Вызовы современным патентным системам и правовые ответы на них

ВЫЗОВЫ СОВРЕМЕННЫМ ПАТЕНТНЫМ СИСТЕМАМ И ПРАВОВЫЕ ОТВЕТЫ НА НИХ

А. С. ВОРОЖЕВИЧ

Ворожевич А. С., аспирант кафедры гражданского права МГУ им. М. В. Ломоносова.

Коммерциализация отношений, возникающих в интеллектуальной сфере, привела к тому, что исключительные права все чаще осуществляются в противоречии с их институционально-функциональным назначением в целях получения дополнительных выгод и воспрепятствования деятельности конкурентов. В рамках данной статьи автором анализируются конкретные стратегии патентной борьбы, формы злоупотреблений патентными правами на уровне отдельных лицензионных практик. На основе сравнительно-правового метода исследуется проблема допустимости распространения на действия патентообладателей антимонопольного законодательства.

Ключевые слова: функции исключительного права; недопустимость ограничения конкуренции; инновационное развитие; стратегии патентной борьбы; лицензионные соглашения; патентные злоупотребления; антимонопольное законодательство.

Challenges to the modern patent systems and legal responses to them A. S. Vorozhevich

Vorozhevich A. S. (Moscow) - Post-graduate Student of the Law Faculty (Civil Law Department) of the Lomonosov Moscow State University.

Commercialization of the relations, which arising in the intellectual sphere, determined the fact that exclusive rights are increasingly carried out in conflict with their institutional and functional purpose in order to obtain additional benefits and obstruct the work of competitors. In the article the author analyzes specific patent strategies, forms of patent abuse at the level of licensing practices; on the basis of comparative legal method examines the problem of the admissibility of the action spread to patent holders' antitrust regulation.

Key words: functions of the exclusive rights; the inadmissibility of restrictions on competition; innovation development; patent strategies; license agreements; patent misuse; antitrust.

1. Сущность исключительных прав: функционально-аксиологический анализ

Как закреплено в ст. 7 ТРИПС, "охрана и реализация прав интеллектуальной собственности должны содействовать техническому прогрессу и передаче и распространению технологий к взаимной выгоде производителей и пользователей технологических знаний, способствуя социально-экономическому благосостоянию, и к достижению баланса прав и обязательств" <1>. -------------------------------- <1> Соглашение по торговым аспектам интеллектуальной собственности (ТРИПС/TRIPS) (заключено в г. Марракеше 15 апреля 1994 г.).

Нетрудно заметить, что в соответствии с данной нормой интеллектуальные права рассматриваются сквозь призму общественных и частных целей и интересов, носителями которых являются различные участники инновационной системы, включая самих правообладателей и общество, государство в целом. Как справедливо было отмечено Г. Смитом (H. Smith), "право интеллектуальной собственности (в объективном смысле) устанавливает модульные конструкции, которые управляют комплексом взаимодействий субъектов относительно ресурсов" <1>. Являясь, таким образом, относительно самостоятельной социально-правовой системой, оно должно обладать собственной аксиологической и функциональной базой. -------------------------------- <1> Smith H. E. Intellectual Property as Property: Delineating Entitlements in Information // Yale Law Journal. 2007. Vol. 116. No. 8 (доступно в Интернете по адресу: http://digitalcommons. law. yale. edu/ cgi/viewcontent. cgi? article= 4048&context=fss_papers).

Политико-правовой анализ исключительных прав позволяет обозначить следующие ценностные ориентиры такой системы. 1. Инновационное развитие. Так, на уровне Европейского союза инновационное развитие было названо "одним из главных ответов на озабоченность граждан по поводу своего будущего" <1>, "решением глобальных проблем континента" <2>. В законодательстве США еще в далеком 1980 г. было констатировано, что "технологии и инновации занимают центральное место в экономическом, экологическом и социальном благополучии граждан США" <3>. -------------------------------- <1> Communication from the Commission to the Council, the European Parliament, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions "Putting knowledge into practice: A broad-based innovation strategy for the EU". Brussels, 13.9.2006, COM(2006) 502 final. P. 2 (http://www. enterpriseeuropenetwork. at/ files/download/cip/ calls/ 2009KOOINNO-innovation%20strategy. pdf). <2> Competitive European Regions through Research and Innovation: Practical Guide to EU Funding Opportunities for Research and Innovation. Rev 130/09/2008. P. 5 (http://www. eufunds. bg/document/261). <3> Stevenson-Wydler Technology Innovation Act of 1980. Public Law 96-480, October 21, 1980, 96th Congress, 94 Stat. 2311, 15 U. S.C. 3701.

Необходимость инноватизации экономики за последнее десятилетие была возведена в ранг приоритетной государственной задачи и в Российской Федерации <1>. -------------------------------- <1> См., например: Концепция долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года (утв. распоряжением Правительства РФ от 17 ноября 2008 г. N 1662-р); Стратегия развития науки и инноваций в Российской Федерации на период до 2015 года (утв. Межведомственной комиссией по научно-инновационной политике (протокол от 15 февраля 2006 г. N 1)); Основы политики Российской Федерации в области развития науки и технологий на период до 2010 года и дальнейшую перспективу (утв. Президентом РФ от 30 марта 2002 г. N Пр-576); Основные направления политики Российской Федерации в области развития инновационной системы на период до 2010 года (утв. Правительством РФ от 5 августа 2005 г. N 2473п-П7).

Институт исключительных прав в рассматриваемом аспекте обладает следующими функциями: 1) создание рынка интеллектуальных прав. Инновационная деятельность представляет собой стадиальный процесс разработки объектов интеллектуальной собственности (далее - ОИС), их коммерциализации, понимаемой как совокупность взаимосвязанных технических, исследовательских, финансовых, маркетинговых мер, направленных на преобразование результатов интеллектуальной деятельности (далее - РИД) в товар <1> и конечного внедрения в производство. В подобном аспекте принципиально важным является вовлечение в рыночные отношения не только собственников конечного вещественного товара - изделия, включающего новые технологические решения, но и непосредственно разработчиков ОИС. ОИС, являясь общественным благом <2>, не обладают оборотоспособностью. Следовательно, создание рынка на допроизводственной стадии возможно только с предоставлением субъектам имущественных прав, которые и становятся в экономическом смысле ликвидным товаром. Принципиальное значение при этом имеет возможность патентообладателей распоряжаться подобными правами; -------------------------------- <1> См.: Jolly A. The Handbook of European Intellectual Property Management: Developing, Managing and Protecting Your Company's Intellectual Property. L., 2007. P. 420. <2> Иными словами, товарам, потребление которых одними субъектами не уменьшает степени их доступности другими. Их противоположностью выступают частные товары, от владения и использования которых автоматически исключаются все третьи лица, как только ими завладел кто-либо один (см.: Barnes D. W. The Incentives / Access Tradeoff // Northwestern Journal of Technology & Intellectual Property. 2010. Vol. 9. No. 3. P. 98 - 99; Posner R. A., Landes W. A. The Economic Structure of Intellectual Property Law. Harvard, 2003. P. 14 - 15).

2) раскрытие информации о созданном объекте в целях обеспечения кумулятивного характера инновационной деятельности. "Требуя публичного раскрытия в обмен на исключительные права, патентное право обеспечивает координацию и кооперацию всей инновационной деятельности" <1>. В отсутствие исключительных прав инноваторы будут стремиться скрывать свои разработки, с тем чтобы они не перешли в сферу использования неограниченного круга лиц. Подобное воспрепятствование информационному обмену, в свою очередь, сделает крайне проблематичным научно-техническое развитие. Не обладая доступом к существующим разработкам, изобретатели будут создавать то, что уже было создано; -------------------------------- <1> Caenegem W. van. Intellectual Property Law and Innovation. N. Y., 2007. P. 8.

3) стимулирование изобретательской деятельности как стартового этапа инновационного процесса. В отсутствие исключительных прав каждый субъект может использовать то, что изобретено другими. В подобной ситуации для разработчиков потенциальных инноваций (как индивидуальных ученых, так и инновационных фирм) окажется невыгодным вкладывать средства в создание и коммерциализацию новых ОИС. Во-первых, при наличии у их конкурентов свободного доступа они не смогут получить достаточную (как минимум покрывающую затраты) прибыль от своей разработки. Во-вторых, они сами могут предпочесть не изобретать что-то новое, а использовать ОИС других субъектов. 2. Развитие творчества, культуры, образования. Как было отмечено Б. Робинсоном (B. Robinson), "институты патентной защиты реализуются потому, что общее принятие данной системы приводит к положительным последствиям для общества в целом: награждая изобретателя за его мастерство и труд, она способствует развитию знаний и технологий" <1> (выделено мной. - А. В.). -------------------------------- <1> Robinson J. Science as Intellectual Property. N. Y., 1984. P. 15.

В отличие от инновационной деятельности, речь в данном аспекте идет о некоммерческом использовании ОИС. Помимо свойства трансформируемости в ликвидный товар, ОИС сами по себе способны удовлетворять эстетические, познавательные (в том числе в рамках образовательного процесса) потребности; создавать тот культурный и научный базис, опираясь на который новые ученые, писатели, музыканты будут создавать свои произведения, изобретать. Существенную роль (особенно это проявляется в отношении патентоохраняемых объектов) играет система исключительных прав. Предоставление патентной охраны предполагает раскрытие информации о разработке, внесение изобретений, полезных моделей, промышленных образцов в соответствующие реестры, что позволяет новым исследователям и изобретателям оценивать существующий уровень научно-технического развития в конкретной сфере, выстраивать на основе полученных данных свою исследовательскую деятельность, направленную в том числе на совершенствование известных ОИС. 3. Обеспечение прав авторов, изобретателей. Как гласит ст. 2 преамбулы к Директиве 2004/48/ЕС, "защита интеллектуальной собственности должна позволять изобретателю или автору извлекать законную прибыль из своего изобретения или творческой деятельности" <1>. Ценностью при этом выступает сама по себе творческая, изобретательская деятельность. -------------------------------- <1> Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights (http://eur-lex. europa. eu/LexUriServ/LexUriServ) (далее - Директива 2004/48/ЕС).

Функцией исключительных прав в рассматриваемом аспекте является поощрение (вознаграждение) субъектов, участвующих в изобретательской (творческой) деятельности посредством предоставления им возможности получить справедливую выгоду от использования ими объекта, в создание которого они вложили интеллектуальные усилия, материальные ресурсы. В качестве еще одной ориентирующей ценности выступает конкуренция. Как закреплено в ст. 1 преамбулы к Директиве 2004/48/ЕС, "охрана интеллектуальной собственности важна не только для поддержания инноваций и творчества, но и для развития рынка труда и улучшения конкуренции" (выделено мной. - А. В.). В данном аспекте особое значение также играет институт исключительного права. Приобретение исключительных прав на ОИС является одним из правомерных способов ведения конкурентной борьбы, получения преимуществ на рынке высокотехнологических товаров.

2. Современные тенденции развития национальных патентных систем. Стратегии патентной борьбы

1. Исторически изобретения, на которые предоставлялись патенты (привилегии), являлись, как правило, результатом научно-исследовательской деятельности отдельных ученых, плодом их научного гения. В современном мире ситуация существенно изменилась. Усложнение технического процесса, необходимость применения в научных исследованиях и разработках (R&D) дорогостоящего оборудования, привлечения многочисленных специалистов привели к тому, что основными "двигателями" изобретательского процесса стали коммерческие (в том числе так называемые инновационные) компании. Вкладывая значительные средства в создание ОИС, они действуют как рациональные субъекты: их целью является получение от эксплуатации разработок, осуществления прав на них максимальной прибыли и (или) конкурентных преимуществ. Первой основополагающей тенденцией в сфере интеллектуальной собственности, таким образом, является коммерциализация соответствующих отношений. Сегодня патенты рассматриваются в качестве базовых корпоративных активов, инструментов "управления коммерческой компанией" <1>, ведения конкурентной борьбы на различных рынках. При этом "управление патентным портфелем стало неотъемлемым элементом корпоративных стратегий" <2>. -------------------------------- <1> World Intellectual Property Report "The Changing Face of Innovation" (2011) (http://www. wipo. int/export/ sites/www/freepublications/en/ intproperty/944/wipo_pub_944_2011.pdf). <2> Murphy J. Toyota Builds Thicket of Patents Around Hybrid To Block Competitors // The Wall Street Journal. 2009. July 1 (доступно в Интернете по адресу: http://online. wsj. com/news/ articles/SB124640553503576637).

С усложнением технологического процесса сопряжена еще одна тенденция - комплексный характер инноваций. Если несколько десятилетий назад один патент, как правило, охватывал весь инновационный продукт, то сегодня для использования разработки, выведения на рынок того или иного высокотехнологического товара требуются десятки - сотни патентов. Так, более 10 тыс. субъектов обладают более чем 90 тыс. патентов, относящихся к микропроцессорам <1>. С 2007 г. Apple получила более 200 патентов на iPhone. -------------------------------- <1> Ping Z. Analysis on Antitrust Regulation of Patent Pools (http://leonardo. chiariglione. org/ conferences/dmsd/ipdm06/papers/ AntitrustRegulationofPatentPools. doc).

2. Из данных базисных тенденций выводимы несколько следствий - особенностей отношений в рассматриваемой сфере. Прежде всего, необходимость активного взаимодействия отдельных участников инновационной системы как на стадии создания инновационной разработки, так и на стадии ее коммерциализации. Очевидно, что одной компании крайне сложно аккумулировать у себя патенты на все разработки, используемые в конечном продукте, в связи с чем большинство предпринимателей оказываются вынужденными договариваться с другими. В экономической литературе все чаще отмечается переход к так называемой парадигме "открытых инноваций" <1>, основывающейся на двух базовых постулатах: -------------------------------- <1> Open Innovation: Researching a New Paradigm / H. Chesbrough, W. Vanhaverbeke, J. West (eds.). Oxford, 2006.

1) полезные знания обладают свойством широкого распространения; 2) даже наиболее крупные инновационные компании, которые обладают необходимой технологической базой и могут позволить себе самых квалифицированных сотрудников ("внутренние источники"), для поддержания своей эффективности вынуждены привлекать и эксплуатировать "внешние источники" <1>. "Компания должна получать прибыль от использования другими ее интеллектуальной собственности, и сама должна "покупать интеллектуальную собственность" у других компаний всякий раз, когда права на ОИС соответствуют ее бизнес-модели" <2>. -------------------------------- <1> Ibidem. <2> Кощегулова И., Синицина Е. Факторы успеха парадигмы открытых инноваций (bagsurb. ru/upload/ Журнал/N1.2013/KOTSCHEGULOVA. pdf).

С парадигмой "открытых инноваций" непосредственным образом сопряжена еще одна тенденция развития современных инновационных систем - кластеризация. Как было отмечено в докладе "Создание инновационной Европы", подготовленном независимой экспертной группой, "инновационной системе свойственна трехуровневая мобильность: человеческих, финансовых (материальных) и информационных (знания) ресурсов, что предполагает создание инновационных кластеров... необходимо принять меры по увеличению связи ресурсов бизнеса, науки и промышленности" <1>. -------------------------------- <1> Creating an Innovation Europe: Report of the Independent Expert Group on R&D and Innovation appointed following the Hampton Court Summit and chaired by Mr. Esko Aho. Luxembourg, 2006 (доступно в Интернете по адресу: http://www. eua. be/Libraries/ Research/aho_report. sflb. ashx).

Кластеры являются организационной формой консолидации усилий заинтересованных сторон, направленных на достижение конкурентных преимуществ, в условиях становления постиндустриальной экономики <1>. Вокруг конкретной инновации возникает целый спектр заинтересованных в ее применении субъектов, часть из которых (прежде всего инновационные компании) активно вовлекаются в процессы ее усовершенствования, преобразования в ликвидный товар и т. п. <2>. Как справедливо было замечено Дж. Козметским, "этот процесс [коммерциализация. - А. В.] требует активного обмена идеями и мнениями как по технологиям, так и по вопросам рынка" <3>. -------------------------------- <1> Васильев В. Создание кластеров малых гостиниц. Повышение их конкурентоспособности // Next Stop. 2008. N 1. <2> Synopsis of Policy Options for Creating a Supportive Environment for Innovative Development. ECE/CECI/2008/3, 24 September 2008 (http://www. unece. org/fileadmin/DAM/ ceci/documents/2008/session3/ ECE_CECI_2008_3.pdf). <3> Козметский Д. Вызов технологических инноваций на пороге новой эры общемировой конкуренции // Трансфер технологий и эффективная реализация инноваций / Общ. ред. Н. М. Фонштейн. М., 1999. С. 11.

Вторым следствием выступает так называемое патентное потепление, характеризуемое возрастанием числа поданных патентных заявок, выданных патентов и, главное, состояния неопределенности в патентной сфере. По сравнению с 1995 г. в 2011 г. общее количество поданных в мире патентных заявок возросло более чем на 50% (с 1 млн. до 2 млн. 100 тыс.) <1>. Стремясь диктовать условия на рынке высокотехнологичной продукции, не зависеть от иных субъектов, инновационные компании пытаются получить максимальное количество патентов, охватывающих производимые им товары и их отдельные элементы. Так, в 2013 г. компания IBM получила 6809 патентов, Samsung Electronics Co. Ltd. KR - 4675, Canon K K JP - 3825, Sony Corp. JP - 3098, Microsoft Corp. - 2660, Google Inc. - 1851 <2>. -------------------------------- <1> World intellectual property indicators 2012 (http://ru. scribd. com/doc/ 116377813/World-Intellectual - Property-Indicators-2012). <2> Apple и Google впервые вошли в Топ-20 патентообладателей США. IBM возглавила список (http://www. cnews. ru/top/ 2014/01/15/apple_i_google_ vpervye_voshli_v_top20_ patentoobladateley_ssha_ ibm_vozglavila_spisok_556479).

В России в период с 2006 по 2009 гг. количество выданных (за год) патентов также заметно (однако не так значительно, как в западных странах) увеличилось - с 23 299 до 34 824. С 2010 г. наметился спад (29 999 патентов в 2011 г.). Вместе с тем уже 2012 г. график, обозначающий число предоставленных патентов, снова пошел вверх - 32 880 патентов <1>. -------------------------------- <1> Отчет о деятельности Роспатента за 2012 год (http://www. rupto. ru/rupto/portal/ 0467deba-a670-11e2-c002-9c8e9921fb2c).

В подобной ситуации субъекты, стремясь выйти на рынок конкретной инновационной продукции, сталкиваются с сотнями существующих в данной сфере патентов. Притом о многих из них инноваторы объективно могут узнать только после предъявления к ним требования о нарушении исключительного права. Подобное состояние неопределенности усугубляется снижением требований к критериям патентной охраны. Так, например, если в середине XX в. американские суды рассматривали изобретения в качестве неординарной "вспышки творческого гения", а не просто проявления "профессионального мастерства" <1>, то в настоящее время патентуются даже весьма примитивные разработки <2>. Конкурентам, потенциальным лицензиатам необходимо каждый раз оценивать, не имеют ли они дело с патентом, действительность которого может быть оспорена, при том что, как было отмечено В. Холзером (Walter Holzer), даже "эксперты патентного ведомства не могут быть осведомлены обо всех фактах или обстоятельствах, которые могут явиться основанием для признания патента недействительным после предоставления" <3>. -------------------------------- <1> Cuno Engineering Corp. v. Automatic Devices Corp., 314 U. S. 84 (1941). <2> См., например: Nerney C. Google granted most trivial patent in history (http://www. itworld. com/legal/ 141086/ google-granted-most-trivial-patent-history) (Бюро США по патентам и товарным знакам выдало в 2011 г. компании Google патент на изобретение, позволяющее украшать логотип веб-сайта компании различными тематическими рисунками); Other trivial patents (http://homep-ages. cwi. nl/~paulk/ patents/isnot/node15.php). <3> Holzer W. Effective Mechanisms for Challenging the Validity of Patents (http://www. wipo. int/export/sites/ www/meetings/en/2006/scp_of_ge_06/ presentations/scp_of_ge_06_holzer. pdf).

В первом приближении существенное возрастание патентной активности может быть квалифицировано в качестве бесспорно позитивной тенденции, свидетельствующей о научно-технологическом прогрессе. Как, например, было констатировано в 2002 г. директором патентного ведомства США, возрастание числа патентных заявок является "благом для американской экономики, вкладом в наш гений" <1>. -------------------------------- <1> James Rogan, Director of USPTO, 2002.

Вместе с тем при более глубоком изучении явления оно не представляется столь однозначным. Наряду с термином "патентное потепление" для его характеристики используются термины "патентный кризис", "патентное раздувание" <1>. В 2008 г. президент Европейского патентного ведомства подчеркнул необходимость воспрепятствования национальными патентными ведомствами чрезмерному росту патентной активности. По его мнению, обилие патентов в развивающихся технологических отраслях может крайне затруднить дальнейшие инновации, особенно в тех случаях, когда они ограничивают доступ иных лиц к базисным изобретениям при кумулятивном характере инновационного процесса; привести к нарушению конкуренции и эффективного "распределения" разработок, идей <2>. -------------------------------- <1> См., например: Masur J. Patent Inflation // Yale Law Journal. 2011. Vol. 121 (доступно в Интернете по адресу: http://papers. ssrn. com/ abstract_id=1623929); Burk L. D., Mark A. Lemley M. A. The Patent Crisis and How the Courts Can Solve It. Chicago, 2009; Baron J., Pohlmann T. Patent Pools and Patent Inflation: The effects of patent pools on the number of essential patents in standards (http://ftp. zew. de/pub/zew-docs/veranstaltungen/ innovationpatenting2011/ papers/Baron. pdf). <2> Приводится по: Pottelsberghe B. van. Lost property: The European patent system and why it doesn't work (= Bruegel Blueprint Series. Vol. IX). Brussels, 2009. P. 20 (доступно в Интернете по адресу: http://aei. pitt. edu/11263/1/ patents_BP_050609.pdf).

Невозможность отнесения "патентного потепления" к безусловно конструктивным явлениям, как представляется, сопряжена с теми целями, детерминантами, которые лежат в его основе. Вряд ли могут быть какие-либо нарекания в адрес роста патентования, когда он прямо пропорционален росту изобретательской активности, числу научных прорывов. Вместе с тем в современной системе между обозначенными показателями наблюдается разрыв: количество выданных патентов несоизмеримо превосходит число научно-изобретательских достижений. "Патентное потепление" явилось закономерным следствием смены курса корпораций с патентования отдельных значимых разработок ("подход единственного патента") на создание существенных патентных портфолио, детерминированное целями получения конкурентных преимуществ и зачастую вытеснения иных участников с рынка. Согласно исследованию В. Н. Коэна (W. N. Cohen), мотивом "блокирования патентов конкурентов" в качестве основания получения патентов руководствуются более 70% всех инновационных фирм <1>. -------------------------------- <1> Cohen W. M., Nelson R. R., Walsh J. P. Protecting Their Intellectual Assets: Appropriability Conditions and Why U. S. Manufacturing Firms Patent (or Not) (http://www. nber. org/papers/w7552).

Патенты, как важные бизнес-активы, рассматриваются с позиции не только (не столько) создания на их основе высокотехнологичной продукции, но и их использования в различных бизнес-стратегиях, не имеющих ничего общего с внедрением ОИС. Как было отмечено, в частности, в небольшом аналитическом обзоре, посвященном рынку электроники, "...борьба с конкурентами на рынке порой заключается не в качестве производимой продукции, а в том, что происходит за "ширмой", т. е. в том, что зачастую проходит незаметно от взгляда потребителей, - борьбе патентов" <1>. -------------------------------- <1> Суть патентного троллинга (http://alex-krivoy. com/?p=3430).

3. Можно выделить несколько общих моделей, обеспечивающих получение правообладателем прибыли (конкурентных преимуществ) на основе прав на ОИС, но не связанных с коммерциализацией инновационных разработок: 1) получение патентов на отдельные элементы комплексного инновационного продукта с последующим отказом предоставлять права на использование соответствующего ОИС всем иным производителям данного продукта, с тем чтобы вытеснить с рынка конкурентов; 2) предъявление к потенциальному лицензиату - как лицу, заинтересованному в использовании разработки, - требований, непосредственным образом не следующих из предоставленного патента: приобрести в дополнение к правам на ОИС иные объекты, "пакет лицензий" вместо прав на конкретный объект; выплатить чрезмерно завышенные роялти и т. п.; 3) к стратегиям второй модели тесно примыкает стратегия создания так называемых патентных пулов, которые в отношении с третьими лицами применяют "пакетное лицензирование". Патентообладатели проводят один раунд переговоров по условиям лицензирования, регулируют фактические и потенциальные споры, а также обеспечивают предоставление лицензий другим фирмам, желающим использовать технологию по правилу "единого окна" ("one stop shop") <1>. -------------------------------- <1> Crane D. A. Patent Pools, RAND Commitments, and the Problematics of Price Discrimination (http://papers. ssrn. com/abstract_id=1120071).

С одной стороны, такая стратегия может служить эффективным (даже необходимым) инструментом разрешения проблем в сфере интеллектуальной собственности, обеспечения инновационного развития на рынке комплексных технологий. Как констатировал Д. Крейн, "патентный пул является формой внутриотраслевого соглашения, разрешающего "войну всех против всех" <1>. -------------------------------- <1> Crane D. A. Op. cit.

С другой стороны, рассматриваемые конструкции могут использоваться патентообладателями и откровенно во вред интересам их конкурентов и инновационному развитию в целом. Объединение инноваторов в патентный пул может служить вытеснению с рынка высокотехнологичной продукции новых игроков; 4) "окружение" основного патента правообладателя многочисленными патентами на неусовершенствованные субституты первичной разработки, которую патентообладатель действительно стремится использовать (стратегия "патентный забор" (patent fence)) <1>; создание плотной сети пересекающихся прав на ОИС, которые компания-конкурент должна "взломать" на своем пути, чтобы коммерциализовать разработки ("патентные заросли" (patent thicket)) <2>. -------------------------------- <1> Schneider C. Fences and competition in patent races (http://www. fep. up. pt/conferences/ earie2005/cd_rom/ Session%20VI/VI. C/Schneider. pdf); Economics, Law and Intellectual Property: Seeking Strategies for Research and Teaching in a Developing Field / O. Granstrand (ed.). Boston; Dordrecht; L., 2003. P. 142. <2> Shapiro C. Navigating the Patent Thicket: Cross Licenses, Patent Pools and Standard-Setting // Innovation Policy and the Economy. Vol. 1 / A. B. Jaffe, J. Lerner, S. Stern (eds.). Cambridge; L., 2001 (доступно в Интернете по адресу: http://www. nber. org/chapters/c10778.pdf).

Конкуренты правообладателя, даже осознанно избегая нарушения прав последнего и обходя его основной патент (который реально используется им в предпринимательской деятельности), натыкаются в таком случае на иск о нарушении одного из дополнительных патентов. При этом ввиду значительного количества патентов вокруг основной разработки получить лицензии на все такие ОИС для них практически невозможно. Возможная обратная ситуация: конкуренты правообладателя приобретают патенты на тривиальные заменители первоначальной разработки. Они окружают патент или технологию инноватора своими патентами, так что по прошествии времени последний оказывается не в состоянии маневрировать, эффективно использовать и совершенствовать свою разработку ("патентный флудинг" (patentflooding)) <1>; -------------------------------- <1> Rassenfosse G. de. Quality versus quantity: Strategic interactions and the patent inflation (www. epip. eu/conferences/ epip04/files/ DERASSENFOSSE_Gaetan_2.pdf).

5) приобретение прав на значительное число патентоохраняемых объектов субъектом в целях предъявления исков, а не коммерциализации ОИС ("патентный троллинг" (patent trolling) <1>; стратегия "подводных патентов" (submarine patent) <2>; стратегия патентной засады (snake in the grass) <3>). -------------------------------- <1> Bessen J., Ford J., Meurer M. J. The Private and Social Costs of Patent Trolls (http://papers. ssrn. com/ abstract_id=1930272); Magliocca G. N. Blackberries and Barnyards: Patent Trolls and the Perils of Innovation // Notre Dame Law Review. 2007. Vol. 82. Issue 5. P. 1827 (доступно в Интернете по адресу: http://scholarship. law. nd. edu/ cgi/viewcontent. cgi? article= 1308&context=ndlr). <2> Bell A. M. An Autopsy on Submarine Patents: A Window into Expectations of the World Technological Frontier (http://www. brown. edu/Departments/Economics/2013-undergrad_theses/Bell_The-sis. pdf); Kennedy J. P., Watkins W. H. How to Invent and Protect Your Invention: A Guide to Patents for Scientists and Engineers. New Jersey, 2012. P. 82. <3> Mergers R., Kuhn J. An Estoppel Doctrine for Patented Standards // California Law Review. 2009. Vol. 97. No. 1 (доступно в Интернете по адресу: http://ssrn. com/abstract=1134000).

Стратегии данного типа, как правило, предполагают следующий сценарий: субъект скупает неликвидные патенты у изобретателей, отчаявшихся их коммерциализовать, выжидает момент, когда эффективный инноватор начинает активно применять покрываемую патентом разработку в своей предпринимательской деятельности либо когда соответствующая разработка включается в стандарт, и подает иск против нарушителей. Принципиальное значение в данном аспекте приобретают несколько фактов: - в условиях "патентного потепления" инноватору зачастую бывает крайне сложно (если не сказать - невозможно) выявить все патенты, существующие в данной сфере, тем более что в случае с рассматриваемыми стратегиями речь, как правило, идет о патентах на незначительные элементы комплексной инновации. Таким образом, нарушитель может добросовестно заблуждаться в отношении правомерности своих действий. С другой стороны, правообладатель намеренно выжидает расширения инноватором производства, с тем чтобы запрет на использование даже самого незначительного элемента комплексной инновации явился для бизнеса последнего серьезным ударом; - правообладатель в рамках рассматриваемых стратегий является, как правило, непроизводственной организацией, в связи с чем, добившись запрета на использование ОИС, он не заменит на рынке соответствующих инновационных товаров нарушителя. Таким образом, могут пострадать общественные интересы. Основополагающими целями осуществления исключительного права в рамках обозначенных стратегий выступают: а) блокирование (ограничение) деятельности конкурентов на рынке высокотехнологичной продукции. Как было отмечено выше, современный инновационный процесс невозможен без взаимодействия обладателей прав на отдельные элементы комплексного продукта, поступательного научно-технологического развития посредством создания усовершенствованных вариаций существующих технологий. В то же время в рамках рассмотренных стратегий патентообладатели, опираясь на принадлежащую им возможность контролировать коммерческое использование ОИС, изымают звено в кумулятивном инновационном процессе, конституирующий элемент комплексной инновации, блокируя тем самым любые попытки конкурента добиться инновационно-технологического развития в соответствующей сфере. Одним отказом от заключения лицензионного соглашения правообладатели на практике способны решить несколько задач: парализовать бизнес конкурента; создать для последнего дополнительные расходы, связанные с необходимостью разработки заменителей патентоохраняемого объекта первоначального правообладателя; б) получение прибыли, не связанной непосредственным образом с разумным использованием ОИС, его коммерциализацией, передачей прав на ОИС иным лицам. Патент должен служить справедливым вознаграждением изобретателя за его вклад в научно-технологическое развитие, стимулом к коммерциализации инновационных разработок и, как следствие, созданию эффективно функционирующего рынка интеллектуальной собственности. Между тем в рамках рассматриваемых стратегий исключительные права служат инструментом реализации иных объектов, получения сверхприбыли от лицензирования, вымогательства денежных средств под страхом инициирования процесса о нарушении исключительного права. В качестве промежуточного вывода. Цели и задачи, которые ставят перед собой патентообладатели, реализуя на практике подобные стратегии, не соответствуют (если не сказать - противоречат) сформулированным ранее ценностно-функциональным основам права интеллектуальной собственности, определившим генезис института исключительных прав. Констатировав, что система перестает выполнять свое изначальное функциональное назначение и ее отдельные институты начинают использоваться во вред целому, нельзя не задаться вопросом: не исчерпала ли себя подобная система? Не должна ли она уступить место чему-то принципиально новому? В отношении патентной системы, несмотря на то что основания для подобных опасений есть, на поставленные вопросы следует ответить все же отрицательно. К разрешению заявленной проблемы надлежит подходить с позиции не пересмотра общего нормативно-институционального базиса, предполагающего переосмысление самой по себе необходимости исключительных прав, а установления эффективных пределов осуществления исключительных прав - ценностно-целевых барьеров. Институционально-нормативная система права интеллектуальной собственности, в том числе законодательно установленная конструкция исключительного права, является типовым ответом на поступающие от общества, изобретателей, последующих инноваторов запросы. Указанные же стратегии требуют рассмотрения с позиции конкретного конфликта интересов, который по меньшей мере затруднительно заранее предусмотреть в качестве состава конкретного правонарушения, но можно оценить с позиции неких общих принципов и ориентиров, отражающих функционально-аксиологические установки системы интеллектуальных прав. При определении данных пределов, а также последствий их пресечения важно учитывать следующие моменты: - цели применения отдельных стратегий (данное утверждение справедливо в отношении патентных пулов и пакетного лицензирования) могут как отвечать идеальному назначению права интеллектуальной собственности - эффективизации инновационного процесса, так и противоречить ему. В связи с этим важно определить критерии, по которым данные ситуации будут отграничиваться друг от друга; - в зависимости от того, на какой стадии и посредством каких конкретных инструментов субъект стремится получить от исключительного права обозначенные выше преимущества, необходимо вести речь о пределах осуществления права (посредством заключения лицензионных соглашений, отказа в предоставлении прав на ОИС) и пределах защиты исключительного права. Нетрудно заметить, что если первые два типа стратегий ориентированы на получение выгод, пресечение деятельности конкурентов посредством осуществления исключительных прав в рамках регулятивных правоотношений, то вторые - в рамках охранительных. Институту злоупотребления правом на защиту исключительных прав были посвящены наши предшествующие исследования <1>. В данной статье рассмотрим пределы осуществления исключительного права в рамках регулятивных правоотношений - отдельных лицензионных практик. -------------------------------- <1> См.: Ворожевич А. С. Патентный троллинг: сущность, история, правовые механизмы борьбы // Закон. 2013. N 9. С. 48 - 59; Она же. Исключительное право: сущность, принципы и пределы защиты // Вестник гражданского права. 2013. Т. 13. N 6. С. 41 - 83.

3. Пределы осуществления исключительного права: общее понимание

1. В отечественной доктрине проблематика пределов осуществления исключительного права до сих пор не получила комплексного исследования. Под данное понятие, как правило, подводятся любые ограничения возможностей правообладателя контролировать использование ОИС вне зависимости от того, на какой стадии механизма правового регулирования и по каким основаниям они устанавливаются. Так, А. Г. Назаровым к пределам осуществления исключительных прав были отнесены: правомерное использование РИД третьими лицами, свободное использование и воспроизведение ОИС третьим лицом; исчерпание права на товарный знак; принудительная лицензия <1>. -------------------------------- <1> Назаров А. Г. Пределы осуществления исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2011. С. 22 - 25.

Примечательно, что сходные перечни пределов осуществления исключительных прав можно встретить и в исследованиях зарубежных авторов. Например, швейцарский исследователь В. Штигер (W. Stieger) к подобным пределам причислил: 1) возможность правообладателя запрещать иным лицам только коммерческое использование ОИС; 2) использование запатентованного изобретения в экспериментальных целях; 3) исчерпание права; 4) право преждепользования; 5) применение ОИС при эксплуатации транспортных средств иностранных государств, при условии что эти транспортные средства или эта космическая техника временно или случайно находятся на территории Швейцарии; 6) принудительные лицензии <1>. -------------------------------- <1> Stieger W. Das Recht aus dem Patent und seine Schranken: Dissertation. Zurich, 2001. S. 78 (доступно в Интернете по адресу: http://www. homburger. ch/fileadmin/ publications/DISS. pdf).

Подобный подход порождает целый ряд возражений логико-правового характера. Во-первых, очевидно, что в рамках подобных родовидовых построений нарушается такое правило логики, как единство основания классификации: смешиваются последствия действий самого управомоченного лица; гарантии, установленные законодателем, в целях обеспечения доступа третьих лиц к некоммерческому использованию ОИС; последствия введения в оборот товара, объективирующего в себе РИД. Во-вторых, не учитывается, что даже в соответствии с одной формулировкой "осуществление права" речь должна идти о действиях самого правообладателя, а не любого другого лица (как происходит, например, в случае с преждепользованием). В-третьих, в основе подобной систематики лежит ошибочное отождествление понятий границ субъективного права и пределов его осуществления. Границы представляют собой "установленные действующим законодательством абсолютно-определенные (императивные) предписания, четко регламентирующие меру свободы управомоченного лица" <1>. Они могут быть: 1) содержательными - устанавливаются посредством закрепления входящих в состав субъективного права правомочий; 2) объектными - через определение объекта субъективного права; 3) временными - посредством установления сроков существования права. За границами субъективного права нет права. -------------------------------- <1> Малиновский А. А. Злоупотребление субъективным правом как юридический феномен: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2009. С. 10.

Иным образом складывается ситуация с пределами осуществления права. Сам по себе факт того, что лицо осуществляет именно право, означает, что оно действует в рамках установленных временных и содержательных границ такого права. Вместе с тем подобное поведение субъекта может расходиться с внутренним смыслом и институциональным назначением предоставленного ему субъективного права, причиняя вред интересам других участников хозяйственного оборота. Как было отмечено Л. Д. Воеводиным, пределы осуществления прав и свобод представляют собой "совокупность сложившихся на основе существующих в обществе социальных ценностей критериев и ориентиров, очерчивающих границы пользования гражданами своими правами и свободами" <1>. Их установление призвано оказать упорядочивающее воздействие на мотивацию, способы, средства и характер использования заложенных в содержании субъективного гражданского права возможностей <2>. -------------------------------- <1> Воеводин Л. Д. Юридический статус личности в России. М., 1997. С. 241. <2> Поротикова О. А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М., 2007. С. 57, 61, 141.

В подобном аспекте поведение субъекта должно оцениваться не с позиции содержания (оно соответствует предоставленным ему законом правомочиям), а с позиции целей и последствий - насколько оно сообразуется с пониманием того идеального назначения, которое законодатель предусмотрел для соответствующего субъективного права. При этом, как справедливо было замечено А. В. Волковым, подобные пределы использования субъективных гражданских прав устанавливаются "в случаях возникновения в отношениях ситуации правовой неопределенности и появления возможности для выбора модели своего поведения" <1>. -------------------------------- <1> Волков А. В. Принцип недопустимости злоупотребления гражданскими правами в законодательстве и судебной практике (Анализ более 250 судебных дел о злоупотреблении правом). М., 2010 (доступно в Интернете по адресу: http://ab-irbis. ru/upload/ iblock/ead/ eada9653fae3025e6a427d7d448b444e. pdf).

2. Исключительное право с самого момента его закрепления в российском правопорядке охватывает в содержательном плане лишь контроль коммерческого использования ОИС. Предоставление патента во всех случаях, вне зависимости от действий правообладателя, иных лиц, не создает для правообладателя возможности "диктовать правила" в сфере экспериментального, научного, личного использования ОИС. Следовательно, применительно к институту так называемого свободного использования о "ситуации правовой неопределенности" говорить явно не приходится. Равным образом невозможно рассматривать его в качестве последствия конкретных действий патентообладателя по осуществлению принадлежащего ему права. Между тем, затрагивая содержание, объем предоставленных патентообладателю правомочий, институт свободного использования не связан с решением вопроса о целях подобного осуществления. Следовательно, можно заключить, что посредством перечисления способов свободного использования ОИС законодатель устанавливает не пределы осуществления прав патентообладателя, а содержательные границы непосредственно самого субъективного права. К содержательным границам необходимо отнести и право преждепользования. По сути, оно представляет собой специальный случай свободного использования, выделяемый в самостоятельный институт ввиду трех особенностей. Во-первых, установление подобной границы не происходит "автоматически" в силу указания закона в отношении всех исключительных прав: необходим факт создания конкретным лицом независимо от правообладателя тождественного патентоохраняемому объекту решения и добросовестного использования (приготовления к использованию) такого решения до даты приоритета. Во-вторых, преждепользование охватывает правомочия не только по некоммерческому, но и по коммерческому использованию. В-третьих, различаются цели ограничения исключительного права посредством института свободного использования и преждепользования: в первом случае целью является обеспечение доступа неограниченного количества лиц к научным и культурным достижениям, кумулятивного накопления соответствующих знаний; во втором - предоставление субъектам, самостоятельно создавшим патентоохраняемый объект, в качестве справедливого поощрения возможности его коммерческого использования. Нельзя отнести к пределам осуществления исключительного права и институт исчерпания прав. Исключительное право возникает на конкретный объект интеллектуальной собственности. При этом важно подчеркнуть, что оно распространяется именно на сам ОИС, а не созданные на его основе товары. С применением, предложением к продаже, продажей или иным введением в гражданский оборот или хранением для этих целей продукта, в котором использовано запатентованное изобретение самим правообладателем, либо выдачей им разрешения на соответствующие действия другому лицу происходят реализация предоставленных патентом возможностей, получение сопряженной с ним выгоды. После этого ОИС в юридическом смысле "растворяется", "трансформируется" в определенный товар (вещь - в контексте ст. 128 ГК РФ). Сохранение у правообладателя возможности контролировать использование такого "растворенного" объекта автоматически привело бы к установлению им контроля и за обращением овеществленного товара, что было бы крайне неудачным решением. В отношении инновационных товаров в таком случае установился бы крайне своеобразный вещно-правовой режим: собственником товара является лицензиат - производитель товара (последующий покупатель), который при этом не может свободно им распоряжаться. Как следствие, существенным образом усложнился бы оборот инновационных продуктов. Таким образом, необходимо констатировать, что институт исчерпания права устанавливает объектные границы исключительного права: такое право, распространяясь на ОИС, не охватывает оборот овеществленных продуктов, в которых с согласия на то правообладателя нашел отражение РИД. В основе обозначенного смешения разнопорядковых явлений как в российской, так и в зарубежных правовых системах находится проблема непроработанности правового инструментария, позволяющего квалифицировать сопряженные с исключительным правом явления. Сталкиваясь в доктрине или на практике с необходимостью обеспечения интересов некой группы лиц в отношении ОИС, раскрытием сущности предлагаемых для этого на нормативном уровне институтов, пресечения вредоносных действий правообладателя, правоведы ссылаются на абстрактное понятие границ (пределов) осуществления права. К последним, таким образом, относятся абсолютно любые изъятия (вне зависимости от того, на каком этапе механизма правового регулирования они возникли) из патентной монополии, права патентообладателя контролировать использование ОИС. Подобные утверждения можно было бы отнести к излишнему теоретизированию, если бы отсутствие ясности в рассматриваемых вопросах не препятствовало четкому пониманию природы патентных злоупотреблений, применимого к ним законодательства. Данная взаимосвязь будет раскрыта на конкретных примерах ниже. Таким образом, мы установили, что большинство называемых в доктрине пределов осуществления исключительного права являются на самом деле границами субъективного права. И здесь возникает следующий вопрос: какова же в таком случае система именно пределов исключительного права? За счет каких инструментов и на основе каких принципов и норм должно оцениваться поведение правообладателя по реализации принадлежащего ему субъективного права?

4. Установление системы пределов осуществления исключительного права патентообладателя: возможные подходы

4.1. Перспективы применения в качестве пределов осуществления исключительного права принципов, установленных в ст. 10 ГК РФ. На уровне общей части ГК РФ в качестве руководящих ориентиров, критериев оценки действий управомоченных субъектов служит система пределов, установленная в ст. 10 ГК РФ. Возможно ли применять ее без каких-либо уточнений к случаям реализации исключительного права? В отечественной правоприменительной практике предпринималось (однако не очень успешно) несколько подобных попыток. Так, например, в качестве злоупотребления правом было рассмотрено не что иное, как использование ОИС третьим лицом без разрешения правообладателя <1>. Нетрудно заметить, что в данной ситуации юридическим фактом выступает не осуществление права с нарушением пределов, а типичное гражданское правонарушение, состав которого предусмотрен конкретной нормой. У третьего лица здесь нет права, на которое оно может опереться и которым, соответственно, может злоупотребить. -------------------------------- <1> См., например, решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 декабря 2010 г. по делу N А40-126951/10-67-216.

При рассмотрении другого спора о нарушении исключительного права патентообладателя <1> суд констатировал, что ответчиком не использовался каждый признак полезной модели, в связи с чем ему было достаточно на основании ст. 1358 ГК РФ отказать в удовлетворении требований истца. Вместе с тем правоприменитель этим не ограничился. Сославшись на положения ст. 10 ГК РФ, он констатировал: "...суд не находит правовых оснований для удовлетворения заявленных по настоящему делу требований материально-правового характера, носящих явно карательный, всеобще запретительный и выходящий за пределы нарушенного права истца характер" (выделено мной. - А. В.). -------------------------------- <1> Решение Арбитражного суда Москвы от 12 марта 2013 г. по делу N А40-92509/12.

Таким образом, было наглядно продемонстрировано отсутствие четкого понимания сущности пределов осуществления и защиты исключительного права, эффективного алгоритма оценки конкретного патентного спора с позиции принципа злоупотребления правом. Следует заметить, что Суд по интеллектуальным правам, рассмотревший данный спор в кассационном порядке, уже не ссылался на ст. 10 ГК РФ <1>. -------------------------------- <1> См. Постановление Суда по интеллектуальным правам от 25 октября 2013 г. по делу N А40-92509/12.

Представляется, что ст. 10 ГК РФ не может служить эффективным механизмом пресечения патентных злоупотреблений. Во-первых, возникает вопрос, что понимать под категорией "добросовестность" в контексте патентных споров. Представим, что субъект отказывает в предоставлении лицензии на использование ОИС, препятствуя тем самым инновационному развитию в конкретной сфере. Значит ли это, что он действует недобросовестно? Без установления каких-либо дополнительных критериев, раскрывающих категорию "добросовестность" применительно к действиям правообладателя, ответить на данный вопрос не представляется возможным. Симптоматично, что при возникновении необходимости применения рассматриваемого принципа к другим категориям сложных гражданско-правовых споров как в судебной практике, так и в доктрине активизировалась разработка примерного перечня его возможных нарушений в соответствующей сфере, ориентиров оценки поведения управомоченного лица. Показательной в рассматриваемом аспекте является практика применения требований добросовестности и разумности к действиям членов органов управления хозяйственных обществ. До последнего времени косвенные иски о возмещении убытков, причиненных хозяйственному обществу такими субъектами, основывающиеся на ст. 71 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" и ст. 44 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", удовлетворялись не более чем в 5 - 7% случаев. При этом судами демонстрировалась очевидная неготовность применять оценочные категории "добросовестность" и "разумность" для разрешения подобных корпоративных конфликтов. Поворотным моментом стало принятие в 2013 г. Пленумом ВАС РФ Постановления "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" <1>. В рамках данного акта были впервые в российской правовой системе установлены четкие примеры возможных проявлений недобросовестности и неразумности в соответствующей сфере. -------------------------------- <1> Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (СПС "Гарант").

Во-вторых, как нами уже отмечалось, для установления пределов осуществления исключительных прав принципиально важным является соблюдение баланса частных и общественных интересов, что сам по себе принцип добросовестности может обеспечивать лишь косвенно. 4.2. Злоупотребление исключительным правом патентообладателем и принцип недопустимости антиконкурентных действий. В последние несколько лет на доктринальном, а также законотворческом уровнях актуализировалась проблема применения к отношениям, связанным с осуществлением исключительного права, антимонопольного законодательства. Отдельными исследователями, Федеральной антимонопольной службой, Правительством РФ предлагается пересмотреть принципиальное установление Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон о защите конкуренции), исключающее из-под регулирующего воздействия акта отношения, связанные с правами на ОИС. Весьма симптоматичной в рассматриваемом аспекте представляется позиция Д. А. Гаврилова, последовательно обосновываемая им в рамках отдельных публикаций и выступлений <1>. Автор делает однозначный вывод о необходимости распространения антимонопольного законодательства на отношения, возникающие в сфере обращения прав на ОИС. При этом в качестве аргументов в пользу подобного подхода им указывается на два обстоятельства: -------------------------------- <1> См., например: Гаврилов Д. Презентация "Пути применения антимонопольного законодательства к интеллектуальным правам в свете принятия Модельного закона о конкуренции" (Казань, апрель 2013 г.) (http://www. fas. gov. ru/ analytical-materials/ analytical-materials_30931.php); Он же. Антимонопольное регулирование и охрана интеллектуальной собственности: поиск баланса // Конкуренция и право. 2013. N 3. С. 15 - 21.

1) действия обладателей исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации могут приводить к злоупотреблению этими правами; 2) лучшие мировые практики исходят из возможности применения антимонопольного законодательства к интеллектуальным правам. Ни один из обозначенных доводов не раскрывается Д. А. Гавриловым сколько-либо значимым образом. Ссылка на возможное антиконкурентное поведение правообладателя не сопровождается примерами конкретных споров, анализом функций исключительных прав в современной экономической системе. Видимо, по мысли автора, все это вполне заменимо сконструированным им гипотетическим примером с абстрактными компаниями "А" и "Б" <1>. -------------------------------- <1> См.: Гаврилов Д. Антимонопольное регулирование и охрана интеллектуальной собственности: поиск баланса. С. 17.

Еще более удручающе обстоит дело с анализом зарубежного опыта. Автор попросту ограничивается ссылками на два акта: Разъяснения об использовании интеллектуальной собственности в соответствии с Антимонопольным актом, подготовленные Комиссией по честной торговле Японии; Антимонопольное разъяснение о лицензировании интеллектуальной собственности США (1995 г.) <1>. Как будет показано далее, в США данный акт можно рассматривать в качестве лишь одного из множества предлагаемых путей пресечения патентных злоупотреблений. -------------------------------- <1> Там же.

Поверхностной представляется и аргументация В. И. Еременко, также высказываемая им в поддержку необходимости распространения антимонопольного законодательства на сферу обращения интеллектуальных прав. Констатируя наличие в Федеральном законе о защите конкуренции существенных изъянов и пробелов, он безапелляционно утверждает: "В законодательствах государств с развитым правопорядком и в нормативных правовых актах Европейского союза запрещается включать ограничительные условия в лицензионные договоры или договоры о передаче ноу-хау. Такая практика считается злоупотреблением патентной монополией и эффективно пресекается" <1>. -------------------------------- <1> Исследователь при этом не делает ссылки ни на конкретные законодательные акты, ни на судебную практику (см.: Еременко В. И. Принцип исчерпания прав на товарный знак и проблемы параллельного импорта // Законодательство и экономика. 2013. N 6 (СПС "КонсультантПлюс")).

Обозначенным мнениям может быть противопоставлена в значительной мере более взвешенная позиция коллектива авторов: Е. Павловой, В. Калятина, М. Суспицыной. Как справедливо было отмечено исследователями в отношении рассматриваемых изменений, "любые поправки к законодательству должны быть основаны на реально существующей потребности, обусловленной экономической ситуацией либо пробелами в регулировании, коллизиями правовых норм, порождающими судебные споры. В данном случае предложения об изменениях не сопровождаются ни конкретными примерами судебных разбирательств, происходивших на территории РФ и получивших неоднозначное разрешение, ни экономическими выкладками, свидетельствующими о необходимости применения мер антимонопольного регулирования в сфере осуществления исключительных прав" <1>. -------------------------------- <1> Павлова Е., Калятин В., Суспицына М. Гражданско-правовое и антимонопольное регулирование исключительных прав: инструмент на выбор // Конкуренция и право. 2013. N 4 (СПС "КонсультантПлюс").

Определенный интерес в рамках заявленной проблематики представляет дискуссия, состоявшаяся в декабре 2012 г. в рамках круглого стола "Интеллектуальная собственность и антитраст: вместе или порознь?", проведенного Институтом "М-Логос" <1>. -------------------------------- <1> См.: http://m-logos. ru/publications/ nauchnyi_kruglyi_stol_ uridicheskogo_instituta_m-logos_po_teme_ intellektualnaya_ sobstvennost_i_ antitrast_vmeste_ili_porozn/.

Спикеры разошлись во мнениях относительно целесообразности распространения на сферу осуществления исключительных прав антимонопольного законодательства. При этом нельзя не заметить, что сторонниками подобных изменений обоснование их необходимости "умело" подменялось аргументами, оправдывающими в целом установление пределов осуществления исключительных прав, борьбу со злоупотреблениями в данной сфере. Как отмечалось все тем же Д. А. Гавриловым, "злоупотребление легальной монополией правообладателя можно рассмотреть как вид злоупотребления доминирующим положением... Часть 2 ст. 40 Соглашения ТРИПС устанавливает возможность стран-членов самостоятельно закреплять в национальном законодательстве виды лицензионной практики, которые могут являться злоупотреблением правами интеллектуальной собственности и оказывать неблагоприятное воздействие на конкуренцию на соответствующем рынке" <1>. -------------------------------- <1> Гаврилов Д. А. Возможные пути применения антимонопольных норм законодательства о защите конкуренции к объектам интеллектуальной собственности (http://m-logos. ru/img/ materiali_kruglogo_ stola_17.12.12.rar).

В 2013 г. заявления о необходимости распространения Федерального закона о защите конкуренции на сферу осуществления исключительных прав воплотились во вполне конкретных законопроектных предложениях. Теоретическая исследованность заявленной проблематики между тем не возросла. Еще в декабре 2012 г. в утвержденном Правительством РФ Плане мероприятий ("дорожной карте") "Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики" (п. 6) была констатирована необходимость разработки "правового механизма защиты интересов хозяйствующих субъектов при осуществлении действий и заключении соглашений о реализации исключительных прав, если такие действия и соглашения приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции" <1>. -------------------------------- <1> Распоряжение Правительства РФ от 28 декабря 2012 г. N 2579-р "Об утверждении плана мероприятий ("дорожной карты") "Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики" (СПС "Гарант").

В том числе в целях реализации данного Плана в 2013 г. Правительство РФ подготовило проект соответствующих изменений в Федеральный закон о защите конкуренции <1>. Стоит ли говорить, что инициативу в полной мере поддержала Федеральная монопольная служба? <2> -------------------------------- <1> Поправки к проекту Федерального закона N 199585-6 "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" (СПС "КонсультантПлюс"). <2> Не стоит ломать то, что и так работает (http://www. oprf. ru/1449/1537/newsitem/22501).

Указанный проект характеризуется как некорректностью отдельных положений, так и непродуманностью общей концепции. Предлагаемые в рамках него изменения демонстрируют отсутствие даже минимального понимания того, для чего в целом необходимо устанавливать пределы осуществления прав на ОИС, какое конкретно поведение правообладателей надлежит пресекать. Исчерпывающая и, как представляется, справедливая критика предлагаемых изменений была дана Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства <1>. В связи с этим останавливаться в рамках настоящего исследования на анализе отдельных положений данного проекта не представляется оправданным. Сделаем лишь три принципиальных замечания: -------------------------------- <1> В частности, было отмечено, что такие изменения выходят за рамки тех правил, которые установлены в ТРИПС. И что еще более важно - они "содержат неточности и противоречия с действующим гражданским законодательством, в результате чего способны привести к неверным и чрезмерно широким толкованиям" и "могут повлечь запрет действий, прямо разрешенных гражданским законодательством". См.: Экспертное заключение Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства по проекту поправок Правительства РФ к проекту Федерального закона N 199585-6 "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" от 23 декабря 2013 г. (протокол N 125-1/2013): Экспертное заключение Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства по проекту поправок Правительства РФ к проекту Федерального закона N 199585-6 "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" от 21 октября 2013 г. (протокол N 122-2/2013).

1) разработчикам не удалось надлежащим образом даже определить те отношения, которые, по их мнению, должны быть включены в предмет регулирования Федерального закона о защите конкуренции. Формулировка "отношения, связанные с обращением товаров, произведенных с использованием исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности" не выдерживает никакой критики <1>. -------------------------------- <1> Даже если абстрагироваться от ее самой по себе некорректности: использоваться могут только сами ОИС - права осуществляются.

Из буквального толкования рассматриваемой нормы следует, что антимонопольные органы должны осуществлять контроль за деятельностью лицензиата, участвующего в обращении товара, а не правообладателя. Вместе с тем, согласно пояснительной записке, разработчики проекта стремились установить антимонопольный контроль за реализацией прав на ОИС самим правообладателем. К данному выводу приводит и анализ предлагаемых изменений в ст. 10 и 11; 2) не проработаны составы правонарушений. Представляется, что разработчики законопроекта сами до конца не осознали, что же в конечном итоге должно запрещаться. Как предлагается закрепить в ч. 10 ст. 5 Федерального закона о защите конкуренции, сам по себе факт обладания правами на РИД не является основанием для признания доминирующего положения правообладателя. В таком случае возникает закономерный вопрос: каковы тогда условия, критерии подобного признания? В предлагаемой редакции ч. 5 ст. 10 содержит единственное дополнение, которое может служить критерием, - определение правообладателем условий обращения товаров. Вместе с тем данный критерий сформулирован опять же крайне абстрактно, в связи с чем способен принести немало проблем добросовестным участникам лицензионных соглашений. Согласно ст. 1235 ГК РФ в лицензионном договоре должны быть предусмотрены способы использования ОИС, территория. Иными словами, сам ГК РФ позволяет сторонам определять некоторые условия обращения товаров; 3) с общих концептуальных позиций предлагаемые в законопроекте изменения являются лишь одним из возможных частных механизмов решения сложной системной проблемы. Их разработке с необходимостью должны были предшествовать четкое формулирование самой проблемы, установление причин, по которым она не может быть разрешена на основе действующего законодательства, определение спектра возможных путей ее разрешения, выбор (и его обоснование) из них самых эффективных. Вместе с тем при разработке законопроекта ничего из данных действий не было осуществлено.

5. Зарубежный опыт пресечения направленных на ограничение конкуренции лицензионных практик: антимонопольное регулирование vs. доктрина патентных злоупотреблений

В западных правопорядках институт патентных злоупотреблений явился предметом значительно более глубокого осмысления, в связи с чем в рамках заявленной в исследовании проблематики мы не можем игнорировать соответствующий зарубежный (прежде всего США и Европейского союза) опыт. Подчеркнем при этом, что встречающиеся в российской доктрине указания на исследования подобного опыта в большинстве случаев не имеют под собой каких-либо оснований. Исследователи, а еще чаще разработчики законопроектов, делая соответствующие отсылки, искажают при этом сущность реально функционирующих в западных системах институтов. При существующем в таких системах плюрализме подходов выбирают отдельное частное мнение ученого либо правоприменителя (которое само по себе может идти вразрез с общепризнанным подходом), наиболее созвучное их собственным идеям. Данное замечание, являясь справедливым в отношении современной цивилистической доктрины в целом, в полной мере относимо и к исследованиям возможностей применения антимонопольного законодательства к сфере обращения прав на ОИС. Исследователями игнорируются как существенные различия в понимании данной проблемы в США и ЕС, так и отсутствие единого четкого подхода в рамках каждой из обозначенных правовых систем. 5.1. Пределы осуществления исключительного права: опыт США. Наиболее полное доктринальное исследование и широкое практическое применение институт злоупотребления патентными правами получил в американском правопорядке. При всем при этом необходимо констатировать, что понимание сущности данного явления, отношение к нему существенно варьировались в различные временные периоды. Первый период: отношения, связанные с ОИС, обладают иммунитетом от конкурентного законодательства. Правообладатели могут диктовать любые условия лицензионных соглашений. В конце XIX - начале XX вв. суды исходили из того, что правообладатели в рамках предоставленных им патентов обладают практически неограниченными возможностями по контролю за коммерческим использованием ОИС, определению "правил игры" в сфере обращения созданных на основе подобных ОИС товаров. Как было указано Верховным судом США по делу Benet v. National Harrow Co., "общее правило заключается в абсолютной свободе использования или продажи прав по патентному законодательству США. Сам объект этих законов - монополия..." <1>. -------------------------------- <1> Bement v. Nat'l Harrow Co., 186 U. S. 70, 91 (1902).

При этом интеллектуальные отношения закономерно обладали иммунитетом от применения конкурентного законодательства. Считалось, что патентное право выступает абсолютным "щитом", защищающим от обвинений в антимонопольных нарушениях и позволяющим, таким образом, правообладателям накладывать любые ограничения или заключать любые соглашения, связанные с использованием изобретения. Логика ранних судебных решений при этом была проста: тот факт, что патентообладатель имеет право отказать в предоставлении прав на изобретение, подразумевает, что он обладает и правом диктовать условия, на которых другие могут использовать изобретение. Возможно ли ограничивать условия, на которых патентообладатель может предоставить ОИС, если он может в целом отказать в подобном предоставлении? Второй этап: оценка лицензионных практик с позиции разумности закрепляемых условий, публичных интересов, принципов патентного права. Злоупотребление исключительным правом - недопустимое расширение прав, предоставленных патентом. По мере увеличения числа патентных споров предприниматели начинали все чаще жаловаться на действия патентообладателей, которые осуществлялись откровенно во вред конкурентам и конкуренции в целом. Отмечалось, что носители исключительных прав на основе патента успешно осуществляли именно те действия, которые антимонопольное законодательство запрещает: монополизация рынков, фиксирование цен, заключение связывающих соглашений и т. п. Это породило обеспокоенность относительно того, что патентообладатели используют патентное законодательство в целях обхода антимонопольного законодательства. На уровне прецедентных решений постепенно начала прослеживаться идея необходимости разграничения "права из патента" и контрактных прав. Первая группа прав при этом провозглашалась свободной от антимонопольного контроля. Особенности осуществления таких прав предлагалось рассматривать с позиции патентных принципов <1>. В то же время получение и реализация контрактных прав, связанных с ОИС, ставились "под контроль" антимонопольного законодательства. -------------------------------- <1> Feldman R. C. The Insufficiency of Antitrust Analysis for Patent Misuse // Hastings Law Journal. 2003. Vol. 55 (доступно в Интернете по адресу: http://www. law. stanford. edu/sites/ default/files/event/266699/media/ slspublic/Insufficiency%20pdf. pdf).

Одним из первых прецедентов, заложивших основу доктрины патентного злоупотребления, явилось дело Motion Picture Patents Co. v. Universal Film Co. <1>, касающееся послепродажных ограничений на кинопроектор. По требованию лицензиара - Motion Picture Patents Co. в лицензионном соглашении было предусмотрено, что кинопроектор, как запатентованный объект, может использоваться только с кинопленкой, изготовленной патентообладателем. Все последующие покупатели проектора уведомлялись о подобном ограничении посредством закрепленной на приборе дощечки. -------------------------------- <1> Motion Picture Patents Co. v. Universal Film Co., 243 U. S. 502 (1917).

Апелляционный суд постановил, что поведение патентообладателя составило связывание (tying) и нарушило Акт Клейтона. Основываясь, таким образом, на антимонопольном законодательстве, он заключил, что рассматриваемое условие соглашения не должно обладать юридической силой в рамках иска о нарушении исключительного права. Верховный суд США вместе с тем счел оправданным рассмотреть спор с принципиально иных позиций. Отказывая в применении антимонопольного законодательства, он констатировал, что лицензионное соглашение должно рассматриваться на основе Патентного закона. При этом он исходил из следующих принципиальных утверждений. В соответствии с Патентным законом исключительные права патентообладателя ограничиваются формулой запатентованного изобретения. Таким образом, попытки контролировать продукты, не охватываемые изобретением, выходят за рамки того, что предоставляется патентным правом. Условия, выходящие за пределы запатентованного изобретения, не относятся к правам, предоставляемым патентным законодательством, и не могут обеспечиваться с помощью иска о нарушении патентных прав. Другим знаковым прецедентом, оказавшим существенное влияние на развитие доктрины патентного злоупотребления, явилось дело Morton Salt Co. v. G. S. Suppiger <1>. Morton Salt Co. предъявил иск о нарушении ответчиком его патента на машину по осаждению соли (salt-depositing machine). Несмотря на то что были основания считать ответчика нарушившим патент, Верховный суд США отказал истцу в защите его прав по причине того, что он использовал свой патент в противоречии с публичными интересами. -------------------------------- <1> Morton Salt Co. v. G. S. Suppiger, 314 U. S. 488, 52 USPQ 30 (1942).

Было установлено, что Morton в заключаемых им лицензионных договорах на использование указанной машины требовал от лицензиатов приобретать и использовать только производимую им самим таблетированную соль, которая не являлась патентоохраняемым объектом. Таким образом, Morton осуществлял принадлежащие ему исключительные права в целях ограничения конкуренции на рынке объектов, которые не охватывались патентной привилегией. Вслед за обозначенным спором в середине XX в. последовала череда судебных решений, в рамках которых Верховным судом США констатировалось, что в случае доказанности злоупотребления патентообладателем его исключительным правом последнее лишается защиты до тех пор, пока злоупотребление не прекратится <1>. -------------------------------- <1> См., например: Windsurfing Int'l, Inc. v. AMF, Inc., 782 F.2d 995, 1001 (Fed. Cir. 1986) (цитируется дело Blonder-Tongue Labs., Inc. v. Univ. of III. Found., 402 U. S. 313, 343 (1971)). Примечательно, что данная позиция была воспроизведена в относительно недавнем решении по делу Princo Corp. v. Int'l Trade Comm'n (Princo II), 616 F.3d 1318, 1328 (Fed. Cir. 2010).

Интерес в сравнении друг с другом представляют споры Automatic Radio v. Hazeltine Research <1> (далее - дело N 1) и Zenith Radio Corp. v. Hazeltine Research, Inc. <2> (далее - дело N 2). -------------------------------- <1> Automatic Radio Co. v. Hazeltine Research, Inc., 339 U. S. 827 (1950). <2> Zenith Radio Corp. v. Hazeltine Research, Inc., 401 U. S. 321 (1971).

Дело N 1 касалось лицензионного соглашения об использовании группы патентов. Лицензиатом оспаривалось условие о выплате роялти по данному договору в процентах от прибыли, получаемой при продаже финального продукта. По его мнению, такое условие составляло патентное злоупотребление, так как требовало от него выплаты суммы, рассчитываемой вне зависимости от того, использовал ли он хотя бы один из патентов в производимом инновационном продукте. Верховный суд отклонил данный аргумент, отметив, что спорное установление было разумным. Оно представляло собой наиболее удачное бизнес-решение - метод фиксации цены, позволяющий сторонам избежать сложностей, связанных с определением того, включает ли каждое радио конкретный патент. В рамках дела N 2 Верховным судом также рассматривался "пакет лицензий", включающий в себя права на несколько изобретений, используемых в уборочной машине. Лицензионным соглашением предусматривалось, что роялти рассчитываются в процентах от урожайности и продолжают выплачиваться (при этом даже увеличиваясь) после истечения срока патентов лицензиара. В данном случае Суд признал требования лицензиара закрепить подобные условия злоупотреблением правом путем расширения срока действия патента. При этом он подчеркнул, что данный спор принципиальным образом отличается от дела N 1, поскольку в последнем случае условия лицензионного соглашения являлись разумными и удобными. До начала 1970-х гг. антимонопольное законодательство, как правило, не рассматривалось в качестве прямого регулятора отношений в сфере интеллектуальной собственности. Сущность патентного злоупотребления выводилась из логики патентной политики. Антимонопольная доктрина рассматривалась при этом в качестве дополнительного источника, обеспечивающего общее понимание того, почему конкретное поведение может рассматриваться как подозрительное с позиции патентного законодательства. В некоторой степени обособленно складывалась практика применения антимонопольного законодательства к патентным пулам: "...Соглашения, направленные на создание патентного пула, не были застрахованы от антимонопольного контроля, но не были они поставлены и под особое подозрение" <1>. В деле Standard Sanitary Manufacturing Co. v. USA Суд констатировал применимость Акта Шермана к сфере обращения патентов, при этом подчеркнув и позитивные последствия создания пулов: "Если патенты остаются доступными на приемлемых условиях для всех производителей, такие объединения могут способствовать, а не сдерживать конкуренцию" <2>. -------------------------------- <1> Homiller D. P. Patent Misuse in Patent Pool Licensing: From National Harrow to "The Nine No-Nos" to Not Likely // Duke Law & Technology Review. 2006. Vol. 5. No. 7 (доступно в Интернете по адресу: http://scholarship. law. duke. edu/ cgi/ viewcontent. cgi? article= 1153&context=dltr). <2> Standard Sanitary Manufacturing Co. v. United States, 226 U. S. 20 (1912).

В 60 - 70-е годы XX в. была продемонстрирована общая враждебность органов судебной и исполнительной власти США по отношению к пакетному лицензированию. Если патентообладатель пытался расширить охват патентной монополии, то дополнительных доказательств антимонопольного эффекта для признания его правонарушителем судам уже не требовалось <1>. -------------------------------- <1> Homiller D. P. Op. cit.

Третий период: признание ряда лицензионных практик нарушением антимонопольного закона. В 1970-е гг. подходы к установлению пределов осуществления исключительных прав изменились. Министерство юстиции США выпустило список лицензионных практик, известных как "Nine No-Nos", которые презюмировались как нарушающие антимонопольный закон. К ним были отнесены: - требование к лицензиату приобрести незапатентованные объекты в дополнение к запатентованным; - закрепление обязанности лицензиата передать права на "последующее запатентованное изобретение" ("grantbacks") <1>; -------------------------------- <1> Пункт лицензионного договора, обязывающий лицензиата предоставить лицензиару эксклюзивную лицензию на изобретения, которые будут созданы лицензиатом в той же области, или на усовершенствование существующего изобретения.

- условия, ограничивающие право покупателя запатентованного продукта перепродавать такой продукт; - требование к лицензиару не предоставлять без согласия лицензиата дополнительные лицензии любым другим лицам; - требование к лицензиату о принятии пакета лицензий; условие о том, что размер роялти разумно не связан с проданными лицензиатом товарами; - ограничение продажи лицензиатом незапатентованных товаров, сделанных на основе запатентованных объектов; - в соответствии с условиями соглашения роялти разумно не связаны с продажами лицензиата; - ограничения возможностей лицензиата использовать продукт, созданный на основе запатентованного продукта; - установление минимальных цен реализации созданных на основе патентоохраняемого изобретения товаров. К оценке поведения патентообладателя стал широко применяться антимонопольный тест. Вместе с тем уже в 1980-е гг. от данных правил было решено отказаться. В 1988 г. был разработан законопроект, в первоначальной редакции которого предусматривалось, что действия правообладателя составляют патентное злоупотребление тогда и только тогда, когда они нарушают антимонопольное законодательство. Вместе с тем в конечном итоге была принята иная, менее радикальная версия <1>. Было закреплено, что антимонопольные правила должны применяться только к условиям, обязывающим лицензиата приобрести незапатентованные объекты в дополнение к запатентованным. Все иные типы злоупотреблений патентными правами было решено рассматривать на основе принципов патентного права <2>. -------------------------------- <1> Webb J. M., Locke L. A. Intellectual Property Misuse: Developments in the Misuse Doctrine // Harvard Journal of Law & Technology. 1991. Vol. 4. P. 257, 264 (доступно в Интернете по адресу: http://jolt. law. harvard. edu/ articles/pdf/v04/ 04HarvJLTech257.pdf). <2> Intellectual Property Antitrust Protection Act of 1988, S. 438, 100th Cong. § 201 (1988).

Четвертый период: злоупотребление правом определяется как расширение "физических или временных границ патента" с антиконкурентным эффектом. При этом рассматриваемый институт, как правило, отграничивается от правонарушений, предусмотренных антимонопольным законодательством. Суды вынесли ряд прецедентных решений, в которых констатировалось, что патентные злоупотребления не требуют применения антимонопольного теста. Весьма интересным в рассматриваемом аспекте является дело Mallinckrodt v. Medipart <1>. Истец продавал больницам запатентованное устройство с указанием "для одноразового использования". После первого использования данного устройства некоторые больницы отправляли устройства ответчику для технического обслуживания, позволяющего снова их использовать. -------------------------------- <1> Mallinckrodt, Inc. v. Medipart, Inc., 976 F.2d 700 (Fed. Cir. 1992).

Mallinckrodt предъявил к Medipart иск о нарушении его исключительного права на устройство. Ответчик факт нарушения отрицал. В своих возражениях на иск он ссылался на то, что установленные истцом ограничения являются незаконными, поскольку "никакие ограничения не могут признаваться действительными в соответствии с Патентным законом в отношении покупателя [даже первоначального. - А. В.] запатентованного товара". Суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска, в полной мере согласившись с обозначенными утверждениями ответчика. При этом, как было отмечено судом округа, он основывался на доктрине патентного злоупотребления, хотя прямо не использовал данное обозначение. Суд апелляционной инстанции пересмотрел указанное решение. Наложенные в данном случае ограничения сами по себе не составляли патентного злоупотребления или нарушения антимонопольного законодательства. Следовательно, запатентованный продукт использовался ответчиком в нарушение законных ограничений - "одноразового использования". Требования истца были удовлетворены. Злоупотребление правом при этом было определено правоприменителем как "поведение, которое само по себе не нарушает какого-либо закона, но создает на основе патентного права антиконкурентную мощь и, таким образом, противоречит государственной политике. Цель правовой политики - воспрепятствовать использованию патента правообладателем, с тем чтобы получить рыночные преимущества, выходящие за пределы того, что должно предоставлять право в соответствии с законом" (выделено мной. - А. В.). Интерес представляет также обозначенный судом алгоритм оценки поведения правообладателя, условий лицензионных соглашений. Прежде всего необходимо ответить на вопрос, входят ли закрепленные в соглашении по требованию лицензиара ограничения в объем тех прав, которые предоставляются ему в соответствии с патентом. Если ответ на данный вопрос положительный, то действия лицензиара надо признать правомерными и на этом закончить исследование его поведения. В то же время обнаружение антиконкурентного эффекта, простирающегося за пределы предоставленного субъекту патентного права, не должно автоматически влечь обвинение правообладателя в злоупотреблении правом. В тех случаях, когда антиконкурентный эффект сам по себе не образует правонарушения, он должен рассматриваться с позиции разумного подхода (rule of reason). Нетрудно заметить, что в данном случае американский суд подошел к рассмотрению злоупотребления правом со свойственных российскому правопорядку позиций - как к специфическому поведению правообладателя, формально основывающемуся на законодательно гарантированном субъективном праве в целях, противных правовой политике, назначению такого права. Тем интереснее нам его дальнейшие соображения относительно соотношения с антимонопольным законодательством. Правоприменителем было отмечено, что следствием патентного злоупотребления может явиться антиконкурентный эффект. При этом вывода о необходимости применения антимонопольного законодательства за данным утверждением не последовало. Напротив, суд констатировал, что патентные злоупотребления хотя и вредят конкуренции и потому должны пресекаться, лежат за пределами составов конкретных антимонопольных нарушений. Данное понимание сущности патентного злоупотребления и его соотношения с антимонопольными правонарушениями нашло отражение и в деле Virginia Panel Corp. v. Mac Panel Co. <1>. Как было отмечено судом, если та или иная практика прямо не провозглашается законодателем злоупотреблением или, напротив, незлоупотреблением сама по себе, то такая практика должна анализироваться в соответствии с правилом взвешенного подхода. При этом им было особо подчеркнуто, что "нарушение антимонопольного законодательства требует более веских доказательств, чем те, которые требуются для обоснования патентного злоупотребления". -------------------------------- <1> Virginia Panel Corp. v. Mac Panel Co., 133 F.3d 860, 869 (Fed. Cir. 1997).

Вместе с тем на рассматриваемом этапе встречались и решения, в которых к отношениям, связанным с осуществлением прав на ОИС, лицензионным практикам напрямую применялось антимонопольное законодательство. Так, анализируя патентный спор Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services <1>, Верховный суд констатировал, что связывающие положения (tying arrangement), в частности положения, предусматривающие продажу одного продукта с условием того, что покупатель приобретет еще и другие или что как минимум он не приобретет продукт у другого продавца, нарушает Акт Шермана, если продавец обладает экономической властью на рынке связываемого продукта. -------------------------------- <1> Eastman Kodak Company v. Image Technical Services, Inc., 504 U. S. 451 (1992).

В 1995 г. Министерство юстиции США в сотрудничестве с Федеральной торговой комиссией выпустило Антимонопольное руководство для лицензирования интеллектуальной собственности (Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property), которое отражало осторожный подход к антимонопольному контролю <1>. -------------------------------- <1> http://www. justice. gov/atr/ public/guidelines/0558.php

В документе говорилось, что большинство лицензионных соглашений должно быть проанализировано с точки зрения правила "разумного подхода" ("rule of reason"), которое требует рассмотреть последствия антиконкурентных соглашений, состояние бизнеса до и после осуществления противоправной практики. Некоторые практики вместе с тем были признаны незаконными сами по себе из-за фиксирования цен, ограничения выхода, раздела рынка между горизонтальными конкурентами и т. д. Кроме того, был сформулирован основополагающий признак правомерности пакетного лицензирования - включение в них только так называемых существенных патентов (essential patents), т. е. тех, которые обязательно нарушаются или для которых нет реальной альтернативы при производстве инноваций. Как было отмечено в доктрине, "патентный пул будет способствовать развитию конкуренции при условии объединения только основных патентов. Такие патенты по определению не имеют заменителей, лицензии нужны на каждый из таких объектов, чтобы производить продукт, соответствующий стандарту" <1>. -------------------------------- <1> Ping Z. Op. cit.

Дополнительной классификацией патентов в контексте установления правомерности пакетного лицензирования стало их деление на комплементарные и заменяющие. В случае с комплементарными патентами серьезных опасений относительно антиконкурентного влияния при их объединении не возникает: патентоохраняемые объекты дополняют друг друга до единой комплексной инновации. В случае же с патентами-заменителями речь a priori идет об объединении конкурентов. Как было отмечено в литературе, такие пулы часто используются для фиксирования цен, установления завышенных роялти, ограничения деятельности конкурентов <1>. -------------------------------- <1> Lerner J., Tirole J., Strojwas M. Cooperative Marketing Agreements Between Competitors: Evidence from Patent Pools (http://www. nber. org/papers/w9680).

Подобное предельно подробное установление критериев правомерности создания и функционирования патентных пулов, казалось бы, не оставило возможностей для дальнейшего "судебного творчества". Вместе с тем уже в 2005 г. американский правоприменитель в своем решении по делу U. S. Philips Corp. v. International Trade Com'n <1> отошел от обозначенного алгоритма. -------------------------------- <1> U. S. Philips Corp. v. International Trade Com'n, 424 F.3d 1179 (Fed. Cir. 2005).

Суд подтвердил, что правоприменительной практикой были выработаны индикаторы, указывающие на неправомерный характер функционирования патентного пула, констатировав при этом наличие подобных индикаторов в рассматриваемом споре. Вместе с тем в целях реализации комплексного подхода он предпочел не принимать решения на основе обозначенных критериев. Суть разбирательства заключалась в следующем. U. S. Philips Corporation обжаловала в окружной суд окончательное постановление USA International Trade Commission, которым Комиссия признала шесть патентов Philips для изготовления компакт-дисков недействительными по причине патентного злоупотребления. Комиссия постановила, что компания Philips использовала недопустимые, связывающие соглашения, которые требовали от потенциальных лицензиатов приобретения пакетов патентов, не позволяя им при этом выбирать, какие конкретно патенты они хотели лицензировать. Philips владеет патентами на CD-R и CD-RW диски. В соответствии с техническими стандартами с 1990-х гг. Philips предоставляет третьим лицам возможность производить эти диски на основе пакетного лицензирования. Роялти за использование соответствующих объектов взимаются в процентах от стоимости каждого изготовляемого по лицензиям диска независимо от того, сколько патентоохраняемых объектов используется потенциальными лицензиатами. Возможность приобрести лицензии на отдельные объекты не предоставляется. Также не предусмотрены более низкие роялти за приобретение пакета лицензий, включающих права на меньшее количество ОИС. Компания Philips подала иск против лицензиатов, которые не выплачивали роялти. Комиссия начала расследование и выявила 19 ответчиков. В ходе разбирательства ответчики указали на применимость к Philips доктрины патентного злоупотребления. По их утверждению, компания заставила их приобрести лицензии не только на объекты, необходимые для производства CD-R и CD-RW, но и на те, в которых отсутствовала необходимость. В частности, некоторые патенты Philips были включены в категорию основных, хотя на самом деле таковыми не являлись. Имелись альтернативные методы производства CD-R и CD-RW, которые не требовали использования технологий, охватываемых этими патентами. Комиссия признала приведенные доводы оправданными. Действия Philips - связывание между собой лицензий, которые имеют важное значение для производства CD-R и CD-RW в соответствии со стандартами, с лицензиями, не являющимися существенными, - были квалифицированы как явное злоупотребление правом. Окружной суд занял иную позицию. По его утверждению, в деле нет доказательств того, что часть роялти относится к патентам, которые Комиссия признала неосновными. "Выплата остается одной и той же независимо от того, какие опции выбираются лицензиатами". Пакетное лицензирование - это, по сути, обещание патентообладателя не подавать в суд на лицензиата за нарушение любых патентов на любую технологию, которую покупатель использует в процессе коммерциализации инноваций. Лицензиаты не были вынуждены брать от Philips то, что они не хотели. Они не были ограничены в получении лицензии из других источников на необходимые технологии. Philips попросту гарантировала, что при фиксированной плате компания не будет подавать иски против лицензиатов в связи с использованием ими любых элементов, входящих в пакет лицензий. В связи с этим суд резюмировал, что Комиссия допустила ошибку, охарактеризовав пакетное лицензирование как способ заставить лицензиатов приобрести лицензию на технологии, которые им не нужны. Ставка роялти обусловлена количеством произведенных в соответствии с лицензией дисков, а не количеством индивидуальных патентов. Кроме того, суд отметил отсутствие достаточных аргументов, доказывающих наличие коммерчески жизнеспособных заменителей для спорных патентов. В доктрине данное решение было подвергнуто критике по следующим причинам. Во-первых, было признано неочевидным, что "пакет лицензий, состоящий из существенных и несущественных патентов, является функциональным эквивалентом пакета лицензий, содержащего только основные патенты. Владельцы патентов могут использовать свою монопольную власть в существенных патентах, чтобы получить преимущество на рынке несущественных патентов". Во-вторых, было отмечено, что покупатель, по-видимому, имеет гораздо меньше стимулов для получения лицензии на конкурирующие несущественные патенты у третьих лиц, чем у пула. Следовательно, очевиден антимонопольный вред патентного лицензирования этого типа <1>. -------------------------------- <1> Bhattacharyya S. U. S. Philips Corp. v. International Trade Commission: Seeking a Better Tie Between Antitrust Law and Package Licensing // Columbia Journal of Law and Social Problems. 2007. Vol. 40. Issue 3 (доступно в Интернете по адресу: http://www. columbia. edu/cu/ jlsp/pdf/Spring2007/ Bhattacharyya. pdf).

С подобной критикой можно согласиться лишь отчасти. Данное решение суда примечательно именно тем, что при его вынесении был применен комплексный подход. Одновременно с критериями существенности (несущественности) патентов были учтены два фактора: влияние количества патентов на размер роялти и потенциальный вред для конкурентов. При этом была исследована телеологическая основа пакетного лицензирования, в данном случае - предоставление лицензиатам свободы в использовании всех связанных с комплексной инновацией объектов в отсутствие риска судебных разбирательств. Как представляется, подобный гибкий подход к оценке ситуации обеспечил наиболее верное установление пределов осуществления права в конкретной ситуации. В конечном итоге реализация института злоупотребления правом детерминирована двумя причинами: обеспечением справедливого баланса разнонаправленных частных и публичных интересов и осуществлением права в соответствии с его назначением и надлежащей целью. На доктринальном уровне также не было выработано единого подхода к пониманию патентного злоупотребления, критериев оценки условий лицензионных соглашений. При этом большинством авторов, по сути, воспроизводились предлагаемые на практике подходы. Условно все предлагаемые учеными обоснования доктрины патентных злоупотреблений можно объединить в три группы: 1) первое обоснование: патентное злоупотребление совпадает с составами антиконкурентных правонарушений, предусмотренных антимонопольным законодательством. Этот институт рассматривается в качестве оптимального средства сдерживания подобных нарушений; 2) второе обоснование: злоупотребление в патентной сфере - конкретный тип поведения патентообладателя, который с позиции баланса интересов приводит к большим социальным затратам, чем социальным выгодам, но который ни антитраст, ни другие институты права интеллектуальной собственности не запрещают; 3) третье обоснование: суды могут использовать доктрину патентного злоупотребления, с тем чтобы препятствовать поведению, а) которое причиняет антиконкурентный вред, являющийся спекулятивным с позиции антимонопольного регулирования, но б) терпимость к которому вряд ли будет иметь положительное влияние на схемы патентного стимулирования. Коттер характеризует данное логическое обоснование как "оптимальное сдерживание антиконкурентного поведения, которое лежит за пределами антимонопольного законодательства" <1>. -------------------------------- <1> Обзор данных подходов см.: Cotter Th. F. Four Questionable Rationales for the Patent Misuse Doctrine (http://papers. ssrn. com/ abstract_id=1616275).

В качестве предварительных выводов. К восприятию опыта США необходимо подходить по меньшей мере с осторожностью. Оснований к тому несколько. 1. Отсутствие четкого отграничения пределов осуществления права от границ самого субъективного права. Еще из первых прецедентных решений выводимо общее, наиболее распространенное в современной американской доктрине и правоприменительной практике понимание патентного злоупотребления как "недопустимого расширения физических или временных границ патента". Здесь следует сразу оговориться, что с позиции российского правопорядка подобное определение не в полной мере подходит под общую категорию "злоупотребление правом". При злоупотреблении правом (по крайней мере в рамках стран континентальной правовой семьи) расширения содержательных и временных границ не происходит: они, как было отмечено выше, четко установлены на нормативном уровне, и при выходе за них субъект перестает действовать на основании права. Применительно же к злоупотреблению правом речь необходимо вести о расширении целей, а с ними и тех выгод, которые может получить сторона посредством контроля коммерческого использования ОИС. Отдельные ситуации, для решения которых в США применялась конструкция патентных злоупотреблений, могли быть разрешены посредством констатации отсутствия у субъекта соответствующего права, исчерпания права, признания отдельных условий лицензионного соглашения недействительными, как противоречащих закону. Так, например, требование лицензиара выплачивать ему роялти за использование ОИС после истечения срока правовой охраны изобретения не может быть удовлетворено по причине противоречия подобного условия императивной норме закона. Установление в договоре такой обязанности, по сути, означает, что лицензионный договор был заключен на срок, превышающий действие исключительного права, что прямо запрещено п. 4 ст. 1235 ГК РФ. Как было разъяснено в п. 13.5 совместного Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", "договор, содержащий условие о сроке его действия, превышающем срок действия исключительного права, считается заключенным на срок, равный сроку действия исключительного права" <1>. -------------------------------- <1> Постановление Пленума ВС РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г. (СПС "КонсультантПлюс").

Объект интеллектуальной собственности после прекращения срока правовой охраны переходит в общественное достояние, что является важным механизмом обеспечения баланса частных и общественных интересов в соответствующей сфере. Никто не может понуждаться бывшим правообладателем к выплате ему вознаграждения за использование. Условия лицензионных соглашений, устанавливающих ограничения продажи лицензиатом незапатентованных товаров, сделанных на основе запатентованных объектов, могут быть признаны противоречащими закону в силу действия принципа исчерпания права, а также общих положений гражданского законодательства о недопустимости ограничения субъектами своей правоспособности. Таким образом, можно заключить, что в значительном числе прецедентных решений, вынесенных США, в той или иной мере отразилась обозначенная нами ранее теоретическая проблема - отсутствие четкого разграничения пределов и границ субъективного права. 2. Большинство индикаторов патентных злоупотреблений были разработаны в американской правовой системе применительно к конкретным спорам с учетом их особенностей. Немногочисленные общие руководящие акты, разрабатываемые в США, не выдерживали проверки на эффективность. Не успевали они приниматься, как на практике возникали ситуации, которые в соответствии с принципом справедливости надлежало разрешать отличным от того, как это устанавливалось в их рамках, образом. В связи с этим даже в течение действия таких актов правоприменительная практика могла развиваться параллельным курсом, предлагая собственные правила и инструменты разрешения патентного конфликта. В то же время в российской правовой системе зарубежный опыт предлагается учесть именно при закреплении на нормативном уровне типовых составов правонарушений, связанных с использованием исключительных прав. Здесь возникают два принципиальных вопроса. Во-первых, является ли оправданным перенесение в национальное законодательство правил, сформулированных преимущественно на уровне конкретных прецедентных решений в зарубежных правопорядках? Во-вторых, не означает ли признание неэффективности всех актов, устанавливающих конкретные недопустимые с позиции антимонопольного законодательства лицензионные практики, что в целом подобный подход к пресечению патентных злоупотреблений не является оправданным? Если на первый вопрос должен быть дан отрицательный ответ, то на второй, по всей видимости, положительный. Справедливое решение патентного спора, реализация принципа баланса интересов требовали оценки и учета значительно большей совокупности факторов, чем те, что были учтены в антимонопольных "формулах". Здесь следует заметить, что нормотворчество на уровне общих руководящих актов в принципе не стояло на месте. Если в середине XX в. сфера лицензирования ОИС была зажата в рамки строгих презумпций недобросовестных антиконкурентных лицензионных практик, то в конце XX в. прочно утвердился принцип разумного подхода, основанного на исследовании баланса антиконкурентных и проконкурентных эффектов в сфере патентного права. Применительно к патентным пулам была подчеркнута необходимость исследования состава "пакета лицензий" на предмет наличия в нем "взаимодополняющих" и "взаимозаменяемых" патентов. Вместе с тем проблемы сохранились. Многофакторное исследование обстоятельств дела в отдельных случаях стало приводить к решениям, отличным от тех, что подсказывали обозначенные выше тесты. Наглядным примером такого спора стало рассмотренное выше дело Philips. 5.2. Пределы осуществления исключительного права: опыт Европейского союза. В Европейском союзе оправданность применения антимонопольных ограничений к действиям правообладателей традиционно вызывала значительно меньше сомнений, чем в США. Сфера обращения исключительных прав находится под жестким регулирующим воздействием конкурентного законодательства. Считается, что последнее способно выступать в качестве эффективного механизма преодоления несовершенств и пробелов патентного законодательства. Уместно заметить, что в отечественной доктрине, а также в рамках законотворческого процесса (на уровне обоснования принятия соответствующих изменений) не проводится последовательного разграничения между американским и европейским подходами. Вместе с тем необходимо подчеркнуть, что обозначенные подходы существенно рознятся по ряду принципиальных моментов. 1. В США если антимонопольное законодательство и применяется для разрешения патентных споров (что, напомним, не является широко распространенной практикой), то в основе подобного применения находится правило разумного подхода. Та или иная лицензионная практика не признается ограничивающей конкуренцию per se. В Евросоюзе применяется иная логика. Действия правообладателя изначально подпадают по регулирующее воздействие ст. 81 и 82 Договора об учреждении Европейского союза и ст. 101 и 102 Соглашения о функционировании Европейского союза, устанавливающих две группы правонарушений: соглашения субъектов предпринимательской деятельности, любые виды согласованной политики, которые имеют целью или результатом создание препятствий для конкуренции и злоупотребление доминирующим положением. Под запретом в соответствии с обозначенными нормами находятся, в частности, навязывание прямо или косвенно несправедливых цен; ограничение производства, рынков или технического развития во вред другим производителям; обусловливание заключения контрактов принятием партнерами дополнительных обязательств, которые по своему характеру или в соответствии с торговой практикой не связаны с предметом этих контрактов. В то же время на втором уровне регулирования соответствующих отношений из обозначенных выше норм предусматриваются принципиальные исключения. Так, в 2004 г. Европейской комиссией было принято Положение "О применении ст. 81(3) Договора к отдельным категориям соглашений о передаче технологий" <1> (далее - Положение). -------------------------------- <1> Commission Regulation (EC) No. 772/2004 of 27 April 2004 on the application of Article 81(3) of the Treaty to categories of technology transfer agreements (http://eur-lex. europa. eu/ LexUriServ/ LexUriServ. do? uri= OJ:L:2004:123:0011:0017:EN:PDF).

Положением было закреплено, что ограничения, установленные п. 1 ст. 81 Договора об учреждении ЕС, не применяются к двусторонним лицензионным договорам и договорам уступки в отношении изобретений и полезных моделей (при наличии как патента, так и заявки на его выдачу), промышленных образцов, селекционных достижений, топологий интегральных микросхем, ноу-хау и программного обеспечения. В качестве основного критерия, от которого зависит возможность применения группового исключения к конкретному случаю, при этом была обозначена доля сторон на рынке соответствующих товаров: если стороны договора - конкуренты, то их общая доля на рынке соответствующих технологий или товаров не должна превышать 20%; если нет, то доля каждой из сторон договора не должна превышать 30% на соответствующем рынке. Интерес в рассматриваемом аспекте при этом представляет то, как в самом Положении обосновывается целесообразность групповых исключений в целом и обозначенного критерия в частности. В ст. 5 Положения раскрываются позитивные функции соглашений о передаче технологий, в том числе повышение экономической эффективности, снижение дублирования научных исследований и разработок, стимулирование инновационной деятельности. При этом в ст. 6 предусматривается, что вероятность превалирования подобных положительных "эффектов" над антиконкурентными последствиями напрямую зависит от объема рыночной власти сторон лицензионного соглашения. Таким образом, Европейская комиссия, с одной стороны, как будто стремится к обеспечению баланса различных интересов, функций, ценностей, лежащих в основе патентной системы. С другой стороны, при разработке конкретных критериев оценки патентного конфликта ею все равно делается явный перекос в сторону антимонопольных установлений, показателей. Срок действия данного Положения истекает 30 апреля. В связи с этим еще в 2013 г. Европейской комиссией была начата подготовка нового акта, устанавливающего исключения из-под регулирующего воздействия п. 1 ст. 81 <1>. Проект нового Положения в целом воспроизводит установления старого. В качестве его основных "новелл" при этом называется отнесение к недопустимым ограничениям (в отношении которых, соответственно, не действует Положение) <2>: -------------------------------- <1> Draft proposal for a revised block exemption for technology transfer agreements and for revised guidelines (http://ec. europa. eu/competition/ consultations/ 2013_technology_ transfer/ index_en. html). <2> Shindler A., Devies R. Changes to the technology transfer block exemption (http://www. sjberwin. com/ insights/2013/07/26/ changes-to-the-technology-transfer - block-exemption).

- всех так называемых "обратных лицензий" ("grant backs"); - условий лицензионного договора, запрещающих лицензиату оспаривать недействительность патента. Нетрудно заметить, что подобные изменения нацелены на расширение перечня недопустимых с позиции антимонопольного регулирования практик. 2. В рамках американского правопорядка ни на одном из обозначенных выше этапов развития доктрины патентных злоупотреблений система пределов осуществления исключительного права не сводилась сугубо к предписаниям антимонопольного законодательства. Патентные злоупотребления, как правило, всегда являлись чем-то большим, чем просто монопольными правонарушениями. В то же время на уровне Европейского союза антимонопольные правила, напротив, рассматриваются в качестве единственно возможных "пределов осуществления" исключительных прав патентообладателя. Весьма симптоматичен в данном аспекте Обзор европейского антимонопольного законодательства 2014 г.: "Очевидно, что исключительные права не являются абсолютными. Еще в 1960-е гг. Суд Европейского союза разграничил "предоставление" или существование интеллектуальных прав и их "осуществление" и указал, что правообладатель должен быть ограничен в возможностях по осуществлению исключительных прав в целях их расширения в противоречии с установленным в Соглашении ЕС запретом на антиконкурентные соглашения. При этом в части антимонопольного воздействия возникают вопросы, до каких пределов правообладатель может легально ограничиваться в исключительных правах" (выделено мной. - А. В.) <1>. -------------------------------- <1> Cortes E., Dawson A., Hatton C. EU substantive areas: IP and Antitrust // The European Antitrust Review 2014 (http://globalcompetitionreview. com/reviews/ 53/ the-european - antitrust-review-2014).

Действует следующая логика: ввиду целесообразности установления конкретных пределов осуществления исключительных прав патентообладателей, необходимости пресечения недобросовестного расширения их прав к соответствующим отношениям надлежит применять антимонопольное законодательство. Нетрудно заметить, что здесь, так же как и в российской правовой системе, упускается важное звено в аргументации - обоснование того, почему именно антимонопольные механизмы должны применяться для пресечения ненадлежащего поведения правообладателей, что, несомненно, не может не порождать вопросов относительно оправданности выбранного подхода. Весьма показательно в рассматриваемом аспекте проведенное около пяти лет назад Комиссией ЕС исследование фармацевтического сектора, итогом которого стало выявление ряда практик, способных привести к антиконкурентным эффектам на европейском рынке, включая соглашения в патентной сфере между компаниями - производителями оригинального продукта и компаниями - производителями дженериков. Основную обеспокоенность комиссии вызвали так называемые "pay-for-delay patent settlements" - практика, заключающаяся в том, что оригинальная компания препятствует выходу более дешевых дженериков посредством требования значительных выплат или предоставления преимуществ компаниям - производителям дженериков, которые соглашаются отложить выведение своих продуктов на рынок. Хотя Комиссия и признала, что подобные соглашения оригинальных производителей с производителями дженериков могут являться законным, направленным на пресечение возможных патентных споров механизмом, в целом ею было высказано крайне скептичное отношение к тому, что подобная практика сочетается с антимонопольными требованиями. В июне 2013 г. Комиссия признала нарушающим ст. 101 Соглашения о функционировании Европейского союза договор, заключенный между компанией Lundbeck (оригинальный производитель) и несколькими компаниями - производителями дженериков. В соответствии с ее решением на оригинального производителя была возложена обязанность выплатить штраф в размере 93,8 млн. евро, а на производителей дженериков - 52,4 млн. евро. Как было при этом отмечено вице-президентом Комиссии, "компания Lundbeck просто заплатила другим компаниям, чтобы они не конкурировали и поделили монопольную ренту между собой" <1>. -------------------------------- <1> См.: http://europa. eu/rapid/ press-release_IP-13-563_en. htm.

3. Если в США дискуссия о применимости антимонопольного законодательства ведется сугубо в отношении действий по осуществлению исключительных прав, то в Европейском Союзе в некоторых случаях в качестве недопустимого поведения рассматриваются сами по себе действия по приобретению исключительных прав. Так, в деле AstraZeneca <1> Европейская комиссия констатировала, что компания AstraZeneca злоупотребила своим доминирующим положением посредством представления заведомо ложной информации в несколько национальных патентных офисов с целью расширения патентной защиты одного из производимых ею препаратов. При этом подобное поведение было признано ею недопустимым именно с позиции антимонопольного права, а не как обман или мошенничество. -------------------------------- <1> Commission Decision of 15 June 2005 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty and Article 54 of the EEA Agreement (Case COMP/A. 37.507/F3 - AstraZeneca) (http://ec. europa. eu/competition/ antitrust/cases/dec_docs/ 37507/37507_193_6.pdf).

Таким образом, можно заметить, что на уровне Европейского союза под категорию патентных правонарушений подводится широкий спектр различных по своей природе ситуаций. Подобный подход при этом оправданно рассматривать в качестве не некоего достижения, а скорее, напротив, выбора пути наименьшего сопротивления. Вместо того чтобы квалифицировать отдельные "подозрительные" действия правообладателя с позиции системы правовых институтов, призванных пресекать противоправное (недобросовестное) поведение (возможные варианты: деликты; злоупотребление правом; договорные нарушения; заключение соглашений, противоречащих императивной норме закона; мошенничество), все они автоматически подводятся под категорию нарушения антимонопольного законодательства. Подобный подход является весьма опасным. В рамках него потенциально возможным является обвинить любого инноватора, обеспечивающего обширную патентную защиту своим разработкам и эффективно (с позиции получаемой прибыли) их коммерциализующего, в монополизации. В качестве промежуточных выводов. 1. Подход Европейского союза к рассмотрению поведения правообладателя существенным образом отличается от американского. В основании подобных различий лежит один простой, но при этом неочевидный для большинства российских исследователей факт. В США поведение правообладателя рассматривается через призму того, что он обладает исключительным правом. Любые его действия оцениваются с позиции характеристик данного права - его соответствия объектному, содержательному, целевому охвату патента. В то же время на уровне Европейского союза акцент делается на монопольном положении субъекта. Иными словами, если в первом случае мы все же говорим о злоупотреблении правом, то во втором - о злоупотреблении доминирующим положением. С позиции обозначенной нами ранее "патентной аксиологии" первый подход представляется, несомненно, более предпочтительным. В рамках него в той или иной мере могут учитываться все обозначенные ценности и функции патентной системы: стимулирование изобретательской деятельности, коммерциализации инноваций; гарантирование прав авторов и их правопреемников при обеспечении инновационного развития и поддержания конкуренции. В то же время в рамках второго подхода на первоначальные позиции с очевидностью выдвигается принцип конкуренции, степень реализации которого при осуществлении исключительного права определяет в конечном итоге судьбу такого права. При таком подходе ценность исключительного права как стимула - награды изобретательской деятельности, по сути, отодвигается на второй план. Происходит подчинение права интеллектуальной собственности антимонопольному законодательству: если институты первого (в данном случае - исключительное право) осуществляются в соответствии с принципами последнего, то действия правообладателя правомерны; в ином случае - если субъект, реализуя гарантированные ему государством правомочия, нарушает антимонопольные установления - его деятельность пресекается. 2. Из подобного подхода к рассмотрению правообладателя прежде всего как субъекта, занимающего доминирующее положение, выводимо широкое понимание категории монопольных правонарушений в патентной сфере. Если обладание исключительным правом само по себе создает монополию, следовательно, любые действия, связанные с нарушением чужих интересов правообладателем, получением неправомерных преимуществ можно подвести под подобное общее родовое правонарушение. Вместе с тем данный подход вряд ли может быть признан оправданным. Существование систематики гражданских, равно как и монопольных, правонарушений обусловлено необходимостью четкого понимания состава такого правонарушения, соотношения сущности деяния с наступающими правовыми последствиями, санкциями и, как итог, справедливого рассмотрения патентного спора.

6. Вместо общих выводов: принципы и механизмы построения эффективной, по мнению автора, системы пределов осуществления исключительных прав патентообладателя

1. В рамках как европейской, так и американской правовой системы процесс разработки эффективной доктрины патентных злоупотреблений, четких оснований для квалификации соответствующим образом поведения правообладателя еще далек от завершения. В этой связи в российском правопорядке de lege ferenda наиболее оправданным представляется разработать, хотя и с опорой на зарубежный опыт, собственную систему пределов осуществления исключительного права. При этом во внимание с необходимостью должны приниматься позитивные достижения российской доктрины, касающиеся разграничения институтов границ субъективных прав и пределов их осуществления. 2. Практике применения антимонопольного права к ситуациям осуществления исключительных прав присуща известная парадоксальность: с одной стороны, как было показано выше, оно распространяется на широкий спектр различных по своей природе и специфике правовых ситуаций; с другой - его применение не способно обеспечить всех целей, функций патентной политики, и прежде всего цели инновационного развития. Осознание последнего обстоятельства проявилось в известной мере и в американской, и в европейской правовой системе: характер тенденции в рассматриваемом аспекте приобрело расширение спектра учитываемых при оценке поведения правообладателя факторов и интересов (при том что в США данная тенденция, несомненно, проявляется сильнее). 3. Пределы осуществления исключительного права должны в ситуации конкретного патентного спора посредством обеспечения баланса правомерных интересов сторон защищать базовые ценности патентного права и способствовать реализации всех обозначенных выше функций. При применении механизмов антимонопольного законодательства акцент в любом случае делается лишь на одной из подобных функций и ценностей - принципе защиты конкуренции. Тем самым мы отказываем сфере обращения прав на ОИС в ее специфике, игнорируем особую природу ОИС, возникающих по поводу них отношений. Важно понимать принципиальное различие между злоупотреблением субъективным правом и злоупотреблением доминирующим положением, что не осуществляется в рамках подхода к пределам осуществления исключительных прав с позиций конкурентного законодательства. Доминирующее положение характеризует фактическое положение субъекта на конкретном рынке, обусловленное спецификой осуществляемой им деятельности, эффективностью ведения конкурентной борьбы. В то же время субъективное право представляет собой гарантированную государством меру возможного поведения, с предоставлением которой связываются конкретные цели государственной политики, реализации правовых функций. Поэтому если для оценки действий доминирующего субъекта достаточно оценить лишь тот вред, который они причиняют конкуренции, то в случае с субъективным правом важно соотнести способы и цели его осуществления с теми базовыми правовыми ценностями, функциями, которым оно должно служить, по мысли законодателя. Составы традиционных правонарушений, как правило: а) нацелены на защиту одного конкретного "интереса", ценности, объекта (в случае с антимонопольным законодательством - принципа конкуренции); б) представляют собой достаточно жесткую конструкцию, в рамках которой некие дополнительные факторы, интересы, ценности могут быть учтены лишь в рамках столь же жестко сформулированных исключений. В то же время в случае с осуществлением исключительных прав надлежит учитывать, во-первых, спектр функционально-аксиологических установок, во-вторых, разнонаправленные интересы сторон в рамках конкретного спора. Принципиально важным является избрать гибкие подходы к оценке патентных конфликтов. Таким образом, можно заключить, что институты антимонопольного законодательства не способны выступать в качестве эффективных механизмов разрешения патентных споров. Антимонопольное законодательство с его акцентом на ценах, воздействии на рынок не может быть достаточно чувствительным, чтобы ответить на поведение, которое ставит под угрозу общую эффективность патентной системы. Даже тест, основанный на разумном подходе, не учитывает всех обладающих принципиальным значением для разрешения патентного спора факторов, в связи с чем правоприменители оказывались вынужденными выходить за пределы подобной процедуры оценки спора. Несколько особняком в рассматриваемом аспекте стоит ситуация с патентными пулами. Способность диктовать на рынке условия, вытеснять конкурентов подобные объединения правообладателей получают не только в связи с обладанием исключительным правом, но и в связи с заключением специфического соглашения. Таким образом, они могут быть поставлены под подозрение в связи с нарушением принципа свободной конкуренции на двух этапах своего функционирования: а) при определении условий совместной деятельности правообладателей в рамках конкретного пула (например, участники пула определяют, что он является закрытым для вхождения в него новых правообладателей - конкурентов); б) при заключении лицензионного соглашения в отношении элементов комплексной инновации (по сути, речь идет о пакетном лицензировании). В первом случае действия правообладателя могут оцениваться с позиции антимонопольного законодательства (речь в данном случае идет преимущественно о договорных условиях, направленных на ограничение конкуренции на конкретном рынке); во втором, напротив, рассмотрение лицензионного спора должно вестись с позиции принципов патентного права. В данной ситуации причинение вреда интересам иных участников рынка, конкуренции в целом осуществляется непосредственно на основе исключительного права, реализации предоставленных патентообладателям правомочий. 4. К обоснованию нецелесообразности распространения на случаи осуществления исключительных прав антимонопольного регулирования можно подойти и с несколько другой позиции - принципиальных различий конструкций традиционных правонарушений и злоупотребления правом как их особой разновидности. В первом случае закон прямо закрепляет те действия субъекта, которые признаются противоправными. При этом само по себе поведение лица, осуществленные им действия, образуют объективную сторону правонарушения. В то же время в случае со злоупотреблением правом сами по себе конкретные действия, совершаемые субъектом, не признаются противоправными. Напротив, субъект действует на основе права, в рамках предоставленных ему государством правомочий. Порок наблюдается, как уже не раз отмечалось, в преследуемых им целях. В этой связи принципиально невозможным является отнесение действий по осуществлению им права к конкретным правонарушениям. Иначе получается, что, с одной стороны, законодатель предоставляет лицу субъективное право действовать в рамках определенных правомочий, а с другой - говорит о том, что те же самые действия, которые составляют содержание права, выступают в качестве объективной стороны правонарушения. Представляется, что и в случаях с исключительными правами необходимо последовательно разграничивать между собой ситуации действий субъекта, противоречащих императивной норме закона, которые в любом случае не могут входить в состав чьего-либо права, и злоупотребления субъективным правом. 5. При определении пределов осуществления права в качестве базиса должна браться общая цель патентного права - инновационное развитие, характеризующееся через критерии коммерциализуемости запатентованных ОИС, эффективности взаимодействия инновационных субъектов, кумулятивного процесса накопления и умножения "знаний". Именно в целях создания эффективного рынка прав на ОИС и, как следствие, научно-технологического прогресса государством устанавливается специфическая институционально-правовая система - исключительные права. При нормальном функционировании такой системы цель инноватизации экономики в известной мере охватит и отдельные функции исключительного права с позиции правообладателя: стимулирования его изобретательской деятельности, раскрытия им информации об ОИС и т. п., а также и конкуренции. Осуществляя свой вклад в инновационную систему, правообладатель получает справедливые выгоды. Что касается конкуренции, то здесь важно подчеркнуть: инновационное развитие может происходить на волне как значительной конкуренции, так и предельной "исключительности": в первом случае целесообразным является предоставление прав на ОИС максимально широкому числу лиц, стремящихся участвовать в процессе коммерциализации; во втором, напротив, поддержание одного субъекта. Поэтому при оценке поведения конкретного правообладателя реализуемость принципа недопустимости ограничения конкуренции должна соотноситься с теми выгодами, которые влечет за собой такое поведение для инновационного развития. При этом, в соответствии со всем вышеотмеченным, такая ценность, как свободная конкуренция, должна на нормативно-регулятивном уровне находить отражение не в распространении антимонопольного законодательств на сферу обращения ОИС, а в установлении пределов осуществления исключительного права. Данное умозаключение в полной мере соответствует п. 2 ст. 40 Соглашения ТРИПС, в котором, в частности, предусматривается возможность государств-членов указывать в своем законодательстве виды лицензионной практики или условия, которые в отдельных случаях могут являться злоупотреблением правами интеллектуальной собственности, оказывая неблагоприятное воздействие на конкуренцию на соответствующем рынке. Нетрудно заметить, что в данном случае само ненадлежащее поведение правообладателя относится именно к категории злоупотребления правом, а конкуренция определяется в качестве предела осуществления исключительного права. 6. Перейдем от абстрактных умозаключений к обозначенным выше конкретным спорам, при рассмотрении которых судами констатировалось злоупотребление исключительным правом (нарушение антимонопольного законодательства). Как нами было отмечено выше, во многих случаях как такового злоупотребления правом не было - действия правообладателя следовало оценивать с позиции иных институтов гражданского права. Какие в таком случае действия правообладателя по осуществлению принадлежащего ему права следует анализировать на предмет наличия в них злоупотребления правом? В общем виде под злоупотреблением исключительным правом (в рамках регулятивных правоотношений) мы понимаем осуществление правообладателем принадлежащего ему права в целях получения выгод (конкурентных преимуществ, прибыли), не связанных непосредственным образом с разумным использованием ОИС, его коммерциализацией, передачей прав на ОИС иным лицам, функционально-институциональным назначением исключительного права, с нарушением общественных интересов (в инновационном развитии, свободной конкуренции) и интересов иных участников инновационной системы. Следовательно, на предмет наличия в ней злоупотребления правом должна проверяться в первую очередь практика навязывания правообладателем условий лицензионного соглашения, которые являются невыгодными для лицензиата, но создают дополнительные преимущества для лицензиара. К такой практике относятся рассмотренные нами ранее требования приобрести "в комплекте" с ОИС незапатентованные объекты, пакетное лицензирование, требование выплатить несоизмеримо высокие роялти за предоставление прав на ОИС. Может возникнуть вопрос: почему мы относим данные ситуации именно к злоупотреблению правами, а не, скажем, к выходу за пределы объектных границ субъективного права? Дело в том, что в данном случае правообладатель посредством возможности контролировать ОИС, в котором крайне заинтересованы иные субъекты, принуждает таких субъектов приобрести те товары, в которых они не заинтересованы, коль скоро они хотят получить права на ОИС. Исключительное право, таким образом, осуществляется в противоречии с его институционально-функциональным назначением - в целях побуждения лицензиата приобрести продукт, в котором последний не заинтересован, приобрести конкурентные преимущества на рынке товаров, не связанных с предоставленным ему патентом. При этом управомоченный субъект действует именно в тех содержательных и объектных рамках, которые установлены законом и выданным патентом: получение дополнительных преимуществ обусловливается принадлежащими ему возможностями запрещать (разрешать) использовать конкретный ОИС. На данном этапе возникают два новых вопроса: 1) во всех ли случаях установление правообладателем подобных условий предоставления прав на использование ОИС является злоупотреблением правом; 2) оправдано ли в качестве механизма пресечения соответствующего поведения применять установленные в ст. 10 ГК РФ последствия - отказ в защите права? Как продемонстрировал проведенный выше анализ зарубежной практики, в правопорядке США в отдельных случаях применялись аналогичные российскому механизмы пресечения злоупотребления правом. Правообладатель обращался в суд с заявлением о нарушении исключительного права. Суд констатировал, что подобное нарушение действительно имело место. Вместе с тем он отказывал в удовлетворении требований истца по причине допущения им злоупотреблений при заключении лицензионных соглашений. С позиции инновационного развития как основного институционального назначения исключительного права надлежит заметить следующее: если правообладателю удалось заключить лицензионное соглашение на выгодных для себя условиях, разработка была предоставлена заинтересованному в ее коммерциализации субъекту, о существенном нарушении публичных интересов говорить не приходится. В таком случае обеспечивается и кумулятивный характер инновационного процесса, и взаимодействие субъектов. Конечно, патентообладатель получил некие преимущества от принадлежащего ему исключительного права, которые не охватываются функцией справедливого стимулирования его деятельности (вознаграждения за созданную разработку), что в известной мере противоречит балансу интересов. Вместе с тем отказ от защиты его права способен привести к еще большему дисбалансу, создав несправедливые преимущества уже на стороне нарушающего исключительное право (условия лицензионного соглашения) субъекта. Для последнего окажется достаточным найти в лицензионной практике истца некие изъяны с позиции принципа защиты конкуренции и получить возможность использовать ОИС бесплатно. Таким образом, применение в качестве механизма пресечения злоупотребления правом отказа в защите принадлежащего патентообладателю исключительного права создаст предпосылки для недобросовестных действий лиц, желающих использовать патентоохраняемые ОИС в своей коммерческой деятельности. Представим ситуацию: лицензиат соглашается со всеми выдвигаемыми лицензиаром условиями, а затем со ссылкой на злоупотребление получает возможность использовать ОИС, не выплачивая роялти. Кроме того, в рассматриваемом случае актуализируется проблема соразмерности того вреда, который причиняется злоупотреблением исключительным правом, с теми негативными последствиями, которые будет вынужден претерпеть патентообладатель в случае отказа в защите его права. Очевидно, что такая соразмерность будет обеспечиваться как минимум не всегда. Серьезные вопросы вызывает и сам по себе механизм реализации рассматриваемой меры. Так, в частности, необходимо четко определить, до какого момента правообладателю будет отказываться в защите его права. Американской практикой на данный вопрос дается на первый взгляд логичный ответ: до тех пор, пока правообладатель будет продолжать злоупотреблять своими правами. Вместе с тем при более внимательном рассмотрении такой ответ только порождает новые вопросы. Непонятным остается, как правообладатель должен доказывать факт прекращения злоупотребления, тем более что в отсутствие защиты субъективного права ему в принципе крайне сложно будет продолжать извлекать какую-либо выгоду из предоставленного ему патента. Таким образом, необходимо констатировать, что предусмотренные ст. 10 ГК РФ общие последствия злоупотребления правом не могут являться эффективным механизмом пресечения патентных злоупотреблений. Потенциальная возможность отказа в защите своих исключительных прав создаст для правообладателей дополнительные риски, связанные со вступлением в лицензионные соглашения. Более правильным в данном аспекте представляется второй нашедший отражение в практике США подход к установлению последствий злоупотребления правом: исключить соответствующие условия из лицензионного соглашения. В рамках российской правовой системы это может быть реализовано посредством института признания на основании ст. 168 ГК РФ недействительной части сделки ввиду нарушения ст. 10 ГК РФ, что допускается судебно-арбитражной практикой <1>. Другое дело, что, как мы констатировали выше, сама по себе ст. 10 ГК РФ не содержит в себе эффективных механизмов оценки поведения правообладателя. В этой связи de lege ferenda оправданным представляется сформулировать в части четвертой ГК РФ или на уровне руководящих разъяснений высшего судебного органа перечень специфических принципов - пределов осуществления исключительных прав. Применительно к рассматриваемым в данном исследовании ситуациям речь может идти о таком принципе, как недопустимость получения при осуществлении исключительного права преимуществ, выходящих за пределы тех выгод, с возникновением которых связывается выдача патента; получения прибыли с опорой на предоставленный патент, но не связанной с разумным использованием ОИС, реализацией прав на них, с причинением вреда инновационному развитию и конкуренции <2>. -------------------------------- <1> В настоящее время ст. 10 ГК РФ во взаимосвязи со ст. 168 ГК РФ достаточно часто применяется судами для признания сделки недействительной (см., например: Определение ВАС РФ от 19 июня 2013 г. N 8146/13; Постановление ФАС Поволжского округа от 10 сентября 2013 г. по делу N А65-14003/2012). <2> Автор не стремится подменять собой законотворца, предлагая конкретные формулировки норм права. Здесь и далее речь идет исключительно о сущностной составляющей представляющихся целесообразными изменений ГК РФ.

Обозначенный подход к установлению последствий патентных злоупотреблений не является единственно возможным. Следует заметить, что основное беспокойство государства, общества при реализации правообладателем контроля за коммерческим использованием ОИС в рамках регулятивных правоотношений составляет проблема доступа иных участников инновационного процесса - конкурентов правообладателя к разработке. Следовательно, правовое воздействие на поведение правообладателя должно быть направлено не на лишение его права на защиту после того, как он уже коммерциализировал разработку, а на обеспечение доступа иных лиц к использованию ОИС на разумных и справедливых условиях. Такой механизм необходим, следовательно, на стадии не исполнения лицензионного договора, а ведения переговоров о его заключении. Лицензиат заинтересован в получении прав на ОИС, но лицензиар требует заключения договора на крайне невыгодных условиях: по высокой цене, явно не соизмеримой с объективной коммерческо-изобретательской ценностью разработки; с "привязкой" к правам на РИД иных объектов; требование приобрести вместо прав на отдельные ОИС пакет лицензий. Именно на данном этапе принципиально важно предоставить потенциальному лицензиату возможность воздействовать на условия лицензирования, в том числе посредством специфических механизмов государственного принуждения. По своим правовым последствиям требования лицензиара внести в договор крайне невыгодные условия должны приравниваться к отказу правообладателя от предоставления прав на ОИС: исключительное право также осуществляется в противоречии с институционально-функциональным назначением - в целях получения прибыли, не связанной непосредственным образом с сущностью, ценностью ОИС. При этом, как и в случае с отказом от заключения лицензионного соглашения, не обеспечивается поступательное инновационное развитие, эффективное взаимодействие инноваторов. Перед потенциальным лицензиатом встает сложный выбор: отказаться от ведения инновационной деятельности в соответствующей сфере либо вступить в лицензионное соглашение на крайне невыгодных для себя условиях. Вне зависимости от того, есть ли в такой ситуации у лицензиата достаточные средства для удовлетворения требований лицензиара, должна действовать фикция того, что ему был закрыт доступ к последующему инновационную процессу, как это происходит в случае отказа от заключения лицензионного соглашения. Наиболее эффективным механизмом в данном случае является институт принудительной лицензии, который сейчас и применяется в большинстве правопорядков к ситуациям отказов в предоставлении лицензии. В таком случае, с одной стороны, лицензиат способен требовать предоставления ему прав использования ОИС на справедливых условиях; с другой стороны, ему не удастся самому злоупотребить правом на предъявление возражений в споре о нарушении исключительного права. Здесь, однако, возникают два новых проблемных вопроса: 1) способна ли установленная в российском правопорядке конструкция принудительной лицензии служить достижению обозначенных целей; 2) во всех ли случаях установления несправедливых условий лицензирования в действие должен приводиться рассматриваемый механизм? В ст. 1362 ГК РФ предусматриваются два случая, когда отказ правообладателя предоставить возможность использовать ОИС приведет к принудительному лицензированию: 1) при неиспользовании (недостаточном использовании) им ОИС; 2) при невозможности использования усовершенствованной запатентованной разработки без нарушения прав патентообладателя (так называемых кумулятивных инноваций). В отсутствие каких-либо иных оснований для выдачи принудительной лицензии ст. 1362 ГК РФ оставляет за пределами регулирующего воздействия широкий круг отношений, связанных с иным видом сложных инноваций - комплексными инновациями <1>. Между тем именно с ними, как было показано выше, сопряжены большинство стратегий патентной борьбы, нарушающих принципы инновационного развития и недопустимости ограничения конкуренции. В данном случае речь идет не о том, что один патентообладатель создал улучшение ОИС другого, а о том, что разработчику комплексной инновации необходим доступ к одному из ее элементов, с тем чтобы эффективно конкурировать на определенном рынке. -------------------------------- <1> См.: Carrier M. A. Innovation for the 21st Century: Harnessing the Power of Intellectual Property and Antitrust Law. N. Y., 2009. P. 26; Merges R., Nelson R. On the Complex Economics of Patent Scope // Columbia Law Review. 1990. Vol. 90 (доступно в Интернете по адресу: http://cyber. law. harvard. edu/IPCoop/90merg2.php).

Одним из наиболее примечательных в рассматриваемом аспекте споров явилось дело Microsoft, рассмотренное Судом Европейского союза. В 1998 г. Sun Microsystem подал жалобу в Европейскую комиссию по причине того, что Microsoft нарушил ст. 102 Соглашения о функционировании Европейского союза путем сокрытия информации о том, что программное обеспечение для вычислительных сетей может быть совместимым только с операционной системой от Microsoft. Microsoft отказался раскрыть, как взаимодействуют его операционная система и серверное обеспечение, ограничив тем самым возможность конкурентов предлагать серверное обеспечение, отличное от Microsoft, но совместимое с ОС Microsoft. Европейская комиссия приняла решение о том, что деятельность Microsoft нацелена на монополизацию на серверном рынке путем "ограничения производства или технического развития в ущерб потребителям". Компания была обязана предоставить доступ к информации, спецификации протоколов, необходимых для разработки серверного программного обеспечения, и выплатить штраф. Суд оставил данное решение без изменений <1>. -------------------------------- <1> См.: Graef I. Tailoring the Essential Facility Doctrine to the IT Sector: Compulsory Licensing of Intellectual Property Rights after Microsoft // Cambridge Student Law Review. 2011. Vol. 7. No. 1 (доступно в Интернете по адресу: http://papers. ssrn. com/abstract_id=1915076).

Что касается второго вопроса, то в зарубежных правопорядках институт принудительного лицензирования справедливо применяется в отношении не всех ОИС, а тех, что составляют так называемый основной ресурс (essential facilities doctrine). Как было отмечено судом апелляционной инстанции по делу Alaska Airlines, доктрина применяется, когда "одна компания, которая контролирует основной ресурс, отказывает второй компании в разумном доступе к продукту или услуге, который вторая фирма должна получить, чтобы конкурировать с первой" <1>. -------------------------------- <1> Alaska Airlines, Inc. v. United Airlines, Inc., 948 F.2d 536, 542 (9th Cir. 1991).

Сходным образом данная доктрина была раскрыта Верховным судом США в деле Otter Tail Power Co. <1>, постановившим, что "компания, контролирующая инфраструктуру и активы, которые другие компании могут использовать для того, чтобы конкурировать, обязана предоставить лицензию". В деле MCI v. ATT Судом были обозначены четыре условия выдачи принудительной лицензии на базе доктрины основного ресурса: 1) контроль основного ресурса монополистом; 2) практическая неспособность конкурента дублировать такой ресурс; 3) запрет на использование объекта конкурентом; 4) возможность предоставления ресурса <2>. -------------------------------- <1> Otter Tail Power Co. v. United States, 331 F. Supp 54, 58 (D. Minn. 1971), 410 U. S. 366 (1973). <2> MCI v. ATT, 512 U. S. 218; 114 S. Ct. 2223; 129 L. Ed. 2d 182 (1994).

Весьма симптоматично в рассматриваемом контексте и решение по делу Intergraph Corp. v. Intel Corp. Истец утверждал, что ОИС ответчика представляют собой основной ресурс, так как доступ к ним имеет жизненно важное значение для его бизнеса. Суд первой инстанции признал озвученную позицию оправданной. Но впоследствии данное решение было отменено. Аргументом послужил тот факт, что обладатель основного ресурса и истец не соревновались на рынке, в рамках которого требовался доступ к объекту <1>. -------------------------------- <1> Intergraph Corporation v. Intel Corporation, 195 F.3d 1346; 52 USPQ2d 1641 (Fed. Cir. 1999).

В Европейском союзе установление пределов осуществления исключительных прав в целом происходит сходным с США образом. Представителем Генерального директората по конкуренции Европейского союза были названы три фактора, на которые необходимо обращать внимание при решении вопроса о злоупотреблении правом: "1) может ли покупатель получить товар, услугу в другом месте; 2) есть ли другие конкуренты; 3) насколько важны товары для бизнеса конкурента" <1>. Приведенные обстоятельства, служащие основанием для выдачи принудительной лицензии, называются и в прецедентном праве <2>. -------------------------------- <1> The Essential Facilities Concept / Organization for Economic Cooperation and Development. Paris, 1996. P. 9 (доступно в Интернете по адресу: http://www. oecd. org/competition/ abuse/1920021.pdf). <2> См.: Rahnasto I. Intellectual Property Rights, External Effects, and Anti-Trust Law. Oxford, 2003. P. 145.

Большое значение в практике Суда Европейского союза играет дело IMS Health, GmbH & Co. OHG v. NDC Health GmbH & Co. KG. В рамках данного прецедента были названы следующие критерии "злоупотребительного" отказа в предоставлении лицензии: "1) касается товара или услуги, "незаменимых" для ведения конкретного бизнеса; 2) предотвращает появление "нового продукта", на который существует потенциальный потребительский спрос; 3) неоправданный; 4) исключает конкуренцию на вторичном рынке, который доминирующая фирма резервирует за собой" <1>. -------------------------------- <1> IMS Health GmbH & Co. OHG v. NDC Health GmbH & Co. KG (Case C-418/01), [2004] ECR I-5039.

В соответствии со всем вышеотмеченным, de lege ferenda представляется оправданным распространить ст. 1362 ГК РФ также на случаи отказа правообладателя от заключения лицензионного соглашения на справедливых и разумных условиях; детерминирования им факта предоставления лицензии на конкретные объекты интеллектуальной собственности приобретением прав на незапатентованные объекты, "пакета лицензий" и т. п. В качестве условий предоставления в такой ситуации принудительной лицензии при этом должны быть установлены: а) существенный характер ОИС - невозможность создания без него инновационного продукта; б) причинение посредством отказа в предоставлении лицензии (установления несправедливых условий) вреда бизнес-интересам конкурента правообладателя, общественным интересам, заключающимся в инновационном развитии и эффективной конкуренции, получении потребителями необходимых товаров, на которые имеется спрос. С позиции законодательной техники изменения в ст. 1362 ГК РФ должны быть направлены на установление общих ориентиров, по которым правоприменитель сможет оценивать конкретную ситуацию, способствовать установлению баланса интересов.

References

Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property (http://www. justice. gov/atr/ public/guidelines/0558.php). Barnes D. W. The Incentives/Access Tradeoff // Northwestern Journal of Technology & Intellectual Property. 2010. Vol. 9. No. 3. P. 98 - 99. Baron J., Pohlmann T. Patent Pools and Patent Inflation: The effects of patent pools on the number of essential patents in standards (http://ftp. zew. de/pub/ zew-docs/veranstaltungen/ innovationpatenting2011/ papers/Baron. pdf). Bhattacharyya S. U. S. Philips Corp. v. International Trade Commission: Seeking a Better Tie Between Antitrust Law and Package Licensing // Columbia Journal of Law and Social Problems. 2007. Vol. 40. Issue 3 (available at: http://www. columbia. edu/cu/jlsp/ pdf/Spring2007/Bhattacharyya. pdf). Bell A. M. An Autopsy on Submarine Patents: a Window into Expectations of the World Technological Frontier (http://www. brown. edu/ Departments/Economics/ 2013-undergrad_theses/ Bell_Thesis. pdf). Bessen J., Ford J., Meurer M. J. The Private and Social Costs of Patent Trolls (http://papers. ssrn. com/ abstract_id=1930272). Burk L. D., Mark A. Lemley M. A. The Patent Crisis and How the Courts Can Solve it. Chicago, 2009. Caenegem W. van. Intellectual Property Law and Innovation. N. Y., 2007. P. 8. Open Innovation: Researching a New Paradigm / H. Chesbrough, W. Vanhaverbeke, J. west (eds.). Oxford, 2006. Competitive European Regions through Research and Innovation: Practical Guide to EU Funding Opportunities for Research and Innovation. Rev 1 30/09/2008. P. 5 (http://www. eufunds. bg/document/261). Commission Regulation (EC) No. 772/2004 of 27 april 2004 on the application of article 81(3) of the Treaty to categories of technology transfer agreements (http://eur-lex. europa. eu/lexuriServ/ lexuriServ. do? uri= OJ:l:2004:123:0011:0017:EN:PDF). Cotter Th. F. Four Questionable Rationales for the Patent Misuse Doctrine (http://papers. ssrn. com/abstract_id=1616275). Crane D. A. Patent Pools, RAND Commitments, and the Problematics of Price Discrimination (http://papers. ssrn. com/ abstract_id=1120071). Creating an Innovation Europe: Report of the Independent Expert Group on R&D and Innovation appointed following the Hampton Court Summit and chaired by Mr. Esko Aho. Luxembourg, 2006 (available at: http://www. eua. be/ libraries/ Research/aho_report. sflb. ashx). Cohen W. M., Nelson R. R., Walsh J. P. Protecting Their Intellectual Assets: Appropriability Conditions and Why U. S. Manufacturing Firms Patent (or Not) (http://www. nber. org/papers/w7552). Rassenfosse G. de. Quality versus quantity: Strategic interactions and the patent inflation (www. epip. eu/conferences/epip04/ files/DERASSENFOSSE_Gaetan_2.pdf). Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29 april 2004 on the enforcement of intellectual property rights (http://eur-lex. europa. eu/ LexUriServ/LexUriServ). Eremenko V. I. Princip ischerpaniya prav na tovarny znak i problemy parallel'nogo importa [The Exhaustion of Trademark Rights and Problems of Parallel Imports] (in Russian) // Law and Economics. 2013. No. 6. Feldman R. C. The Insufficiency of Antitrust Analysis for Patent Misuse // Hastings law Journal. 2003. vol. 55 (available at: http://www. law. stanford. edu/sites/ default/files/event/266699/media/ slspublic/Insufficiency%20pdf. pdf). Graef I. Tailoring the Essential Facility Doctrine to the IT Sector: Compulsory Licensing of Intellectual Property Rights after Microsoft // Cambridge Student Law Review. 2011. Vol. 7. No. 1 (available at: http://papers. ssrn. com/abstract_id=1915076). Gavrilov D. Antimonopol'noe regulirovanie i okhrana intellektual'noy sobstvennosti [Antitrust Regulation and Protection of Intellectual Property: a Search for Balance] (in Russian) // Competition and Law. 2013. No. 3. Gavrilov D. Presentatsiya "Puti primeneniya antimonopol'nogo zakonodatel'stva k intellectual'nym pravam v svete prinyatiya Model'nogo zakona o konkurentsii" [Presentation "The Ways of Competition Law Enforcement to Intellectual Property Rights in the Light of the Adoption of the Model Law on Competition"] (in Russian) (Kazan, april 2013) (http://www. fas. gov. ru/ analytical-materials/ analytical-material30931.php)). Economics, Law and Intellectual Property: Seeking Strategies for Research and Teaching in a Developing Field / O. Granstrand (ed.). Boston; Dordrecht; l., 2003. P. 142. Halzer W. Effective Mechanisms for Challenging the Validity of Patents (http://www. wipo. int/export/ sites/www/meetings/en/2006/ scp_of_ge_06/presenta-tions/ scp_of_ge_06_holzer. pdf). Homiller D. P. Patent Misuse in Patent Pool Licensing: From National Harrow to "The Nine No-Nos" to Not Likely // Duke Law & Technology Review. 2006. vol. 5. No. 7 (available at: http://scholarship. law. duke. edu/cgi/viewcontent. cgi? article=1153&context=dltr). http://m-logos. ru/publications/ nauchnyi_kruglyi_stol _uridicheskogo_instituta_m-logos_po_teme_ intellektualnaya_sobstvennost_ i_antitrast_vmeste_ili_porozn/. Jolly A. The Handbook of European Intellectual Property Management: Developing, Managing and Protecting Your Company's Intellectual Property. L., 2007. P. 420. Kennedy J. P., Watkins W. H. How to Invent and Protect Your Invention: A Guide to Patents for Scientists and Engineers. New Jersey, 2012. P. 82. Koshegulova I., Sinitsyna E. Factory uspekha paradigmy otkrytykh innovatsy [The Success Factors of Open Innovation Paradigm] (in Russian) (bagsurb. ru/upload/Журнал/ N1.2013/KOTSCHEGULOVA. pdf). Kozmetsky D. Vysov tekhnologicheskikh innovatsy na poroge novoy ery obschemirovoy konkurentsii // Transfer tehnology i effectivnaya realizatsiya innovatsy [The Challenge of Technological Innovation on the Verge of a New Era of Global Competition // Technology Transfer and Effective Implementation of Innovation] (in Russian) / N. M. Fonshtein (ed.). M., 1999. Lerner J., Tirole J., Strojwas M. Cooperative Marketing Agreements Between Competitors: Evidence from Patent Pools (http://www. nber. org/papers/w9680). Magliocca G. N. Blackberries and Barnyards: Patent Trolls and the Perils of Innovation // Notre Dame Law Review. 2007. Vol. 82. Issue 5. P. 1827 (available at http://scholarship. law. nd. edu/cgi/ viewcontent. cgi? article=1308&context=ndlr). Masur J. Patent Inflation // Yale Law Journal. 2011. Vol. 121 (available at: http://papers. ssrn. com/abstract_id=1623929). Malinovsky A. A. Zloupotreblenie sub'ektivnym pravom kak yuredichesky fenomen [Abuse of the Subjective Right as a Legal Phenomenon] (in Russian). M., 2009. Mergers R., Kuhn J. An Estoppel Doctrine for Patented Standards // California Law Review. 2009. Vol. 97. No. 1 (available at: http://ssrn. com/abstract=1134000). Merges R., Nelson R. On the Complex Economics of Patent Scope // Columbia Law Review. 1990. Vol. 90 (available at: http://cyber. law. harvard. edu/ IPCoop/90merg2.php). Murphy J. Toyota Builds Thicket of Patents Around Hybrid To Block Competitors // The Wall Street Journal. 2009. July 1 (http://online. wsj. com/news/ articles/SB124640553503576637). Nazarov A. G. Predely osuschestvleniya iskl'uchitel'nogo prava na resul'taty intellectual'noy deyatel'nosti [The Limits of Exclusive Right's Realization] (in Russian): Abstract of the Thesis... Candidate of Legal Sciences. Ekaterinburg, 2011. Nerney C. Google granted most trivial patent in history (http://www. itworld. com/legal/ 141086/ google-granted-most-trivial - patent-history). Other trivial patents (http://homepages. cwi. nl/ ~paulk/patents/isnot/node15.php). Pavlova E., Kalyatin V., Suspitzyna M. Grazhdansko-pravovoe i antimonopol'noe regulirovanie iskl'uchitel'nykh prav: instrument na vybor [Civil and Antitrust Regulation of Exclusive Rights: a Tool to Choose] (in Russian) // Competition and Law. 2013. No. 4. Ping Z. Analysis on Antitrust Regulation of Patent Pools (http://leonardo. chiariglione. org/conferences/dmsd/ipdm06/papers/AntitrustRegulationofPatentPools. doc). Porotnikova O. A. Proplema zloupotrebleniya sub'ektivnym grazhdanskim pravom [The Abuse of Subjective Civil Right] (in Russian). M., 2007. Posner R. A., Landes W. A. The Economic Structure of Intellectual Property Law. Harvard, 2003. P. 14 - 15. Communication from the Commission to the Council, the European Parliament, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions "Putting knowledge into practice: a broad-based innovation strategy for the EU". Brussels, 13.09.2006, COM(2006) 502 final. P. 2 (http://www. enterpriseeuropenet-work. at/ files/download/cip/calls/ 2009KOOINNO-innovation%20strategy. pdf). Pottelsberghe B. van. Lost property: The European patent system and why it doesn't work (= Bruegel Blueprint Series. Vol. IX). Brussels, 2009. P. 20 (available at: http://aei. pitt. edu/ 11263/1/patents_BP_050609.pdf). Rahnasto I. Intellectual Property Rights, External Effects, and Anti-Trust Law. Oxford, 2003. P. 145. Robinson J. Science as Intellectual Property. N. Y., 1984. P. 15. Schneider C. Fences and competition in patent races (http://www. fep. up. pt/ con-ferences/earie2005/ cd_rom/Session%20vi/ vi. C/Schneider. pdf). Shapiro С. Navigating the Patent Thicket: Cross Licenses, Patent Pools and Standard-Setting // Innovation Policy and the Economy. Vol. 1 / A. B. Jaffe, J. Lerner, S. Stern (eds.). Cambridge; L., 2001 (available at: http://www. nber. org/chapters/c10778.pdf). Shindler A., Devies R. Changes to the technology transfer block exemption (http://www. sjberwin. com/ insights/2013/07/26/ changes-to-the-technology-transfer-block-exemption). Smith H. E. Intellectual Property as Property: Delineating Entitlements in Information // Yale Law Journal. 2007. Vol. 116. No. 8 (available at: http://digitalcommons. law. yale. edu/cgi/viewcontent. cgi? article=4048&context=fss_papers). Synopsis of Policy Options for Creating a Supportive Environment for Innovative Development. ECE/CECI/2008/3, 24 September 2008 (http://www. unece. org/ fileadmin/DAM/ceci/documents/ 2008/session3/ECE_CECI_2008_3.pdf). Stieger W. Das Recht aus dem Patent und seine Schranken: Dissertation. Zurich, 2001. S. 78 (available at http://www. homburger. ch/ fileadmin/publications/DISS. pdf). Cortes E., Dawson A., Hatton C. EU substantive areas: IP and Antitrust // The European Antitrust Review 2014 (http://globalcompetitionreview. com/ reviews/53/ the-european-antitrust-review-2014). The Essential Facilities Concept / Organization for Economic Co-operation and Development. Paris, 1996. P. 9 (available at: http://www. oecd. org/ competition/abuse/1920021.pdf). Vasiliev V. Sozdanie klasterov malykh gostinits. Povyshenie ikh konkurentosposobnosti [Creation of the Small Hotels' Clusters. Increasing Their Competitiveness] (in Russian) // Next Stop. 2008. No. 1. Volkov A. V. Printsip nedopustimosty zloupotrebleniya grazhdanskimi pravami v zakonodatel'stve i sudebnoy praktike (Analiz bolee 250 del o zloupotreblenii pravom) [Principle of Non-abuse of Civil Rights Legislation and Court Practice (Analysis of 250 cases)] (in Russian). M., 2010 (available at: http://ab-irbis. ru/upload/iblock/ ead/eada9653fae3025e6a427d7d448b444e. pdf). Vorozhevich A. S. Patentny trolling: suschnost', istoriya, pravovye mekhanizmy bor'by [Patent Trolling: Essence, History, Legal Mechanisms of Restraint] (in Russian) // Law. 2013. No. 9. Vorozhevich A. S. Isklyuchitel'noe pravo: suschnost', printsipy i predely zaschity [Exclusive Right: The Nature, Principles and Limits of Protection] (in Russian) // Civil Law Review. 2013. Vol. 13. No. 6. Voevodin L. D. Yuridichesky status lichnosti v Rossii [The Legal Status of the Individual in Russia] (in Russian). M., 1997. Webb J. M., Locke L. A. Intellectual Property Misuse: Developments in the Misuse Doctrine // Harvard Journal of Law & Technology. 1991. Vol. 4. P. 257, 264 (available at: http://jolt. law. harvard. edu/ articles/pdf/v04/04HarvJlTech257.pdf). World Intellectual Property Report "The Changing Face of Innovation" (2011) (http://www. wipo. int/ export/sites/www/freepublications/en/ intproperty/944/wipo_pub_944_2011.pdf). World intellectual property indicators 2012 (http://ru. scribd. com/doc/ 116377813/ world-intellectual-Property-indicators-2012).

Название документа