом"; Theobald/Zenke, Grundlagen der Strom - und Gasdurchleitung, 2001, 137; Ungemach/Weber RdE 1999, 131 ff.; aA LG Berlin ZNER 2000, 142 f.; unklar ist die Position von Kohne/Scholtka, Das neue Energiewirtschaftsrecht, NJW 1998, 1902, 1905.

Договор о пользовании сетью и рамочный договор с поставщиком, которые детально регулируются в постановлениях о доступе к сети, служат исключительно оформлению <21> права доступа к сетям энергоснабжения. Это означает, что указанные договоры могут, а не должны быть заключены. Если стороны (владельцы сетей и поставщик или владелец сети и клиенты) не могут достичь согласия относительно условий договора о пользовании сетью или рамочного договора с поставщиком, то владелец сети не может требовать заключения такого договора. Наоборот, что уже было изложено, пользователь сети как согласно § 20 EnWG, так и на основании положений упомянутых Постановлений о доступе к сети электричества и газа имеет законное требование о заключении договора. Если бы владелец сети со своей стороны продолжал требовать заключения договора и отказывал в доступе к сети до тех пор, пока договор не будет заключен, то это противоречило бы целям EnWG по достижению эффективной конкуренции. В таком случае поставщик и клиенты находились бы в зависимости от благосклонности владельца сети, а императивное требование § 20 EnWG о доступе к сети не имело бы характера мотора конкуренции. -------------------------------- <21> Любое физическое и юридическое лицо, которое вводит энергию в сети энергоснабжения или осуществляет отбор энергии из сети.

VI. Объектные сети

Предписание об объектных сетях (§ 110 EnWG), которое как исключение было включено в текст EnWG незадолго до закрытия законотворческих "ворот", подлежит узкому толкованию. Это вытекает уже из положения Директивы по электричеству 2003 года, которая только при наличии особенных предпосылок допускает исключения из общих положений (для маленьких и очень маленьких сетей). Однако ФРГ до сих пор еще не подала в Комиссию ЕС требуемое для этого необходимое заявление о разрешении такого исключения. Относительно распространения § 110 EnWG на газовые сети соответствие европейскому праву уже под вопросом, так как Директива ЕС по газу 2003 года не предусматривает исключения для маленьких сетей. Объектные сети признаются таковыми, если имеют место такие предпосылки § 110 EnWG: это не должно быть сетью общего снабжения, энергоснабжение должно осуществляться внутри одного предприятия или концерна или в рамках предприятий, имеющих совместную хозяйственную цель, определенных владельцами объектных сетей (например, территории порта, где все клиенты зависят от портовых сооружений и от товаров, импортируемых или экспортируемых морским путем), определенность конечных потребителей (клиентов), невозможность требования о превышении допустимого порога <22> или преобладание собственного снабжения и работоспособность владельца сети. Владелец такой объектной сети не обязан предоставить доступ к своим сетям третьим лицам, не обязан заранее получить одобрение своих тарифов регулирующими органами. Он также не обязан опубликовать в Интернете условия доступа к своим сетям и свои тарифы, не должен платить сборы в пользу Федерального агентства по сети, что обязаны делать другие владельцы сети. Наличие вышеупомянутых предпосылок устанавливается компетентными органами регулирования федеральных земель по заявлению владельца объектных сетей (§ 110, абз. 4 EnWG). В случае если дело дойдет до судебного процесса, бремя доказывания наличия и дальнейшего существования предпосылок, указанных в § 110, абз. 1 EnWG <23>, лежит на владельце объектных сетей. -------------------------------- <22> Это означает, что исполнение предписаний о подключении к сети, доступе к сети и о регулировании сети должно быть невозможным для владельцев объектных сетей. <23> Подробнее об этом: Boesche/Wolf, Viel Larm um kleine Netze, ZNER 2005, S. 285 ff. с дальнейшими обоснованиями.

Если, наоборот, предпосылки § 110 EnWG отсутствуют, то владелец частной сети энергоснабжения (ареальные сети) имеет такие же права и обязанности, как и владелец "нормальной" сети энергоснабжения. Тогда в особенности любые физические и юридические лица имеют права требования подключения или доступа к сети (§ 17, 20 EnWG).

VII. Общий обзор и выводы

Ближайшие несколько лет покажут, приведут ли в конечном итоге более высокие требования к конкуренции и либерализации рынка к более высоким ценам или к обещанным итогам, увеличению степени свободы участников рынка и более выгодным (для потребителей) ценам. Если обобщать опыт Германии за последние годы, то можно было бы получить ответ на указанные вопросы. Во всяком случае, конкуренция в первую очередь является не инструментом снижения цены, а синонимом борьбы между конкурентами, соревнованием в лучшем исполнении обязательств. Последнее может иметь место на свободном рынке со многими предложениями. На следующих стадиях возникает здоровая борьба за клиентов, и во всяком случае она может проявляться в ценовой борьбе. Сбудется ли это предположение, будет видно в том, "наполнится ли жизнью" основное предписание Закона о доступе к сети (§ 20 EnWG). Действительная конкуренция будет иметь место, если предусмотренная законом процедура предоставления недискриминационного доступа к сети любому будет на практике неукоснительно соблюдена. От сетей энергоснабжения, как электрических, так и газовых, которые подпадают под действие предписаний об открытии сетей, следует отличать так называемые объектные сети (§ 110 EnWG), которые изъяты из сферы действия предписаний о регулировании, о доступе к сети, о подключении к сети. Изъяты прежде всего промышленные сети, через которые обеспечивается газо - или электроснабжение отдельного предприятия или входящих в один концерн предприятий, а также собственные установки по энергоснабжению и такие сети энергоснабжения, которые служат совместным хозяйственным целям. По причине отсутствия судебной практики вопрос о том, когда указанные предпосылки имеют место, в литературе остается спорным. По данному вопросу должны быть вкратце приведены отдельные критерии. Остается ждать, как быстро имплементация европейских норм даст практические плоды. Свой вклад в это могут внести действующие энергетические предприятия, поддержавшие законодателя, а также клиенты, которые спросом на лучшее исполнение и желанием к переменам и изменениям частоты могут заметно повлиять на развитие конкуренции.

Перевод канд. юрид. наук Х. Р. Шамсиева

Название документа