Правовые вопросы развития конкуренции на оптовом рынке электроэнергии

ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ РАЗВИТИЯ КОНКУРЕНЦИИ НА ОПТОВОМ РЫНКЕ ЭЛЕКТРОЭНЕРГИИ

С. СВИРКОВ

Сергей Свирков, заместитель заведующего кафедрой гражданского и семейного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук.

На сегодняшний день можно говорить об отсутствии системы регулярного контроля за функционированием оптового и розничных рынков электрической энергии и мощности с точки зрения обеспечения конкурентности отношений в электроэнергетике. Предлагаемые же новеллы в сфере антимонопольного регулирования усложняют регулятивные механизмы и усиливают административно-правовое давление, что идет вразрез с первоначальными целями реформы отрасли.

В действующей модели российского оптового рынка электрической энергии и мощности (далее - ОРЭМ) можно выделить ряд факторов, оказывающих существенное влияние на формирование в нем конкурентных отношений: 1. Структура рынка: конкуренция в принципе возможна только в рамках сегмента свободной торговли (в рамках рынка на сутки вперед - РСВ) и примыкающего к нему балансирующего рынка (БР), тогда как в регулируемом сегменте ее не может быть по определению. 2. Особенности субъектного состава ОРЭМ: большое количество взаимозависимых субъектов, новая интеграция энергокомпаний, ограниченное число независимых энерготрейдеров. 3. Особенности отношений на ОРЭМ, связанные с объектом оборота, - неэластичность и низкая волатильность спроса на ОРЭМ - приводят к тому, что конкуренция между покупателями на энергорынке практически отсутствует: более 90% объемов энергии покупается по ценопринимающим заявкам. 4. Технологические ограничения. Системные ограничения разбивают единый рынок на узлы и зоны свободного перетока, что само по себе мешает беспрепятственному обороту электроэнергии в рамках ОРЭМ и ограничивает конкуренцию <1>. Теоретически возможна поставка электроэнергии, выработанной на конкретном генерирующем оборудовании, любому покупателю, однако практически всегда существуют ограничения, не позволяющие это сделать, по крайней мере на весь выработанный объем. -------------------------------- <1> См: Трачук А. В. Реформирование электроэнергетики и развитие конкуренции. М.: Магистр, 2010. С. 78.

Указанные факторы обусловливают принципиальную черту энергорынка: характерный для него несовершенный тип конкуренции <1>. Все это придает особую практическую значимость созданию эффективных мер предупреждения монополистической деятельности в рамках энергорынка. -------------------------------- <1> См.: Конкуренция и антимонопольное регулирование: Учебное пособие для вузов / Под ред. А. Г. Цыганова. М.: Логос, 1999.

Особенности антимонопольного регулирования

Следует обратить внимание на существенную специфику антимонопольного регулирования в электроэнергетике, которая нашла отражение в ст. 25 Федерального закона от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) <1>. Так, в частности, нормами п. 3 ст. 25 этого Закона установлено специальное определение понятия "доминирующее положение хозяйствующего субъекта", притом только применительно к генерирующим компаниям. Отметим, что такая возможность прямо предусматривается антимонопольным законодательством (ч. 6 ст. 5 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <2>). -------------------------------- <1> СЗ РФ. 2003. N 13. Ст. 1177. <2> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3434.

Речь идет о специальном случае признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 35%. Согласно п. 3 ст. 25 Закона об электроэнергетике доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля установленной мощности генерирующего оборудования которого или доля выработки электрической энергии с использованием данного оборудования в границах зоны свободного перетока превышает 20%. Можно констатировать, что на сегодняшний день система регулярного контроля за функционированием оптового и розничных рынков электроэнергии и мощности, о которой говорится в п. 2 ст. 25 Закона об электроэнергетике, не создана. Кроме того, предусмотрены случаи, когда доминирующим может быть признано и положение хозяйствующего субъекта, доля выработки электрической энергии или доля установленной мощности генерирующего оборудования которого в границах зоны свободного перетока не превышает 20%. Однако соответствующий акт Правительства РФ, которым должны быть установлены конкретные условия для подобного признания, на сегодня пока не принят, поэтому данный механизм практически не используется. Также в п. 4 ст. 25 Закона об электроэнергетике введена специальная категория антимонопольного законодательства, которая отсутствует в Федеральном законе "О защите конкуренции", - исключительное положение хозяйствующего субъекта. Особенность этой категории состоит в том, что она может распространяться только на генерацию и применяется лишь в сфере торговли в РСВ, что следует из ее определения. К сожалению, условия, которые позволяют признать положение субъекта исключительным, сформулированы не совсем четко, поскольку данное в Законе об электроэнергетике определение оперирует оценочными категориями, такими, например, как способность "оказывать определяющее влияние на формирование равновесной цены", которая, несомненно, нуждается в расшифровке и конкретизации. Все субъекты ОРЭМ в той или иной степени способны влиять на равновесную цену РСВ. Вопрос лишь в том, когда такое влияние можно считать определяющим.

Законодательные пробелы

Остановимся более детально на некоторых проблемах антимонопольного регулирования в ОРЭМ. Так, принципиальным положением с точки зрения обеспечения конкурентности отношений в электроэнергетике является п. 2 ст. 25 Закона об электроэнергетике, согласно которому на оптовом и розничных рынках действует система регулярного контроля за их функционированием (далее - система регулярного контроля), цель которой - своевременное предупреждение, выявление, ограничение и (или) пресечение действий (бездействия), которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов субъектов электроэнергетики и потребителей электрической энергии. Среди мер, направленных на реализацию указанного положения Закона об электроэнергетике, необходимо назвать п. 18 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности <1>, согласно которому на оптовом рынке должно обеспечиваться действие системы установления случаев манипулирования ценами на электрическую энергию и (или) мощность, в том числе с использованием методики определения соответствия ценовых заявок на продажу электрической энергии требованию экономической обоснованности, утверждаемой федеральным антимонопольным органом. -------------------------------- <1> Утверждены Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2010 г. N 1172 // СЗ РФ. 2011. N 14. Ст. 1916.

Новеллы, предлагаемые в сфере антимонопольного контроля на ОРЭМ, позволяют говорить о тенденции существенного усиления административно-правовых средств регуляции энергорынка. По смыслу норме п. 2 ст. 25 Закона об электроэнергетике корреспондирует положение п. 5 данной статьи, согласно которому "в отношении субъектов оптового рынка, занимающих доминирующее и (или) исключительное положение либо манипулирующих и (или) имеющих возможность манипулирования ценами на оптовом рынке, в целях предупреждения злоупотреблений и недопущения манипулирования ценами могут быть применены в порядке, определенном Правительством РФ, следующие меры: государственное регулирование цен (тарифов); ограничение цен в ценовых заявках; введение ограничения в виде условия о подаче только ценопринимающих заявок; обязательство участника оптового рынка предоставить на оптовый рынок в максимально возможном объеме всю электрическую энергию и мощность, вырабатываемые с использованием принадлежащего ему генерирующего оборудования". В связи с этим необходимо обратить внимание на Приказы ФАС России от 14 ноября 2007 г. N 378 <1>, которым утвержден Порядок установления случаев манипулирования ценами на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке электрической энергии (мощности), и от 5 декабря 2007 г. N 415 <2>, утверждающий Административный регламент ФАС по исполнению государственной функции по осуществлению контроля и надзора за действиями субъектов оптового рынка в части установления случаев манипулирования ценами на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке электрической энергии (мощности). -------------------------------- <1> Российская газета. 2007. 15 декабря. <2> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2008. N 12.

Указанные в п. 5 ст. 25 Закона об электроэнергетике меры воздействия по своему содержанию являются весьма эффективными. При этом из формулировки этой статьи следует, что соответствующие меры могут быть применены как в целях предупреждения злоупотреблений (общий случай), так и для недопущения манипулирования ценами. Вместе с тем согласно принятому во исполнение названной нормы Порядку возможность применения подобных мер к недобросовестным участникам рынка ограничивается только случаями манипулирования ценами (что прямо следует из названия данного документа, а также его содержания). Получается, что в иных случаях (например, недобросовестной конкуренции, монополистической деятельности) такие меры на сегодня не могут быть приняты по отношению к субъектам, занимающим доминирующее и (или) исключительное положение. Тем самым значительный регулятивный потенциал указанной нормы нивелируется. Кроме того, согласно упомянутому Порядку выявление случаев манипулирования ценами на электрическую энергию на оптовом рынке осуществляется антимонопольным органом, в том числе на основании данных мониторинга цен на электрическую энергию. При этом мониторинг цен (цены) на объемы электрической энергии по результатам каждой торговой сессии проводит администратор торговой системы (АТС) оптового рынка (п. п. 4, 5 Порядка). Почему эта функция возложена на организацию коммерческой инфраструктуры, остается непонятным. Совершенно очевидно, что она должна осуществляться в полном объеме абсолютно беспристрастным и независимым органом, и АТС едва ли соответствует этим требованиям. Что касается содержания указанного выше Административного регламента, то уже из его названия видно, что он не предполагает регулярного (непрерывного) контроля. Последний осуществляется ad hoc - несистематично, только в случае поступления соответствующих обращений. Таким образом, можно констатировать, что на сегодняшний день система регулярного контроля, о которой говорится в п. 2 ст. 25 Закона об электроэнергетике, не создана, и указанные меры могут восприниматься лишь как первоначальные отдельные шаги по ее формированию. На это, в частности, указывается в специальных исследованиях <1>. -------------------------------- <1> См.: Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об электроэнергетике" / Под общ. ред. В. Ю. Синюгина. М.: ЗАО ФИД "Деловой экспресс", 2003. С. 200 - 202.

Новые механизмы контроля

Большие надежды в вопросе формирования данной системы возлагаются на проект Правил осуществления антимонопольного регулирования и контроля в электроэнергетике и о внесении изменений в Правила оптового рынка электрической энергии и мощности <1> (далее - проект Правил). По существу, его принятие позволит говорить о создании системы регулярного контроля за функционированием оптового и розничных рынков (п. 2 ст. 25 Закона об электроэнергетике). Проект примечателен тем, что предусматривает применение ряда принципиально новых механизмов, направленных на обеспечение антимонопольного контроля на ОРЭМ. -------------------------------- <1> http://www. fas. gov. ru/

Первая группа таких новелл касается создания специальных регулятивных механизмов при проведении конкурентных отборов мощности (КОМ). В их числе необходимо отметить установление: критериев введения по зонам свободного перетока предельного размера цены за мощность для проведения КОМ; перечня зон свободного перетока, в которых КОМ проводится с использованием предельного размера цены на мощность; дополнительных требований к ценовым заявкам, в целях обеспечения конкуренции, подаваемым для участия в КОМ поставщиками мощности, занимающими доминирующее положение, на оптовом рынке в пределах одной зоны свободного перетока. Согласно п. 9 проекта Правил указанные дополнительные требования могут содержать следующие условия: - по указанию одинаковых цен в заявках, подаваемых на КОМ, рассчитываемых на основании методики проверки соответствия ценовых заявок на продажу мощности требованию экономической обоснованности, утверждаемой федеральным антимонопольным органом; - по указанию цен в ценовой заявке поставщика не выше цены, рассчитанной в соответствии с методикой проверки соответствия ценовых заявок на продажу мощности требованию экономической обоснованности, утверждаемой федеральным антимонопольным органом; - иные условия, направленные на обеспечение конкуренции на ОРЭМ. Во-вторых, предлагается установить регулятивные механизмы, касающиеся контроля ценовых заявок на продажу электроэнергии и мощности, в том числе: - утверждение методики определения соответствия ценовых заявок на продажу электрической энергии требованиям экономической обоснованности; - утверждение методики проверки соответствия ценовых заявок на продажу мощности требованию экономической обоснованности; - определение требований экономической обоснованности ценовых заявок на продажу электрической энергии, а также ценовых заявок на продажу мощности. В-третьих, согласно п. 10 проекта Правил для субъектов, имеющих намерение участвовать в КОМ и занимающих доминирующее положение, устанавливается обязанность направлять в антимонопольный орган ходатайство об определении им условий участия этого субъекта в КОМ. Более последовательным на рынке электрической энергии было бы развитие системы саморегулирования, которая могла бы предусматривать применение штрафных санкций к недобросовестным участникам этого рынка. Анализ названных выше мер позволяет обозначить две важные тенденции антимонопольного регулирования ОРЭМ. Во-первых, существенное усложнение регулятивных механизмов ОРЭМ. Так, реализация большинства указанных механизмов согласно проекту Правил требует принятия специальных нормативно-правовых актов. С этой тенденцией также связано усиление административно-правовых средств регуляции энергорынка. Очевидно, что данная тенденция идет вразрез с первоначальными целями реформы отрасли, которыми провозглашалось развитие рыночных (т. е. гражданско-правовых по своей природе) инструментов ее регулирования. С этой точки зрения более последовательным было бы развитие системы саморегулирования в отрасли, которая могла бы предусматривать применение штрафных санкций к недобросовестным участникам рынка. В качестве другой тенденции следует назвать ограничительный характер большинства из указанных мер. А это, в свою очередь, свидетельствует о стагнации развития рыночных механизмов. Представляется, что необходимость применения подобных ограничительных инструментов связана с несовершенством существующей модели рынка, правил его функционирования, с его закрытым характером. Данные обстоятельства в совокупности создают предпосылки для манипулирования ценами на ОРЭМ, что порождает потребность пристального антимонопольного контроля за его функционированием.

Название документа