Энергосбытовые организации и препятствия при выходе на ОРЭМ. Судебная практика

ЭНЕРГОСБЫТОВЫЕ ОРГАНИЗАЦИИ И ПРЕПЯТСТВИЯ ПРИ ВЫХОДЕ НА ОРЭМ. СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА

В. НЕЗАДОРОВ

Владимир Незадоров, юрист НП "Совет рынка".

Трудно переоценить роль судебной практики в применении компетентными органами законодательства о защите конкуренции. По Закону о защите конкуренции любое решение и (или) предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства может быть обжаловано в арбитражном суде. Судебный акт, принятый по такому делу, в свою очередь, может оказать существенное влияние на всю дальнейшую деятельность как антимонопольных, так и судебных органов при принятии решений по аналогичным делам. Данный тезис особенно актуален для тех категорий дел, которые рассматривались ВАС РФ и по которым были приняты соответствующие судебные акты.

Не являются исключением из данного тезиса и дела по нарушениям, предусмотренным п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, применительно к электроэнергетике. Речь пойдет о делах, касающихся препятствованию выходу (доступу) энергосбытовых организаций на оптовый рынок электроэнергии (мощности) (далее - ОРЭМ, оптовый рынок) путем необоснованного уклонения смежного субъекта оптового рынка от подписания (согласования) перечня средств измерений для целей коммерческого учета (далее - ПСИ <1>). Особое значение на применение указанной нормы Закона о защите конкуренции по данной категории дел оказали акты ВАС РФ по следующим делам: N А40-33944/08-21-413, N А13-3079/2009, N А13-223/2010, N А40-144041/10-147-957. Каждое из них можно считать своеобразной вехой на пути к всестороннему разрешению аналогичных дел. Забегая вперед, хотелось бы сразу отметить, что ВАС РФ наряду с узкоотраслевыми сделал и общеправовые выводы, влияющие на судебную практику по антимонопольным делам в целом. -------------------------------- <1> ПСИ представляет собой технический документ, составляемый по установленной Договором о присоединении к торговой системе оптового рынка форме и согласуемый двумя смежными субъектами оптового рынка. Данный документ содержит в себе информацию о: точках поставки, формируемых на границе балансовой принадлежности элементов электросетевого хозяйства и идентифицирующих (разделяющих и описывающих) энергопринимающее оборудование, в отношении которого каждым из данных субъектов совершаются сделки на оптовом рынке; сведениях о приборах учета, измеряющих объемы потребленной электрической энергии (мощности) в данных точках поставки и другую информацию, позволяющую корректно организовать участие смежных субъектов в торговле на оптовом рынке.

Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 7 июня 2012 г. N 1009/11 по делу N А13-223/2010 указано, что при квалификации действий в качестве злоупотребления должно быть установлено доминирующее положение лица на том рынке, находясь и пользуясь своим доминирующим положением на котором, в том числе в совокупности с иными обстоятельствами, оно может оказывать негативное влияние на конкуренцию. При этом отрицательные последствия от злоупотребления, предусмотренного ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, могут быть выявлены как на одном и том же рынке (рынке доминирования), так и на ином вследствие тех же действий. Следует отметить, что до рассмотрения ВАС РФ дела N А13-223/2010 судебная практика по данной категории дел практически сводила на нет всю работу компетентных органов, поскольку решения последних отменялись судами при их обжаловании в 100% случаев. Такие отмены имели системный характер и в целом не зависели от фактических обстоятельств дела, поскольку, с точки зрения судов, решения антимонопольных органов основывались на неверном толковании и применении норм антимонопольного законодательства, законодательства в сфере электроэнергетики, правил и регламентов оптового рынка. Отправной точкой формирования такой практики можно считать акты ВАС РФ по делу N А40-33944/08-21-413 (далее также - дело ОАО "Кубаньэнергосбыт"). Как следует из материалов дела, ОАО "Кубанская энергосбытовая компания" (далее - ОАО "Кубаньэнергосбыт") ФАС России вменялось нарушение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, которое выразилось в злоупотреблении им доминирующим положением, а именно в необоснованном уклонении от подписания представленного ОАО "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (далее - ОАО "НЭСК") перечня средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки электроэнергии ООО "Новоросметалл" в сечении ОАО "Кубаньэнергосбыт" - ОАО "НЭСК", что создало препятствие в доступе ОАО "НЭСК" на оптовый рынок электроэнергии (мощности) в отношении потребителя - ООО "Новоросметалл" и могло повлечь ограничение конкуренции на розничном рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии на территории Краснодарского края. Законность и обоснованность решения ФАС России была проверена судами первой и апелляционной инстанций, и решение оставлено в силе. Коллегия судей ВАС РФ при первом рассмотрении посчитала, что основания для пересмотра решений нижестоящих судов в порядке надзора отсутствуют. Тем не менее Определением об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ от 13 апреля 2009 г. N ВАС-1773/09 дело было направлено на новое рассмотрение в суд кассационной инстанции, в ходе которого необходимо было проверить доводы ОАО "Кубаньэнергосбыт" о: - необоснованности выводов судов о его доминирующем положении на розничном рынке электроэнергии и о создании им препятствий для выхода компании на оптовый рынок электроэнергии; - том, что оно не препятствовало выходу ОАО "НЭСК" на оптовый рынок электроэнергии, так как его отказ в подписании перечня средств измерений для целей коммерческого учета, предложенного компанией, был обоснован неполным представлением компанией документов и несоответствием данных документов предъявляемым требованиям; - том, что перечень оснований для отказа заявителю в доступе к услугам администратора является исчерпывающим и не содержит императивных требований о необходимости представления администратору документа, подтверждающего наличие согласованного смежными субъектами оптового рынка перечня средств измерений для коммерческого учета электрической энергии (мощности). В связи с этим, по мнению ОАО "Кубаньэнергосбыт", отсутствие согласованного перечня средств измерений не могло являться единственным основанием для отказа ОАО "НЭСК" в доступе к названным услугам. До рассмотрения ВАС РФ спора N А13-223/2010 судебная практика по данной категории дел практически сводила на нет всю работу компетентных органов, поскольку решения последних отменялись судами при их обжаловании в 100% случаев. Кассационная инстанция при повторном рассмотрении дела не нашла оснований для отмены решения ФАС России. Данное решение суда кассационной инстанции было обжаловано ОАО "Кубаньэнергосбыт" и дело передано в ВАС РФ для рассмотрения в порядке надзора. В Постановлении от 1 декабря 2009 г. N 1773/09 Президиум ВАС РФ указал на следующее: - суды не учли, что вывод о доминирующем положении ОАО "Кубаньэнергосбыт" сделан на основании Приказа УФАС по Краснодарскому краю от 26 июля 2007 г. N 65 "О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов", из которого следует, что это общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов в границах товарного рынка Краснодарского края по продаже (поставке) электроэнергии. Однако спорные отношения возникли по вопросу, касающемуся включения ООО "НЭСК" в состав субъектов оптового рынка электрической энергии (мощности), т. е. юридических лиц, получивших право участвовать в отношениях, связанных с обращением электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке. Поэтому для применения к ОАО "Кубаньэнергосбыт" запретов антимонопольного законодательства, действующих в отношении доминирующих субъектов, в данном случае необходимо было установить и доказать тождественность понятий доминирования для оптового рынка электроэнергии и рынка того же товара в границах Краснодарского края (т. е. розничном рынке); - судами не учтено, что Конфликтная комиссия при Наблюдательном совете НП "Администратор торговой системы оптового рынка" (переименовано в НП "Совет рынка") (далее - Конфликтная комиссия) в своем решении указала на правомерность несогласования ОАО "Кубаньэнергосбыт" ПСИ и признала действия общества соответствующими Правилам оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 24 октября 2003 г. N 643 (далее - Правила оптового рынка), поскольку в указанном документе отсутствовал ряд необходимых сведений. При наличии указанного решения Конфликтной комиссии антимонопольный орган не имел оснований для выводов о нарушении ОАО "Кубаньэнергосбыт" антимонопольного законодательства; - ни антимонопольный орган, ни арбитражные суды не приняли во внимание то, что в данном случае нет взаимосвязи между действиями ОАО "Кубаньэнергосбыт" по отказу в согласовании ПСИ и невозможностью для ООО "НЭСК" получить доступ на оптовый рынок электроэнергии (мощности) в отношении потребителя - ООО "Новоросметалл". Данный тезис был обоснован следующим образом. Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2004 г. N 861 утверждены Правила недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг (далее - Правила недискриминационного доступа). Согласно п. 5 Правил услуги администратора могут быть оказаны лицам, получившим статус субъекта оптового рынка в соответствии с Правилами оптового рынка и предоставившим администратору документы и информацию, предусмотренную п. п. 6 - 8 Правил недискриминационного доступа, а также подписавшим договор о присоединении к торговой системе оптового рынка. Пунктом 9 Правил недискриминационного доступа определен исчерпывающий перечень условий, при которых администратор вправе отказать заявителю в доступе к услугам администратора. К ним, в частности, относится непредставление документов и информации, предусмотренной п. 6 этих же Правил. Пункт 6 Правил недискриминационного доступа не содержит обязанности о представлении согласованного ПСИ администратору. Кроме того, п. п. 16 и 17 Правил оптового рынка, устанавливающие порядок получения статуса объекта оптового рынка, также не содержат обязанности о представлении ПСИ; - в решении ФАС России от 19 мая 2008 г. по делу N 110/18-08 имеются ссылки на пояснения некоммерческого партнерства "Администратор торговой системы оптового рынка" (переименовано в НП "Совет рынка") (далее - НП "Совет рынка", некоммерческое партнерство), согласно которым его наблюдательный совет имеет возможность согласовывать ПСИ в соответствии с Положением о порядке получения статуса субъекта оптового рынка и ведения реестра субъектов оптового рынка, утвержденным Наблюдательным советом 14 июля 2006 г. (далее - Положение о порядке получения статуса) <1>. -------------------------------- <1> Документ опубликован на сайте НП "Совет рынка" по адресу: http://www. np-sr. ru/contract/joining/marketnorem/.

Вышеизложенные доводы ВАС РФ, которые были положены в основу отмены решений нижестоящих судов по данному делу, условно можно разделить на две группы. Во-первых, судами неверно были установлены фактические обстоятельства дела и, во-вторых, неправильно истолкованы и применены нормы материального права. Говоря о первой группе доводов, необходимо подчеркнуть, что в процессе рассмотрения Конфликтной комиссией дела по жалобе ООО "НЭСК" на действия (бездействие) ОАО "Кубаньэнергосбыт", нарушающие законодательство Российской Федерации и препятствующие доступу ООО "НЭСК" на оптовый рынок электроэнергии, было установлено, что ОАО "Кубаньэнергосбыт" обоснованно отказывает в подписании перечня средств измерений, поскольку в ПСИ были включены не все точки поставки, отдельные точки измерения некорректно фиксировали объемы потребления и др. По результатам рассмотрения данного обращения Конфликтная комиссия приняла решение признать действия (бездействие) ОАО "Кубаньэнергосбыт" соответствующими Правилам оптового рынка. Представляется, что в основу такого решения Конфликтной комиссии была положена обоснованность замечаний ОАО "Кубаньэнергосбыт" к ПСИ и объективная невозможность использования такого ПСИ для доступа ООО "НЭСК" на оптовый рынок электроэнергии (мощности) в отношении потребителя - ООО "Новоросметалл". Именно в силу данного обстоятельства Президиум ВАС РФ в данном случае отметил отсутствие причинно-следственной связи между действиями (бездействием) ОАО "Кубаньэнергосбыт" и невозможностью для ООО "НЭСК" получить доступ на оптовый рынок электроэнергии (мощности) в отношении потребителя - ООО "Новоросметалл". Одновременно с этим необходимо отметить, что ОАО "Кубаньэнергосбыт" допустило нарушение 30-дневного срока для согласования ПСИ, установленного п. 8 Правил недискриминационного доступа, направив свои обоснованные замечания к ПСИ уже после заседания Конфликтной комиссии, спустя 56 дней с момента получения соответствующего проекта ПСИ от ООО "НЭСК". ООО "НЭСК", в свою очередь, обратилось в ФАС России с соответствующей жалобой на ОАО "Кубаньэнергосбыт". ФАС России, как указывалось выше, признала ОАО "Кубаньэнергосбыт" нарушившим ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. В основу данного решения был положен вышеуказанный пропуск ОАО "Кубаньэнергосбыт" нормативно установленного срока. Это дело ярко характеризует специфику рассмотрения дел Конфликтной комиссией и антимонопольными органами. Так, нередки случаи, когда правомерное поведение наряду с нарушениями и необоснованными требованиями имеет место с обеих сторон: как со стороны заявителя жалобы, так и со стороны лица, на которого такая жалоба была подана. На практике такие обстоятельства встречаются в совершенно разных комбинациях. Более того, бывают случаи, когда необоснованные требования предъявляются с обеих сторон, например, когда ПСИ самим заявителем составлен некорректно, а смежный субъект выдвигает замечания, не имеющие ничего общего с реальными ошибками, допущенными заявителем в таком ПСИ. В таких случаях во избежание некорректного толкования решения, смешения фактуры дела и соответствующих выводов компетентного органа особенно важно квалифицировать каждое требование, каждый отдельно взятый эпизод нарушения и (или) правомерного поведения отдельно взятой стороны. Этот принцип в процессе рассмотрения дел может способствовать правильному установлению причинно-следственной связи между допущенным нарушением и его последствиями, заключающемуся, например, в невозможности выхода на оптовый рынок. Процесс рассмотрения подобной категории дел, в частности Конфликтной комиссией, на практике может усложняться и другими факторами, например, необходимостью учета динамики развития отношений сторон при согласовании ПСИ. Это объясняется тем, что с момента поступления обращения в Конфликтную комиссию до момента рассмотрения дела по существу отношения сторон могут претерпевать значительные изменения, вплоть до исчерпания конфликта и согласования ПСИ к моменту заседания Конфликтной комиссии. Подобное согласование чаще всего встречается в случаях, когда одна из сторон либо обе стороны добросовестно заблуждаются относительно корректности/некорректности редакции ПСИ в силу отсутствия какой-либо дополнительной информации об энергопринимающем оборудовании, сведений о функционировании торговой системы оптового рынка (особенно это касается новых субъектов ОРЭМ) и (или) других причин, не связанных с прямыми намерениями воспрепятствовать выходу энергосбытовой организации на ОРЭМ. Так или иначе, в соответствии с п. 2.1 Положения о Конфликтной комиссии при Наблюдательном совете НП "Совет рынка", утвержденного решением Наблюдательного совета НП "АТС" (протокол заседания Наблюдательного совета НП "АТС" от 27 февраля 2004 г. N 42) <1> (далее - Положение о Конфликтной комиссии), одной из основных задач Конфликтной комиссии является обеспечение соблюдения субъектами электроэнергетики требований федеральных законов и Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, обеспечивающих доступ хозяйствующих субъектов (коммерческих организаций) на оптовый рынок электроэнергии. Решение данной задачи, в свою очередь, достигается путем всестороннего, полного и справедливого рассмотрения спора по существу. -------------------------------- <1> Документ опубликован на сайте НП "Совет рынка" по адресу: http://www. np-sr. ru/committee/conflict/.

Возвращаясь к Постановлению Президиума ВАС РФ N 1773/09 от 1 декабря 2009 г., следует обратить особое внимание на вторую группу доводов, касающихся неправильного толкования и применения норм материального права нижестоящими судами до данному делу. Позиция, изложенная в указанном Постановлении Президиума ВАС РФ, фактически была воспринята арбитражными судами как разъяснение, имеющее обязательную силу при рассмотрении данной категории дел, и применялась единообразно во всех случаях вне зависимости от тех или иных фактических обстоятельств дела. При этом суды напрямую ссылались на указанное Постановление <1>. Такие акты об отмене решений антимонопольных органов суды обосновывали следующими тезисами: -------------------------------- <1> См.: акты судов по делам N А13-2281/2010, N А13-223/2010, N А13-3079/2009, N А20-3497/2009, N А15-200/2009.

- в предмет доказывания антимонопольным органом по данной категории дел входят следующие обстоятельства: 1) наличие доминирующего положения у смежного субъекта, отказывающего в согласовании ПСИ на оптовом рынке; 2) совершение действий с монополистической целью на оптовом рынке и 3) наличие (или угроза наступления) недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц на оптовом рынке. Таким образом, факт наличия у смежного субъекта доминирующего положения на розничном рынке электроэнергии судами во внимание не принимался. Его доля на оптовом рынке, в свою очередь, антимонопольным органом не определялась <1>; -------------------------------- <1> Между тем следует отметить, что ВАС РФ в Постановлении N 1773/09 от 1 декабря 2009 г. не высказывался о предмете доказывания, обозначив лишь необходимость установления и доказывания тождественности понятий доминирования для оптового рынка электроэнергии и рынка того же товара в границах Краснодарского края.

- взаимосвязь между действиями смежного субъекта по отказу в согласовании ПСИ и невозможностью для заявителя получить доступ на оптовый рынок электроэнергии (мощности) отсутствует; - заявитель имеет возможность согласовать ПСИ посредством обращения в НП "Совет рынка". Возникает вопрос: корректно ли было подобное толкование и цитирование Постановления Президиума ВАС РФ по делу ОАО "Кубаньэнергосбыт", учитывая, что каждое дело может обладать своей спецификой и фактурой? Отвечая на этот вопрос, следует обратить внимание на то, что по аналогичному делу уже после принятия Постановления Президиума ВАС от 1 декабря 2009 г. N 1773/09 Коллегия судей ВАС РФ, отказывая в передаче дела в Президиум и передавая дело на новое рассмотрение (Определение об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ от 22 апреля 2011 г. N ВАС-1009/11 по делу N А13-223/2010), указала на необходимость разрешения практически тех же самых вопросов, которые изначально ставились в Определении от 13 апреля 2009 г. N ВАС-1773/09 по делу ОАО "Кубаньэнергосбыт". Так, по данному делу Коллегия судей ВАС РФ посчитала, что имеются основания для проверки в кассационном порядке законности принятых по делу судебных актов исходя из доводов УФАС по Вологодской области о доминировании ОАО "Вологодская сбытовая компания" (далее - ОАО "ВСК") на рынке электроэнергии, о взаимосвязи между действиями ОАО "ВСК" по отказу в согласовании ПСИ и невозможностью для ООО "Коммунэнергосбыт" получить доступ на оптовый рынок электроэнергии. Кассационная инстанция при повторном рассмотрении дела не нашла оснований для оставления в силе решения УФАС по Вологодской области и оставила в силе ранее принятые решения судов о его отмене. Данное решение суда кассационной инстанции было обжаловано НП "Совет рынка", и дело было передано в Президиум ВАС РФ для рассмотрения в порядке надзора. Президиум ВАС РФ Постановлением от 7 июня 2012 г. N 1009/11 оставил в силе решение УФАС по Вологодской области, отменив при этом решения по данному делу всех нижестоящих судов. Данное Постановление фактически обозначило новый поворот в судебной практике по данной категории дел. В настоящее время в ключе указанного Постановления Президиумом ВАС РФ 11 декабря 2012 г. уже было рассмотрено другое дело N А40-144041/10-147-957, по которому на момент подготовки текста настоящей статьи в картотеке арбитражных дел <1> опубликовано только Определение о передаче дела в Президиум ВАС РФ от 19 октября 2012 г. N ВАС-3660/12. -------------------------------- <1> http://kad. arbitr. ru/

На основе вышеуказанных судебных актов ВАС РФ хотелось бы изложить правовую позицию по вопросу о соотношении оптового и розничных рынков электроэнергии, наличия либо отсутствия возможности получить доступ к услугам администратора торговой системы оптового рынка в отсутствие ПСИ, согласованного смежным субъектом, последствий неправомерного отказа в согласовании ПСИ для развития конкуренции и других вопросов, которыми ранее задавались суды и, в частности, ВАС РФ.

О значении ПСИ

Согласно ст. 33 Федерального закона от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - ФЗ "Об электроэнергетике", Закон об электроэнергетике) функционирование коммерческой инфраструктуры ОРЭМ обеспечивается в том числе коммерческим оператором. В соответствии с п. 7 ст. 33 ФЗ "Об электроэнергетике" коммерческим оператором оптового рынка является хозяйственное общество, осуществляющее деятельность по организации торговли на оптовом рынке, связанную с заключением и организацией исполнения сделок по обращению электрической энергии, мощности и иных объектов торговли, обращение которых допускается на оптовом рынке. При этом указанная деятельность коммерческого оператора оптового рынка осуществляется им в соответствии с Правилами оптового рынка и на основании Договора о присоединении к торговой системе оптового рынка <1> (далее - Договор о присоединении). -------------------------------- <1> Документ опубликован на сайте НП "Совет рынка" по адресу: http://www. np-sr. ru/contract/joining/.

В силу того что без услуг, оказываемых организациями коммерческой инфраструктуры (в том числе коммерческим оператором), выход и участие на ОРЭМ невозможно, законодатель в ст. 21 ФЗ "Об электроэнергетике" предусмотрел полномочие Правительства РФ по утверждению правил недискриминационного доступа к услугам организаций коммерческой инфраструктуры и оказания этих услуг. В соответствии с указанной статьей, а также руководствуясь п. 2 ст. 30 ФЗ "Об электроэнергетике", согласно которому одним из принципов организации ОРЭМ является свободный недискриминационный доступ к участию в оптовом рынке всех продавцов и покупателей электрической энергии, соблюдающих установленные Правительством РФ Правила оптового рынка и удовлетворяющих требованиям в отношении субъектов оптового рынка, Правительство РФ, как указывалось выше, приняло Постановление от 27 декабря 2004 г. N 861 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям", которым утвердило Правила недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг. В соответствии со стандартной формой договора о присоединении к торговой системе оптового рынка, утвержденной НП "Совет рынка" на основании п. 3 ст. 33 ФЗ "Об электроэнергетике", п. п. 34 и 35 Правил оптового рынка <1> функции коммерческого оператора возложены на открытое акционерное общество "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии" (далее - ОАО "АТС"). -------------------------------- <1> На момент подготовки текста настоящей статьи данный нормативно-правовой акт уже не действует. Вместо него действуют Правила оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2010 г. N 1172 (далее - Правила оптового рынка N 1172), однако нормативно-правовое регулирование по вопросам, затронутым в настоящей статье, принципиально не изменилось. Ссылка на утратившие силу Правила оптового рынка обоснована еще и тем, что судебные акты содержат ссылки именно на эти Правила оптового рынка, поскольку решения антимонопольных органов принимались в период их действия. Далее, по возможности, будут проведены параллели между Правилами оптового рынка, которые утратили силу, и Правилами оптового рынка N 1172 путем ссылки на соответствующий пункт последних.

Из вышеизложенного следует, что для того, чтобы получить доступ на ОРЭМ организации, желающей торговать на оптовом рынке, среди прочего необходимо получить доступ к услугам ОАО "АТС" в соответствии с утвержденными Правительством РФ Правилами недискриминационного доступа, которые, в свою очередь, регулируют порядок обеспечения доступа к услугам ОАО "АТС" по организации функционирования торговой системы оптового рынка электрической энергии (мощности), а также порядок оказания этих услуг. Согласно п. 5 Правил недискриминационного доступа услуги по организации функционирования торговой системы оптового рынка могут быть оказаны лицам, получившим статус субъекта оптового рынка в соответствии с Правилами оптового рынка и предоставившим администратору торговой системы документы и информацию, предусмотренную п. п. 6 - 8 Правил недискриминационного доступа, а также подписавшим Договор о присоединении. В качестве одного из вышеуказанных документов, необходимых для получения доступа к услугам ОАО "АТС", в п. 7 Правил недискриминационного доступа назван документ, подтверждающий наличие согласованного со смежными субъектами оптового рынка перечня средств измерений для коммерческого учета электрической энергии (мощности). Следовательно, в силу п. 5 Правил недискриминационного доступа в отсутствие перечня средств измерений для целей коммерческого учета ОАО "АТС" не может оказывать субъектам оптового рынка услугу по организации торговли на оптовом рынке. Согласно ст. 35 ФЗ "Об электроэнергетике" получение юридическим лицом статуса субъекта оптового рынка, участника обращения электрической энергии на оптовом рынке представляет собой совершение им всех установленных процедур, необходимых для начала работы на оптовом рынке, в том числе: - проведение мероприятий технического характера, необходимых для получения статуса субъекта оптового рынка; - проведение иных мероприятий, предусмотренных правилами оптового рынка; - вступление в члены совета рынка и подписание договора о присоединении к торговой системе оптового рынка. В соответствии с п. 16 Правил оптового рынка <1> для получения права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке в соответствующих группах точек поставки (далее - ГТП) лицо, планирующее участвовать в торговой системе оптового рынка (далее - заявитель), обязано выполнить требования технического характера, установленные нормативно-правовыми актами и Договором о присоединении. -------------------------------- <1> См. также: подп. 2 п. 23 Правил оптового рынка N 1172.

Согласно указанному пункту Правил оптового рынка одним из требований технического характера является требование об обеспечении сбора, обработки и передачи участниками оптового рынка коммерческому оператору (ОАО "АТС") данных коммерческого учета, полученных с помощью средств измерений, соответствующих определенным Правилами оптового рынка требованиям и обеспечивающих коммерческий учет произведенной (потребленной) электрической энергии (мощности) в каждой точке (группе точек) поставки, с использованием которой заявитель планирует участвовать в торговле на оптовом рынке. В силу п. 2.5.7 Положения о порядке получения статуса и п. 2.2.9 Регламента допуска к торговой системе оптового рынка (приложение N 1 к Договору о присоединении) <1> субъект оптового рынка, намеренный осуществлять сделки купли-продажи электрической энергии (мощности) на оптовом рынке, обязан в том числе представить ОАО "АТС" перечни средств измерений для целей коммерческого учета, оформленные в соответствии с требованиями Положения о порядке получения статуса, согласованные с ОАО "СО ЕЭС" и со смежными субъектами оптового рынка. -------------------------------- <1> На момент рассмотрения дела арбитражными судами подлежала применению именно эта норма, однако в настоящее время данное требование содержится в п. 2.4.4.2 Регламента допуска к торговой системе оптового рынка (приложение N 1 к Договору о присоединении). Приложения к Договору о присоединении являются его неотъемлемой частью и опубликованы на сайте НП "Совет рынка" по адресу: http://www. np-sr. ru/contract/joining/marketnorem/.

В соответствии с подп. "г" п. 9 Правил недискриминационного доступа ОАО "АТС" вправе отказать заявителю в доступе к его услугам (по организации торговли на оптовом рынке) в случае, если заявитель не выполнил требования, установленные Договором о присоединении, в частности, вышеуказанное требование о представлении согласованного(-ых) со смежным(-и) субъектом(-ами) оптового рынка перечня(-ей) средств измерений для целей коммерческого учета. Таким образом, несмотря на отсутствие ПСИ в перечне, предусмотренном п. 6 Правил недискриминационного доступа, в силу подп. "г" п. 9 указанных Правил наличие согласованного со смежными субъектами оптового рынка ПСИ является одним из обязательных условий для получения субъектом оптового рынка доступа к услугам по организации функционирования торговой системы оптового рынка. Следует также обратить внимание на то, что если организация в соответствии со ст. 35 ФЗ "Об электроэнергетике", находясь на стадии получения статуса субъекта оптового рынка (т. е. ранее не имела такого статуса и не участвовала на оптовом рынке по другим ГТП), не предоставила ПСИ (т. е. не выполнила требования технического характера), то Наблюдательный совет НП "Совет рынка", руководствуясь п. 2.8.3 Положения о порядке получения статуса, вправе отказать заявителю в получении статуса субъекта оптового рынка и внесении в Реестр субъектов оптового рынка. Пунктом 8 Правил недискриминационного доступа предусмотрена обязанность смежных с заявителем субъектов оптового рынка обеспечить согласование с ним документов, подтверждающих обеспечение коммерческого учета произведенной (потребленной) на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в течение 30 дней со дня получения. Данная норма также конкретизирована в п. 6.7 Регламента коммерческого учета электроэнергии и мощности (приложение N 11 к Договору о присоединении) <1>, согласно которому смежные с заявителем участники оптового рынка обязаны согласовать Перечни средств измерений для целей коммерческого учета в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты их получения либо представить обоснованный отказ. -------------------------------- <1> Пункт 6.5 Регламента коммерческого учета электроэнергии и мощности (приложение N 11 к Договору о присоединении) в новой редакции.

Специфика рынков объясняется большим количеством особенностей и сложностью механизмов обращающихся на них товаров - электроэнергии и мощности. Субъект оптового рынка, необоснованно отказывающий в согласовании ПСИ, тем самым не исполняет своей обязанности и препятствует как получению лицом, обратившимся за согласованием, статуса субъекта оптового рынка, так и доступу к услугам ОАО "АТС", без чего, как указывалось выше, выход и осуществление торговли на ОРЭМ невозможно. Вывод о том, что оптовый рынок электроэнергии (мощности) не может функционировать в отсутствие лица, оказывающего услуги по организации торговли на оптовом рынке электроэнергии (мощности), и, в свою очередь, зависим от рынка услуг по организации торговли на оптовом рынке электроэнергии (мощности), был, в частности, сделан в Постановлении 9 ААС от 2 ноября 2009 г. по делу N А40-49507/09-149-318. Из всего вышеизложенного следует, что препятствование доступу лица к услугам ОАО "АТС", выраженное в необоснованном отказе от согласования ПСИ, автоматически влечет невозможность осуществления торговли данного лица на ОРЭМ. Подобные действия, как указал ВАС РФ, должны быть квалифицированы как нарушение запрета, установленного ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. С учетом изложенного, как справедливо указал ВАС РФ, выводы судов об отсутствии взаимосвязи между действиями смежного субъекта по отказу в согласовании ПСИ и невозможностью для заявителя получить доступ на оптовый рынок электроэнергии (мощности) являются необоснованными.

О признании ПСИ согласованным

В отношении случаев признания ПСИ согласованным следует особо отметить, что в соответствии с Положением о порядке получения статуса одним из обязательных условий для принятия решения о признании ПСИ согласованным является установление Конфликтной комиссией факта совершения нарушения смежным субъектом Правил оптового рынка, заключающегося в препятствовании доступу заявителя на ОРЭМ. Таким образом, вывод о соблюдении/несоблюдении правил и регламентов оптового рынка участниками процедуры согласования ПСИ может являться основанием для принятия соответствующего решения как Наблюдательным советом НП "Совет рынка", так и антимонопольным органом. При этом очевидно, что признание ПСИ согласованным не исключает самого факта препятствования допуску на ОРЭМ и не исключает ответственности лица, допустившего такое нарушение. Скорее наоборот, признание ПСИ согласованным свидетельствует о препятствовании допуску заявителя на ОРЭМ смежным субъектом. Процедура признания ПСИ согласованным, в свою очередь, призвана ускорить процедуру выхода на ОРЭМ с тем, чтобы заявитель не дожидался рассмотрения дела по существу в антимонопольных и судебных органах, тем более что в течение нескольких лет, как указывалось выше, складывалась негативная судебная практика по данному вопросу, что в принципе могло привести к невозможности выхода на ОРЭМ многих энергосбытовых организаций.

О соотношении оптового и розничных рынков электроэнергии

Согласно ст. 3 ФЗ "Об электроэнергетике" энергосбытовые организации - это организации, осуществляющие в качестве основного вида деятельности продажу другим лицам произведенной или приобретенной электрической энергии. Следует сразу отметить принципиальные различия между энергосбытовой организацией и гарантирующим поставщиком электрической энергии (далее - гарантирующий поставщик), который также осуществляет в качестве основного вида деятельности продажу другим лицам произведенной или приобретенной электрической энергии, однако, в отличие от энергосбытовой организации, обладает особым правовым статусом. Так, в соответствии со ст. ст. 2 и 37 Закона об электроэнергетике гарантирующим поставщиком является коммерческая организация, обязанная в соответствии с настоящим Федеральным законом или добровольно принятыми обязательствами в отношении энергопринимающих устройств, расположенных в его зоне деятельности, заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию. Деятельность гарантирующего поставщика подлежит государственному регулированию, что приводит к включению сбытовой надбавки в цену за электроэнергию, оплачиваемую соответствующими покупателями (потребителями) (за исключением населения и приравненным к нему категориям потребителей, для которых устанавливается тариф). Деятельность энергосбытовой организации, в отличие от гарантирующих поставщиков, не подлежит государственному регулированию. Цена или механизм определения цены, по которой электроэнергия будет продана такой организацией покупателю, зависит исключительно от волеизъявления сторон, зафиксированного в соответствующем договоре. С экономической точки зрения энергосбытовая организация призвана выступать конкурентом гарантирующего поставщика в зоне деятельности такого гарантирующего поставщика в силу того, что потенциально может предложить более выгодные условия энергоснабжения или продажи электроэнергии соответствующему потребителю (покупателю), например, за счет снижения цены на величину сбытовой надбавки гарантирующего поставщика. Таким образом, суть отношений между гарантирующим поставщиком и энергосбытовой организацией на розничном рынке заключается в состязательности за потребителей (покупателей) на розничном рынке электроэнергии, которая сопряжена с риском потери гарантирующим поставщиком соответствующих потребителей (покупателей) на розничном рынке. Энергосбытовая организация во исполнение своих обязательств перед потребителями (покупателями) должна где-то приобретать поставляемый им объем электроэнергии. Логика проста: для того чтобы продать какой-либо объем электроэнергии, его необходимо где-то закупить. В этом смысле энергосбытовая организация так же, как и гарантирующий поставщик, выступает посредником, сначала закупая электроэнергию (мощность), а затем реализуя. Разница лишь в том, что энергосбытовая организация, как указывалось выше, потенциально способна предложить более выгодные условия ее перепродажи. Энергосбытовая организация может закупить соответствующий объем на розничном рынке электроэнергии (на основании соответствующего договора заключаемого с гарантирующим поставщиком <1>) либо на ОРЭМ. В первом случае конкуренции с гарантирующим поставщиком не возникает, и такой способ закупки, в свою очередь, по общему правилу, не отвечает экономическим интересам энергосбытовой организации, поскольку цена закупки (с учетом сбытовой надбавки гарантирующего поставщика) будет превышать цену продажи потребителю (покупателю) (без учета сбытовой надбавки). Очевидно, что при такой схеме деятельность энергосбытовой организации становится убыточной. Во втором случае, участвуя в торговле на ОРЭМ, энергосбытовая организация получает возможность закупать электроэнергию (мощность) по цене оптового рынка и реализовывать ее на розничном рынке по цене контракта, заключенного с соответствующим потребителем (покупателем), которая, как правило, ниже цены аналогичного контракта с гарантирующим поставщиком, так как не включает в себя сбытовую надбавку гарантирующего поставщика. -------------------------------- <1> До момента регистрации на оптовом рынке ГТП в отношении соответствующего энергопринимающего оборудования и получения энергосбытовой организацией права на участие в торговле на ОРЭМ в такой ГТП весь объем электроэнергии в отношении этого или любого другого оборудования, находящегося в зоне деятельности гарантирующего поставщика, по общему правилу закупается таким гарантирующим поставщиком на оптовом рынке. Именно на этом основании гарантирующий поставщик имеет право реализовывать электроэнергию на розничном рынке как конечным потребителям электроэнергии, так и покупателям (энергосбытовым организациям).

С учетом изложенного, как правомерно указывает ВАС РФ, появление на розничном рынке электроэнергии (в соответствующих географических границах - зоне деятельности гарантирующего поставщика) энергосбытовой организации со статусом субъекта оптового рынка и возможностью участия в торговле на ОРЭМ не отвечает интересам гарантирующего поставщика, который является, как правило, единственным смежным субъектом оптового рынка. Поскольку для получения статуса субъекта оптового рынка и (или) получения права на участие в торговле на ОРЭМ по соответствующей ГТП необходимо согласование ПСИ, то успех в прохождении указанных регламентных процедур напрямую зависит от смежного участника оптового рынка. Как указывалось выше, суть ПСИ заключается в разделении и идентификации (описании) энергопринимающего оборудования, в отношении которого каждым из смежных субъектов ОРЭМ будут совершаться сделки на оптовом рынке. Для этого в ПСИ вносятся (согласуются) сведения о граничащих элементах энергопринимающего оборудования и электросетевого хозяйства, сведения о приборах учета, измеряющих объемы потребленной электрической энергии (мощности) в точках поставки, сформированных на границе балансовой принадлежности, и другая информация, позволяющая корректно организовать участие смежных субъектов в торговле на оптовом рынке. Таким образом, смежным субъектом, от которого зависит выход энергосбытовой компании на оптовый рынок по соответствующим точкам поставки, в рассматриваемой ситуации является приобретающий электроэнергию на оптовом рынке и доминирующий на розничном рынке гарантирующий поставщик <1>, который имеет экономический интерес к созданию препятствий к выходу потенциального конкурента на оптовый рынок электроэнергии (в качестве покупателя) в новых точках поставки для осуществления торговли на розничном рынке (в качестве продавца). -------------------------------- <1> На практике может возникнуть ситуация, когда смежным субъектом ОРЭМ может являться другая энергосбытовая организация или иной тип участника ОРЭМ, но такие случаи выходят за пределы исследования настоящей статьи. Здесь лишь можно отметить, что обычно такие смежные субъекты не имеют экономического интереса препятствовать выходу на ОРЭМ и в таких случаях споры по ПСИ могут носить технический, "политический" или организационный характер.

При таких обстоятельствах, как указал ВАС РФ, выводы судов о разности оптового и розничных рынков, а также недоказанности доминирования гарантирующего поставщика являются несостоятельными. Кроме того, как указывалось выше, ВАС РФ на этом фоне сделал еще целый ряд общеправовых выводов. Так, ВАС РФ указал на то, что негативные последствия могут возникнуть на нескольких рынках (в рассматриваемом случае - на оптовом и розничном). При квалификации действий в качестве злоупотребления должно быть установлено доминирующее положение лица на том рынке, находясь и пользуясь своим доминирующим положением на котором, в том числе в совокупности с иными обстоятельствами, оно может оказывать негативное влияние на конкуренцию. При этом отрицательные последствия от злоупотребления, предусмотренного ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, могут быть выявлены как на одном и том же рынке (рынке доминирования), так и на ином рынке вследствие тех же действий. Подводя итог вышесказанному, отметим, что специфика рынков объясняется большим количеством особенностей обращающихся на них товаров - электроэнергии и мощности. В связи с этим выражаем надежду на то, что в дальнейшем суды смогут детально разбираться в сложностях электроэнергетической отрасли и всесторонне, полно, справедливо и своевременно рассматривать дела по существу.

Название документа