Особенности правовых средств предотвращения недружественных поглощений

ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВЫХ СРЕДСТВ ПРЕДОТВРАЩЕНИЯ НЕДРУЖЕСТВЕННЫХ ПОГЛОЩЕНИЙ <1>

А. А. БЕГАЕВА

Бегаева А. А., кандидат юридических наук, докторант Института государства и права РАН.

Исторически процессы слияний и поглощений компаний стали формироваться в странах с развитой рыночной экономикой, в результате чего они получили достаточное отражение в зарубежном законодательстве. Нормативные акты, регулирующие данные процессы, разработаны как в отдельных странах, так и в наднациональном законодательстве стран Европы, а именно в актах Европейского союза. Характерным примером этого служит Директива Европейского парламента и совета 2004/25/СЕ от 21 апреля 2004 года, касающаяся публичных предложений о приобретении, которая регулирует основные принципы и способы слияния и поглощения компаний. Она устанавливает единые правовые нормы в отношении контроля и регулирования агрессивных слияний и поглощений компаний в рамках Европейского союза. При этом каждое европейское государство имеет свое национальное законодательство, устанавливающее процедуры слияния и поглощения компаний, ответственность за нарушения его норм в случаях осуществления недружественного поглощения. Так, подобные нормы предусмотрены в актах правовой системы Великобритании (Закон "О компаниях" 1985 года, нормативные акты Банка Англии, Министерства торговли и промышленности, Кодекс Сити о поглощениях и слияниях), Швеции (Акт о компаниях 1977 года), Германии (Закон об акционерных обществах и Закон о поглощениях 1991 года, Закон об операциях с ценными бумагами от 06.09.65), Бельгии (Королевский указ Бельгии от 8 ноября 1989 года о поглощениях и изменениях в контроле), Нидерландов (Гражданский кодекс Нидерландов) и в соответствующих актах других стран. Однако общепризнано, что наиболее разработанной правовой базой в вопросах корпоративных слияний и поглощений является законодательство США. Как обоснованно отмечает Н. Б. Рудык, подавляющее большинство методов защиты, которые используют корпорации, работающие на других развитых рынках корпоративного контроля, в большей или меньшей степени копируют практику американского рынка <2>. Законодательство США особенно интересно с той точки зрения, что каждый штат имеет свою нормативно-правовую базу, включая законодательные акты и судебные прецеденты. Наиболее отлаженной судебной системой в сфере корпоративных отношений считается судебная практика штата Делавэр, отчасти от того, что именно там зарегистрировано огромное количество крупных корпораций, включая, например, "General motors" и "Mobil", а также более половины компаний, котирующихся на Нью-Йоркской фондовой бирже. -------------------------------- <2> См.: Рудык Н. Б. Методы защиты от враждебного поглощения. М.: Издательство "Дело", 2006. С. 7.

В юридической и экономической литературе достаточно полно описаны способы и методы слияний и поглощений в зависимости от периода развития американского бизнеса. Так, американские исследователи, проанализировав развитие экономики США, отмечают пять периодов высокой активности в области слияний и поглощений, называя эти периоды волнами слияний и приводя при этом примеры особенностей для каждого периода, показав, как эволюционируют законодательство и деятельность лиц, осуществляющих слияния и поглощения корпораций. Так, в фундаментальных исследованиях приводятся эмпирические данные о влиянии слияний и поглощений на экономику государства в целом, о влиянии данных процессов на деятельность корпорации и на благосостояние акционеров данного общества, американскими правоведами и экономистами выявлены мотивы слияний и поглощений с экономической, правовой и психологической точек зрения, исследованы типы слияний (горизонтальные, вертикальные, горизонтально-вертикальные). Американскими учеными разработан понятийный аппарат, описаны основные способы поглощений, механизмы защиты от недружественных поглощений. При этом названия способов недружественных поглощений и защитных мероприятий достаточно своеобразны. Многие из них вошли и в российскую практику, о чем можно судить по терминам "золотые парашюты", "ядовитые пилюли", "противоакулий репеллент", "белые рыцари" и т. д. Исследуя состояние рынка корпоративного контроля, ими выявлена следующая тенденция: чем ближе к нашему времени, тем меньше доля враждебных поглощений в общих объемах рынка корпоративного контроля. В этом сходятся все эмпирические исследования. При этом враждебные поглощения, конечно, проводятся как в США, так и в других европейских странах, но это уже, как подчеркивается в литературе, скорее экзотика, нежели обычная практика. Например, в Дании за последние 10 - 15 лет было проведено не более десяти сделок, которые могли бы претендовать на звание враждебных поглощений. В других европейских странах такие сделки вообще проводятся раз в 10 лет <3>. -------------------------------- <3> См.: Рудык Н. Б. Методы защиты от враждебного поглощения. М.: Издательство "Дело", 2006. С. 49.

Анализируя причины, в связи с которыми враждебные поглощения в западной практике стали нечастым явлением, необходимо прежде всего отметить ведущую роль законодательства. Так, Н. Б. Рудык в своем исследовании рассматриваемого факта ссылается на данные Нельсона и других ученых, которые пришли к выводу, что законодательные акты, усложняющие процедуру проведения враждебного поглощения, вкупе с так называемыми ядовитыми пилюлями, проводят к снижению количества враждебных поглощений <4>. -------------------------------- <4> См.: Рудык Н. Б. Методы защиты от враждебного поглощения. М.: Издательство "Дело", 2006. С. 79.

Подобную тенденцию отмечает также и Патрик Гохан, указывающий, что объединенный эффект от налоговых штрафов, поправок в уставных документах, направленных против гринмейла, а также от боязни судебных издержек вызвали практически исчезновение гринмейла из сферы поглощений периода 1990-х гг. <5>. В частности, законодательные акты США, регулирующие процессы слияний и поглощений как дружественных, так и недружественных, подразделяются на три категории: законы о ценных бумагах, антимонопольные законы и законы штатов о корпорациях. -------------------------------- <5> См.: Гохан П. Слияния, поглощения и реструктуризация компаний. М., 2006. С. 257.

Если говорить о законах США о ценных бумагах, то это прежде всего Закон о биржах 1934 года, Закон Уильямса, которые детально устанавливают процедуры и требования о раскрытии информации о приобретателях компании. Так, в соответствии с разделом 13(d) Закона Уильямса покупатель, который намеревается получить контроль над корпорацией, должен раскрыть акционерам компании следующую информацию: - название и адрес компании-эмитента, тип приобретаемых ценных бумаг; - предоставить подробную информацию о прошлом частного лица, подающего информацию, включая любые уголовные преступления в прошлом; - число акций, фактически находящихся в собственности покупателя; - цель сделки; - источник средств, использованных для финансирования приобретения акций компании. Характеризуя антимонопольные законы США, следует прежде всего выделить Антитрестовский закон Шермана, Закон Клейтона, Закон о Федеральной торговой комиссии 1914 года, не позволяющие компаниям уменьшать конкуренцию в процессе слияний и поглощений. В качестве примера сделки, которая была оспорена Министерством юстиции в 2000 году, было поглощение "Sprint" на сумму 115 млрд. долларов США со стороны "MCI WorldCom". Среди причин, из-за которых антимонопольные органы оспорили данную сделку, было опасение, что резко возрастут тарифы на междугородные переговоры. Помимо отмеченного, в США в каждом штате разработаны и приняты противозахватные законы. Они стали разрабатываться еще в конце 1960-х годов. Так, противозахватный закон штата Делавэр указывает, что нежелательный покупатель, приобретающий более 15 процентов акций компании-цели, не может завершить поглощение в течение трех лет, за исключением следующих обстоятельств: если покупатель приобретает 85 процентов или более акций компании-цели; если две трети акционеров одобряют поглощение; если совет директоров и акционеры решают не использовать противозахватные положения закона. Наиболее сильным противозахватным законом в США считается закон штата Пенсильвания. Этот закон ограничил право голоса любого инвестора или группы лиц, которые приобретают 20 процентов и более акций компании-цели. Кроме того, этот закон позволяет пенсильванским корпорациям подавать в суд на "контролирующее частное лицо или группу", определяемые как владеющие 20-процентной долей собственности с правом голоса, чтобы добиться лишения всех прибылей краткосрочных инвесторов, которые избавляются от своих акций в течение 18 месяцев после приобретения контроля. Также вышеуказанным законом была предоставлена защита работающим по трудовым соглашениям, и в случаях успешного враждебного поглощения увольняемым сотрудникам гарантировалось выходное пособие. Необходимо обратить внимание на то, что само терминологическое понимание поглощения, как дружественного, так и враждебного, в зарубежных странах существенно отличается от подобных транзакций в России. Под дружественным слиянием и поглощением на западных рынках понимается прежде всего процесс, при котором покупатель подает в уполномоченный орган (Комиссия по ценным бумагам и биржам - в США, Комитет по слияниям и поглощениям - в Великобритании, Комиссия по ценным бумагам - в Канаде) заявление о доверенности (proxy statement), которое после одобрения данным органом направляется акционерам, которые на общем собрании акционеров либо одобряют данную сделку, либо не одобряют. Под недружественным же поглощением понимается прежде всего рассылка непосредственно акционерам писем, содержащих желание покупателя приобрести акции компании. В зарубежных странах тактика слияний и поглощений также существенно отличается от способов и методов, которые применялись и применяются в России в настоящее время. Так, в зарубежных странах используются, как правило, три тактики: "медвежьи объятия", тендерное предложение, битва за доверенности. "Медвежьи объятия" - это стратегия, которая заключается в рассылке писем менеджерам и членам совета директоров корпорации-цели с предложением о приобретении их компании и явном выражении намерения обратиться напрямую к акционерам с тендерным предложением, если направленное предложение не будет принято руководством компании-цели. Пример эффективного "медвежьего объятия" описан в книге П. Гохана, имевшего место 3 апреля 2001 года, когда "American International Group" присоединилась к торгам за "American General Corp.", выступив в предложении Prudential PLC в качестве альтернативного покупателя <6>. -------------------------------- <6> См.: Гохан П. Слияния, поглощения и реструктуризация компаний. М., 2006. С. 304.

В отличие от данной стратегии, тендерное предложение заключается в предложении о выкупе акций компании, адресованном напрямую акционерам компании-цели. Иной подход наблюдается, когда речь идет о такой стратегии, как битва за доверенности с целью недружественного поглощения, при которой акционер или группа акционеров пытаются получить контроль над компанией или произвести изменения в компании через использование механизма корпоративного голосования с помощью доверенностей. Наличие хорошо разработанного в указанных зарубежных странах законодательства, устанавливающего способы и методы поглощений, а также тактики противодействия корпоративным захватам, позволяет прийти к выводу, что в них слияния и недружественные поглощения в отличие от России носят более цивилизованный характер <7>. -------------------------------- <7> См.: Молотников А. Слияния и поглощения. Российский опыт. М.: Издательство "Вершина", 2006. С. 25.

В России рынок слияний и поглощений начал развиваться только в 1990-х годах XX века. Но вместе с тем стал привычным и неотъемлемым явлением экономики Российского государства. По статистическим данным, в Российской Федерации количество сделок по слияниям и поглощениям компаний год от года увеличивается. Активный рост указанных сделок, на мой взгляд, свидетельствует о благоприятном экономическом климате в России, инвестиционной активности российских бизнес-структур. Например, в 2006 году, исходя из данных периодического обзора, проводимого журналом "Слияния и поглощения", в России зафиксировано 344 сделки на общую сумму 42,3 млрд. долларов США. Эти показатели превышают аналогичные данные за 2005 год по количеству сделок на 26,0%, по сумме - на 30,2%. При этом эксперты отмечают, что важной тенденцией становятся трансграничные сделки. Так, всего было заключено 92 сделки на сумму 15 млрд. долларов США, что составляет 35,4% всего рынка M&A. В 2005 году доля трансграничных сделок достигла лишь 23,5%. Это свидетельствует о том, что рынок слияний и поглощений с участием российских компаний становится все больше интернациональным <8>. Кроме того, специалисты отмечают положительную тенденцию, связанную с активным вовлечением на рынок слияний и поглощений регионов России. -------------------------------- <8> См.: Итоги 2006 года на рынке M&A: реванш частного бизнеса // Слияния и поглощения. 2007. N 1 - 2 (47 - 48). С. 17 - 20.

Экономические реалии диктуют необходимость создания хорошо разработанной нормативно-правовой базы, которая отражала бы понятийный аппарат, процедуры слияний и поглощений, ответственность сторон в случае нарушения обязательств при совершении подобных сделок. Последнее особенно важно, потому что как только покупатель приобретает бизнес, он нередко начинает сталкиваться с многочисленными проблемами: с различными исковыми требованиями, налоговыми претензиями, связанными с ранее применяемыми схемами налоговой оптимизации, с искаженными финансовыми отчетами, не учтенными в бухгалтерском балансе обязательствами компании, с протоколами собраний, которые в дальнейшем оспариваются акционерами или участниками компании, и так далее. При заключении трансграничных сделок неурегулированным остается вопрос и о применяемом праве при заключении подобных сделок, о соблюдении и правильном применении налогового и антимонопольного законодательства и многие другие вопросы. В настоящее время вопросы процессов слияний компаний в Российской Федерации регулируются различными нормативными правовыми актами. Основными среди них являются следующие акты: - Гражданский кодекс Российской Федерации <9>, устанавливающий общие начала регулирования процесса реорганизации юридических лиц в форме слияния и присоединения; -------------------------------- <9> СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 410.

Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" <10>; -------------------------------- <10> СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785.

Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <11>, устанавливающий процедуру уведомления или получения предварительного согласия антимонопольного органа на совершение сделок с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций; -------------------------------- <11> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3434.

Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" <12>, определяющий порядок создания, реорганизации, ликвидации акционерных обществ, правовое положение акционеров и акционерных обществ, устанавливающий права и обязанности их акционеров. Важным нововведением указанного Закона стали нормы, установившие процедуру приобретения более 30% акций открытого акционерного общества. Специальная новая глава указанного Закона в юридической литературе называется законом о поглощении, так как она регулирует процедуру дружественного поглощения компании при помощи направления добровольного или обязательного предложения. -------------------------------- <12> СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1.

Так, в соответствии с п. 1 ст. 84.2 Закона об акционерных обществах лицо, которое приобрело более 30% общего количества акций открытого общества, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) или с момента, когда это лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет указанным количеством таких акций, обязано направить акционерам - владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг (далее - обязательное предложение). Этим Законом устанавливаются требования к содержанию публичной оферты, к срокам принятия, последствиям несоблюдения направления обязательного предложения. В целях защиты прав акционеров Законом предусмотрено, что обязательное предложение до направления его в общество должно быть направлено в федеральный орган по рынку ценных бумаг, который рассматривает данное предложение на соответствие его требованиям законодательства. В настоящее время в России понятийный аппарат слияния и поглощения разработан в основном только на доктринальном уровне. Большее значение правоведы придают, как правило, понятию "поглощение", так как термин "слияние" является правовым и нашел отражение в Гражданском кодексе РФ, в Федеральных законах "Об акционерных обществах", "Об обществах с ограниченной ответственностью" и других нормативных правовых актах. Вместе с тем понятие "поглощенные" вызывает разногласия среди ученых. Прежде всего ряд из них считают поглощение одним из способов реорганизации юридического лица, наиболее близкого к слиянию и присоединению, другие связывают поглощение с установлением контроля над корпорацией <13>. -------------------------------- <13> См.: Спиридонова А. В. Правовые проблемы "слияний и поглощений" корпораций в РФ // Актуальные проблемы частноправового регулирования. Материалы Всероссийской IV научной конференции молодых ученых. Самара, 2004. С. 35; Ионцев М. Г. Корпоративные захваты: слияния, поглощения, гринмэйл. М.: Ось 89, 2003. С. 3.

Терминологические трудности в настоящее время вызваны отсутствием в законодательстве полного и четкого определения данного понятия. Правда, оно встречается в отдельных правовых актах. Так, в частности, в ранее действовавшем Временном положении "О холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества", утвержденном Указом Президента от 16.11.1992 N 1392 <14>, под поглощением понимается приобретение одним предприятием контрольного пакета другого предприятия. В рекомендательном акте федерального органа исполнительной власти по ценным бумагам - в Кодексе корпоративного поведения - под поглощением понимается приобретение тридцати и более процентов размещенных обыкновенных акций <15>. Однако данные акты по своему характеру не регулируют рынок слияний и поглощений компаний, не отражают наиболее болезненную сферу для российского рынка, связанную с недружественными поглощениями компаний, которые приносят непоправимый ущерб экономике государства. -------------------------------- <14> Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1992. N 21. Ст. 1731. <15> Вестник ФКЦБ. 2002. N 4.

В России с увеличением количества слияний и поглощений компаний увеличилось и количество недружественных поглощений. Так, по данным журнала "Слияния и поглощения", в 2006 году стоимость 82 компаний, вовлеченных в корпоративные конфликты, превысила 5,2 млрд. долларов США <16>. Начавшихся в прошлом году конфликтов больше, чем завершенных (25 против 19). Негативным фактом является то, что недружественным поглощениям подвержены экономически стабильные и развивающиеся компании. В настоящее время отраслевые предпочтения на рынке недружественных слияний и поглощений отданы таким отраслям, как машиностроение, пищевая промышленность, деревообрабатывающая и целлюлозно-бумажная промышленность, топливно-энергетический комплекс, телекоммуникации. -------------------------------- <16> См.: Итоги 2006 года на рынке M&A: реванш частного бизнеса // Слияния и поглощения. 2007. N 1 - 2 (47 - 48). С. 26.

Учитывая возросшее количество недружественных поглощений и наносимый этими процессами вред, на региональном и муниципальном уровнях стали разрабатываться и приниматься различные нормативные правовые акты. Так, в частности, в Постановлении правительства Москвы от 2 мая 2006 г. N 282-ПП, которым утверждена городская межведомственная комплексная программа "Государственная поддержка граждан на рынке финансовых услуг и защита интересов Москвы как собственника корпоративных ценных бумаг (2006 - 2008 гг.)" (далее - Программа) <17>, отмечается, что тревожной тенденцией является рост числа попыток за счет враждебных поглощений предприятий перепрофилировать или полностью закрыть производство вполне конкурентоспособной на мировом рынке продукции, что также ведет к сокращению занятости и обострению социальных проблем в регионе. -------------------------------- <17> Вестник мэра и правительства Москвы. 2006. N 27.

В данной Программе отражается один из способов недружественного поглощения компании - уменьшение доли города Москвы в уставных капиталах предприятий за счет выпуска дополнительных акций. В связи с этим основные цели, которые ставят разработчики указанной Программы, - защита интересов Москвы как собственника мажоритарных и миноритарных пакетов корпоративных ценных бумаг; снижение количества корпоративных захватов и поглощений, способных нанести экономический ущерб городу Москве как владельцу акционерной собственности, и попыток "размывания" государственных долей в уставных капиталах акционерных обществ; снижение числа пострадавших в мошеннических схемах на финансовом и фондовом рынках за счет предотвращения финансовых афер и конфликтных ситуаций, связанных с обманом граждан. Также правительством города Москвы в целях сохранения и развития научно-промышленного потенциала города Москвы, защиты производственных интересов организаций промышленности и прикладной (отраслевой) науки от недружественных поглощений, приводящих к разрушению научного и промышленного потенциала города, разработана городская целевая программа "Комплексная программа промышленной деятельности в городе Москве на 2007 - 2009 гг." (Постановление правительства Москвы от 5 декабря 2006 г. N 943-ПП) <18>. В данной Программе подчеркивается, что проблемой, существующей в городе Москве и порождающей недружественные поглощения предприятий, является то, что уровень инвестиционной привлекательности организаций промышленности ниже уровня инвестиционной привлекательности земельных участков, на которых они расположены. Поэтому поглотителей интересует прежде всего земельный участок, а не промышленные предприятия и их экономическое развитие, то, что большой коллектив работников остается без рабочих мест, а в итоге все эти факторы отрицательно отражаются на экономике города. -------------------------------- <18> Вестник мэра и правительства Москвы. 2007. N 1.

Наряду с отмеченным, в целях избежания попыток недружественного поглощения отраслевых институтов, которые проводят исследования и разработки прикладного характера, правительством Москвы от 5 сентября 2006 г. N 658-ПП утверждена Концепция инновационной политики города Москвы <19>. Она предусматривает комплекс мер по сохранению и развитию прикладной науки в городе с разработкой и реализацией мероприятий по предотвращению недружественных поглощений, захватов и необоснованного перепрофилирования отраслевых институтов. В Концепции отмечено, что именно эти институты осуществляют всю инновационную деятельность, именно они сегодня еще имеют квалифицированные кадры, знающие реальную экономику и умеющие осваивать инновации. Предприятия в основном сохранили инфраструктуру, необходимую для разработки и внедрения передовых достижений науки. Причем эту инфраструктуру можно легко модернизировать, приспособив ее к современным рыночным условиям. Это проще, дешевле и быстрее, чем создавать ее заново. -------------------------------- <19> Вестник мэра и правительства Москвы. 2006. N 52.

Подобные концепции в целях защиты предприятий от недружественных поглощений разработаны и утверждены применительно также к другим отраслям промышленности, примером чего служит Постановление правительства Москвы от 10 января 2006 г. N 2-ПП "О Концепции закона города Москвы "О продовольственной безопасности города Москвы" <20>. -------------------------------- <20> Вестник мэра и правительства Москвы. 2006. N 8.

В Постановлении правительства Москвы от 12 апреля 2005 г. N 221-ПП "О дополнительных мерах по сохранению и развитию научного и промышленного потенциала города Москвы" <21> указывается, что одним из приоритетных направлений деятельности органов исполнительной власти города Москвы наряду с сохранением и развитием научного и промышленного потенциала города Москвы, эффективным использованием имущественно-земельных комплексов организаций промышленности и науки, созданием новых высокопроизводительных мощностей является предупреждение нанесения ущерба городу от недружественных поглощений организаций промышленности и науки. -------------------------------- <21> Вестник мэра и правительства Москвы. 2005. N 27.

В Московской области в целях создания необходимых условий для экономического развития региона, социальной и правовой защиты работников и членов их семей на основе принципов социального партнерства заключено областное трехстороннее (региональное) соглашение между правительством Московской области, Московским областным объединением организаций профсоюзов и объединениями работодателей Московской области на 2006 - 2008 годы (далее - Соглашение). Указанное Соглашение является правовым актом, регулирующим социально-трудовые отношения в Московской области и устанавливающим общие принципы проведения согласованной социально-экономической политики в Московской области в 2006 - 2008 годах. Стороны Соглашения взяли на себя обязательства по предотвращению банкротства и необоснованной реорганизации платежеспособных предприятий либо недружественных поглощений, учитывать мнение областной организации отраслевого профсоюза и работников организации-должника при подготовке решения о ее продаже, ликвидации или банкротстве. В отдельных муниципальных образованиях Московской области в целях предотвращения недружественных поглощений на нормативной основе создаются соответствующие рабочие группы. Примером может служить постановление главы города Климовска Московской области от 12.09.2005 N 936 "О создании рабочей группы Климовска по предупреждению и пресечению правонарушений при смене собственников хозяйствующих субъектов" <22>. Указанная группа создана с целью более эффективного и своевременного противодействия противоправным действиям при смене собственников, оперативного информирования центральных органов исполнительной власти для принятия ими соответствующих мер, предотвращения втягивания в корпоративные конфликты правоохранительных органов и привлечения общественности к борьбе с недружественными поглощениями. Подобные рабочие группы созданы в Ленинском, Химкинском и иных районах Московской области <23>. -------------------------------- <22> См.: www. klimovsk. ru. <23> См.: распоряжение главы муниципального образования "Ленинский район" Московской области от 22 июля 2005 года N 2200-р/о "О создании рабочей группы по предупреждению и пресечению правонарушений при смене собственников предприятий Ленинского района"; Постановление главы Химкинского района Московской области от 13 июля 2005 г. N 108 "О создании рабочей группы по предупреждению и пресечению правонарушений при смене собственников хозяйствующих субъектов".

В других регионах Российской Федерации создаются специальные комиссии по защите предприятий от недружественных поглощений. Так, для организованного административного противодействия недружественным поглощениям в Санкт-Петербурге была создана Межведомственная комиссия по вопросам экономической безопасности. Однако все вышеуказанные региональные и муниципальные нормативные акты лишь констатируют негативные факторы от такого явления, как недружественное поглощение, не наделяя создаваемые комиссии и группы реальными полномочиями и возможностями, способными предотвратить недружественный захват предприятия. Такое положение в большей степени обусловлено тем, что недружественное поглощение в России кардинальным образом отличается от недружественного поглощения в зарубежных странах. Как обоснованно отметил Рудык, недружественное поглощение в России - это попытка установления полного контроля над корпорацией вопреки не только действующему менеджменту, но и собственникам <24>. Хорошо известно, что ни одно недружественное поглощение в России не обходится без привлечения административного ресурса, налоговых органов, заказных судебных решений и применения незаконных обеспечительных мер. При этом, как отмечают практические юристы в области слияний и поглощений, в частности Николай Разоренов, сегодня практически любой конфликт, связанный с недружественным поглощением, сопровождается возбуждением уголовного дела <25>. Поэтому одно из главных отличий российского недружественного поглощения от западного состоит в применяемых при поглощении методах. -------------------------------- <24> См.: Рудык Н. Б. Методы защиты от враждебного поглощения. М.: Издательство "Дело", 2006. С. 125. <25> См.: Итоги 2006 года на рынке M&A: реванш частного бизнеса // Слияния и поглощения. 2007. N 1 - 2 (47 - 48). С. 27.

Так, методы недружественного поглощения, широко используемые в зарубежных странах, в виде описанных выше тактик "медвежьи объятия", борьбы за доверенности, тендерных предложений, в России практически не применяются. Дело в том, что акционерный капитал в России является более концентрированным. В большинстве компаний акционер или группа акционеров пытаются аккумулировать в своих руках контрольный пакет акций, чтобы избавиться от миноритарных акционеров. Избавление от миноритарных акционеров вызвано различными причинами: миноритарный акционер, обладая даже одной акцией, имеет право участвовать в собрании акционеров, знакомиться с информацией, получать дивиденды, обжаловать решения общего собрания в арбитражном суде, налагать обеспечительные меры и т. д. Прецедентов, когда миноритарный акционер, злоупотребляя своими правами, обращается в судебные органы с целью блокировать деятельность компании, огромное количество. Поэтому в России лица, планирующие захват компании, используют иные методы. Специфические российские методы, которые используются при недружественном слиянии и поглощении, можно условно классифицировать на две группы: методы, находящиеся в правовом поле; методы, выходящие за рамки правового поля. Методы, находящиеся в правовом поле, - это способы поглощения, которые используются в рамках действующего законодательства. При этом захватчиками используются коллизии норм, их пробельность, недостатки законодательства. Характерным примером данного метода, который длительное время использовался захватчиками, но в дальнейшем потерял свою актуальность в связи с изменением в правовом регулировании, являлся метод с использованием процедуры банкротства предприятий. С 1998 по 2004 год способ захвата предприятий с использованием процедуры банкротства предприятий оставался одним из самых распространенных. Об этом свидетельствуют данные судебно-арбитражной статистики и практики за период 1998 - 2002 годов. Так, в 1998 году в арбитражные суды поступило 12781 заявление, в 1999 году - 15583, в 2000 году - 24874, в 2001 году - 55934, в 2002 - 106647 заявлений <26>. При этом за этот период реально признано банкротами 27400 предприятий, то есть практически в 13 раз меньше, чем пытались представить заявители. -------------------------------- <26> См.: Некрасов О. С. О проблемах арбитражного судопроизводства, обусловленных недостатками закона о банкротстве // Судебно-арбитражная практика Московского региона. Вопросы правоприменения. 2005. N 2. С. 30.

Руководителями Федеральной службы по финансовому оздоровлению признано, что около трети всех банкротств в России приходилось на "заказные" банкротства, примерно треть кредиторов была заинтересована не в получении денег, а в смене собственника. То есть банкротства носили признаки фиктивности или преднамеренности <27>. С принятием нового Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" <28> количество заявлений, направляемых в арбитражные суды, резко уменьшилось, так как он максимально закрыл лазейки для использования банкротства как инструмента передела собственности <29>. Таким образом, устранение возможности использования рассматриваемого метода в большой степени, на мой взгляд, зависит от качества законодательного регулирования. -------------------------------- <27> См.: Бурмистрова Т., Карелин А. Банкротства в современной России: результаты и практика применения // Право и экономика. 2004. N 3. С. 25. <28> СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190. <29> См.: Дорохина Е. Г. Государственное регулирование в сфере банкротства // Право и экономика. 2006. N 2. С. 10.

В настоящее время разработаны несколько законопроектов, направленных на устранение "лазеек" в российском корпоративном законодательстве в сфере слияния и поглощения компаний. Основные из них - проект Федерального закона "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (в части совершенствования механизмов разрешения корпоративных конфликтов), а также проект Федерального закона "О внесении изменений в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации". Первым законопроектом, прошедшим первое чтение в Государственной Думе ФС РФ, предлагается внести изменения и дополнения в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, в Налоговый кодекс Российской Федерации, в Трудовой кодекс Российской Федерации, в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, в Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", в Федеральный закон "Об акционерных обществах", в Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью", в Федеральный закон "О производственных кооперативах", в Федеральный закон "О сельскохозяйственной кооперации", в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и в Федеральный закон "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг". Принципиальными нововведениями этого законопроекта являются предложения: - о введении понятия корпоративного спора; - об отнесении к подведомственности арбитражных судов широкого круга корпоративных споров, в том числе связанных с назначением (избранием), прекращением, приостановлением полномочий и ответственностью лиц, входящих (входивших) в состав органов управления и контроля юридического лица, в том числе ревизионных комиссий (ревизоров), а также лиц, входящих (входивших) в коллегиальные органы или осуществляющих функции единоличного исполнительного органа юридического лица; - о закреплении исключительной подсудности корпоративных споров по месту нахождения юридического лица, в связи с деятельностью, управлением или участием в котором возник корпоративный спор; - о закреплении наложения обеспечительных мер в арбитражном суде по месту нахождения юридического лица, в связи с деятельностью, управлением или участием в котором возник корпоративный спор; - о закреплении в Арбитражном процессуальном кодексе РФ специальной главы, посвященной рассмотрению корпоративных споров, предусматривающей следующие особенности: - об обеспечении доступа к информации юридического лица и его участников при наличии корпоративного спора в производстве арбитражного суда; - об установлении сокращенного срока для обжалования определений арбитражного суда; - о введении нового института обращения в арбитражный суд представителя в защиту нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов других лиц по их просьбе. Проект Федерального закона "О внесении изменений в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации" предусматривает нормы о возможности закрепления в уставе хозяйственного общества случаев, когда достоверность протокола заседания органов управления такого общества, в том числе об избрании нового руководителя, должна быть удостоверена нотариусом. Данное удостоверение протоколов позволит, считаю, если не избежать, то, во всяком случае, уменьшить количество подделок протоколов заседаний органов его управления и представления в регистрирующие органы неуполномоченными лицами заявлений о внесении в содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц сведения изменений, касающихся, в частности, лица, имеющего право без доверенности действовать от имени юридического лица. Характеризуя методы, выходящие за рамки правового поля, следует подчеркнуть, что это методы, связанные с прямым нарушением действующего законодательства. К указанным методам можно отнести мошенничество, фальсификацию документов, злоупотребления должностными полномочиями, злоупотребления при выпуске ценных бумаг, подделка, изготовление и сбыт поддельных документов, штампов, печатей, угрозы, корпоративный шантаж и другие. Однако Уголовный кодекс не содержит норм, позволяющих многие действия, применяемые рейдерами, считать уголовно наказуемыми. На мой взгляд, для борьбы с указанными методами необходимо усовершенствовать уголовное законодательство, разработать специальные программы по борьбе с экономическими преступлениями в сфере слияний и поглощений компаний. В настоящее время антирейдерские поправки в уголовное законодательство разработаны Торгово-промышленной палатой РФ. Автор проекта Р. Волчек считает, что "недружественные поглощения приняли такой широкий масштаб, а Уголовный кодекс РФ, с одной стороны, не поспевает, а с другой стороны - те 30 экономических статей, по которым следственные органы квалифицируют деяния "черных" рейдеров, настолько разбросаны, что представляют трудность при квалификации. Поэтому возникла необходимость сгруппировать и разработать статьи, которые были бы прямо направлены на борьбу с недружественными поглощениями" <30>. -------------------------------- <30> Нобатова М. Вор должен сидеть в тюрьме // Слияния и поглощения. 2007. N 1 - 2. С. 100.

Название документа