Основания применения иностранного частного права в доктрине, законодательстве и судебной практике Англии, США и России

ОСНОВАНИЯ ПРИМЕНЕНИЯ ИНОСТРАННОГО ЧАСТНОГО ПРАВА В ДОКТРИНЕ, ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ И СУДЕБНОЙ ПРАКТИКЕ АНГЛИИ, США И РОССИИ

Д. А. ХОЦАНОВ

Хоцанов Дмитрий Александрович - юрист международной юридической фирмы Chadbourne & Parke LLP.

В условиях происходящего в современном мире интенсивного взаимодействия участников международного делового оборота увеличивается количество споров между ними, осложненных иностранным элементом. При разрешении этих споров нередко применяется иностранное право. Вопрос об основаниях и порядке применения права одной страны на территории другой является одним из наиболее сложных с научной и практической точек зрения в области международного частного права. Данная статья посвящена рассмотрению оснований применения иностранных правовых норм на территории другого государства <1>. -------------------------------- <1> О порядке применения иностранного права, установления его содержания см., в частности: Dicey and Morris. The Conflict of Laws. 8th ed. London, Stevens & Sons Limited, 1967. P. 1110 - 1119; Conflict of Laws: Cases, Comments, Questions / By R. Cramton, D. Currie, H. Kay, L. Kramer. 5th ed. St. Paul, Minn., West Publishers Co., 1993. P. 83 - 89; Лунц Л. А. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002. С. 314; Богуславский М. М. Порядок применения и установления содержания иностранного права // Международное частное право: современные проблемы. М., 1994. С. 475 - 489; Звеков В. П. Коллизии законов в международном частном праве. М., 2007. С. 219 - 227; Тимохов Ю. А. Иностранное право в судебной практике. М., 2004. С. 69.

Право Англии

В английской доктрине и судебной практике традиционно преобладало мнение, что суд должен применять только собственное национальное право. Согласно территориальной доктрине общего права и теории приобретенных прав (vested rights) государство фактически не применяет иностранное право, а лишь признает и защищает субъективные права, основанные на иностранном законе (приобретенные права). Такое признание происходит в силу международной вежливости - Comity of Nations. Обращение к иностранному праву рассматривается не как применение юридической нормы, а как установление судом каких-то фактических обстоятельств, необходимых для решения дела. "Единственным законом, применяемым судьей, является закон места рассмотрения дела (lex fori), и правами, осуществление которых он обеспечивает, являются только права, вытекающие из закона места рассмотрения спора. Но ввиду наличия в деле иностранного элемента иностранный закон - это факт, который должен быть принят во внимание, и судья пытается создать и принудительно осуществить право, по возможности аналогичное тому, которое было бы создано иностранным судом, если бы он рассматривал подобное же дело, чисто внутреннее по своему характеру" <2>. Данный подход можно считать классическим подходом английского международного частного права. -------------------------------- <2> Чешир, Норт. Международное частное право. М., 1982. С. 24 - 25.

Вместе с тем в настоящее время отношение ученых и судей к применению иностранного права в некоторой степени изменилось: с одной стороны, большинство юристов продолжают рассматривать иностранное право исключительно в качестве фактического обстоятельства <3>, с другой - признается, что в целом общее право в определенных случаях все же санкционирует применение иностранных правовых норм. При этом следует указать на преимущественно факультативное применение иностранного права: суд не должен применять иностранное право в силу должностного положения за исключением случая, когда сторона явным образом потребует такого применения, т. е. иностранное право применяется исключительно по требованию сторон и никогда самостоятельно судом ex officio. Если ни одна из сторон не заявит в процессе рассмотрения спора о необходимости применения иностранного права, суд не станет по своей инициативе поднимать соответствующий вопрос и, как следствие, будет применять английское право <4>. -------------------------------- <3> См., напр.: Freeman M. Conflict of Laws. London: University of London Press, 2004. P. 29. <4> Transatlantic Commercial Litigation and Arbitration / Edited by J. Fellas. N. Y.: Oceana Publications, Inc., Dobbs Ferry, 2004. P. 536.

Таким образом, как считает С. Джиромс, устоявшаяся доктрина общего права, согласно которой иностранное право считается вопросом факта, продолжает действовать и поныне. Из этого следует, что сторона, желающая, чтобы спор был разрешен на основании иностранного права, должна сделать ссылку на его применение таким же образом, как она ссылается на факты своего дела. Какими бы очевидными ни были иностранные элементы в деле, судья не имеет ни права, ни обязанности применять иностранное право ex officio <5>. -------------------------------- <5> Geeroms S. Foreign Law in Civil Litigation: A Comparative and Functional Analysis. Oxford: Oxford University Press, 2004. P. 74.

Право США

Анализ научных трудов американских юристов и правоприменительной практики судов США показывает, что последние, в отличие от английских судов, в определенных случаях применяют иностранное право не только при наличии соответствующей ссылки сторон, но и по своей инициативе. Так, согласно А. Эренцвейгу, когда любая из сторон не заявляет претензии на применение иностранной правовой нормы, американские суды обычно применяют свое собственное право, иногда объясняя такой выбор тем, что стороны, по-видимому, посчитали иностранное право идентичным праву страны суда. Однако далее ученый утверждает, что применение иностранного права может для суда быть обязательным в силу публичного порядка, даже несмотря на то, что стороны в процессе не заявили ходатайство о таком применении. Например, суд, решая вопрос о назначении опекуном ребенка иностранного гражданина, должен будет настаивать на применении и установлении содержания соответствующего иностранного права <6>. -------------------------------- <6> См.: Ehrenzweig A. Private International Law. A Comparative Treatise on American International Conflicts Law, Including the Law of Admiralty. N. Y.: Oceana Publications, Inc., Dobbs Ferry, 1967. P. 180, 182 - 183.

Исходя из содержания Правила 44.1 Федеральных правил гражданского процесса США, сторона, желающая разрешить спор на основании иностранного права, должна заявить об этом в ходатайстве или ином письменном уведомлении, которое может быть как объединено с ходатайством, так и произведено отдельно в течение разумного срока <7>. -------------------------------- <7> Важно отметить, что по общему правилу американские суды признают наличие в договоре пункта о применимом праве достаточным уведомлением в силу Правила 44.1 (см.: Transatlantic Commercial Litigation and Arbitration. P. 521).

В то же время суд в принципе может применить иностранное право, даже если сторона об этом не просит, т. е. по своей инициативе, если он сочтет, что в силу коллизионных норм отношения сторон регулируются иностранным правопорядком. Однако в большинстве случаев суды при отсутствии ходатайства сторон о применении иностранного права обращаются к lex fori, и даже есть прецеденты, в которых указано, что суд обязан применить forum law, если стороны не обозначают своего желания разрешить спор на основании норм иностранного права <8>. -------------------------------- <8> См.: United States Code Service. Federal Rules of Civil Procedure. Rule 44.1. Matthew Bender & Company Inc., 2005. P. 6 // www. lexis. com.

Опираясь на многочисленные примеры из судебной практики, С. Джиромс констатирует, что в настоящее время основная обязанность по "представлению" иностранного права суду лежит на сторонах, которые должны обратить внимание судьи на возможность его применения. Даже если иностранный элемент очевиден, суд не обязан поднимать вопрос о применении иностранного права. Однако, в отличие от английского, американский судья вправе инициировать применение иностранного права ex officio, когда стороны не ссылались на него вовсе. В то же время американские суды не склонны играть такую активную роль, так как презюмируют, что посредством отказа сделать ссылку на иностранное право стороны соглашаются, что оно не должно приниматься во внимание, тем самым стороны выражают желание на применение lex fori <9>. -------------------------------- <9> См.: Geeroms S. Op. cit. P. 82 - 83.

Принимая во внимание то обстоятельство, что гражданское процессуальное законодательство различных штатов США в вопросах применения иностранного права может отличаться, американские юристы рекомендуют перед началом судебного процесса проверять, содержат ли соответствующие правила судопроизводства требование, чтобы сторона заявляла о применении иностранного права на какой-то определенной стадии процесса. В случае наличия подобных требований и желания стороны рассматривать спор на основании норм иностранного права их необходимо соблюсти, но и при отсутствии таковых требований в целях избежания применения судом lex fori <10> целесообразно делать письменное заявление о применении иностранного права, как только становится очевидным, что последнее может быть применено при разрешении спора <11>. -------------------------------- <10> В американской судебной практике встречаются примеры, когда сам истец оспаривал применение иностранного права, ссылаясь на трудности установления его содержания и его непредсказуемость, и утверждал, что в подобном случае по умолчанию должно применяться lex fori (впрочем, суд не принял эти доводы и применил иностранное право, указав после исследования показаний девяти экспертов по иностранному праву, что последнее "полностью и достоверно может быть установлено") (см.: Choice of Law in the American Courts in 2000: As the Century Turns / By S. C. Symeonides // 49 American Journal of Comparative Law. 1 - 47 (2001) // http://www. willamette. edu/wucl/journals/wlo/conflicts/00survey/00survey. htm). <11> Rule 44.1 and Proof of Foreign Law in US Courts / By C. Lamm, K. Tang and E. Hellbeck. White & Case, Washington DC. P. 6 // http://www. expertguides. com/default. asp? Page=9&GuideID=137&Ed=46.

Таким образом, мы можем прийти к выводу, что американский подход применения иностранных правовых норм значительно отличается от английской модели: иностранное право может быть применено как в силу ходатайства стороны о его применении, так и по собственной инициативе суда. В то же время, по свидетельству американских правоведов, самостоятельное применение иностранного права судом встречается нечасто: как правило, следствием отсутствия ссылки сторон на необходимость обращения к праву зарубежного государства является применение lex fori.

Российское право

Отечественная правовая доктрина дореволюционного периода признавала, что в определенных случаях и пределах иностранное частное материальное право имеет юридическую силу и подлежит применению при разрешении споров, осложненных иностранным элементом <12>. В советской теории международного частного права также традиционно считалось, что советское коллизионное право разрешает применение зарубежных законов <13>. Как отмечал И. С. Перетерский, "в тех случаях, когда коллизионная норма отсылает к иностранному законодательству, применение последнего является обязанностью учреждения, рассматривающего данное правоотношение. Поэтому для применения иностранного законодательства не требуется, чтобы заинтересованное лицо указывало на необходимость применения иностранного закона: коллизионные нормы составляют часть законодательства и подлежат применению ex officio, наряду со всеми прочими нормами" <14>. Эта точка зрения соответствовала предписаниям законодательства Советского государства, санкционировавшего применение иностранного права на своей территории <15>. -------------------------------- <12> См., напр.: Брун М. И. Введенiе въ Международное частное право. Петроградъ: Типографiя В. О. Киршбаума, 1915. С. 7 - 10; Яблочков Т. М. Курс международного гражданского процессуального права. Ярославль: Типография Губернского Правления, 1909. С. 18 - 19. <13> См.: Лунц Л. А. Развитие советской доктрины по международному частному праву // Советское государство и право. 1977. N 12. С. 50. <14> Перетерский И. С. Очерки международного частного права РСФСР. М., 1925. С. 42 - 43. <15> См.: ст. 7, 8 ГПК РСФСР 1923 г., ст. 12 Основ гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1961 г., ст. 10 и разд. VIII ГК РСФСР 1964 г., разд. VIII Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., ст. 15 КТМ СССР 1968 г., ст. 156 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.

Общепризнанность указанного подхода в отечественной науке (относительно оснований применения иностранного частного материального права) отразилась на воззрениях современных ученых, большинство из которых, отдельно и подробно не останавливаясь на данном вопросе, занимаются разработкой проблемы установления содержания иностранных правовых норм. В то же время в российской доктрине были высказаны некоторые достаточно интересные, на наш взгляд, соображения об основаниях применения зарубежного права, которые имеют определенную ценность как для общего понимания проблемы оснований применения иностранного права на территории России, так и для исследования порядка его применения и установления его содержания. Как отмечается в юридической литературе, применение национальной нормы права за пределами территории соответствующего государства называется экстратерриториальным <16> или чаще экстерриториальным <17>. Н. Р. Баратянц пишет, что в широком смысле международное частное право вообще имеет экстратерриториальную направленность, ибо здесь основной вопрос - применение иностранного права на территории другой правовой системы <18>. -------------------------------- <16> Баратянц Н. Р. Проблемы экстерриториального действия правовых норм и международное частное право // Международное частное право: современные проблемы. М., 1994. С. 245. <17> Усенко Е. Т. Проблемы экстерриториального действия национального закона // Московский журнал международного права. 1996. N 2. С. 15. <18> Баратянц Н. Р. Указ. соч. С. 245.

Обратим внимание на весьма точное замечание Е. Т. Усенко, проводящего различия между понятиями "действие закона" и "применение закона" <19>, которые, как наглядно показывает автор, являются тесно связанными между собой, но все же различными категориями. -------------------------------- <19> Термин "закон" употребляется Е. Т. Усенко в собирательном значении, включающем все многообразие государственных нормативных актов и иных источников права.

Действие закона как правовая категория означает пределы его обязательности во времени и пространстве, а пространственное действие любого национального закона возможно лишь в пределах пространств, подвластных государству, издавшему данный закон (это прежде всего его собственная территория). Закон в принципе не может действовать на территориях других государств, и причина этого - государственный суверенитет, который в международно-правовых отношениях исключает власть одного государства на территории другого. Применение закона представляет собой властную индивидуально-правовую деятельность по реализации закона. Современное международное право не запрещает государству добровольно в своих интересах, в том числе и в интересах развития различных областей международного сотрудничества, применять иностранные законы. Но для того, чтобы применение иностранного закона могло иметь место, согласие данного государства на это должно быть выражено в его законе. "Закон одного государства, - утверждает Е. Т. Усенко, - может получить применение на территории другого государства только благодаря закону этого другого государства. Иначе говоря, источником необходимой валидитарности применения национального закона на иностранной территории является не сам этот закон, а закон данного иностранного государства" <20>. Если по делам с иностранным элементом происходит применение иностранного закона, то это имеет место в силу веления государства, выраженного в коллизионной норме, а не в силу экстерриториальных свойств соответствующего иностранного закона <21>. -------------------------------- <20> Усенко Е. Т. Указ. соч. С. 15 - 16. <21> Там же. С. 21.

Окончательный вывод Е. Т. Усенко следующий: национальный закон по общему правилу не может действовать на территории, подвластной иностранному государству; он может применяться органами иностранного государства, но не в силу его особых свойств (такими свойствами не может обладать ни один национальный закон), а лишь в силу согласия на то или, точнее говоря, в силу выраженного в законе веления иностранного государства <22>. -------------------------------- <22> Там же. С. 26. Аналогичное мнение высказано и зарубежными специалистами: "...нельзя сказать, что иностранное право действует внутри страны. Оно применяется, хотя не действует, то есть не установлено отечественным законодателем (ибо это именно и означает действие внутри страны)..." (см.: Раапе Л. Международное частное право. М., 1960. С. 130).

Применение государством в пределах своей юрисдикции иностранного права ограничивает суверенитет этого государства. Подобное возможно только в порядке самоограничения, т. е. по воле государства, допускающего применение иностранного права. В противном случае суверенитет будет нарушен <23>. -------------------------------- <23> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI "Международное частное право" // Комментарий и постатейные материалы / Отв. ред. д-р юрид. наук Н. И. Марышева. М., 2004. С. 9 (автор комментария - А. Л. Маковский).

Итак, иностранный закон в силу согласия государства, выраженного в коллизионной норме, может применяться на его территории (например, судом при рассмотрении спора определенной категории). Но что побуждает государство выразить на это свое согласие, санкционировать применение иностранного закона в пределах своей юрисдикции? А. А. Рубанов выделяет несколько объективных факторов, благодаря которым государство включает в свою правовую систему правила, придающие иностранным нормам юридическое значение при регламентации социальных отношений, складывающихся в соответствующей стране: категорические требования, обусловленные экономическим и общественным строем страны; необходимость для правовой системы страны отражать наличие на международной арене правовых систем других стран; существование социальных отношений, обладающих характеристиками, которые с точки зрения данного общества являются иностранными <24>. -------------------------------- <24> См.: Рубанов А. А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М., 1984. С. 80 - 81.

А. Л. Маковский подчеркивает практическую основу санкционирования всеми государствами применения иностранного частного права к отношениям, осложненным иностранным элементом: ни одно государство не может участвовать в международном экономическом, культурном, научном общении, не допуская применения своими органами на своей территории "чужого" частного права, и чем больше государство заинтересовано в таком общении, тем более широкие пределы применения иностранного частного права оно устанавливает <25>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) (под ред. Н. И. Марышевой, К. Б. Ярошенко) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2004. ------------------------------------------------------------------ <25> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI "Международное частное право". Комментарий и постатейные материалы. С. 10.

В действующем российском арбитражном и гражданском процессуальном законодательстве возможность применения норм иностранного права установлена ч. 5 ст. 13 АПК РФ и ч. 5 ст. 11 ГПК РФ. Согласно ч. 5 ст. 13 АПК РФ арбитражный суд в соответствии с международным договором РФ, федеральным законом, соглашением сторон, заключенным в соответствии с ними, применяет нормы иностранного права; а из содержания ч. 5 ст. 11 ГПК РФ следует, что суд в соответствии с федеральным законом или международным договором РФ при разрешении дел применяет нормы иностранного права. Материально-правовыми источниками российского законодательства, допускающими возможность применения иностранного права, являются, в частности, ГК РФ, СК РФ, Кодекс торгового мореплавания РФ от 30 апреля 1999 г. (гл. XXVI). Кроме того, согласно ст. 104 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. <26> нотариус в соответствии с законодательством Российской Федерации, международными договорами применяет нормы иностранного права. Международный коммерческий арбитраж применяет нормы иностранного права в силу ст. 28 Федерального закона от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" <27>. -------------------------------- <26> Ведомости РФ. 1993. N 10. Ст. 357. <27> Ведомости РФ. 1993. N 32. Ст. 1240.

Заметим, что в ГК РФ по сравнению с действовавшим ранее разделом VII Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. содержится больше двусторонних коллизионных норм, служащих основанием для применения иностранного права. Соответствующие двусторонние коллизионные нормы закреплены и в международных договорах РФ, как многосторонних (например, Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, от 20 марта 1992 г. <28> (ст. 11), Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г. <29> (раздел II)), так и двусторонних (в основном это договоры об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам). -------------------------------- <28> Вестник ВАС РФ. 1992. N 1. <29> СЗ РФ. 1995. N 17. Ст. 1472.

Таким образом, двусторонние коллизионные нормы, указывающие в определенных случаях на необходимость применения иностранного права, содержатся и во внутренних российских нормативных правовых актах, и в международных соглашениях РФ. Федеральные законы и международные договоры РФ определяют основания и условия применения иностранного права к частноправовым отношениям с иностранным элементом <30>: если АПК РФ и ГПК РФ закрепляют саму возможность применения норм иностранного права, то непосредственным основанием для их применения служат коллизионные нормы законодательства и международных договоров РФ. -------------------------------- <30> Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Н. И. Марышева. М., 2004. С. 104 (автор соответствующей главы - В. П. Звеков).

В заключение важно подчеркнуть еще один принципиальный момент. Согласно российскому законодательству допустимость применения иностранного права связана с наличием в правоотношении иностранного элемента. Иными словами, применение иностранного права становится возможным только при возникновении коллизионного вопроса, в отсутствие которого говорить о подчинении отношения праву иностранной страны не приходится. Как следует из п. 1 ст. 1186 ГК РФ, иностранное право подлежит применению исключительно к отношениям, осложненным иностранным элементом. В этой связи с позиции отечественного закона следует отметить, в частности, недопустимость заключения сторонами соглашения о применении иностранного права к их правам и обязанностям по договору, не осложненному иностранным элементом <31>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации (под ред. А. Л. Маковского, Е. А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2002. ------------------------------------------------------------------ <31> См., в частности: Вилкова Н. Г. Роль МКАС при ТПП РФ в становлении и развитии современного коллизионного регулирования договорных отношений с иностранным элементом // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 75-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Под ред. А. С. Комарова. М., 2007. С. 127 - 128; Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А. Л. Маковского, Е. А. Суханова. М., 2003. С. 427 (автор комментария - И. С. Зыкин); Хоцанов Д. А. Проблемы толкования и применения пункта 5 статьи 1210 Гражданского кодекса РФ // Закон. 2008. N 2. С. 119 - 123.

Выводы

1. И в Англии, и в США допускается применение в определенных случаях на своей территории норм иностранного права. В то же время интенсивность обращения правоприменительных органов к этим нормам, равно как и сами основания их применения, в этих странах далеко не одинаковы. Так, если английский судья при отсутствии ходатайства сторон о применении иностранного права не имеет ни права, ни обязанности применять последнее ex officio, то судебная практика США свидетельствует о меньшей степени категоричности и наличии более гибких подходов в отношении применения иностранного права: в ряде случаев суды применяют нормы зарубежного права не только при наличии соответствующей ссылки сторон, но и по своей инициативе. 2. Отечественная доктрина международного частного права традиционно стояла и стоит на позиции, что иностранное право должно применяться судом ex officio: если коллизионная норма отсылает к иностранному праву, применение последнего является обязанностью суда независимо от того, ссылается ли заинтересованное лицо на такое применение в обоснование своих требований и возражений. 3. Законодательство и международные договоры Российской Федерации прямо санкционируют применение на территории России иностранных правовых норм, регулирующих правоотношения, осложненные иностранным элементом. Другими словами, возможность применения иностранного права в пределах российской юрисдикции, изначально обусловленная рядом социальных, экономических и политических причин, потребностью адекватного международного общения и сотрудничества государств, непосредственно закреплена в российском праве. Основанием обращения судов к иностранному праву для разрешения споров служат коллизионные нормы внутреннего законодательства и международных договоров РФ, и материальное иностранное право применяется в совокупности с соответствующей коллизионной нормой. Процессуальное законодательство (АПК РФ, ГПК РФ) также закрепляет, что суды в соответствии с федеральными законами или международными договорами РФ при разрешении дел применяют нормы иностранного права. Кроме того, иностранное право применяется и иными органами: органами загса, нотариата, а также международным коммерческим арбитражем, имеющим негосударственную природу и не входящим в судебную систему государства. 4. В силу действующего российского законодательства применение иностранного права может иметь место только при наличии коллизионного вопроса. Отсутствие иностранного элемента в правоотношении исключает постановку коллизионного вопроса, поэтому отношение, не осложненное иностранным элементом, не может регулироваться иностранным правом.

Название документа