О тех, кто в доле

(Пиксин Н., Оксюк Т.)

("Бизнес-адвокат", 2005, NN 15, 16)

Текст документа

О ТЕХ, КТО В ДОЛЕ

/"Бизнес-адвокат", 2005, N 15/

Н. ПИКСИН, Т. ОКСЮК

Николай Пиксин, адвокат, управляющий партнер, Международная юридическая фирма CMS Hasche Sigle.

Тарас Оксюк, адвокат, Международная юридическая фирма CMS Hasche Sigle.

В России долгое время существовала потребность принятия специального федерального закона, который бы регламентировал отношения, связанные с долевым строительством. В правовом регулировании нуждались процессы привлечения средств физических и юридических лиц для финансирования строительства объектов недвижимости и принятия застройщиком обязательств передать определенные помещения или иную часть возведенного объекта недвижимости в собственность инвесторов. В связи с пробелом в праве судам при разрешении споров приходилось применять нормы Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) о договоре простого товарищества, строительного подряда и иных договоров, а также общие положения об обязательствах. Однако на практике это приводило к невозможности защиты прав участников долевого строительства надлежащим образом.

Принятие Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон) имеет своей целью разрешить названные проблемы, четко урегулировать правоотношения участников долевого строительства и создать систему защиты прав физических и юридических лиц, финансирующих долевое строительство.

В своей статье мы рассмотрели основные особенности правоотношений, возникающих из договора участия в долевом строительстве, и его основные признаки в свете требований Закона. Следует также подчеркнуть, что требования Закона распространяются на правоотношения, связанные с объектами недвижимости, разрешение на строительство которых получено после 1 апреля 2005 г. (п. 2 ст. 27 Закона).

В настоящей статье термины "участник долевого строительства" и "инвестор" употребляются как синонимы.

Понятие и форма договора участия

в долевом строительстве

Согласно п. 1 ст. 4 Закона по договору участия в долевом строительстве застройщик обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, который обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Закон не дает ответа на вопрос, относится ли договор участия в долевом строительстве к одному из видов договоров, предусмотренных ГК РФ.

В судебно-арбитражной практике, сложившейся до принятия Закона, такого рода договоры нередко квалифицировались как договоры простого товарищества (договоры о совместной деятельности). Примерами могут служить Постановление ФАС Поволжского округа от 16 мая 2002 г. по делу N А06-2631-18/2001, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 8 августа 2003 г. по делу N А21-3538/02-С2, Постановление ФАС Центрального округа от 19 июня 2001 г. по делу N А23-53/9-2000Г, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 9 августа 2004 г. по делу N А33-9502/03-С2-Ф02-2977/04-С2.

Однако данную судебную практику нельзя было считать единой. В некоторых случаях суды совершенно правомерно указывали на несоответствие такого рода договоров конструкции простого товарищества. Примерами может служить Обобщение практики ВС РФ рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов (опубликовано в "Бюллетене Верховного Суда Российской Федерации" N 2 за 2003 г.); Постановление ФАС Северо-Западного округа от 6 июня 2001 г. по делу N А05-04707/00-166/23; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21 октября 2004 г. по делу N Ф04-7574/2004(5733-А70-9).

В этой связи представляется, что договор участия в долевом строительстве действительно не является договором простого товарищества (договором о совместной деятельности), поскольку не отвечает основным признакам данного договора, установленным гл. 55 ГК РФ. Приведем следующие наиболее яркие отличия:

а) согласно п. 1 ст. 1041 ГК РФ одним из основных признаков договора простого товарищества является объединение товарищами своих вкладов, вносимых в общее дело, которые должны быть обозначены в договоре.

По договору участия в долевом строительстве объединения вкладов не происходит. Данный договор не предусматривает внесение застройщиком в обязательном порядке какого-либо вклада в общее дело. Участник долевого строительства также не вносит вклад, а уплачивает застройщику цену, взамен которой получает право требовать от застройщика передачи в собственность определенного договором объекта долевого строительства;

б) предметом договора простого товарищества является осуществление его сторонами совместной деятельности для извлечения прибыли и достижения иной не противоречащей закону цели. По договору участия в долевом строительстве роль инвестора ограничивается уплатой цены застройщику, и никакой деятельности совместно с застройщиком он не осуществляет. Таким образом, признак совместной деятельности товарищей у договора долевого участия в строительстве отсутствует;

в) договор простого товарищества характеризуется участием всех товарищей в несении расходов и убытков от общего дела и в распределении полученной прибыли (ст. ст. 1046, 1049 ГК РФ). По договору участия в долевом строительстве никакого распределения расходов и прибыли не происходит;

г) договор простого товарищества предусматривает в качестве общего правила участие всех товарищей в ведении совместных дел. По договору участия в долевом строительстве совместного ведения дел застройщиком и инвесторами не происходит;

д) вклады в общее дело, приобретенное или созданное в процессе осуществления деятельности имущество находятся в общей долевой собственности участников договора простого товарищества (ст. 1043 ГК РФ). В рамках договора участия в долевом строительстве никакой общей собственности застройщика и инвестора на возведенный объект недвижимости или какое-либо иное имущество не возникает.

Договор долевого участия в строительстве не является и договором строительного подряда. Участник долевого строительства не обязан предоставить застройщику земельный участок для строительства (что является одной из основных обязанностей заказчика по договору строительного подряда в силу п. 1 ст. 747 ГК РФ). Кроме того, застройщик не несет обязанности по строительству объекта недвижимости согласно утвержденной сторонами технической документации и смете, в отличие от подрядчика, несущего такие обязанности согласно ст. 743 ГК РФ.

Договор долевого участия в строительстве не может быть квалифицирован и как договор купли-продажи объекта недвижимости, поскольку обязательным условием последнего является четкое определение подлежащего отчуждению недвижимого имущества (ст. 554 ГК РФ). В момент же заключения договора участия в долевом строительстве объект недвижимости не существует, поэтому не может быть однозначно определен.

Договор долевого участия в строительстве не подпадает также под признаки договора уступки права требования (цессии). Согласно п. 1 ст. 382 ГК РФ объектом уступки может выступать только право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства. По договору долевого участия в строительстве застройщик не может передать инвестору право требования подлежащей возведению в будущем квартиры, поскольку такое право требования к третьему лицу у него отсутствует.

С учетом вышеизложенного можно констатировать, что договор участия в долевом строительстве не относится ни к одному из видов договоров, предусмотренных ГК РФ. Данный договор не упомянут и в Федеральном законе от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (в ред. от 22 августа 2004 г.). Однако согласно ст. 8 названного Федерального закона отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с ГК РФ. Статья 4 того же Федерального закона относит к субъектам инвестиционной деятельности инвесторов, заказчиков, подрядчиков, пользователей объектов капитальных вложений и других лиц. Таким образом, отношения между застройщиком и инвестором должны регулироваться договором, заключенным между ними в соответствии с ГК РФ.

Согласно п. 2 ст. 421 ГК РФ субъекты гражданского оборота вправе заключать договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Таким образом, можно сделать вывод, что договор участия в долевом строительстве является особого рода договором, который прямо не урегулирован ГК РФ. Существенные условия этого договора определяются Законом, однако в части, им не урегулированной, на договор участия в долевом строительстве распространяются общие положения ГК РФ о договорах и обязательствах. Кроме того, к отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином - участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется Закон РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" (в ред. от 21 декабря 2004 г.).

Договор участия в долевом строительстве заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

Согласно ст. 25.1 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (в ред. от 30 декабря 2004 г.) для государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве наряду с общим пакетом документов, необходимых для государственной регистрации сделок, представляются документы с описанием объекта долевого строительства с указанием его местоположения на плане создаваемого объекта недвижимого имущества и планируемой площади объекта долевого строительства.

Кроме того, на государственную регистрацию договора участия в долевом строительстве, заключенного застройщиком с первым участником долевого строительства, застройщиком представляются разрешение на строительство; проектная декларация; план создаваемого объекта недвижимого имущества с указанием его местоположения и количества находящихся в составе создаваемого объекта недвижимого имущества жилых и нежилых помещений и планируемой площади каждого из указанных помещений.

Субъекты договорных отношений

Правовой статус застройщика

Застройщиком является специальный субъект, соответствующий согласно требованиям ст. 2 Закона N 214-ФЗ.

1. Застройщиком выступает юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель.

2. Застройщик должен иметь в собственности или на праве аренды земельный участок для возведения объекта недвижимости. Данный факт подтверждается документами о государственной регистрации права собственности или договором аренды.

3. Застройщик должен соответствовать требованиям финансовой стабильности.

Согласно п. 3 ст. 23 Закона Правительство РФ должно установить требования к размеру собственных денежных средств застройщика, а также нормативы оценки финансовой устойчивости его деятельности. Такие экономические нормативы позволят обеспечить стабильность финансового положения застройщика и возможность исполнения его обязательств перед участниками долевого строительства (пока данные требования, к сожалению, не утверждены).

4. Застройщик привлекает денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) объектов недвижимости. Привлечение и использование застройщиком средств инвесторов на иные цели, кроме строительства объектов недвижимости, не допускается.

5. Застройщик должен иметь разрешение на строительство.

6. Застройщик должен опубликовать в СМИ проектную декларацию или разместить ее в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования.

Требования к содержанию проектной декларации установлены ст. ст. 19 - 21 Закона. Проектная декларация включает в себя информацию о застройщике и информацию о проекте строительства. Она должна быть обнародована не позднее чем за 14 дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства и представлена в Федеральную регистрационную службу и орган исполнительной власти по государственному регулированию, контролю и надзору в области долевого строительства (такой орган пока не определен).

Следует отметить, что согласно п. 2 ст. 3 Закона право на привлечение денежных средств граждан для строительства многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина может возникнуть право собственности на жилое помещение в строящемся доме, имеют отвечающие требованиям Закона застройщики на основании договора участия в долевом строительстве. Данное правило исключает участие в таких операциях разного рода посредников, от своего имени привлекающих средства инвесторов, не выполняя функции застройщика.

Законодательством РФ предусмотрены следующие неблагоприятные последствия для лиц, незаконно привлекающих средства инвесторов для инвестирования в долевое строительство.

Прежде всего, в случае привлечения денежных средств гражданина для строительства многоквартирного дома лицом, не имеющим на это права в соответствии с Законом, гражданин может потребовать от данного лица немедленного возврата переданных ему денежных средств, уплаты процентов в размере двойной ставки рефинансирования Центрального банка РФ (далее - ЦБ) на сумму этих средств, а также возмещения сверх суммы процентов причиненных гражданину убытков.

Кроме того, согласно ч. 1 ст. 14.28 КоАП РФ привлечение денежных средств граждан для целей строительства многоквартирных домов лицом, не имеющим на это права в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 150 до 200 МРОТ; на юридических лиц - от 4 тыс. до 5 тыс. МРОТ.

Правовой статус участника долевого строительства

Участником долевого строительства может выступать любое физическое или юридическое лицо (ст. 1 Закона). Таким образом, в роли участника долевого строительства в понимании Закона не может выступать публично-правовое образование (РФ, субъект РФ, муниципальное образование).

Существенные условия договора долевого участия

в строительстве

Законом установлен перечень существенных условий договора долевого участия в строительстве. Без согласования данных условий в договоре он будет считаться незаключенным (ст. ст. 432, 433 ГК РФ):

1) определение конкретного объекта долевого строительства, подлежащего передаче инвестору застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Фактически договор должен определять подлежащий созданию и передаче в будущем участнику долевого строительства объект недвижимости. В договоре обычно указывают его местонахождение и площадь. Кроме того, расположение объекта должно быть графически обозначено в прилагаемом плане подлежащего возведению здания, строения или сооружения (такой план составляется в соответствии с проектной документацией);

2) срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства.

Согласно п. 1 ст. 6 Закона N 214-ФЗ застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства не позднее срока, предусмотренного договором. При этом срок передачи застройщиком объектов долевого строительства должен быть единым для всех участников долевого строительства. Единственное исключение из этого правила установлено для случая, когда строительство объекта недвижимости не может быть завершено в предусмотренный договором срок. В такой ситуации застройщик не позднее чем за 2 мес. до истечения указанного срока обязан направить участнику долевого строительства соответствующую информацию и предложение об изменении договора. Изменение ранее установленного срока может осуществляться только на основании соглашения сторон.

Данные положения Закона имеют особую важность. На практике до принятия Закона договоры долевого участия в строительстве предусматривали в подавляющем большинстве случаев только приблизительные сроки передачи объектов недвижимости участникам долевого строительства (если предусматривали вообще), и застройщики не несли ответственность перед инвесторами за несоблюдение этих сроков. Теперь ситуация в корне изменилась, и застройщик принимает на себя все риски, связанные с несоблюдением установленного срока передачи объекта недвижимости инвестору.

Исполнение застройщиком обязательств в срок призваны стимулировать следующие факторы. В первую очередь следует упомянуть институт законной неустойки: в случае нарушения предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства застройщик уплачивает участнику неустойку в размере 1/75 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки. Кроме того, Законом придан данной неустойке не зачетный, а штрафной характер: согласно ст. 10 Закона застройщик должен возместить участнику долевого строительства в случае просрочки передачи объекта недвижимости причиненные убытки в полном объеме сверх неустойки;

3) цена договора, сроки и порядок ее уплаты.

Под ценой договора понимается размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства объекта долевого строительства. Цена договора может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство данного объекта и денежных средств на оплату услуг застройщика.

Следует учитывать, что цена договора не может быть изменена застройщиком в одностороннем порядке. Таким образом, единственным основанием изменения цены после заключения договора долевого строительства является заключение дополнительного соглашения к договору.

Уплата цены договора производится путем внесения платежей единовременно или в установленный договором период, исчисляемый годами, месяцами или неделями.

Законом установлены и определенные гарантии прав застройщика в случае просрочки уплаты цены участником долевого строительства.

Если в соответствии с договором уплата цены должна производиться участником долевого строительства путем единовременного внесения платежа, просрочка внесения платежа продолжительностью более чем 3 мес. является основанием для предъявления застройщиком требования о расторжении договора в судебном порядке.

Если же уплата цены договора должна производиться участником долевого строительства путем внесения платежей в предусмотренный договором период, систематическое нарушение этих сроков (т. е. нарушение срока внесения платежа более 3 раз в течение 12 мес. или просрочка внесения платежа продолжительностью более 3 мес.) также является основанием для предъявления застройщиком требования о расторжении договора в судебном порядке.

Представляется, что в силу ст. 5 Закона застройщик не может предусмотреть в договоре с инвестором-гражданином право одностороннего отказа от его исполнения по причине нарушения участником долевого строительства сроков оплаты. Такая норма может быть признана ничтожной (ст. ст. 310, 168 ГК РФ), поскольку в данном случае недопустимость одностороннего отказа вытекает из Закона, предусматривающего возможность застройщика инициировать прекращение договора только в судебном порядке (пп. 2 п. 2 ст. 450 ГК РФ).

Кроме того, в случае нарушения установленного договором срока внесения платежа участник долевого строительства уплачивает застройщику неустойку в размере 1/75 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день исполнения обязательства, от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.

На практике возникает также проблема определения цены, если площадь возведенного объекта незначительно отличается от заранее определенной в договоре. В самом деле, при строительстве, например, многоэтажного жилого дома иногда невозможно с точностью до десятой части квадратного метра рассчитать площадь будущей квартиры.

В настоящее время стороны предусматривают такой механизм расчета цены, при котором в договоре указывается цена одного квадратного метра площади объекта недвижимости. В случае превышения площади объекта, подлежащего передаче участнику долевого строительства, над площадью, определенной в договоре, инвестор обязуется оплатить застройщику цену излишней площади исходя из стоимости квадратного метра, указанной в договоре. И наоборот, если площадь объекта, подлежащего передаче, меньше определенной договором площади, застройщик принимает на себя обязательство возвратить участнику долевого строительства уплаченные за отсутствующие квадратные метры суммы также исходя из стоимости квадратного метра, указанной в договоре. Представляется, что такой механизм расчета цены будет сохраняться и в настоящее время, поскольку Законом не предусмотрена необходимость определения в договоре участия в долевом строительстве твердой цены подлежащего передаче объекта недвижимости;

4) гарантийный срок в отношении объекта долевого строительства.

Требование об установлении гарантийного срока неразрывно связано с обязанностью застройщика передать участнику долевого строительства объект недвижимости надлежащего качества.

Застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, качество которого соответствует условиям договора либо (при отсутствии или неполноте условий такого договора) требованиям технических и градостроительных регламентов, проектной документации, а также иным обязательным требованиям.

Если объект долевого строительства возведен застройщиком с отступлениями от условий договора, приведшими к ухудшению его качества, или с иными недостатками, которые делают объект непригодным для предусмотренного договором использования, участник долевого строительства, если иное не установлено договором, по своему выбору вправе потребовать от застройщика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения цены договора; возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Если участником долевого строительства выступает юридическое либо физическое лицо, не являющееся потребителем, стороны могут исключить из договора некоторые средства защиты инвестора. Однако в любом случае условия договора об освобождении застройщика от ответственности за недостатки объекта долевого строительства являются ничтожными.

Если же участником долевого строительства выступает физическое лицо, являющееся потребителем, оговорки об ограничении средств защиты его прав будут ничтожными, как противоречащие Закону РФ "О защите прав потребителей" (п. 1 ст. 29, п. 1 ст. 16), предусматривающему право потребителя предъявить любое из указанных в нем требований по своему усмотрению.

В случае существенного нарушения требований к качеству объекта долевого строительства участник долевого строительства в одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения договора и потребовать от застройщика возврата денежных средств и уплаты процентов на эту сумму в размере 1/150 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день исполнения обязательства по возврату денежных средств, уплаченных участником долевого строительства. Указанные проценты начисляются со дня внесения участником долевого строительства денежных средств или части денежных средств в счет цены договора до дня их возврата застройщиком участнику долевого строительства.

Данные требования могут быть предъявлены участником долевого строительства застройщику при условии, если недостатки выявлены в течение гарантийного срока. Гарантийный срок для объекта долевого строительства устанавливается договором и не может составлять менее 5 лет. Указанный гарантийный срок исчисляется со дня передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства, если иное не предусмотрено договором.

Таким образом, в отличие от договора купли-продажи или договора строительного подряда установление в договоре участия в долевом строительстве гарантийного срока всегда является обязательным.

Передача объекта долевого строительства

Право собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства подлежит государственной регистрации в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (в ред. от 30 декабря 2004 г.).

Основанием для государственной регистрации права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства являются документы, подтверждающие факт его постройки: разрешение на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства (ст. 55 Градостроительного кодекса РФ), и документ о передаче объекта долевого строительства участнику (передаточный акт или иной документ - ст. 12 Закона).

Следует отметить, что по смыслу ст. 16 Закона государственная регистрация права собственности на возведенный объект долевого строительства осуществляется сразу на имя участника долевого строительства, что следует оценить как позитивную новеллу отечественного законодательства. До принятия Закона в практике имели место случаи, когда сначала право собственности регистрировалось на имя застройщика, а затем застройщик обеспечивал регистрацию перехода права собственности на имя участника. В таком случае участник долевого строительства нес риски неисполнения застройщиком обязательств по перерегистрации права собственности и нередко должен был отстаивать свои права в судебном порядке.

Застройщик передает разрешение на ввод в эксплуатацию возведенного объекта недвижимости или нотариально удостоверенную копию этого разрешения в органы Федеральной регистрационной службы для государственной регистрации прав собственности участников долевого строительства на объекты долевого строительства не позднее чем через 10 рабочих дней после получения такого разрешения. Следует отметить, что Закон предусматривает гарантию прав участников долевого строительства в случае неисполнения застройщиком своих обязательств. Участник долевого строительства или его наследники вправе обратиться в органы Федеральной регистрационной службы с заявлением о государственной регистрации права собственности на объект долевого строительства, построенный за счет денежных средств участника, после подписания застройщиком и участником долевого строительства (его наследниками) передаточного акта либо иного документа о передаче объекта долевого строительства.

У участника долевого строительства при возникновении права собственности на объект долевого строительства одновременно возникает доля в праве собственности на общее имущество в многоквартирном доме, которая не может быть отчуждена или передана отдельно от права собственности на объект долевого строительства. Государственная регистрация возникновения права собственности на объект долевого строительства одновременно является государственной регистрацией неразрывно связанного с ним права общей долевой собственности на общее имущество.

/"Бизнес-адвокат", 2005, N 16/

В первой части материала были рассмотрены отдельные особенности правоотношений, возникающих из договора участия в долевом строительстве в свете требований Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон). Ниже речь пойдет об обеспечении исполнения обязательств застройщика перед участником долевого строительства.

Согласно ст. 13 Закона исполнение обязательств застройщиком по договору обеспечивается залогом имущества застройщика. С момента государственной регистрации договора участия в долевом строительстве находящимися в залоге у его участников считаются предоставленный для строительства многоквартирного дома или иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящийся на этом земельном участке объект недвижимости.

При государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства такой объект считается находящимся в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на него.

При государственной регистрации права собственности застройщика на жилые и (или) нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строительство которых осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства, указанные помещения считаются находящимися в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такие помещения.

Таким образом, залог объектов недвижимости в пользу участника долевого строительства является залогом, возникающим на основании закона (п. 3 ст. 334 ГК РФ).

Данный залог обеспечивает исполнение следующих обязательств застройщика по договору:

- возврат денежных средств, внесенных участником долевого строительства;

- уплату участнику долевого строительства денежных средств, причитающихся ему в возмещение убытков или в качестве неустойки вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства застройщика по передаче участнику долевого строительства объекта долевого строительства, и иных денежных средств, причитающихся ему в соответствии с договором или Законом.

Поскольку обратить взыскание на предмет залога, которым является объект незавершенного строительства, как на объект недвижимости невозможно до момента государственной регистрации права собственности на него, застройщик при возникновении оснований для обращения взыскания на предмет залога обязан зарегистрировать право собственности на этот объект незавершенного строительства. При уклонении застройщика от государственной регистрации права собственности на объект незавершенного строительства государственная регистрация на такой объект осуществляется на основании решения суда, принятого по иску участника долевого строительства об обращении взыскания на предмет залога.

Порядок обращения взыскания на предмет залога имеет свои особенности. Во-первых, обращение взыскания осуществляется на основании решения суда (п. 1 ст. 349 ГК РФ). Теоретически возможно обращение взыскания на основании нотариально удостоверенного соглашения застройщика со всеми участникам долевого строительства, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога (п. 1 ст. 55, п. 2 ст. 1 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (в ред. от 30 декабря 2004 г.; далее - Закон об ипотеке). Однако на практике такой вариант маловероятен, поскольку участник долевого строительства, права которого нарушены, часто предпочитает для скорой защиты своих прав обратить взыскание на предмет залога как можно скорее и не тратить время на переговоры с залогодателем и иными залогодержателями.

Взыскание на предмет залога может быть обращено не ранее чем через 6 месяцев после наступления предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства, прекращения или приостановления строительства многоквартирного дома (иного объекта недвижимости) при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства.

Реализация заложенного имущества осуществляется путем проведения публичных торгов согласно ст. 350 ГК РФ и ст. ст. 56 и 57 Закона об ипотеке. Однако, принимая решение об обращении взыскания на заложенное имущество, суд может с согласия залогодателя и залогодержателя установить, что имущество подлежит реализации путем проведения аукциона.

Денежные средства, вырученные от реализации заложенного имущества, после удержания сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на такое имущество и его реализацией, направляются на удовлетворение требований участников долевого строительства. При недостатке денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества, такие денежные средства после удержания вышеуказанных сумм распределяются между участниками долевого строительства пропорционально размерам их требований к моменту удовлетворения.

По требованиям участников долевого строительства и других залогодержателей, которые не были удовлетворены за счет денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества, застройщик и залогодержатели, указанные в п. п. 6 и 7 ст. 13 Закона (банки-залогодержатели), несут солидарную ответственность. Представляется, что данная норма является ошибочной. Согласно ст. 322 ГК РФ отсутствуют основания ответственности банков - залогодержателей земельного участка (права аренды) и объектов долевого строительства перед другими залогодержателями данного имущества - участниками долевого строительства.

Уступка и залог прав требования

участником долевого строительства

Согласно ст. 11 Закона уступка участником долевого строительства прав требования по договору допускается только после уплаты им цены договора или одновременно с переводом долга на нового участника долевого строительства в порядке, установленном ГК РФ. Данный подход полностью корреспондирует требованиям ГК РФ и сложившейся судебно-арбитражной практике о невозможности уступки прав требования по обязательствам, по которым обязанности цедента не исполнены, без одновременного перевода на цессионария долга по этому обязательству.

Уступка участником долевого строительства прав требования по договору допускается с момента государственной регистрации договора и до момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства (поскольку до момента государственной регистрации договора прав требования не возникает, а с момента подписания акта договор считается исполненным, а право требования - прекращенным).

Договор уступки прав требования по договору участия в долевом строительстве подлежит государственной регистрации, что соответствует требованиям п. 2 ст. 389 ГК РФ.

Право требования, возникающее из договора долевого участия в строительстве, не является недвижимым имуществом, а следовательно, не является и объектом ипотеки (ст. 5 Закона об ипотеке). В связи с этим договор залога права должен быть совершен в простой письменной форме и не подлежит государственной регистрации (ст. 339 ГК РФ).

Название документа