Создание хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, препятствий доступу на рынок электрической энергии (мощности) является злоупотреблением доминирующим положением

СОЗДАНИЕ ХОЗЯЙСТВУЮЩИМ СУБЪЕКТОМ, ЗАНИМАЮЩИМ ДОМИНИРУЮЩЕЕ ПОЛОЖЕНИЕ, ПРЕПЯТСТВИЙ ДОСТУПУ НА РЫНОК ЭЛЕКТРИЧЕСКОЙ ЭНЕРГИИ (МОЩНОСТИ) ЯВЛЯЕТСЯ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕМ ДОМИНИРУЮЩИМ ПОЛОЖЕНИЕМ

Е. Ю. БОРЗИЛО

Е. Ю. Борзило, помощник судьи Федерального арбитражного суда Московского округа.

В последнее время в практике антимонопольных органов и арбитражных судов все чаще встречаются дела, когда хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, вменяется такое нарушение антимонопольного законодательства, как создание препятствий доступу на рынок (выходу с рынка) другим хозяйствующим субъектам. Характерной чертой данной категории дел является то, что нарушение антимонопольного законодательства усматривается в бездействии или отказе хозяйствующего субъекта от заключения договора. По результатам рассмотрения таких дел антимонопольные органы выдают предписание о заключении соответствующего договора. Соответственно, одним из ключевых вопросов при рассмотрении таких дел как самими антимонопольными органами, так и арбитражными судами неминуемо становится вопрос о наличии обязанности для хозяйствующего субъекта заключить договор. Еще одной особенностью этих дел является то, что в рассматриваемых ситуациях организациям ограничивался доступ не столько на тот рынок, где работает хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, сколько на смежный с ним рынок, в котором этот хозяйствующий субъект так же заинтересован, как и его потенциальный контрагент. В анализируемых случаях злоупотребление хозяйствующими субъектами доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии создало препятствия доступу других хозяйствующих субъектов на рынок электрической энергии.

I. Дела N А40-43338/01-72-156, N А40-31883/01-12-161 Арбитражного суда г. Москвы

Государственное предприятие "Российский государственный концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях" (концерн "Росэнергоатом") заключило с иностранной организацией договор поставки электрической энергии. Для выполнения обязательств по договору концерну требовалось обеспечить передачу товара по территории Российской Федерации, в связи с чем он направил Российскому открытому акционерному обществу "Единая энергетическая система России" (РАО ЕЭС) оферту с предложением заключить договор услуг по передаче электрической энергии. Однако, получив оферту, акционерное общество истребовало у концерна копии его договоров с иностранным контрагентом, указав на то, что непредставление копий препятствует заключению договора. Концерн обратился в федеральный антимонопольный орган, который возбудил дело о нарушении ст. 5 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции). По результатам рассмотрения дела антимонопольный орган установил нарушение РАО ЕЭС ст. 5 Закона о конкуренции, выразившееся в создании препятствий доступу концерна "Росэнергоатом" на рынок электрической энергии (мощности), и выдал РАО ЕЭС предписание о заключении договора с концерном на согласованных сторонами условиях. РАО ЕЭС неоднократно оспаривало решение и предписание антимонопольного органа в арбитражный суд. В удовлетворении заявленных требований ему было отказано. В процессе рассмотрения этих споров арбитражным судом возник ряд вопросов, связанных с применением антимонопольного законодательства. 1. Обязательно ли для РАО ЕЭС заключение договора на оказание услуг по передаче электрической энергии? Этот вопрос являлся ключевым при рассмотрении данного дела. Обязательность заключения такого договора РАО ЕЭС вытекает из ряда норм антимонопольного и гражданского законодательства Российской Федерации. Общество в составе группы лиц включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, с долей 100% на рынке услуг по передаче электрической энергии. Согласно ст. 4 Закона о конкуренции положение субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет не менее 65%, является доминирующим, и отсутствие доминирующего положения может доказывать только сам хозяйствующий субъект. Статья 5 Закона о конкуренции устанавливает запрет злоупотребления доминирующим положением, в том числе в форме отказа в заключении договора при наличии на то возможности. Закон о конкуренции, таким образом, определяет обязанность хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на каком-либо товарном рынке, заключить договор на предоставление оказываемых услуг или выполнение работ. В ситуации, когда занимающий доминирующее положение хозяйствующий субъект прямо не заявляет отказ от заключения договора, а уклоняется от его заключения или выдвигает требования, не относящиеся к заключению договора, как в рассматриваемом случае, его действия могут быть квалифицированы как нарушение антимонопольного законодательства, выразившееся в создании препятствий доступу на рынок другим хозяйствующим субъектам. Получив оферту концерна, РАО ЕЭС как лицо, для которого заключение договора обязательно, должно было совершить одно из действий, предусмотренных ст. 445 ГК РФ: направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях в течение 30 дней со дня получения оферты. Таким образом, обязательность для РАО ЕЭС заключения договора на оказание предоставляемых им услуг по передаче электроэнергии вытекает из правового статуса этого общества как хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке определенного товара. Обязанность акционерного общества заключить договор оказания услуг по передаче электрической энергии также вытекает из его статуса субъекта естественной монополии и характера самого договора. Услуги по передаче электрической энергии указаны в ст. 4 Федерального закона от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" как услуги естественной монополии. Согласно ст. 8 названного Закона субъект естественной монополии обязан заключить договор на предоставление оказываемых им услуг при наличии возможности. Кроме того, такой договор отвечает признакам публичного договора, закрепленным в ст. 426 ГК. Поэтому при наличии возможности осуществить передачу электрической энергии РАО ЕЭС не вправе было отказаться от заключения соответствующего договора. Отсутствие возможности по передаче электроэнергии должно было доказывать РАО ЕЭС. Однако необходимо отметить, что РАО ЕЭС неоднократно заявляло, что требования антимонопольного законодательства и законодательства о естественных монополиях на него не распространяются, так как оно не является хозяйствующим субъектом. Так, в 1997 году РАО ЕЭС оспорило приказ федерального антимонопольного органа о внесении его в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%. Общество ссылалось на то, что оно не является хозяйствующим субъектом, поскольку деятельности по передаче и производству электрической энергии не ведет. Тогда в удовлетворении заявленного требования было отказано. Арбитражный суд исходил из того, что РАО ЕЭС является акционерным обществом, т. е. коммерческой организацией, преследующей извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности, которое в свою очередь возможно только при осуществлении хозяйственной деятельности <*>. -------------------------------- <*> См.: Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 4. М., 1997.

Высший Арбитражный Суд РФ в Постановлении от 4 февраля 2003 г. по делу N 11636 высказал иную точку зрения на правовой статус РАО ЕЭС. Высший Арбитражный Суд пришел к выводу о том, что Правительство Российской Федерации и РАО "ЕЭС России" как организатор оптового рынка формируют федеральный оптовый рынок электрической энергии (мощности) (ФОРЭМ), в силу чего РАО "ЕЭС России" не может выступать в качестве субъекта естественной монополии. Действие Федерального закона "О естественных монополиях" распространяется на хозяйствующие субъекты, оказывающие услуги, которые носят естественно-монопольный характер. Вопрос о характере оказываемых РАО ЕЭС услуг Высший Арбитражный Суд в рамках данного дела не исследовал, следовательно, указанный вывод сделан на основе заключения о том, что РАО ЕЭС не является хозяйствующим субъектом. Нельзя не обратить внимание на то, что это утверждение основано только на том, что органы управления акционерным обществом осуществляют организационные полномочия, при этом положения устава этого общества, а также очевидные последствия его организационной правовой формы во внимание не приняты. Орган управления РАО ЕЭС не является органом власти, а наделен полномочиями органа управления акционерным обществом. Возвращаясь к комментируемому делу, необходимо указать, что, поскольку РАО ЕЭС согласно Основным принципам функционирования и развития федерального (общероссийского) оптового рынка электрической энергии (мощности), утвержденного Постановлением Правительства РФ от 12 июля 1996 г. N 793 "О федеральном (общероссийском) оптовом рынке электрической энергии (мощности)", осуществляет (организует) экспорт-импорт электрической энергии (мощности) и занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии, на него распространяются ограничения, установленные ст. 5 Закона о конкуренции, и заключение указанного договора для него обязательно. 2. Подпадают ли действия РАО ЕЭС в сферу действия ст. 5 Закона о конкуренции? В рассматриваемом деле этот вопрос делится на несколько составляющих. А) Одним из оснований, по которым акционерное общество оспаривало акт федерального антимонопольного органа, был довод о том, что право поставки электрической энергии на экспорт принадлежит исключительно ему, концерн же только координирует эту деятельность атомными электростанциями и распределение между ними валютной выручки. В обоснование этого довода общество ссылалось на ряд нормативных актов, в том числе, на Постановление Правительства РФ от 12 июля 1996 г. N 793. По мнению РАО ЕЭС, доступ на этот рынок закрыт для всех хозяйствующих субъектов, кроме него самого, а потому концерн был не вправе требовать заключения договора. Норма о государственной монополии внешней торговли отменена еще в 80-х гг. прошлого века. Между тем вопрос о том, вправе ли организация требовать заключения договора, в данном случае является вопросом правоспособности организации. Концерн "Росэнергоатом" образован в форме государственного унитарного предприятия, которые в соответствии со ст. 115 ГК являются коммерческими организациями со специальной правоспособностью, а значит, был вправе осуществлять только ту деятельность, которая указана в его уставе. Необходимо отметить, что на момент рассмотрения дела в суде Федеральный закон от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" введен в действие еще не был, поэтому суд при рассмотрении данного дела руководствовался только нормами ГК РФ. В ходе рассмотрения дела суд установил, что устав концерна содержал положения, позволяющие ему осуществлять деятельность по экспорту электрической энергии, следовательно, у концерна было право требовать заключения договора на оказание услуг по передаче электрической энергии для ее экспорта. Положения же нормативных актов могут препятствовать реализации права требовать заключения договора только в том случае, если эти акты соответствуют установленным законодательством Российской Федерации требованиям, а именно требованиям ст. 1 ГК РФ. Акт, предоставляющий определенной организации исключительные полномочия заниматься определенным видом деятельности и, соответственно, ограничивающий права других хозяйствующих субъектов, должен быть: принят в форме федерального закона; обусловлен необходимостью защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Постановление Правительства Российской Федерации, на которое ссылалось общество, не соответствует ни одному из перечисленных выше признаков. Поэтому отсутствие в федеральном законе ссылки на данное Постановление Правительства не может служить основанием ограничения прав хозяйствующих субъектов на осуществление какого бы то ни было вида разрешенной ему законом предпринимательской деятельности. Поскольку нормы федеральных законов не содержат указания на исключительное право РАО ЕЭС на экспорт электроэнергии, можно сделать вывод о том, что данный вид деятельности вправе осуществлять любая организация, если это не противоречит ее учредительным документам. Это, в свою очередь, означает, что такая организация вправе требовать от хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии, заключения договора на оказание такой услуги. Уклонение от заключения договора в данном случае является злоупотреблением правом и влечет за собой для злоупотребившего лица негативные последствия, предусмотренные антимонопольным законодательством, в рассматриваемом случае - понуждение к заключению договора. Б) Еще одним обстоятельством, на которое ссылалось РАО ЕЭС, обжалуя акты антимонопольного органа, было то, что информация, содержавшаяся в истребованных обществом договорах концерна с иностранными контрагентами, являлась существенной для определения возможности общества оказать услугу передачи электрической энергии. Поскольку направленная акционерному обществу оферта не содержала ряд условий, изложенных в договорах концерна с иностранным контрагентом (например, цену продаваемой электрической энергии), общество заявило, что оферта не содержит существенные условия договора и не отвечает требованиям ст. 435 ГК РФ. В Гражданском кодексе не поименован такой вид договора, как договор передачи электрической энергии, поэтому не содержится в нем и детальной регламентации правоотношений его сторон. Однако согласно ст. 421 ГК стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный ГК или иными правовыми актами. Это один из составных элементов свободы договора. Оферта, направленная обществу, содержала данные о пункте назначения электроэнергии, ее получателе, сроках и объеме поставляемого товара, а значит, содержала условия, которые закон признает существенными для обоих видов договоров. Поэтому утверждение общества об отсутствии в направленной ему оферте существенных условий договора неосновательно. Рассматривая данную проблему, нельзя не упомянуть о тенденциях законодательства Российской Федерации об энергетике. Федеральный закон от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" содержит понятие "договор оказания услуг по передаче электрической энергии", однако не раскрывает существенные условия этого договора, а фактически приравнивает его к договору возмездного оказания услуг, подтверждая его статус публичного договора. Названный Закон также содержит оговорку, устанавливая, что обязательным условием оказания услуг по передаче электрической энергии покупателю является участие покупателя в оптовом рынке электрической энергии или наличие у него заключенного с поставщиком электроэнергии договора ее купли-продажи, исполнение обязательств по которому осуществляется надлежащим образом. При этом неясно, каким образом покупатель может надлежаще исполнить договор купли-продажи электроэнергии, в частности приемку и оплату товара, если у него нет возможности обеспечить его транспортировку. Тем не менее с момента вступления в действие в полном объеме Федерального закона "Об электроэнергетике" офертой будет считаться предложение заключить договор, содержащее существенные условия договора возмездного оказания услуг. Таким образом, уклонение РАО ЕЭС от заключения договора оказания услуг по передаче электрической энергии неправомерно и является злоупотреблением доминирующим положением.

II. Дело N А40-27923/02-84-145 Арбитражного суда г. Москвы

Открытое акционерное общество "Волгоградэнерго" (далее - АО-энерго) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения и предписания федерального антимонопольного органа по делу о нарушении обществом ст. 5 Закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", а именно создание препятствий доступу закрытого акционерного общества "ВМЗ "Красный октябрь" (далее - завод) на рынок электроэнергии. Закрытое акционерное общество обратилось к истцу с предложением заключить договор услуг по передаче электрической энергии. Однако истец отказал обществу в заключении договора, ссылаясь на отсутствие у завода надлежащим образом аттестованного прибора коммерческого учета, что и послужило основанием для обращения завода в антимонопольный орган с жалобой на действия АО-энерго. Уклонение АО-энерго от заключения договора было квалифицировано антимонопольным органом как злоупотребление доминирующим положением. По результатам рассмотрения дела АО-энерго было выдано предписание заключить с заводом договор на оказание услуг по передаче электрической энергии. Решением Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения постановлением кассационной инстанции, в удовлетворении заявленного ОАО "Волгоградэнерго" требования отказано. Разрешая спор, суд установил, что, несмотря на претензии к прибору коммерческого учета завода, АО-энерго продолжало осуществлять энергоснабжение завода по договору энергоснабжения и принимать платежи за электроэнергию. При рассмотрении данного спора возник вопрос о том, является ли отсутствие надлежащим образом аттестованного прибора коммерческого учета электрической энергии основанием для отказа заключить договор оказания услуг по передаче электрической энергии, если оно не препятствует энергоснабжению? Предпосылкой возникновения данного спора явилось включение ЗАО "ВМЗ "Красный октябрь" Постановлением Федеральной энергетической комиссии России от 14 декабря 2001 г. N 74/12 в перечень коммерческих организаций - субъектов федерального (общероссийского) рынка электрической энергии (мощности). В соответствии с Порядком вывода на федеральный (общероссийский) оптовый рынок электрической энергии (мощности) энергоемких организаций-потребителей, утвержденным Постановлением ФЭК России от 7 сентября 2000 г. N 47/1 (далее - Постановление ФЭК России N 47/1) организация-потребитель, выведенная на оптовый рынок, заключает в установленном порядке договоры, необходимые для участия в оптовом рынке (с учетом положений Порядка расчетов за электрическую, тепловую энергию и природный газ, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 4 апреля 2000 г. N 294), в том числе: на покупку электрической энергии (мощности) с оптового рынка (на основании Постановления ФЭК России от 12 мая 2000 г. N 25/2); на оказание организациями, включенными в Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе и расположенных на территории соответствующего субъекта Российской Федерации, услуг по передаче электрической энергии по своим сетям; на оказание услуг РАО "ЕЭС России" по организации функционирования и развитию Единой энергетической системы России. Поставка электрической энергии (мощности) с оптового рынка соответствующей организации-потребителю начинается с момента заключения всех указанных договоров в порядке и на условиях, определенных соответствующими договорами. Такая система договоров будет действовать и после вступления в силу в полном объеме Федерального закона "Об электроэнергетике", поскольку ст. 32 Закона, регулирующая торговую систему оптового рынка и порядок осуществления расчетов между его субъектами, будет введена в действие одновременно с Правилами оптового рынка, которые должно разработать и утвердить Правительство Российской Федерации. Еще одним условием работы на ФОРЭМ на сегодняшний день является установка потребителем электрической энергии прибора ее учета, соответствующего Техническим требованиям по организации коммерческого учета потребления электрической энергии и мощности организациями-потребителями, выводимыми на оптовый рынок (приложение к Постановлению N 47/1). Эти приборы должны быть аттестованы Госстандартом России и снабжены счетчиком электроэнергии и информационно-измерительной системой. Однако постановление не устанавливает очередность выполнения названных условий выхода на ФОРЭМ. Законодательство Российской Федерации предусматривает случаи, когда условием заключения договора признается наличие у оферента необходимого технического приспособления (см. договор энергоснабжения). Включение в договор таких условий обычно направлено на обеспечение возможности исполнения договора и упорядочения расчетов, а потому их можно считать существенными условиями договора. Однако, как уже было указано выше, договор оказания услуг по передаче электрической энергии является договором возмездного оказания услуг, а не договором энергоснабжения, поэтому в данном случае обязанность иметь соответствующий узел учета вытекает не из норм ГК РФ, а из указаний подзаконного акта. Необходимо отметить, что на момент рассмотрения дела антимонопольным органом установленный на заводе прибор учета электрической энергии соответствовал требованиям законодательства. Кроме того, несмотря на претензии АО-энерго, фактически узел использовался при энергоснабжении. Соответственно, он не мог не быть пригоден для использования в рамках договора на оказание услуг по передаче электроэнергии, поскольку энергоснабжение подразумевает передачу электрической энергии. Это значит, что при таких условиях суд правомерно счел утверждение АО-энерго об отсутствии у завода надлежащего узла учета недоказанным, а уклонение от заключения договора - необоснованным.

Название документа