Договор о долевом участии в инвестировании строительства и договор простого товарищества

(Мошкина Л. Н.)

("Юрист", N 2, 2002)

Текст документа

ДОГОВОР О ДОЛЕВОМ УЧАСТИИ В ИНВЕСТИРОВАНИИ СТРОИТЕЛЬСТВА

И ДОГОВОР ПРОСТОГО ТОВАРИЩЕСТВА

Л. Н. МОШКИНА

Называя так свою статью, я не преследовала цели подробно и поочередно рассказать сначала об одном договоре, а затем о другом. Моя цель в ином - дать сравнительный анализ этих договоров и доказать, что они имеют различную правовую природу.

По сути, определение правовой природы договора - это прерогатива суда, который рассматривает спор, возникший на основании неисполнения или ненадлежащего исполнения условий договора. Стороны, заключая договор, обычно мало обеспокоены даже тем, как назвать этот договор, не говоря уже о том, чтобы определять еще и его правовую природу.

Но, как говорится, к юристу не ходи, а каждый предприниматель понимает, что договор считается заключенным, когда стороны достигли соглашения по всем необходимым (существенным) условиям договора, скрепили бумагу печатями, ударили по рукам и разлили шампанское по бокалам. И все идет замечательно, пока не возникнет спор, не начнется судебное заседание и судья не спросит: "А какова правовая природа спорного договора?".

Вот уже лет 10 как на рынке недвижимости в России появилась и обретает крупные масштабы такая форма приобретения недвижимости, как долевое участие в инвестировании строительства. Долевыми инвесторами могут выступать как физические, так и юридические лица. Документом, регулирующим эти правовые отношения, является договор о долевом участии в инвестировании строительства. Правовую базу составляют Федеральный закон "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений" от 25.02.99, а также Закон РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" от 26.06.91, действующий в части норм, не противоречащих Федеральному закону 1999 г.

Сразу скажу, что в ГК РФ такого договора, как договор о долевом участии в инвестировании строительства жилья, нет. Указанные Законы также не дают определения этого договора. В ст. 7 Закона 1991 г. указано, что: "1. Основным правовым документом, регулирующим производственно - хозяйственные и другие взаимоотношения субъектов инвестиционной деятельности, является договор (контракт) между ними.

Заключение договоров (контрактов), выбор партнеров, определение обязательств, любых других условий хозяйственных взаимоотношений, не противоречащих законодательству РСФСР и республик в составе РСФСР, является исключительной компетенцией субъектов инвестиционной деятельности..."

В ФЗ N 39 так регулируется эта проблема: "1. Отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с ГК РФ".

Пробел в правовом регулировании договора об инвестировании дает обильную пищу для его толкования.

Так, договор о долевом участии в инвестировании строительства относят к разряду договоров возмездного оказания услуг, строительного подряда, предварительных, купли - продажи недвижимости, простого товарищества.

Спорить по поводу отнесения договора об инвестировании ко всем этим договорам, кроме последнего, мне бы не хотелось, т. к. эти высказывания носят достаточно единичный характер. Совсем по-другому обстоит дело с договором простого товарищества. Отождествление договора об участии в инвестировании с договором простого товарищества имеет уже довольно массовый и устойчивый характер. Во-первых, я сталкивалась с достаточно большим количеством публикаций по этому вопросу, во-вторых, столкнулась с тем, что арбитражная практика в основном рассматривает это отождествление положительно, в-третьих, оказалось, что и Пенсионный фонд РФ согласен с этим.

В апреле 2001 г. предприятие, основным видом деятельности которого является инвестиционно - строительная и которое работает с применением договора о долевом участии в инвестировании строительства, являющееся основным инвестором и выполняющее функции Заказчика - Застройщика, подало в Арбитражный суд иск о расторжении договора о долевом участии в инвестировании с Долевым инвестором - юридическим лицом, который не выполнял в полном объеме свои обязанности по инвестированию. В договоре не было предусмотрено ведение общего бухгалтерского учета и составление единого баланса. Долевой инвестор должен был инвестировать свою долю по распорядительным письмам Основного инвестора и по его цене. Однако на суде Долевой инвестор мотивировал свой отказ от дальнейшего инвестирования тем, что Основной инвестор в обоснование своей цены не представлял ему первичные бухгалтерские документы, не согласовывал с ним сделки, совершаемые во исполнение основного договора. Ни первое, ни второе не было предусмотрено в договоре. На предложение Основного инвестора об уменьшении доли Долевого инвестора пропорционально внесенным инвестициям последний ответил отказом.

На первом же судебном заседании судья попросила стороны определить правовую природу договора. Основной инвестор определил его как договор о долевом участии в инвестировании строительства, который заключен в соответствии с Федеральным законом "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений" 1999 г. Долевой инвестор в свою очередь утверждал, что это договор простого товарищества.

Судья отказала в удовлетворении иска, указав, что правовых оснований для расторжения этого договора нет. Стороны, одна с удовлетворением, другая с разочарованием, пришли к выводу, что судья приняла позицию Долевого инвестора в определении спорного договора как договора простого товарищества.

Арбитражный суд часто исходит из того, что договор о долевом участии в инвестировании является договором о совместной деятельности, также при рассмотрении исков долевых инвесторов об истребовании в натуре доли построенного объекта. Иск включает требования долевых инвесторов к Основному инвестору о передаче квартиры или другой недвижимости в построенном объекте в размере, определенном в договоре. На практике этот размер определяется из расчета стоимости строительства единицы площади на момент заключения договора. Сумма инвестиций должна быть фиксированна на весь период строительства. Но так как строительство занимает не один год, его стоимость соответственно непрерывно растет. Основной инвестор на этом основании требует от инвестора уплаты дополнительных взносов. В случае отказа Основной инвестор передает Долевому инвестору лишь ту долю в объекте недвижимости (единиц площади), которую удалось построить на внесенную последним сумму, т. к. фактическая стоимость строительства определяется на момент его окончания (распределения долей). Арбитражный суд в таких случаях принимает позицию ответчика (Основного инвестора).

Мнение Пенсионного фонда РФ по этому поводу изложено в письме N ВП-09-25/7938 от 01.10.01 "О существенных условиях договоров долевого участия в строительстве". В этом письме указано, что договор долевого участия в строительстве следует квалифицировать как договор простого товарищества. Приводятся два аргумента: вклады сторон и наличие у них по договору общей цели. По договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной, не противоречащей закону, цели. Стороны по договору долевого участия в целях осуществления совместной деятельности также вносят и объединяют свои вклады.

Существенным условием договора простого товарищества является наличие у сторон по договору общей цели. Наличие общей цели означает на практике, что ни одна из сторон не покупает у другой стороны товары, работы или услуги и ни одна из сторон не вправе извлекать прибыль и обогащаться за счет другой стороны. Это, по мнению Пенсионного фонда, также присуще и договору долевого участия в строительстве.

С этими аргументами хочется поспорить.

В соответствии с ч. 1 ст. 1041 ГК РФ "по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной, не противоречащей закону, цели".

Участники договора простого товарищества, таким образом, должны как внести вклады, так и принимать непосредственное участие в деятельности товарищества. В договоре о долевом участии в инвестировании никто не обязывает Долевого инвестора к участию в строительстве, его единственной обязанностью является обязанность оплатить свою долю в строительстве (деньгами или иным имуществом).

Цели договора простого товарищества: извлечение прибыли всеми его участниками или достижение иной, не противоречащей закону, цели.

Что касается получения прибыли, то Долевой инвестор по договору об инвестировании ни при каких обстоятельствах не может получить прибыль, т. к. он лишь строит, инвестирует свою квартиру. Прибыль он может получить, если продаст свою готовую квартиру (по завершении строительства и оформления ее в собственность) по цене, превышающей сумму внесенных инвестиций.

Основной инвестор (инвестиционная компания) всегда получает прибыль от такой деятельности, иначе бы она ею не занималась.

Из этого следует, что цели сторон договора о долевом участии в инвестировании различны. Долевой инвестор по итогам строительства имеет цель получить жилье в собственность для проживания в нем самому с членами своей семьи, а Основной инвестор (инвестиционная компания) инвестирует строительство не для проживания, а исключительно для извлечения прибыли.

Б. В. Муравьев в статье "Договор с участием инвесторов в строительстве", доказывая, что нельзя отождествлять договор простого товарищества и договор о долевом участии в инвестировании строительства, пишет, что Долевые инвесторы заключают договор только с Основным инвестором (инвестиционной компанией), а друг с другом - нет. То есть этот договор является, как правило, двусторонним. Многосторонняя связь между всеми долевыми инвесторами и основным инвестором отсутствует. Поэтому достижение цели договора - строительства объекта недвижимости - не является условием договоренности сторон.

Инвесторы также не договариваются и о соединении вкладов; свои взносы они вносят в инвестиционную компанию.

В договоре о долевом участии в инвестировании строительства, пишет Б. В. Муравьев, нельзя определить общую цель деятельности сторон; ею не может быть строительство части объекта, т. к. ее достичь можно только при создании всего объекта в целом. Но строительство объекта в целом также не может являться общей целью деятельности Основного инвестора и Долевого инвестора, т. к. размер вкладов каждого из них дает возможность создать лишь часть (долю) объекта недвижимости.

Еще одно очень важной отличие, по мнению Б. В. Муравьева, состоит в следующем. В соответствии со ст. 1048 ГК РФ прибыль, полученная товарищами в результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело, если иное не предусмотрено договором простого товарищества или иным соглашением товарищей. Соглашение об устранении кого-либо из товарищей от участия в прибыли ничтожно.

Если придерживаться позиции отождествления договора простого товарищества и договора о долевом участии в инвестировании строительства, то предполагается, что построенный объект недвижимости поступает в общую собственность Долевого и Основного инвесторов. Однако на практике в договорах о долевом участии собственником доли (квартиры) становится Долевой инвестор. Весь объект по долям переходит в собственность Долевых инвесторов. Основной инвестор не получает права собственности на готовый объект. Его выгода состоит в получении разницы между суммой инвестиционных взносов долевых инвесторов и суммой фактических затрат (себестоимости) строительства объекта недвижимости.

В соответствии с ч. 2 ст. 1043 ГК РФ ведение бухгалтерского учета общего имущества товарищей может быть поручено ими одному из участвующих в договоре простого товарищества юридических лиц.

Здесь я хотела бы обратиться к теории права и немного поговорить о диспозитивных и императивных нормах. Нормы относятся к диспозитивным, если в числе обстоятельств, обусловливающих реализацию правовой нормы, указано решение участников правоотношения, возникающего на основе альтернативы, т. е. быть или не быть этому отношению, либо если им предоставлено право определить, конкретизировать возникающие права и обязанности. Ч. 2 п. 4 ст. 421 ГК РФ так определяет диспозитивную норму: "В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней". При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой. В нормативных актах это выглядит так: излагается правило и добавляется, что эта норма действует, если стороны в договоре не установили иное.

Нормы относятся к императивным, если и основания возникновения правоотношения, и его содержание четко и детально определены нормативным актом и не предусмотрено право сторон на иное их трактование. В соответствии с п. 1 ст. 422 договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Таким образом, норма п. 2 ст. 1043 является императивной и должна обязательно применяться во всех договорах простого товарищества. По этому поводу даются разъяснения в утвержденных Приказом Минфина от 24.12.98 N 68н Указаниях об отражении в бухгалтерском учете операций, связанных с осуществлением договора простого товарищества.

В соответствии с этими Указаниями имущество, внесенное участниками договора простого товарищества, учитывается на отдельном балансе у того его товарища, которому в соответствии с договором поручено ведение общих дел участников договора. Данные отдельного баланса в баланс организации - товарища, ведущего общие дела, не включаются. При организации бухгалтерского учета товарищ, ведущий общие дела в соответствии с договором простого товарищества, обеспечивает обособленный учет операций по каждому договору простого товарищества и операций, связанных с выполнением своей обычной деятельности. Кроме того, для расчетов по деятельности, связанной с осуществлением договора простого товарищества, открывается отдельный банковский счет. Для каждого договора простого товарищества открывается отдельный субсчет, внутри которого ведется аналитический учет по каждому из участников договора.

В договоре долевого участия в инвестировании ведение совместного бухгалтерского учета и составление единого баланса не предусмотрено. Стороны (юридические лица и предприниматели) самостоятельно ведут бухгалтерию по своей деятельности; деятельность по инвестированию, строительству объекта недвижимости учитывается Основным инвестором в общем для всей его хозяйственной деятельности бухгалтерском учете. Граждан (Долевых инвесторов) вообще все это мало волнует. Им важно лишь, чтобы строительство было завершено к намеченному сроку, с надлежащим качеством, без повышения стоимости.

Серьезным аргументом в обоснование отличия договора простого товарищества от договора в долевом участии в инвестировании является определение ответственности по этим договорам.

В соответствии со ст. 1047 ГК РФ "1. Если договор простого товарищества не связан с осуществлением его участниками предпринимательской деятельности, каждый товарищ отвечает по общим договорным обязательствам всем своим имуществом пропорционально стоимости его вклада в общее дело.

По общим обязательствам, возникшим не из договора, товарищи отвечают солидарно.

2. Если договор простого товарищества связан с осуществлением его участниками предпринимательской деятельности, товарищи отвечают солидарно по всем общим обязательствам независимо от оснований их возникновения".

По договору о долевом участии в инвестировании строительства единственной обязанностью Долевого инвестора является внесение инвестиций за свою долю в полном объеме и в указанные сроки. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения этой обязанности он подвергается штрафным санкциям и (или) договор с ним расторгается. Но сам процесс строительства объекта недвижимости не зависит от нарушения условий договора Долевым инвестором в связи с незначительностью размера инвестиций в долю по сравнению с масштабами всего строительства. А вот если Основной инвестор начнет работать кое-как, тогда дом просто перестанет строиться и превратится в долгострой или так и останется незавершенкой. Именно поэтому вся ответственность лежит на Основном инвесторе, который отвечает за весь ход строительства, включая выбор площадки, получение правоустанавливающих документов, заключение договоров на проектирование, подряд, привлечение инвестиций, сдачу объекта и помощь в оформлении права собственности на квартиры или другую недвижимость. Исполнение условий договора надлежащим образом для Основного инвестора важно и по той причине, что от разумного вложения инвестиций зависит в конечном итоге размер его прибыли, которая до начала строительства просчитывается лишь приблизительно, пусть и с большим процентом вероятности.

Кроме того, по договору простого товарищества важен личностный фактор непосредственного участия в договоре каждого из товарищей. Так, в соответствии со ст. 1050 ГК РФ договор простого товарищества прекращается вследствие невозможности по предусмотренным в этой статье причинам принимать участие в договоре, за исключением случаев, если договором простого товарищества или последующим соглашением не предусмотрено сохранение договора в отношениях между остальными товарищами.

В договоре долевого участия такого фактора нет. Долевой инвестор может как сам инвестировать, так и за него это может сделать любое другое лицо, физическое или юридическое, и даже государство, например, выдавая ему жилищную субсидию. На любом этапе реализации договора Долевой инвестор может уступить свое право требования к Основному инвестору другому лицу, заключив соответствующий договор.

В связи с вышеизложенным я считаю, что договор о долевом участии в инвестировании строительства жилья и договор простого товарищества - это два совершенно различных по своей правовой природе договора, одному из которых посвящена целая глава ГК РФ и множество комментариев, а другому, не менее применяемому на практике, не посвящено ничего, кроме спорных высказываний. По-моему, это несправедливо.

В заключение я хочу дать определение договора о долевом участии в инвестировании строительства как договора, по которому одна сторона - Основной инвестор (юридическое или физическое лицо) направляет собственные и (или) привлеченные средства на строительство объекта недвижимости, а другая сторона - Долевой инвестор принимает участие в процессе инвестирования строительства в части стоимости определенной доли в объекте недвижимости, на которую он по завершении строительства приобретает право собственности.

Данный договор заключается на основании ФЗ N 39 от 25.02.99 "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", ст. 8 которого указывает, что отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора, заключенного в соответствии с ГК РФ, а конкретно - в соответствии со ст. 421 ГК РФ о свободе договора: "1. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора...

2. Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами...

4. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда соответствующее условие предписано законом или иными правовыми актами".

Принцип свободы договора, изложенный выше, является одним из основных начал (принципов) гражданского законодательства, которые базируются на нормах Конституции и выражают сущность гражданско - правовых отношений.

Название документа