Свобода посредством конкуренции. Конкуренция посредством регулирования. Реформа немецкого энергетического права в свете опыта энергетического права США

СВОБОДА ПОСРЕДСТВОМ КОНКУРЕНЦИИ. КОНКУРЕНЦИЯ ПОСРЕДСТВОМ РЕГУЛИРОВАНИЯ. РЕФОРМА НЕМЕЦКОГО ЭНЕРГЕТИЧЕСКОГО ПРАВА В СВЕТЕ ОПЫТА ЭНЕРГЕТИЧЕСКОГО ПРАВА США

Ф. Ю. ЗЕККЕР

(Продолжение. Начало в журнале "Энергетическое право" N 2 за 2005 г.)

Зеккер Ф. Ю., профессор, доктор юридических наук, доктор политических наук, почетный доктор энергетического права США.

Статья переведена кандидатом юридических наук Шамсиевым Х. Р. (При переводе статьи целью переводчика было сохранить не только смысл и содержание данной работы, но и авторскую стилистику)

V. Реорганизация регулирующего ведомства в Федеральное сетевое агентство для всех инфраструктурных сетей

Ответственность государства за обеспечение функционирования эффективных инфраструктур сетей может наступать только с учетом аспекта пропорциональности, а публично-правовые правила и предписания могут быть предусмотрены только тогда, когда исполнение обязательств, основанное на частной свободе, функционально нарушено или соответственно недостаточно (дефицитно). Чрезмерное регулирование и излишнее суверенное вмешательство власти в частное право негативно повлияют на успехи приватизации задач (возложение публичных задач частным лицам; здесь и далее мои уточнения. - Ш. Х.). Нижеследующие соображения оценивают отдельные положения EnWG на предмет соответствия этому конституционному предопределению (сначала энергоснабжение частными лицами, следовательно, регулирование частным правом, а затем публичным).

1. "Магический целевой четырехугольник" - программное или юридическое положение?

Параграф 2 EnWG обязывает энергоснабженческие предприятия, чтобы они в рамках законных предписаний способствовали энергоснабжению, которое, насколько возможно, является надежным, недорогим, экологически совместимым и удовлетворяющим интересам потребителей. Этот "магический четырехугольник" <*> энергетической политики, сформулированный в § 1 EnWG, является чисто программным положением, а не нормой, из которой вытекают конкретные права или обязанности <**>. Тем удивительнее, что § 2 EnWG при определении обязанностей энергоснабженческих предприятий отсылает на § 1 EnWG, несоблюдение которого может привести к властному вмешательству Федерального сетевого агентства (далее - BNetzA). Хотя эта обязанность существует только "в рамках предписаний настоящего закона (т. е. EnWG)"; однако к закону относится также предписание § 1 EnWG, на который, как это следует из дословного текста и смысла, непосредственно ссылается § 2 EnWG. Параграф 1 EnWG должен быть усилен (дополнен) посредством новых предписаний. Поэтому в обосновании к § 2 проекта EnWG говорилось о таком дополнении целей § 1 EnWG, как "о принципиальном обязательстве энергоснабженческих предприятий", а § 2 прямо выраженным образом не ограничивается последующими за § 2 законоположениями <***>. -------------------------------- <*> Подражание к магическому четырехугольнику экономической политики, приведенное в § 1 Закона о стабилизации и росте экономики (Stabilitats - und WachstumsG): стабилизации уровня цен; высокий уровень занятости; внешнеторговый баланс; стабильный и равномерный экономический рост. См. подробнее об этом: Sacker, Grundprobleme der kollektiven Koalitionsfreiheit, 1969. S. 53 ff. <**> Сравни: Danner, в: Danner, Energiewirtschaftsrecht (По состоянию на октябрь 2003) § 1 EnWG Rd Nr. 4. <***> Сравни обоснование к ст. 1 § 2 Реферативного проекта EnWG, aaO. S. 66 // Официальное издание Бундестага N 15 / 3917.

2. Обязательства по построению и развитию сетей согласно § 11 EnWG

Параграф 11, абз. 1 EnWG обязывает владельцев сетей, а также их материнских обществ с соблюдением норм о защите окружающей среды вести промысел по эксплуатации надежной, исправно функционирующей сети снабжения, поддержание сети и ее реорганизации (ст. 8, абз. 1 лит. "а" Директивы ЕС по газу) <1>, а также "на долгий срок" гарантировать функциональность сети в удовлетворении спроса на транспортировку энергии (ст. 9 лит. "а" Директивы ЕС по электричеству). В соответствии с § 54 и последующими параграфами EnWG соблюдение этих обязанностей может быть обеспечено BNetzA "необходимыми мерами" посредством административных актов. Более широкой является обязанность владельцев сетей передачи, сформулированная как "системная обязанность" (§ 13). Также здесь возникает вопрос, действительно ли BNetzA нуждается оснащенных штрафными санкциями "сети норм", чтобы конкретизировать обязанности, которые до сих пор без вмешательства и государственной интервенции самостоятельно на национальном уровне преодолевались предприятиями с помощью Свода правил о сбыте [энергии] (Distribution Code 2003) и Свода правил о передаче (энергии) 2003 (TransmissionCode 2003) <2>, а на европейском уровне с помощью правил UCTPE <3>. Предусмотренные в § 11 и последующих параграфах EnWG обязанности не являются безграничными. Обязанность по развитию сетей возникает только "при экономических условиях" удовлетворения "разумного спроса". Нерентабельные обязанности по развитию могут быть отвергнуты по основаниям высоких затрат, необходимых для оказания услуг. Федеральный суд по трудовым спорам посредством толкования обесценил похожую защитную оговорку § 112 абз. 5 BetrVG (Закона об управлении предприятием), по моему мнению, неправомерно, когда суд согласился, что "большие затраты предприятий, вплоть до границы угрозы их жизнедеятельности", вызванные осуществлением социального плана, являются приемлемыми <4>. Поэтому посредством систематического толкования необходимо гарантировать, что BNetzA не будет возлагать <5> на владельцев сетей передачи (энергии) производственно-экономические и народно-хозяйственно бессмысленные обязанности по развитию сетей передачи Север - Юг, например, для обеспечения сбыта от энергии ветряных электростанций также в "пиковые ветреные периоды" <6>. -------------------------------- <1> В отличие от этого Директива ЕС об электричестве не содержит сравнимых обязанностей о развитии сетей, а в ст. 1 лит "d" ограничивается обменом информации, который должен дать индикативные, неимперативные сигналы о развитии (построении) сети, которое возможно станет обязательным. По этим основаниям Комиссия ЕС планирует принять другую директиву, которая среди прочего устанавливает обязанность по развитию сетей. <2> http://www. vdn-berlin. de <3> См. подробнее об этом: Sacker, в: Berliner Kommentar zum Energierecht, 2004, S. 1517 ff. <4> BAG, NZA 2004. S. 108, 112; точно так же: Daubler/Kittner/Klebe, BetrVG 9.Aufl. 2004, § 112, 122a RdNr. 85 ff. с дальнейшими аргументами. <5> См. об этом: Заключение Научного Совета Федерального министерства экономики и труда от 16 января 2004 г. "О финансировании регенеративной энергии" (http://www. bmwa. bund. de). <6> Сравни об этом Alt, Die Entwicklung der Strompreise in Deutschland unter den Bedingungen der neuen Energiepolitik, hektographiertes Manuskript (2003).

3. Требования третьих лиц согласно § 32 EnWG о прекращении нарушения и право подачи заявления согласно § 31 EnWG

Параграф 32 EnWG дает каждому "участнику рынка", который пострадал от нарушений предписания EnWG, право заявить требование об устранении нарушения или соответственно о воздержании в совершении определенных действий. Проблематично, что иск основывается на нарушении на § 2 и 11 EnWG, поэтому в органах власти и судах политический спор о предметном формулировании энергетической политики (достижение какой цели в рамках магического целевого четырехугольника должно быть усиленно поддержано? какие пределы являются разумными для перестроения сети, чтобы отвечать цели транспортировки энергии, выработанной в пиковые ветреные периоды?) может продолжаться бесконечно.

4. Контроль за несовмещением некоторых видов деятельности (§ 54 абз. 2 N 4 EnWG)

Компетенция BNetzA в § 54 абз. 2 N 4 EnWG оформлена без точных законодательных ориентиров, чтобы исключить нарушения предписаний о несовмещении юридической и операционной сфер деятельности. Неясность рамок, установленных ЕС (см., например, ст. 7 абз. 2 предл. 2 и предл. 3, 7 абз. 3 и абз. 4 предл. 1 и предл. 2 в сочетании с абз. 5 Директивы ЕС по электричеству), предполагает возникновения споров о толковании.

VI. Частноправовой масштаб запрета злоупотреблений (§ 30 - 32 EnWG)

EnWG дает каждому партнеру по договору с энергоснабженческим предприятием (EVU) право требования об устранении или соответственно прекращения злоупотребления положением на рынке, не ссылаясь при этом на признак господствующего положения на рынке. С точки зрения европейского права (право ЕС) этого нельзя оспаривать <*>. -------------------------------- <*> Подробнее об этом см.: Sacker, DB 2004. S. 861, 865.

Немецкий законодатель свободен, не прибегая к блокировочным действиям посредством ст. 82 Договора ЕС в сочетании со ст. 3 абз. 2 предл. 2 Регламента (ЕС) от 16 декабря 2003 г. N 1/2003 <*> формулировать нормы о контроле над злоупотреблениями. Принцип приоритета европейского права по сравнению с более мягким или более строгим национальным правом (ст. 3 абз. 1) означает, что правовые предписания государств-членов, которые противоречат предписаниям общего (европейского) права, больше не могут применяться судами и административными учреждениями. То, что разрешает "Брюссель", остается разрешенным. То, что запрещает "Брюссель", остается также на национальном уровне запрещенным. Начиная с 1 мая 2004 г. для классической дуалистической теории <**> нет места. Однако ст. 3 Регламента (ЕС) от 16 декабря 2003 г. N 1/2003 ограничивает действие принципа приоритета двусторонними или многосторонними соглашениями, ограничивающими конкуренцию. -------------------------------- <*> См.: EuGH WuW 2001. S. 1121. <**> Дуалистическая теория (Zweischrankentheorie) раньше была доминирующей. Она предусматривает, что оба правопорядка (европейский и национальный) в вопросе регулирования конкуренции претендуют на то, чтобы их применяли равноправно. В случае конфликта применяется правопорядок, имеющий более строгую норму. Если Комиссия ЕС при принятии решения согласно ст. 81 абз. III Договора ЕС руководствуется указанной теорией, то как минимум недостаточно учитывает конкурентную политику, которая направлена на достижение единообразного создания конкурентных условий.

Хотя согласно ст. 3 абз. 1 предл. 2 Регламента (ЕС) N 1/2003 к односторонним ограничениям конкуренции со стороны господствующих на рынке предприятий нужно также применять ст. 82 Договора, однако немецкому законодателю не запрещено, чтобы он устанавливал более строгие предписания, с тем чтобы уже в преддверии монополистического или олигополистического господства на рынке боролся против практики ограничения конкуренции предприятиями с относительной рыночной властью. Это позволяет Германии, чтобы она и дальше считала такие нормы, как § 20 абз. 2 и § 20 абз. 4 GWB, правомерными и высоко держала флаг самостоятельного национального картельного права, и при контроле над злоупотреблениями согласно § 30 EnWG без нарушения примерного права сообществ государств отказывалась от критерия господства на рынке. Посредством предписания Регламента (ЕС) N 1/2003 - во всяком случае, при межгосударственных действительных ограничениях конкуренции - исключается такая предпосылка освобождения от применения запретительных норм ст. 81 Договора ЕС, как властное административное распоряжение. Из взаимодействия ст. 81 абз. 1 и абз. 3 Договора ЕС (и после Седьмой новеллы GWB также из § 1 и 2 GWB) скорее следует, что в какой мере распространяется гражданско-правовой запрет ограничения конкуренции; это значит, что с учетом rule of reason (правила разумного подхода), классифицированных в ст. 81 абз. 3 Договора ЕС, только такие ограничения конкуренции попадают под общим телеологическим юридическим составом ст. 81 абз. 1 и 3 Договора ЕС, у которых согласно оценке закона отсутствует достаточная экономическая легитимность. Такое вредоносное ограничение конкуренции одновременно нарушает также § 138 Германского гражданского уложения; одно только нарушение ст. 81 абз. 1 Договора ЕС или соответственно § 1 GWB еще не противоречит добрым нравам <*>. Имеет ли место такое противоречие, определяется только в свете известных условий проверки правомерности ограничения конкуренции, при определенных обстоятельствах снижающих (исключающих) ответственность, в смысле ст. 81 абз. 3 Договора ЕС или соответственно § 2 GWB. -------------------------------- <*> См.: Sacker, Gruppenautonomie und Ubermachtkontrolle im Arbeitsrecht, 1972. S. 211 ff. С дальнейшими аргументами.

Вместе с тем § 1 и 2 GWB для двусторонних ограничений конкуренции, вновь в русле ст. 82 Договора ЕС продолжают начатую в Шестой новелле GWB практику, когда § 19 GWB и § 20 абз. 4 GWB придаются свойства запретительных законов, имеющих прямое действие в частном праве <*>. Эту тенденцию для сферы энергетического права последовательно продолжают § 30 и последующие параграфы EnWG. Согласно этим нормам любое злоупотребление предприятиями господствующим положением на рынке и каждая "обговоренная акция", которые исключают существенную конкуренцию, должны рассматриваться не только как экономическое нарушение рыночного порядка, базирующегося на нефальсифицированной конкуренции, но и как противозаконное и противоречащее добрым нравам нарушение системы частной автономии (свободы), основанной на разумное сочетание интересов. В немецкой правовой системе обеспечение конкуренции служит не только экономической эффективности, но и одновременно является необходимой основой справедливости частноправового обмена. -------------------------------- <*> Moschel, в: Immenga/Mestmacker, GWB, 3. Aufl. 2001, § 19 Rn. 248 f.

Вопрос о том, как нужно определить место § 30 и последующих параграфов EnWG в нормативной структуре системы частного права, разрешается согласно общему частному праву. Оно определяет, какие юридические последствия наступают для договора, если его главное или дополнительное условие недействительны по причине противоречия запрету злоупотреблений. Европейское право в ст. 81 абз. 2 Договора ЕС императивно предписывает полную недействительность спорных положений. Телеологическое толкование для определения юридически действительной сути (все еще) спорных положений в данном случае не рассматривается. Иначе это склонило бы предприятия к тому, что они достигли бы соглашения, ограничивающее конкуренцию, поскольку они были бы уверены в том, что недействительные спорные положения будут действовать дальше при всем том все еще законно допустимым ограничением конкуренции. Тем самым значительно ослабилось бы практическое действие картельно-правовых запретительных норм. Согласно немецкому праву в вопросе о правовых последствиях недействительных положений, ограничивающих конкуренцию, необходимо разграничивать следующее <*>: если в формулировках (договора) речь идет об общих условиях договора, то в основном применяется модель упорядочения § 306 Германского гражданского уложения. В таком случае оговорка недействительна; вместо нее применяется диспозитивная норма закона (§ 306 абз. 2 Германского гражданского уложения). -------------------------------- <*> ABl. EG 2003 L 1.

Для цены и ее составных частей § 307 Германского гражданского уложения, за исключением принципа транспарентности (прозрачности) (§ 307 абз. 1, предложение 2 Германского гражданского уложения), не содержит никакого соответствующего контрольного регулирования (§ 307 абз. 3 Германского гражданского уложения); так как нельзя формулировать общие принципы для iustum pretium. Рыночная экономика не знает никакой справедливой цены, а как масштаб для договорной справедливости только обычную для рынка цену, формирующуюся в конкуренции. Если механизм конкуренции нарушен вследствие злоупотребления рыночной власти таким же образом, как в TKG, вместо реальной рыночной цены применяется соразмерная или государственная цена, устанавливаемая согласно § 21 абз. 3 EnWG в сочетании с абз. 6 указанного параграфа. Ни в коем случае нельзя допускать, чтобы договоры, которые предусматривают картельные или основанные на злоупотреблении завышенные цены, соответствовали бы таким ценам <*>. Также нельзя допускать, чтобы сторона, пострадавшая от картельного договора или от завышенной цены, основанной на злоупотреблении, была бы ограничена правом требования возмещения вреда согласно § 823 абз. 2, 826 Германского гражданского уложения, § 32 абз. 2 EnWG или ограничивалась бы требованием об устранении нарушения согласно § 30 абз. 1 EnWG <**>. Эффективное свободное от оценочных противоречий одобрение нарушения закона происходит только тогда, когда сторона договора, которая согласно картельным и основанным на злоупотреблениях условиям вынуждена была существенно переплачивать, основываясь на § 812, 817 предл. 1, 818 абз. 2 Германского гражданского уложения могла бы требовать обратно сумму, переплаченную ею в отсутствие действительной причины (causa). -------------------------------- <*> См. точнее: Hager, Gesetzes - und sittenkonforme Auslegung und Aufrechterhaltung von Rechtsgeschaften, 1983. S. 211ff.; Becker, Die Lehre von der laesio enormis in der Sicht der heutigen Wucherproblematik, 1994. S. 113ff. <**> О требованиях по возмещению ущерба при нарушении ст. 81 и следующих статьей Договора ЕС см.: EuGH, Slg, (сборник) 2001. S. 6297 ff.; Lettl, ZHR 167 (2003), S. 473 ff.; Kohler, GRUR 2004, S. 99 ff; о возмещении ущерба при нарушении § 1 GWB см.: Hempel, Privater Rechtsschutz im Kartellrecht, 2002, S. 81ff; он же. WuW 2004. S. 362ff.

Eine effiziente, von Wertungswidersprьchen freie Sanktionierung des GesetzesverstoBes tritt nur ein, wenn die Vertragspartei, die zunachst kartell - bzw. missbrauchsbedingt zuviel bezahlen musste, gemaB § 812, 817. S. 1, 818 Abs. 2 BGB das ihr ohne gultige causa zuviel abverlangte Entgelt zuruckverlangen kann.

VII. Разграничение сфер ведения между BNetzA и Федеральным картельным ведомством при применении ст. 82 Договора ЕС, § 19, 20 GWB согласно § 111 EnWG - сравнение с правом США

Разграничение компетенции картельных органов общей компетенции от специфической секторальной компетенции органов энергетического надзора является проблематичным не только в Германии, но и в США. Поэтому в последующем сначала должно быть представлено состояние правового регулирования указанного вопроса согласно праву США.

1. О соотношении антитрестовского права США и права энергорегулирования

Федеральный Акт об энергии (Federal Power Act) в 16 U. S.C. § 2603 прямо предусматривает, что предписания картельного права США (Sherman Act, Clayton Act) должны применяться также к предприятиям энергоснабжения. Параграф 2603 звучит так: "Nothing in this Act or in any amendment made by this Act affects the applicability of the antitrust laws to any electric Utility or gas Utility... or any authority of the Secretary or of the Commission under any other provision of law... respecting unfair methods of competition or anticompetitive acts or practises". Сформулированная судами США доктрина "Doctrine of implied immunity", согласно которой в строго ограниченных исключительных случаях ("lightly implied") подробное специфическое секторальное регулирование вытесняет (исключает) применение общего антитрестовского права <1>, поэтому не может использоваться для энергетического сектора <2>. Иммунитет от картельного права существует только в той мере, в какой принято непосредственно обязывающее, ясно изложенное (произнесенное) ("clearly articulated"), регулирующее решение политической инстанции (парламент, исполнительная власть), которая не оставляет энергоснабженческой организации (EVU) никакой свободы принятия (иного) решения (State-Action-Doctrine) <3>. Согласно немецкому и европейскому конкурентному праву здесь имеется действие государства как суверена (см. § 130 абз. 1 GWB), которое не находится в сфере применения конкурентных предписаний, предназначенных для осуществления контроля над свободой предпринимательского поведения <4>. Согласно обоснованию Supreme Court <5>: "Nothing in the language of the Sherman Act or in its history... suggests that its purpose was to restrain a State or its officers or agents from activities directed by its legislature. In a dual System of government in which, under the constitution, the states are sovereign, save only as congress may constitutionally subtract from their authority, an unexpressed purpose to nullify a State's control over its officers and agents is not lightly to be attributed to Congress". -------------------------------- <1> См.: United States v. Philadelphia National Bank, 374 U. S. 321, 352 (1963); United States v. NASD, Inc., 442 U. S. 694, 730 (1975), "The investiture of such pervasive supervisory authority in SEC suggests that Congress intends to lift the bars of the Sherman Act from associated activities approved by the SEC"; см. об этом: Waever/Katzmann, in: Wilson, The Politics fo Regulation, 1980, S. 123ff., S. 152ff. <2> См.: Otter Tail Power Co. v. FPC, 369 U. S. 482 (1962); Town of Norwood v. New England Power Co., 202 F. 3d 408 (1st Cir. 2000); Подробнее об этом: Bouknight, in: Muchow/Mogel aaO. S. 101 - 108. <3> См.: Southern Motor Carriers Rate Conference, Inc. v. United States, 471 U. S. 48, 60 ff. (1985); California Retail Liquor Dealers Association v. Midcal Aluminium, Inc. 445 U. S. 97 (1980). <4> О немецком и европейском праве см.: BGH, Az. KZR 7/02 vom 10.02.04. <5> Parker v. Brown 317 U. S. 341 (1943).

Напротив, если у предприятий остается полезная для конкуренции свобода действий, то иммунитет согласно State-Action-Doctrine не применяется <1>. Ограничения, связанные с юридическими последствиями, преодолеваются конкурентным правом США тем, что в антитрестноправовых требованиях о возмещении ущерба признание "treble damages" вследствие антиконкурентного поведения не может привести к тому, что клиенты должны будут "оплатить счет", поскольку официально установленные тарифы на электроэнергию должны корректироваться в сторону повышения соразмерно осуществленным платежам по возмещению вреда (так называемая доктрина Keogh) <2>. Картельный (судебный) процесс приостанавливается до тех пор, пока регулирующий орган как орган, более близкий к предмету дела, приближенный, оснащенный специальными экспертными знаниями, не закончит свой (административный) процесс (так называемая доктрина Primary Jurisdiction). Однако благоприятные для предприятий факты и обстоятельства, установленные в ходе процесса в регулирующем органе власти, не носят обязательного характера для процесса в картельном ведомстве, поскольку фактические и правовые установления, лежащие в основе решения регулирующего органа, не принимают участия в обязывающем эффекте решения картельного ведомства <3>. Поэтому доктрина Collateral-Estoppel, которая не придает решениям "Court of competent jurisdiction" материальную юридическую силу <4>, не находит здесь применения <5>. За пределами применения доктрины State-Action ссылка на решение регулирующего органа не является никаким оправдывающим основанием для односторонних или двусторонних поведений, нарушающих конкуренцию <6>. -------------------------------- <1> См. точнее: Municipal Util. Bd. v. Alabama Power & Light Co., 934 F. 2d 1493, 1503 ff. (11th Cir. 1991); Patrick v. Burget, 486 U. S. 94, 101 (1988); FTC v. Ticon Titel Ins. Co., 112 S. Ct. 2169, 2179 (1992); fur Anwendung der State-Action-Doktrin im Einzelfall: Rural Elec. Co. v. Cheyenne Light, Fuel & Power Co., 262 F. 2d. 847 (10th Cir. 1085); Jeffrey v. Southwestern Bell, 518 F. 2d 1129 (5th Cir. 1975); Columbia River Peoples Util. District v. Portland General Electric, 40 F. Supp. 2d 1152 (D. Or. 1999); Подробнее об этом: Bouknight, in Muchow/Mogel, aaO. S. 101 - 128 ff. Такой же результат - при применении немецкого и европейского права; см.: Moschel, Zwischen Konflikt und Kooperation: Regulierungszustandigkeiten in der Telekommunikation, in: Kommunikation ohne Grenzen - grenzenloser Wettbewerb? FIW-Schriftenreihe, 1998. S. 53, 58 ff.; Immenga, RabelsZ 49 (1985), 303, 307; Schroter, в: Groeben/Thiesing/Ehlermann, 7. Aufl. 1991, Art. 85 Rn. 19; Mestmacker/Witte, Gutachten zur Zustandigkeit fur die Verhaltensaufsicht nach dem Dritten und Vierten Teil des Referentenentwurfs fur ein TKG vom 22.11. 1998. S. 9 ff.; Bach, Wettbewerbsrechtliche Schranken fur staatliche MaBnahmen nach europaischem Gemeinschaftsrecht, 1992. S. 168 ff.; Bauer, Wettbewerbsbeschrankungen durch Staaten?, S. 266 ff.; Paulweber, Regulierungszustandigkeiten in der Telekommunikation, 1999. S. 158 ff.; EuGH, 10.12.1985, Rs. 240 - 242, 261, 262, 268 u. 269/82, Slg. 1985, 3860. 3866 ff. - SSL (применение принципа Effet utile при ограниченной, но не отмененной свободе цен национальным законодателем). В общем также см.: Monopolkommission, 8. Hauptgutachten 1988/1989: Wettbewerbspolitik vor neuen Herausforderungen, 990, Tz. 1132ff. <2> См.: Keogh v. Chicago & N. W. Ry., 260 U. S. 156 (1922); подтверждена решениями по делам Square D Co. v. Niagara Frontier Tariff Bureau, 106 S. Ct. 1922, 1929 (1986); Clipper Express v. Rocky Mountain Motor Tariff Bureau, 690 F. 2d 1240, 1266 (9th Cir. 1982); Cost Management Services, Inc. v. Washington Natural Gas Co., 99 F. 3d 937 (9th Cir. 1996). <3> Соответственное должно применяться также в рамках § 106 Abs. 3 EnWG; см.: текст ниже под номером 2. <4> Материальная юридическая сила по немецкому праву означает, что ни суд, ни стороны по отношению друг к другу (§ 322 I ZPO) не могут ставить под вопрос судебное решение, которое формально вступило в законную силу. <5> См.: City of Cleveland v. Cleveland Elec. Illuminating Co., 734 F. 2d 1157 (6th Cir. 1984); North Star Steel Co. v. Midamerican Energy Holding Co., 184 F. 2d 733, 736 (8th Cir. 1999). <6> См.: Phonetele, Inc., v. AT&T Co., 664 F. 2d 716, 737 ff. (9th Cir. 1981).

2. О соотношении ст. 82 Договора ЕС, § 19, 20 GWB и EnWG

Чтобы завершить спорные вопросы прошлого, ст. 4 N 33 переходного закона, принятого в связи с принятием новой редакции Закона об энергетическом хозяйстве, предусматривает внесения изменения в § 130 абз. 3 GWB <*>. Эти изменения должны предусматривать, что предписания EnWG не препятствуют применению § 19, 20 GWB, если § 111 EnWG не предусматривает иное регулирование <**>. Норму § 111 EnWG можно интерпретировать только в том смысле, что в остальной части (не урегулированной указанным параграфом) нужно в полной мере применять GWB <***>. Относительно платы за доступ к сети, одобренный BNetzA, у Федерального картельного ведомства "руки связаны" (абз. 1 N 5 предл. 2 § 30 GWB). Указанная плата считается предметно обоснованной. -------------------------------- <*> GWB в редакции от 1 сентября 2005 г., учитывает изменения EnWG / BGBl. I 2005. S. 2676. <**> См.: с одной стороны, Sacker/Boesche, в: Sacker, Neues Energierecht, 2. Aufl. 2003. S. 135, 154 ff., с другой - Kuhne, aaO. S. 215 ff. <***> См. также: Sacker, Zielkonflikte und Koordinationsprobleme im deutschen und europaischen Kartellrecht, 1971. S. 21ff. с дальнейшими аргументами; Mestmacker, in: Immenga/Mestmacker, GWB, 3. Aufl. 2001, Einl. RdNr. 6.

Новое регулирование, напротив, по причине приоритета европейского права не может ограничить право и обязанности Федерального картельного ведомства по применению ст. 82 Договора ЕС. Во всяком случае, законодатель EnWG мог бы передать BNetzA как специфическому секторальному картельному органу функции по применению ст. 82 Договора ЕС в области электроснабжения и снабжения газом <*>. Однако он до сих пор из-за далеко идущих импликаций о сотрудничестве в рамках европейской сети картельных органов, предусмотренной ст. 10 и последующими статьями Регламента (ЕС) N 1/2003, этого не предусмотрел. Отсюда децентрализованное применение ст. 82 Договора ЕС Федеральным картельным ведомством нормативно не ограничивается EnWG. Поэтому было бы несовместимым с приоритетным применением европейского права (ст. 3 Регламента (ЕС) N 1/2003), если бы в § 11 абз. 3 EnWG запрещалось Федеральному картельному ведомству контролировать платы за доступ к сети до тех пор, пока не установлено, что плата за доступ к сети недействительна. Такая плата публикуется в соответствии с § 20 абз. 1 владельцами сетей электроснабжения, а ее недействительность устанавливается распоряжением BNetzA, подлежащим немедленному исполнению или вступившим в законную силу или судебным решением. -------------------------------- <*> Подробнее об этом см.: Sacker/Jaeck, in: BerlK-EnR, 2004, § 1 GWB RdNr. 197ff.

3. Гражданско-процессуальная состязательность и § 111 EnWG

Правильно, что законодатель EnWG исключает § 19 и 20 GWB и может организовывать специальный процесс в регулирующем органе власти, который отвечал бы требованиям директив по газу и электричеству. Поэтому не имеется никаких правовых размышлений о содержащихся в § 111 абз. 2 EnWG правилах, согласно которым положения третьей части о задачах владельцев сетей о подключении к сети, доступе к сети и полномочиях органов власти представляют собой окончательные правила в смысле § 111 абз. 1 предл. 1. Из этого не вытекает рациональное разграничение сфер применения картельного права и регулирующего права. Этим законодатель в определенной степени уходит от дублирования полномочий различных органов власти. Однако он не может исключить, что затронутые предприятия, опираясь на § 32 абз. 3 EnWG относительно платы за пользование сетью, на § 19, 20 GWB из-за прочих составных частей цены и соответственно на § 823 абз. 2 Германского гражданского уложения в сочетании со ст. 82 Договора ЕС о совокупной цене, предъявят иск о возмещении вреда. Причинение такого вреда предполагается завышенным вследствие злоупотребления платой. Теперь можно было бы возражать против того, что владелец сети, который определяет свои цены в соответствии с методами, установленными в распоряжениях о плате за пользование электрическими сетями и сетями газоснабжения, не имел бы никакой свободы в принятии решения по поводу поведения, нарушающего конкуренцию. В соответствии с устоявшейся судебной практикой Суда Европейских Сообществ <*> это означает, что когда предприятию предписывается поведение, нарушающее конкуренцию, национальным правом и соответственно, если эти предписания образуют юридические рамки, которые исключают любую возможность для независимого поведения в конкуренции, тогда (к такому поведению) ст. 81 и 82 Договора ЕС не применяются. В своем решении от 10 февраля 2004 г. Федеральный Верховный Суд [ ФРГ] <**> подтвердил возможность для независимого поведения в конкуренции, также в том случае, когда затребованная предприятием плата [ за доступ к сети] была ранее одобрена BNetzA, поскольку телекоммуникационно-правовое одобрение исходит из заявления об одобрении, подаваемом заявителем. В решение это дословно звучит так: -------------------------------- <*> Сравни выше сноску N 3; в особенности Суд Европейских Сообществ, Slg. 1997. S. I-6301, 6312 "Ladbroke"; EuGH, WuW/E-R 727, 730 "CIF/Autorita Garante della Concorrenza e del Mercato". <**> BGH - KZR 7/02 - vom 10.02.2004.

"Даже если ведомственный процесс проверки имеет своей целью не одобрять те платы, которые представляют собой злоупотребления господствующим положением на рынке (см. ст. 4 абз. 2 PTRegG [закон о регулировании почты и телекоммуникации], § 24 абз. 2 TKG), то не исключает фактическую возможность предоставления предприятием для одобрения того тарифа, с которым оно злоупотребляет своим господствующим положением на рынке, поскольку злоупотребление не "накрывается" процессом проверки". В процессе о прекращении нарушения или о возмещении вреда ответчик - владелец сети не может ссылаться на то, что юридические предписания или принятое решения BNetzA и так не оставляет ему никакой свободы действий, поэтому [на взгляд ответчика] ст. 82 Договора ЕС неприменима уже по этой причине. Этот случай показывает проблематичность того, что EnWG в компетенции BNetzA относит только осуществление надзора над [энерго-] сетями, а в остальном Федеральное картельное ведомство и орган, создаваемый согласно законодательству земель, остаются уполномоченными в порядке осуществления особого надзора над злоупотреблениями, при этом не ограничивает сферу применения § 19, 20 GWB. Поэтому в будущем потребитель энергии, который хочет сопротивляться злоупотреблениям, по его мнению, имевшим место при установлении цен на энергию, должен обращаться в регулирующие органы, если он подозревает, что в ценах калькулирована слишком высокая плата за доступ к сети. Напротив, он должен обращаться к Федеральному картельному ведомству, чтобы защититься от злоупотребления ценами, несправедливого ограничения, дискриминации или прочих нарушений, связанных с ценами. Картельные органы в случае предметной необходимости должны приостановить свой процесс до тех пор, пока BNetzA по причине приоритетности компетенции не решит вопрос о том, что требуемая плата за пользование сетью является соразмерной и свободной от дискриминации. Основания, которые побудили суды США к выработке так называемой Primary Jurisdiction Doctrin, действуют также здесь <*>. -------------------------------- <*> Сравни об этом подробнее nach dem Referentenentwurf fur ein neues EnWG, Vortrag im Institut fur Energierecht Berlin am 5.4.2004.

Является ли обязательным для картельных органов только резолютивная часть решения BNetzA ("Плата за пользование сетью устанавливается в размере 6,5 цента/кВт/ч") или обязательны также фактические расчетные базисы и правовые установления, на основе которых определена конкретная величина платы, остается под вопросом <*>. Было бы правильным, если бы как в практике США <**>, обязательную силу несла только резолютивная часть; в противном случае для картельных органов было бы практически невозможно применить § 19, 20 GWB даже в отношении остающихся им сфер ведения. -------------------------------- <*> Wenn keine weiterreichende Bindung ausdrucklich angeordnet wird, hat nach allgemeinem Verwaltungsrecht nur der Tenor Bindungskraft; vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl. 2001, § 43 Rn. 56 ff.; Kopp/Ramsauer, Verwaltungs-verfahrensgesetz, 8. Aufl. 2003, § 43 Rn. 15; Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Aufl. 2003, vor 35 Rn. 26ff. <**> Сравни с работой, указанной в сноске N 8.

Независимо от указанных возможностей покупатель энергии может не оплачивать ту часть суммы счета, которую он считает завышенной. В этом случае он должен считаться с иском энергоснабженческой организации (EVU) в суд по гражданским делам. В таком случае суд должен проверять, не завышена ли плата в нарушение положений § 20, 21 EnWG о плате за пользование сети, в нарушение § 19, 20 GWB относительно прочих составных частей платы (§ 111 абз. 2 EnWG), что соответственно является нарушением ст. 82 Договора ЕС, и как следствие такая плата является недействительной. В рамках этого процесса суду по гражданским делам de lege lata запрещено перенести процесс, до тех пор, пока текущий процесс в картельном и соответственно регулирующем органе власти, включая его юридическую перепроверку, не завершен. Контроль одной и той же общей цены двумя или тремя органами власти, каждый из которых перепроверяет только специфическую часть общей цены, а также судами по гражданским делам в процессе рассмотрения дела по существу пока еще не является противоречащим конституции. Однако его целесообразность и эффективность не вносит ясности, как минимум, если координация с гражданско-судебным процессом по рассмотрению дела по существу - например, возможность отмены судебного решения § 148 ГПК ФРГ - остается вне законодательного регулирования. В телекоммуникационной сфере по хорошим основаниям BNetzA компетентно перепроверять цены в целом, не будучи ограниченным, на плате за сеть. На мой взгляд, этот путь должен был быть еще раз серьезно проверен на предмет применения в энергетическом праве.

VIII. Резюме

1. Энергохозяйственное право и телекоммуникационное право являются проявлением обеспечивающей и подстраховывающей ответственности современного социального государства за функционирование инфраструктуры сетей для оказания услуг первой необходимости, ориентированных на всеобщее благо. Эта обеспечивающая ответственность государства выходит за рамками чисто ориентированного на конкуренцию надзора за злоупотреблениями в смысле ст. 82 Договора ЕС, § 19, 20 GWB. Предписания TKG и EnWG содержат не только пограничные нормы, которые ставят внешние барьеры частной свободы предпринимательскому поведению, но и "регулирующие" нормы ("внутренние границы") для осуществления предпринимательской свободы, соблюдение которой подчинено специфическому контролю регулирующего органа. "Регулирующие" нормы, одновременно являясь нормами прямого действия, в отличие от пограничных норм, просто защищающих от злоупотребления, нуждаются в более высокой степени соответствия принципам правового государства, к которым относится соблюдение конституционно-правовых принципов об установлении существенных оснований в самом законе. По этим причинам принципы определения величины платы за пользование сети должны быть установлены в самом законе. 2. Регулирующее право имеет двойной функциональный характер: как частное право оно защищает конкурентную ориентацию исполнения задач частными лицами и как публичное право - ориентацию предоставления услуг на общественное благо. Разумеется, слишком широкое ведение государственной интервенции не должно необоснованно подрывать предпринимательскую автономию при эффективном исполнении задач. Это законодательное "перемещение корыта" требовало бы большей точности, отвечающей принципам правового государства, чем она достигнута до сих пор в EnWG. 3. EnWG в сочетании с соответствующими правовыми постановлениями достигает ясности в методах подсчета платы за пользование сетей при доступе к сетям энергоснабжения и снабжения газом. 4. Масштабом [Мерило для подсчета платы] служат издержки эффективного, структурно сравнимого владельца сети. 5. Масштаб [измерение], чисто ориентированный на издержки, является противоположностью порядка, ориентированного на конкуренцию. Поэтому законодатель в § 21 EnWG ограничил принцип ориентации на издержки принципом эффективности. 6. Электронные, энергетические, водопроводные, канализационные и железнодорожные сети в долгосрочной перспективе должны регулироваться в едином законе об инфраструктуры сети. В Общей части даются определения общих принципов доступа к сети, регулирования платы, необходимого снабжения, безопасности сети, несовмещения определенных видов деятельности [запрет концентрации] и правовой защиты. Это соответствует компетенции Public Utilities Commissions по регулированию всех Public Utilities в США. Формирование Общей части является важным вкладом в научное наполнение отрасли права и недопущение сужения точек зрения под влиянием специфических для предмета интересов; Общая часть позволяет для регулирования сетей единообразно опираться на понятие издержек эффективного, структурно сравнимого предприятия и предусматривает соответствующие стимулы (§ 21а EnWG).

Название документа