Представление интересов и конфликты интересов в современном акционерном, банковском и профессиональном праве (к догматике современного правового регулирования ведения чужих дел)
(Хопт К.) ("Вестник гражданского права", 2008, N 2) Текст документаПРЕДСТАВЛЕНИЕ ИНТЕРЕСОВ И КОНФЛИКТЫ ИНТЕРЕСОВ В СОВРЕМЕННОМ АКЦИОНЕРНОМ, БАНКОВСКОМ И ПРОФЕССИОНАЛЬНОМ ПРАВЕ
(К ДОГМАТИКЕ СОВРЕМЕННОГО ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ВЕДЕНИЯ ЧУЖИХ ДЕЛ <*>)
К. ХОПТ
Хопт Клаус (Klaus Hopt), professor Dr. h. c. mult., родился 24 августа 1940 г. в Тюбингене, с 1995 г. управляющий директор Института зарубежного и международного частного права им. Макса Планка в Гамбурге, специалист в области немецкого и европейского корпоративного, финансового, торгового и банковского права, член группы экспертов ЕС по разработке концепции регулирования европейского права компаний, преподавал в университетах Италии, Франции, США, Японии.
"Представление интересов и конфликты интересов" - это круг актуальных основополагающих вопросов современной экономики услуг, отличительным признаком которой является повсеместное усложнение отношений, справиться с которым можно лишь при помощи посредников, специализированных услугодателей и представителей интересов. В силу своей профессии они принимают на себя обязанность по представлению интересов других лиц и обещают ее исполнять, отодвигая свои интересы на второй план и не отдавая необъективного предпочтения иным интересам других лиц. Это справедливо в равной мере для членов правления и наблюдательного совета, для банков, комиссионеров, торговых представителей и адвокатов, аудиторов, маклеров и профессиональных фидуциарных управляющих всех видов <1>. Конфликты интересов широко распространены в современном обществе - в политике и между партиями, в прессе, в экономике и банковской сфере, а также в науке, что, к сожалению, можно наблюдать на примере Президиума Немецкого научно-исследовательского общества. Гвидо Росси (Guido Rossi), основатель итальянского картельного права и член High Level Group of Company Law Experts (Высокая экспертная группа по корпоративному праву) при Европейской комиссии, считает специализацию и конфликты интересов системообразующими признаками современного общества <2>. -------------------------------- <1> Частноправовое поручение в основных чертах на практике восходит к возмездному самостоятельному ведению чужих дел. Несмотря на некоторое сходство в проблемах и способах их решения, в данной работе не рассматриваются конфликты интересов и обязанность участников обществ соблюдать лояльность по отношению друг к другу (об этом см.: Lutter. AcP 180 (1980) 84, ZHR 162 (1998) 164; Wiedemann. FS Heinsius, 1991. S. 949 (953 ff, 954)): обязанность соблюдать лояльность по отношению к партнерам простирается не так далеко, как обязанность по отношению к компании. То же касается стоящих особняком трудовых отношений, при рассмотрении которых в немецком праве на частноправовую догматику накладываются идеи социальной защиты, что в итоге зачастую оборачивается во вред тем, кого следует защищать. Кроме того, Treuepflichten в корпоративном и в трудовом праве развивались независимо друг от друга и без оглядки на институт поручения. Интересные догматические параллели можно провести с представлением интересов в семейных и наследственных отношениях, например при опеке и исполнении завещания. <2> Rossi. In conflitto epidemico. Milano, 2003; Vgl. auch Demski. Corporate Conflicts of Interest // Journal of Economic Perspectives 17 (2003) 51; Engel. Causes and Management of Conflicts // Journal of Institutional and Theoretical Perspectives 159 (2003) 1 (2 et seq.).
Те, кто выбрал представление интересов своей профессией, должен получать за счет этой деятельности средства к существованию и подвергается искушению втайне предпочесть интересам менее опытного и осведомленного клиента собственные финансовые и иные интересы. В современной экономической науке под лейтмотив конфликтов "принципал - агент" развивается самостоятельное и быстро завоевывающее популярность направление, которое пришло из США и сегодня имеет прочные позиции в Европе <1>. Главный вопрос в том, как с помощью договорных и институциональных мер можно обеспечить достаточный контроль принципала/"хозяина дела" над агентом/представителем интересов. Применительно к акционерному обществу используется понятие корпоративного управления, или corporate governance, а также, в сравнительно-правовом аспекте, comparative corporate governance <2>. По существу речь идет о том, что Адам Смит еще в 1776 г. в своем знаменитом произведении "Исследование о природе и причине богатства народов" описывал следующим образом: "Вряд ли стоит ожидать от директоров компании, управляющих чужими деньгами, а не своими собственными, что они будут проявлять в отношении компании такую же беспокойную бдительность, которую обычно проявляют партнеры в простом товариществе... Поэтому небрежность и расточительство всегда в той или иной степени будут иметь место в управлении делами такой компании" <3>. Современными примерами этого являются дело Шафгоч (Schaffgotsch) в Федеральном Верховном суде Германии <4>, в котором председатель наблюдательного совета акционерного общества выступал за выдачу векселя на крупную сумму в пользу своего банка, испытывавшего затруднения, а также проходящие сейчас в США и других странах масштабные судебные процессы, в центре которых стоят конфликты интересов с участием аналитиков рынка ценных бумаг, только казавшихся независимыми, а реально действовавших в интересах инвестиционных банков, своими оценками способствуя увеличению спроса <5>. Здесь также следует упомянуть действия председателя профсоюза Верди Франка Бзирске (Frank Bsirske), бесцеремонно продолжающего занимать должность заместителя председателя наблюдательного совета в акционерном обществе "Люфтганза" (Lufthansa AG). В декабре 2002 г. он организовал забастовку в аэропорту, которая повлекла для АО "Люфтганза", хотя оно и не участвовало непосредственно в тарифном конфликте, возникновение миллионных убытков. Акционеры "Люфтганза" на общем собрании в июне 2003 г. отвергли - единичный случай - его отставку, единственного из членов наблюдательного совета <6>. -------------------------------- <1> Mattei. Comparative Law and Economics, Ann Arbor 1997; Eidenmuller. JZ 2001, 1041; Fleischer. ZGR 2001, 1. <2> Hopt/Kanda/Roe/Wymeersch/Prigge, eds. Comparative Corporate Governance. Oxford, 1998. <3> Book 5, Ch. 1.3.1.2, 5th ed. London, 1789. <4> BGH, NJW 1980, 1629; об этом Ulmer, NJW 1980, 1603, а также Lutter, ZHR 145 (1981) 224. <5> Например: "Morgan Stanley lasst LVMH-Klage nicht auf sich sitzen, Die Investmentbank reagiert mit einer Gegenklage auf Vorwurfe wegen Interessenkonflikten", FAZ Nr. 123, 28.05.2003, S. 19. <6> "Lufihansa-Aktionare verweigern Bsirske die Entlastung", FAZ Nr. 140, 20.06.2003. S. 17 sowie. S. 20 (Kommentar). О конфликтах интересов с участием представителя работников в наблюдательном совете см.: III, 3.
Конфликты возникают не только между чужими интересами, которые лицо обязалось представлять, но и между собственными интересами этого лица. Современное представление интересов на профессиональной основе влечет за собой столкновение различных интересов других лиц. При этом, с одной стороны, может случиться так, что одно лицо представляет однонаправленные интересы нескольких клиентов в отношениях с третьим лицом. Примерами являются распределение банком ценных бумаг во время эмиссии в пользу предпочитаемых клиентов при превышении спроса над предложением, постоянная практика на ушедшем в прошлое Новом Рынке (Neuer Markt) <1> или произвольная передача маклером выгодного объекта одному из многих клиентов. С другой стороны, лицо, представляющее интересы других лиц, может быть посредником между клиентами со встречными интересами. Примерами подобных конфликтов являются постоянные для эмиссионных банков коллизии интересов между эмитентом и инвестором, а также, особенно в последнее время, случаи крупных юридических фирм при смене партнерств и слияниях, последствиями которых становится возрастающее и едва прослеживаемое международными концернами совпадение представителей различных сторон в одном лице. -------------------------------- <1> Существовавший в 1997 - 2003 гг. сегмент биржи Deutsche Borse. (Примеч. пер.)
Имеются ли для конфликтов интересов правовые решения, которые будут содержать более тонкие ответы, чем Евангелие от Матфея 6:24: "Никто не может служить двум господам..."? Или, так как конфликты интересов являются системным фактором современного общества, остается последовать призыву Гвидо Росси (Guido Rossi) о развитии профессиональной и предпринимательской этики, которая очень важна, однако, когда ситуация становится серьезной, является лишь паллиативом?
I. Представление интересов <1> членами органов управления, договоры о представлении интересов и профессии, содержанием которых является деятельность в интересах других лиц: обзор
1. Представление интересов членами органов управления, в частности правления и наблюдательного совета акционерного общества. В частноправовой сфере хорошо разработаны обязанности членов органов управления по представлению интересов. Речь идет об обязанности соблюдать лояльность, возложенной на руководителей акционерной компании <1>, в частности на членов правления и наблюдательного совета акционерного общества. Федеральный Верховный суд применительно к этому вопросу говорит о заботливости, которую "следует проявлять обычному предпринимателю, занимающему ответственную руководящую позицию при самостоятельной доверительной деятельности по осуществлению интересов других лиц" <2>. Связанные с этим обязанности по защите интересов детально разработаны в Германии - в частности, в немецком Кодексе корпоративного управления (Deutscher Corporate Governance Kodex) <3>, - а также в других правопорядках <4>, например в США, Англии, Франции и Швейцарии. Как было показано в эталонной работе Роберта Кларка (Robert Clark) уже в 1986 г., обязанность соблюдать лояльность не только служит акционерам, но и способствует реальной конкуренции и интересам рынка <5>. -------------------------------- <1> Подробнее об этом: Fleischer. WM 2003, 1045; Mollers в Hommelhoff/Hopt/von Werder, Hrsg. Handbuch Corporate Governance, 2003. S. 405; Merkt. ZHR 159 (1995) 423; в сравнительно-правовом аспекте: Hopt. Self-Dealing and Use of Corporate Opportunity and Information: Regulating Directors' Conflicts of Interest, in: Hopt/Teubner, eds. Corporate Governance and Directors Liabilities. Berlin/New York, 1985. P. 285 (zit: Hopt. Conflicts of Interest). Кроме того, например, для Англии: Law Commissions, Company Directors: Regulating Conflicts of Interests and Formulating a Statement of Duties, Law Com No. 261 (September 1999), а также Kasolowsky. Fiduciary Duties in Company Law. Baden-Baden, 2003; fur die USA: Clark. Corporate Law, Aspen Law & Business 1986, § 4 (P. 141 et seq.) и American Law Institute, Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations. St. Paul/Minn, 1994. Part V: Duty of Fair Dealing; для Франции: Schmidt D. Les conflits d'interets dans la societe anonyme. Paris, 1999; для Швейцарии: Forstmoser. Liber Amicorum Schulin, 2002. S. 9. <2> BGHZ 129, 30 (34) для GmbH; в частности: GrossKoAktG/Hopt, 4. Aufl. 1999, § 93 Rn 12, 144 ff. <3> Deutscher Corporate Governance Kodex i. d.F. 21.05.2003 (Fassung 2002 in ZIP 2002, 452, NZG 2002, 273, AG 2002, 236) п. 4.3 для членов правления и п. 5.5 для членов наблюдательного совета; о Кодексе: Peltzer. Deutsche Corporate Governance, Ein Leitfaden, 2003; Ringleb/Kremer/Lutter/von Werder. Deutscher Corporate Governance Kodex, Kommentar. 2003; Handbuch Corporate Governance/Lutter. S. 737. Praxisbericht bei Seibt, AG 2003, 465. <4> Подтверждение в: Fleischer. WM 2003, 1045 (1047 f); GrossKoAktG/Hopt, § 93 Rn 12, Rn 526 f. <5> Clark. § 4.2.1 (P. 151).
2. Договорные обязанности по представлению интересов, возложенные на лиц, ведущих чужие дела, в частности комиссионеров, маклеров и иных услугодателей. Договорные обязанности по представлению интересов разнообразны по своему виду и оформлению. Часть из них типизирована в законе, например, для комиссии, маклерского договора или договора о торговом представительстве. Комиссионер обязан действовать за счет другого лица с должной заботой и "при этом придерживаться интересов комитента" (§ 384, абз. 1, Торгового уложения Германии <1>). Он обязан в случае столкновения его собственных интересов с интересами комитента известить об этом комитента либо отклонить комиссию; если он принимает комиссию, то обязан отодвинуть свои интересы на второй план <2>. Маклер состоит со своим принципалом в особом доверительном отношении, которое обязывает его соблюдать в разумных пределах интересы принципала <3>. Как на профессионала и представителя интересов на него возлагаются широкие обязанности по информированию клиента <4>. Маклер обязан раскрыть информацию о конфликте интересов, например, при наличии у него собственной заинтересованности при заключении договора купли-продажи либо при одновременном осуществлении деятельности в пользу контрагента по сделке <5>. При неразрешимости конфликта интересов маклер обязан отказаться от поручения, если только клиент, обладая полной информацией о конфликте, не пожелает продолжить деятельность <6>. В особых случаях, когда речь идет о недобросовестном представлении маклером обеих сторон сделки, может иметь место лишение права на вознаграждение (§ 654 ГГУ). -------------------------------- <1> Торговое уложение Германии от 10 мая 1897 г. (Handelsgesetzbuch). (Примеч. пер.) <2> RG, JW 1901, 408; Baumbach/Hopt. HGB, 31. Aufl. 2003, § 384 Rn 1; о конфликтах интересов в отношениях по договору комиссии: Hopt. Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, 1975. S. 478 ff; Koller. BB 1978, 1733. <3> BGH, WM 1978, 245 (246), NJW 1983, 1847 (1848); Staudinger/Reuter. BGB, 13. Bearb. 1995, § 652, 653 Rn 182 ff; Baumbach/Hopt. 31. Aufl., § 93 Rn 24 ff. <4> Palandt/Sprau. BGB, 62. Aufl. 2003, § 652 Rn 14. <5> Baumbach/Hopt. § 93 Rn 30. <6> BGH, NJW 1983, 1848.
В случае (возмездного) ведения чужих дел клиент перекладывает заботу о собственных интересах на другое лицо <1>. Среди множества договоров о ведении чужих дел в современной сфере услуг выделяются банковские сделки, при совершении которых конфликты между интересами клиентов и собственными интересами, а также между интересами нескольких клиентов случаются особенно часто и порождают богатую судебную практику <2>. Здесь следует также упомянуть договор о торговом представительстве, который подробно регулируется нормами Торгового уложения Германии (§ 84 и последующие) и для которого § 86, абз. 1, специально определяет, что торговый представитель обязан заключать сделки либо содействовать их заключению и "при этом соблюдать интересы предпринимателя". По всеобщему мнению, эта обязанность по соблюдению интересов распространяется на любую деятельность торгового представителя в пользу предпринимателя <3>. В то время как обычный торговый представитель заботится об интересах только одного предпринимателя, представитель одновременно нескольких фирм обязан соблюдать интересы каждого клиента, что влечет возникновение особых конфликтов интересов <4>. Из обязанности представления интересов для торгового представителя следует запрет конкуренции в течение всего срока действия договора без особого соглашения об этом <5>. Аналогичные принципы действуют и при модификациях договора в отношениях, в частности, с дистрибьюторами, франчайзи, торговыми агентами, а также управляющими имуществом и другими лицами <6>. -------------------------------- <1> BGHZ 45, 223 (228 f); об особенностях защиты интересов при ведении чужих дел: Staudinger/Martinek. 13. Bearb. 1995, § 675 Rn A 36 ff. <2> Примеры в: Hopt. Kapitalanlegerschutz. S. 478 ff. <3> Hopt. Handelsvertreterrecht, 3. Aufl. 2003, § 86 Rn 20. <4> Там же. § 86 Rn 24. <5> Казуистика там же. § 86 Rn 26 ff. <6> Palandt/Sprau. § 675 Rn 9 ff, 21 ff.
3. Профессиональные обязанности банков, аудиторов и адвокатов по представлению интересов. Отношения по представлению интересов, важные для неограниченного круга лиц, часто регулируются нормами публичного права, так, например, отношения с участием кредитных учреждений и организаций, оказывающих услуги в сфере ценных бумаг, - Законом о кредитном деле (Gesetz uber das Kreditwesen) и Законом о торговле ценными бумагами (Gesetz uber den Wertpapierhandel), аудиторов - Положением об аудиторах (Wirtschaftspruferordnung - Gesetz uber eine Berufsordnung der Witschaftsprufer), адвокатов - Положением об адвокатуре (Bundesrechtsanwaltsordnung). Таким образом, наряду с обязанностями, возникающими на основании договора или вследствие участия в органе управления, можно говорить о профессиональных обязанностях по представлению интересов. Это выражение понимается в более узком значении, чем в ст. 12 Основного Закона, и в более широком значении, чем в понятии свободных профессий <1>. -------------------------------- <1> К теории и догматике профессионального права и профессиональной ответственности: Hopt. AcP 183 (1983) 608; Hirte. Berufshaftung, 1996; Lang. AcP 201 (2001) 451.
Примерами из законодательства, регулирующего рынок капитала, являются центральные § 31 и 32 Закона о торговле ценными бумагами <1>. Они содержат нормы профессионального поведения, и с их помощью законодатель публично-правовыми методами пытается урегулировать конфликты интересов для защиты инвесторов и нормального функционирования рынка капитала, поскольку конфликты интересов могут помешать эффективному распределению капитала <2>. Для аудиторов § 43 Положения об аудиторах устанавливает общие профессиональные обязанности. К ним относится прежде всего независимое осуществление профессиональной деятельности. Аудитор должен действовать беспристрастно, особенно при составлении заключений и отчетов о проверках. Согласно § 49 Положения об аудиторах, аудитор обязан отказаться от исполнения своих обязанностей, если "имеются опасения пристрастного отношения при исполнении поручения". Независимость аудиторов стала предметом бурных обсуждений на международном уровне и в Германии после предпринимательских скандалов и банкротств предприятий, например компании Enron <3>. "Адвокат не вправе представлять встречные интересы" - выходящая за рамки простого правила поведения запрещающая норма § 43a, абз. 4, Положения об адвокатуре <4>. Помимо интересов конкретного доверителя ею защищаются отношения "адвокат - клиент" в принципе и, наконец, доверие к самой системе правосудия. Этот запрет вносит в современную адвокатскую практику существенные проблемы, и его слишком строгое применение может стать препятствием для мобильности и конкуренции <5>. Действительно, другие правопорядки, например британский, содержат явно более гибкие модели регулирования <6>. -------------------------------- <1> Согласно § 31, абз. 1, номеру 1 Закона о торговле ценными бумагами, компания, оказывающая услуги на рынке ценных бумаг, должна исполнять свои обязанности с должной компетенцией, заботливостью и добросовестностью "в интересах клиента". Согласно номеру 2 компания "обязана заботиться о предотвращении конфликтов интересов и прилагать усилия к тому, чтобы в случае неотвратимости конфликта интересов поручение клиента было выполнено при необходимой охране его интересов". § 32 Закона дополняет эти общие правила поведения специальными нормами, которые запрещают определенные предварительные, параллельные и встречные действия. См.: III, 4, "а". <2> Bliesener. Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten beim Wertpapierhandel, 1998. S. 39 ff, 169 ff. <3> К дискуссии по поводу реформы см.: IV, 1, "в". <4> С оговоркой, что на международном уровне имеются особенности (см.: Schlosser. NJW 2002, 1376 (1381)), а также состав преступления - умышленное содействие другой стороне конфликта (§ 356 Уголовного кодекса Германии). <5> BVerfG, NJW 2003, 2520. <6> См. далее: IV, 1, "б".
4. Отдельные случаи конфликтов собственных интересов и интересов других лиц, а также конфликтов нескольких одно - или разнонаправленных интересов других лиц. Во всех трех вышеназванных <1> группах отношений по представлению интересов можно выделить несколько групп случаев, которые удивительным образом рассматриваются только или в основном применительно к случаю представления интересов участниками органов управления <2>, что ограничивает исследования как судов (по понятным причинам), так и, к сожалению, юридической науки этой группой случаев, соответствующей судебной практикой и правовыми источниками. Среди указанных случаев необходимо различать два упомянутых вначале основных вида: конфликт интересов клиента с интересами представителя и конфликт интересов нескольких клиентов одного представителя. Основным является общее, известное акционерному праву различие между обязанностью вести дела с должной заботой и обязанностью соблюдать лояльность <3>. В первом случае налицо широкое предпринимательское усмотрение (в американском праве - business judgment rule), не исследуемое в данной работе. В последнем действует особенно строгий критерий <4>, по мнению американских (США) судов, даже "бескомпромиссная жесткость" ("uncompromising rigidity") <5>. Важнейшие из этих случаев будут рассмотрены далее - на примерах из акционерного и банковского права применительно к ведению чужих дел и оказанию услуг вообще <6>. -------------------------------- <1> См.: I, 1 - 3. <2> Сравнительное исследование обязанности соблюдать лояльность в торговом, корпоративном и трудовом праве см., например: Wellenhofer-Klein. RabelsZ 64 (2000) 564. <3> Hopt. FS Mestmacker, 1996, S. 909 (917, 929); GrossKoAktG/Hopt, § 93 Rn 78 ff, 144 ff; Huffer. AktG, 5. Aufl. 2002, § 93 Rn 3, 4, § 116 Rn 3, 4; другая точка зрения: Wiedemann. FS Heinsius. S. 949 (950). <4> Hopt. ZGR 1993, 534 (542) und FS Mestmacker, aaO. S. 909 (922); GrossKoAktG/Hopt, § 93 Rn 145. <5> Бенджамин Кардозо (Benjamin Cardozo) в деле Мейнард против Салмона (Meinhard v. Salmon), 249 N. Y. 458, 164 M. E. 545 (1928), цит. по: Fleischer. WM 2003, 1045 (1047/1048). <6> Разделение проведено по: GrossKoAktG/Hopt, § 93 Rn 144 - 186 и не претендует на исключительность.
А. Представление интересов и собственные интересы. 1. Лояльность в отношении общества или клиента <1>. В комментаторской литературе к § 93 Закона об акционерных обществах главной называют обязанность членов правления соблюдать лояльность по отношению к обществу. Соответствующая обязанность распространяется, однако, не только на всех лиц, руководящих компанией, но вообще на любых представителей интересов и действует по отношению к тем, чьи интересы они должны отстаивать. Трудности могут возникнуть при разграничении в частной сфере разрешенных и неразрешенных действий. Так, члену правления запрещено принимать на себя функции, исполнение которых может привести к возникновению конфликта интересов, например управление имуществом в пользу акционера с преобладающим участием <2>. Двойные мандаты на участие в правлении в концерне требуют одобрения наблюдательных советов обоих обществ <3>. Согласие клиента необходимо также на представление интересов одновременно нескольких лиц одним торговым представителем <4>, а также, в случае нарушающей договор коллизии интересов, на двойное представительство цивильного <5> маклера <6>. -------------------------------- <1> GrossKoAktG/Hopt, § 93 Rn 156 ff; Fleischer. WM 2003, 1045 (1050 f). <2> KoKo/Mertens, 2. Aufl. 1989, § 93 Rn 59; GrossKoAktG/Hopt. § 93 Rn 157. <3> GrossKoAktG/Hopt, § 93 Rn 152, 157. <4> Как правило, явно выраженное: OLG Hamm, NJW-RR 1992, 364; Hopt. Handelsvertreterrecht. § 86 Rn 30. <5> Под "цивильным" маклером имеется в виду маклер, совершающий сделки согласно положениям ГГУ (Zivilmakler), в отличие от "торгового" маклера, который действует в соответствии с положениями Торгового уложения Германии. Термином "маклер" охватываются оба вида маклерской деятельности. (Примеч. пер.) <6> Особенности, богатая казуистика в: Palandt/Sprau. § 654 Rn 4; критически в отношении маклера, которому клиент передает все полномочия по проведению сделки (Vertrauensmakler): BGH. NJW 1964, 1467, но также и в отношении двойного представительства маклера, которому поручено вести переговоры в отношении цены и иных условий сделки (Vermittlungsmakler): Dehner. NJW 2000, 1986 (1994).
2. Сделки в собственных интересах <1>. В отношении членов правления и наблюдательного совета установлено, что их сделки с собственным обществом хотя и не запрещены, но должны производиться так, как если бы они производились между независимыми лицами. В международной практике говорят о сделках "на расстоянии вытянутой руки" (transaction at arm's length). Несколько иные правила действуют для трудового договора и прежде всего в отношении вознаграждения <2>. Критическим случаем является предоставление займа участнику органа управления, урегулированное § 89 Закона об акционерных обществах (Aktiengesetz), который допускает предоставление обществом кредита члену правления только с согласия наблюдательного совета и устанавливает достойные внимания правила против обхода закона, например, с помощью супругов или подставных фирм <3>. Представитель интересов может намереваться извлечь выгоду не только из сделок между собой и своим обществом или клиентом, но и из параллельных сделок в собственных интересах, которые зависят от сделок общества или клиента <4>. В банковской практике известны примеры предварительных, одновременных, встречных и последующих действий, которые частично причиняют непосредственный вред клиентам, частично являются использованием сведений, не всегда подпадая под запрет использования инсайдерской информации § 14 Закона о торговле ценными бумагами <5>. -------------------------------- <1> GrossKoAktG/Hopt, § 93 Rn 159 ff; Fleischer. WM 2003, 1045 (1051); Handbuch Corporate Governance/Mollers. S. 405 (414 f); Clark. § 4.1 (P. 142 et seq.): self-dealing; для Франции: art. 111, 112 de la loi NRE: conventions reglementees; Viandier/Charveriat. Societes et la loi NRE, 2e ed. Paris, 2002, nos 320 et s.; в сравнительно-правовом аспекте: Enriques. International and Comparative Corporate Law Journal 2 (2000) 297; экономический аспект: Goshen. The Efficiency of Controlling Corporate Self-Dealing: Theory Meets Reality, 91 California L. Rev. 393 (2003). <2> § 87 Закона об акционерных обществах, см.: I, 4, "а" (7). <3> Подробнее см.: II, 4. <4> Hopt. FS Heinsius, 1991. S. 289 (316); Lang. Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen, 2003, § 8 Rn 5 ff. <5> Об этом: Hopt. FS Heinsius. S. 289 (293 ff, 307 ff). Auch unten III, 4a. Согласно § 14 Закона о торговле ценными бумагами запрещено приобретать и отчуждать внутренние ценные бумаги за свой или за чужой счет либо для другого лица с использованием инсайдерской информации, сообщать другому лицу или делать доступной для другого лица инсайдерскую информацию в отсутствие надлежащих полномочий, рекомендовать другому лицу приобретение или отчуждение внутренних ценных бумаг на основании инсайдерской информации или склонять к этому другое лицо иным образом. (Примеч. пер.)
3. Конкуренция <1>. Запрет конкуренции является законодательно конкретизированным примером обязанности членов органов управления соблюдать лояльность. Если объяснять § 88 Закона об акционерных обществах <2> обязанностью соблюдать лояльность, то напрашивается аналогия между отдельными правилами этой нормы и другими обязанностями членов правления, следующими из обязанности соблюдать лояльность <3>. Перенесение этих принципов на членов наблюдательного совета исключается потому, что для них эта должность не является основной. Также несовместимость участия в наблюдательном совете с участием в правлении либо в наблюдательном совете конкурирующего предприятия в любом случае не предусмотрена de lege lata и как норма акционерного права, в отличие от картельного, небесспорна de lege ferenda <4>. Похожие запреты конкуренции, так же как для членов правления, действуют для иных представителей интересов, например для торговых представителей <5> и, пусть даже в ограниченных масштабах применительно к предвосхищающим действиям и аналогичным нарушениям интересов клиентов, для комиссионеров <6> и маклеров. Часто подобные запреты конкуренции подробнее регламентируются в договорах. -------------------------------- <1> GrossKoAktG/Hopt, § 93 Rn 164 f; Conflicts of Interest. P. 285 (300 et seq.); Corporate Governance Hdb/Mollers. S. 405 (418 f). <2> Согласно § 88 Закона об акционерных обществах член правления не вправе без согласия наблюдательного совета ни заниматься торговлей, ни совершать в области деятельности общества сделки за собственный или чужой счет. Кроме того, без согласия наблюдательного совета член правления также не вправе быть членом правления или управляющим в ином обществе либо участником иного общества, отвечающим всем своим имуществом. (Примеч. пер.) <3> GrossKoAktG/Hopt, § 93 Rn 165; а также: Polley. Wettbewerbsverbot und Geschaftschancenlehre, 1993. <4> Str., Hopt, FS Kubler. 1997. S. 435 (439). <5> Hopt. Handelsvertreterrecht. § 86 Rn 26 ff. <6> Str., Koller. BB 1978, 1733 (1736 f); Staub/Koller. HGB, 4. Aufl. 1986, § 384 Rn 21.
4. Присвоение предпринимательских возможностей (corporate opportunity) <1>. Запрет использовать в своих целях предпринимательские возможности общества в Германии постепенно утвердился на основе практики Федерального Верховного суда. Сейчас присвоение предпринимательских возможностей - постоянно встречающееся нарушение интересов общества со стороны руководящих им лиц и участников общества <2>. Здесь имеется множество спорных частных случаев, которые можно проследить на очень богатом сравнительно-правовом материале американской, канадской и английской судебной практики <3>. Основные моменты действуют для всех представителей интересов. Так, комиссионеры, маклеры и торговые представители не должны "уводить" у клиента возможность совершить хорошую сделку. -------------------------------- <1> GrossKoAktG/Hopt, § 93 Rn 166 ff; Conflicts of Interest. P. 285 (295 et seq.); Fleischer. NZG 2003, 985; Handbuch Corporate Governance/Mollers. S. 405 (419). <2> Например, BGH, NJW 1986, 584; 1989, 2687; Weisser. Corporate Opportunities, 1991; Grundmann. Der Treuhandvertrag, 1997. S. 425 ff; Baumbach/Hopt. 31. Aufl., § 109 Rn 13, § 114 Rn 13. <3> American Law Institute, Principles of Corporate Governance, § 5.05; Kasolowsky. P. 139 et seq.
5. Использование коммерческой тайны и инсайдерской информации <1>. Здесь идет речь о стандартных конфликтах, которые частично урегулированы законодательством: например, для членов правления и наблюдательного совета - § 93, абз. 2, Закона об акционерных обществах <2> и в отношении инсайдерской информации - § 14 Закона о торговле ценными бумагами <3>. Запрет использования коммерческой тайны направлен против более тяжелого нарушения профессиональной и коммерческой тайны, актуального для всех представителей интересов <4>. Запрет использования инсайдерской информации, поскольку действие § 12 и следующих Закона о торговле ценными бумагами стоит под вопросом, прежде ограничивался лишь сферой биржевой торговли, но сейчас распространяется и на другие области, например на аудиторскую деятельность и частично на кредитное дело <5>. -------------------------------- <1> GrossKoAktG/Hopt, § 93 Rn 173 ff; Conflicts of Interest. P. 285 (302 et seq.); Handbuch Corporate Governance/Mollers. S. 405 (420). <2> Согласно § 93, абз. 2, Закона об акционерных обществах члены правления, нарушающие свои обязанности, отвечают перед компанией за причиненный ущерб как солидарные должники. При возникновении спора о том, проявили ли они заботливость порядочного и добросовестного руководителя, они несут бремя доказывания. (Примеч. пер. Перевод дан по: Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах: Пер. с нем. М.: Волтерс Клувер, 2005.) <3> Об этом: Assmann/Schneider/Assmann/Cramer. WpHG, 3. Aufl. 2003, § 14; Hopt в Schimansky/Bunte/Lwowski. Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl. 2001, § 107; Tiedeman. Untreue bei Interessenkonflikten, FS Trondle 1989. S. 319 (330 ff). <4> Типично, например, для банковской тайны, см.: Baumbach/Hopt. (7) Bankgeschafte Rn A/9, A/13. Конфиденциальность "как сама собой разумеющаяся обязанность связана с поручением", см.: BGHZ 27, 241 (246); для всех лиц, ведущих чужие дела, см.: Staudinger/Martinek. § 675 Rn A 90. <5> О сфере действия норм об инсайдерской информации, кроме § 12 и последующих Закона о торговле ценными бумагами, см.: Bankrechts-Hdb/Hopt, § 107 Rn 82 ff; ders., FS Heinsius. S. 289 (307 ff).
6. Использование должностного положения в собственных целях <1>. Члены правления не вправе использовать свои полномочия для достижения чуждых обществу целей <2>. В частности, они не должны использовать свое влияние на компанию для получения личной выгоды. В судебной практике это иллюстрируется, например, заключением консультационных договоров с третьими лицами <3>. Также для сохранения своей должности они не вправе использовать средства компании <4>. То же касается предложений о приобретении акций, причем независимо от того, признается ли обязанность правления общества - потенциального продавца соблюдать нейтралитет; те, кто оставляют за правлением право на собственные защитные мероприятия без одобрения общего собрания, полагают, что правление обязано проводить их только в интересах общества <5>. Группа случаев, когда должностное положение используется в собственных целях, из-за стандартной совокупности мотивов <6> является неоднородной. Типичными являются следующие ситуации: выплаты общества в пользу членов правления; отчисления третьих лиц в пользу членов правления, в частности взятки, вознаграждения и льготные цены; инициирование выплат третьим лицам, с которыми член правления состоит в особых отношениях. "Серыми" зонами являются случаи, когда имеют место опосредованные финансовые интересы, <7> например при инициировании выплат третьим лицам, состоящим с членом правления в особых отношениях, либо когда речь идет об интересах, отличных от чисто финансовых. -------------------------------- <1> GrossKoAktG/Hopt, § 93 Rn 176 ff; Fleischer. WM 2003, 1045 (1050). <2> Mestmacker. Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionare, 1958. S. 214 f; Wiedemann. Organverantwortung und Gesellschafterklagen in der Aktiengesellschaft. 1989. S. 8; GrossKoAktG/Hopt, § 93 Rn 176. <3> BGH, BB 1995, 2181 (2182) zu § 43 GmbHG; OLG Dusseldorf, GmbHR 1994, 317 (318). <4> Hopt. ZGR 1993, 534 (541 f); KoKo/Mertens, § 93 Rn 61. <5> См.: § 33 Закона о торговле ценными бумагами (см.: II, 3. - Примеч. пер.), а также: Winter/Harbarth. ZIP 2002, 1; Bayer. ZGR 2002, 588; Hirte. ZGR 2002, 623; Hopt. ZHR 166 (2002) 375 (434). <6> Clark. § 4.1 (P. 142, 146 et seq.): corporate action with mixed motives. <7> Подробнее о трех подгруппах отношений см.: GrossKoAktG/Hopt, § 93 Rn 177 ff, 181, 182; Fleischer. WM 2003, 1045 (1056 f).
7. Завышенные вознаграждения <1>. Очевидным поводом для конфликта интересов с любым представителем интересов является определение размера вознаграждения. Особенность заключается в том, что размер вознаграждения по общему правилу в рыночных условиях должен определяться свободно, на основе консенсуса сторон <2>. Для участников органов управления имеется особое регулирование § 87 Закона об акционерных обществах, согласно которому наблюдательный совет должен заботиться о том, чтобы общие выплаты соотносились с задачами члена правления и положением общества. Это не предотвратило распространение в Германии американской практики завышенных вознаграждений, прежде всего через передачу опционов на акции. Сейчас обсуждаются противоположные варианты реформы. Предложения были высказаны в том числе и со стороны High Level Group of Company Law Experts <3>. Они были приняты Европейской комиссией и использованы при подготовке проекта реформы <4>. Проблема завышенных вознаграждений возникает и с другими представителями интересов, например с банками, что подтверждается обширной судебной практикой относительно размера процентов и вознаграждений <5>. -------------------------------- <1> К § 87 Закона об акционерных обществах см.: Thusinq. ZGR 2003, 457. <2> См.: IV, 1, "б". <3> High Level Group of Company Law Experts, A Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe, Brussels, 4 November 2002, Item III.11 Remuneration of directors. <4> Europaische Kommission, Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der EU - Aktionsplan, 21.05.2003, KOM (2003) 284 endg., Ziff. 3.1.3 (S. 19). <5> Baumbach/Hopt. 31. Aufl., (7) Bankgeschafte Rn G/10 ff.
Б. Представление интересов в случае столкновения интересов других лиц. Основные случаи конфликтов представляемых интересов с собственными проиллюстрированы выше. Определенные особенности имеет представление интересов в случае столкновения интересов нескольких лиц. Конфликты интересов нескольких лиц, участвующих на одной или разных сторонах договора, типичны и обусловлены самим характером отношений для банков <1>, но также с ними сталкиваются комиссионеры, торговые представители нескольких фирм <2>, (торговые) маклеры и иные услугодатели. -------------------------------- <1> Об этом подробнее см.: Hopt. FS Heinsius. S. 289 (317); Bliesener. S. 169 ff, с примерами из США и Великобритании. S. 179 ff, 193 ff. <2> Hopt. Handelsvertreterrecht, § 86 Rn 24.
1. Конфликты однородных интересов. Применительно к данному типу конфликтов речь обычно идет о распределении на стороне покупателя (например, при распределении эмитируемых акций, если спрос превышает предложение, при ограниченных инвестиционных возможностях в случае основания различных инвестиционных фондов), а также о лояльной продаже и инвестиционных консультациях (если, например, со стороны продавца предлагаются конкурирующие ценные бумаги нескольких размещаемых выпусков или подлежащие распределению активы) и вообще о проблеме предпочтения одного клиента, например более крупного, перед другим при информировании, распределении активов и установлении условий. 2. Конфликты разнородных интересов. Такие конфликты проявляются в полной мере, например, в эмиссионных операциях и биржевой торговле между эмитентами и инвесторами, а также при поддержании курса ценных бумаг и спекуляции, при голосовании по поручению другого лица <1>. Особенно распространены конфликты интересов, возникающие по причине того, что члены наблюдательного совета одновременно являются участниками нескольких наблюдательных советов обществ, конкурирующих на рынке, что может повлечь принятие решения, которое благоприятно для одного общества и ставит другие в невыгодное положение <2>. Это касается прежде всего участия представителей профсоюзов от имени работников в наблюдательных советах акционерных обществ, что хорошо иллюстрируется уже упоминавшимся случаем Бзирске (Bsirske) <3>. Возникающие при этом конфликты интересов обусловлены характером отношений, с чем законодатель в принципе смирился, но это не дает представителям профсоюзов карт-бланш на причинение вреда компании. Напротив, их касаются изложенные далее основные положения по урегулированию и предупреждению конфликтов интересов <4>. -------------------------------- <1> Hopt. FS Heinsius. S. 289 (317). <2> Hopt. Conflicts of Interest. P. 304 et seq.; Karsten Krebs. Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmandaten in der Aktiengesellschaft, 2002. S. 269 ff (участие в органах управления конкурирующих предприятий); Handbuch Corporate Governance/Mollers. S. 405 (415 ff). <3> См.: Введение. <4> См. далее: III, 3.
3. Конфликты интересов при получении контроля над предприятием. Возникающие при получении контроля над предприятием конфликты интересов, приводящие в отдельных случаях к реальным коллизиям обязанностей, которые если не оправдывают, то по крайней мере извиняют поведение членов наблюдательного совета, я подробно уже рассматривал <1>. -------------------------------- <1> Hopt. ZGR 2002, 333 (359 ff); Krebs. S. 240, 262 f, 337 f; Semler/Stengel. NZG 2003, 1.
II. Правовые источники, различия и сходства обязанностей услугодателей по представлению интересов
1. Правовые источники. А. Договор. Правовые источники обязанностей услугодателей представлять интересы, как было показано выше <1>, неоднородны. В условиях рынка обоснование и определение сферы действия обязанности по соблюдению интересов являются по общему принципу делом контрагентов. Основной договорный тип - возмездное ведение чужих дел (§ 675, абз. 1, ГГУ <2>). Под него подпадает множество различных услуг, которые по своему характеру предполагают заботу об интересах клиента, прежде всего в банковской и финансовой сфере, при сбыте и реализации товаров, а также в области консалтинга, обслуживания и управления <3>. В данном случае необходимо применение и исследование современной международной практики всестороннего описания отношений в договоре, которая зачастую подвержена англо-американскому влиянию, в частности того, что касается сохранения конфиденциальности информации, представления интересов и конфликтов интересов <4>. -------------------------------- <1> См.: I. <2> Согласно § 675, абз. 1, ГГУ, к договору оказания услуг или к договору подряда, предметом которых является ведение чужого дела, применяются некоторые положения о поручении, в частности об обязанности поверенного предоставлять доверителю необходимые сведения, информировать о состоянии дел, а также об обязанности поверенного передать доверителю все полученное для исполнения поручения и приобретенное при ведении дела. (Примеч. пер.) <3> Подробнее см.: Staudinger/Martinek zu, § 675. <4> Doser. NJW 2000, 1451; Metkt. FS Sandrock 2000. S. 657; другие ссылки см. в: Hopt. ZGR 2000, 779 (780 Fussn. 2).
Б. Законодательство. Различные виды договорного представления интересов унифицированы в законе, например, для комиссии или маклерского договора, однако лишь в диспозитивных нормах. В случае с акционерным обществом управленческие возможности членов правления и наблюдательного совета, а также их обязанность соблюдать лояльность по отношению к обществу следуют из императивных норм законодательства (§ 76, 93, 116 Закона об акционерных обществах), причем сравнительно-правовой анализ показывает, что иные правопорядки предоставляют более широкую, чем в Германии, возможность определения содержания учредительных документов общества <1>. Для некоторых профессиональных представителей интересов, таких, как банки, аудиторы, адвокаты, статус и профессиональные обязанности, включая обязанность по представлению интересов в случае конфликтов интересов, определяются публично-правовыми нормами, поскольку речь идет о защите не только доверителя, но и общественных благ - функционирования банковской системы, доверия к независимости аудиторов и положения адвокатов в процессе отправления правосудия. Самые широкие границы для представителя интересов устанавливает уголовное право, в общем - через оба состава злоупотребления специальными полномочиями (§ 266 Уголовного кодекса Германии <2>), а также через положения в области акционерного и банковского права, финансовой деятельности - для членов органов управления предприятий и профессиональных представителей интересов <3>. -------------------------------- <1> Hopt. Generalbericht, in Lutter/Wiedemann. Hrsg., Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht. ZGR-Sonderheft 13, 1998. S. 123; Spindler. AG 1998, 53. <2> Согласно § 266 Уголовного кодекса Германии подлежит уголовной ответственности лицо, злоупотребившее предоставленными законом, административным поручением или сделкой полномочиями по распоряжению имуществом другого лица или по обременению обязанностями другого лица либо нарушившее обязанность, возложенную законом, административным поручением или сделкой, по защите интересов другого лица и тем самым причинившее вред этому лицу. (Примеч. пер.) <3> Об этом далее: IV, 6.
В. Профессиональное право. Для профессиональных представителей интересов также имеются более или менее явно выраженные профессиональные нормы. Это историческая традиция, имеющая и сейчас определенное право на существование, однако нельзя забывать, что профессиональные нормы формировались для защиты собственных сословных интересов и могут вступать в противоречие с принципом свободной конкуренции. Существующие длительное время профессиональный надзор и профессиональные суды для адвокатов и аудиторов в последние десятилетия сильно изменились. Основой послужили решения Федерального Конституционного суда <1> и различные изменения законодательства <2>. Сейчас критике подвергаются прежде всего профессиональный надзор в сфере аудита и суды для аудиторов. Обращают на себя внимание небольшое число опротестованных решений, незначительные санкции и задержки опубликования порицающих решений и актов профессиональных судов <3>. Подобная практика противоречит острой в последнее время ситуации с ошибками аудиторов - часть из них непосредственно связана с предпринимательскими скандалами и банкротствами. -------------------------------- <1> Например, BVerfG, NJW 1988, 191, 194, также NJW 2003, 2520, все в отношении профессиональных норм для адвокатов. <2> Подробнее см.: Sommerschuh. Berufshaftung und Berufsaufsicht: Wirtschaftsprufer, Rechtsanwalte und Notare im Vergleich, 2003. S. 254 ff. <3> Sommerschuh. S. 273 f.
Г. Кодексы поведения. Новое движение за создание кодексов поведения, благодаря международным, по большей части англо-американским, образцам быстро распространившееся в Европе и, наконец, в Германии <1>, стремится создать собственное регулирование деятельности публичных компаний. Здесь следует назвать немецкий Кодекс корпоративного управления, который уделяет особое внимание конфликтам интересов с участием членов правления и наблюдательного совета <2>. Об источнике права в собственном смысле этого слова речь не идет, так как рекомендации и инициативы Кодекса не могут быть квалифицированы как нормы права. В отношении рекомендаций новые положения § 161 Закона об акционерных обществах <3>, введенные в 2002 г., восприняли английский принцип "соблюдай или поясни причины несоблюдения" ("comply or explain"). Согласно этому принципу, правление и наблюдательный совет общества, чьи акции котируются на бирже, хотя и не обязаны следовать рекомендациям Кодекса, но должны делать ежегодные заявления относительно того, каким рекомендациям общество "соответствовало и будет соответствовать или какие рекомендации не применялись и не будут применяться". Между тем формулировка "соответствовать" уже вызвала обширную противоречивую дискуссию относительно недостаточных обязанностей общества давать пояснения и в целом о риске наступления ответственности за не соответствующие действительности заявления <4>, что ведет к нарушению строго соблюдаемого принципа свободы и постулата дерегламентации акционерного права <5>. -------------------------------- <1> О движении за создание кодексов поведения см.: Hopt. Corporate Governance: Aufsichtsrat oder Markt? in: Hommelhoff/Rowedder/Ulmer, Hrsg., Max Hachenburg. Dritte Gedachtnisvorlesung 1998, 2000. S. 9 (20 ff); Einzelauswertung der Codes in Weil/Gotshal & Manges, Comparative Study of Corporate Governance, January 2002 (Studie fur die Europaische Kommission). <2> Deutscher Corporate Governance Kodex, п. 4.3 для членов правления и п. 5.5 для членов наблюдательного совета, а также иные рекомендации и инициативы, регулирующие конфликты интересов, например в отношении вознаграждения (п. 4.2 и 5.4). <3> В редакции TrPublG 19.07.2002, BGBI I 2681, об этом также см.: Hirte, Hrsg. Das Transparenz - und Publizitatsgesetz, 2003. <4> Hopt. Unternehmensfuhrung, Unternehmenskontrolle, Modernisierung des Aktienrechts, в: Hommelhoff ua, Hrsg. Corporate Governance, ZHR Beiheft 71, 2002. S. 27 (51 ff); Lutter. ZHR 166 (2002) 523; Seibt. AG 2002, 249 (254 ff); Ulmer. ZHR 166 (2002) 150 (168 ff). <5> Скорее об отрицательном прежнем немецком опыте саморегулирования на финансовом рынке см.: Hopt. Self-Regulation in Banking and Finance - Practice and Theory in Germany, в: La Deontologie bancaire et financiere/The Ethical Standards in Banking & Finance, Bruxelles, 1998. P. 53.
2. Договоры о представлении интересов и отношения по представлению интересов (фидуциарные отношения - "fiduciary relationships"): обязанность представлять интересы как следствие предоставленной повышенной возможности влияния на интересы других лиц. В качестве основы обязанности соблюдать лояльность членов органов управления компании сейчас больше не рассматриваются, как раньше это делалось Альфредом Хуэком (Alfred Hueck) и судебной практикой, в качестве особого доверительного отношения либо, как полагали Местмекер (Mestmacker) <1> и Цельнер (Zollner) <2>, особых полномочий по распоряжению имущественными интересами других лиц <3>. Правление и наблюдательный совет являются представителями интересов компании и состоят с ней в особом доверительном отношении. Оно, согласно представлению, восходящему к английскому прецедентному праву, нашло свое выражение и оформление сначала в американском, а потом и в международном праве под названием фидуциарных отношений (fiduciary relationship) директоров <4>. Положение директора по отношению к корпорации соответствует положению управляющего имуществом при трасте. -------------------------------- <1> Mestmacker. Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionare, 1958. S. 214. <2> Zollner. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbanden, 1963. S. 342 f. <3> Fleischer. WM 2003, 1045 (1046) m. w.N. <4> Совершенно четко термин сформулирован в раннем английском деле Aberdeen Railway v. Blaikie (1854) 1 Macq. H. L. 461 (H. L.Sc), цит. по: Hopt. Conflicts of Interest. P. 285 (286). Развивался в Принципах корпоративного управления Американского института права, 1994 (American Law Institute, Principles of Corporate Governance, 1994), об этом далее по тексту. Сегодня широко используется в Германии, см.: Hopt. ZGR 1993, 534 (540 f).
Идея о том, что возможности влияния и ответственность должны соответствовать друг другу, может оказаться довольно полезной и применительно к отношениям, находящимся за рамками корпоративных. Эта взаимосвязь является очевидной также для сторон договора комиссии, маклерского договора и договора о ведении дел, подразумевается ими и закреплена, пусть в основном и в диспозитивной форме, в соответствующем законодательстве. Так как эта взаимосвязь для всех указанных договоров заложена в ядро синаллагмы и характеризует эти договоры, то можно образовать категорию договоров о представлении интересов. В немецком праве, в отличие от английского, сформировалось догматическое узкое понятие управления чужим имуществом. Вслед за Регельсбергером (Regelsberger), который в 1880 г. ввел понятие фидуциарной сделки <1>, с помощью (позднее для этого образованного) понятия управления чужим имуществом передача права стала рассматриваться не как мнимая, а как действительная сделка <2>. Признаком управления чужим имуществом стали широкие полномочия управляющего, это мнение и сейчас наиболее распространено. При этом различают такие виды, как полное управление имуществом (Vollrechtstreuhand) и полномочное управление имуществом (Ermachtigungstreuhand). Напротив, столетие спустя Коинг (Coing) в своей основной монографии 1973 г. об управлении имуществом на основании частной сделки <3> обосновал категорию отношений доверительного характера по ведению дел в чужих интересах, приводя в качестве примеров комиссию, отношения между адвокатом и клиентом, а также управление имуществом клиентов, осуществляемое банком. На основе этого и присоединяясь к англо-американским воззрениям, Штефан Грундманн (Stefan Grundmann) в своей мюнхенской диссертации развил понятие управления имуществом. По его мнению, объектами, передаваемыми в управление, могут быть не только права, но и все оцениваемые в денежной форме информационные, контрольные возможности, возможности влияния <4>. Правовую основу для обязанности управляющего имуществом соблюдать интересы клиента он видел в свободной от встречного исполнения передаче подлежащих управлению объектов в широком смысле <5>. Даже если не соглашаться с последним мнением и не считать необходимым отклонение от традиционного, последовательно утвердившегося понятия управления имуществом, то в любом случае образование смежной категории договоров о представлении интересов <6> со сравнительно-правовой, функциональной и догматической точек зрения является существенным прогрессом. Базовой формой договора о представлении интересов является возмездное ведение чужих дел (§ 675, абз. 1, ГГУ). И хотя в Германии по соображениям юридической техники оно связано с безвозмездным поручением, но то, что безвозмездность не соответствует современным отношениям по ведению чужих дел, как показывают поясняющие материалы, было уже тогда известно законодателю <7>. Как доказывает практика и свидетельствуют комментарии, большинство современных договорных отношений с участием услугодателя, который действует в интересах инвесторов, доверителей и клиентов, подпадают под действие § 675, абз. 1. Для всех этих договоров характерно представление интересов. Этому соответствует и высказываемое в литературе мнение, что ведение чужих дел следует отграничивать от простых договоров оказания услуг и выполнения работ в зависимости от наличия обязанности соблюдать лояльность <8>. -------------------------------- <1> Regelsberger. AcP 63 (1880) 157. <2> Об этом см.: Rusch. Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten, 2003. S. 150 ff для немецкого права. <3> Coing. Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschafts, 1973. <4> Grundmann. Der Treuhandvertrag, insbesondere die werbende Treuhand, 1997. S. 101 ff. А также: Beyerle. Die Treuhand im Grundriss des deutschen Privatrechts, 1932. S. 7. <5> Grundmann. S. 140 ff, 193 ff. <6> См.: Hopt. Kapitalanlegerschutz. S. 399, 401; Wellenhofer-Klein. RabelsZ 64 (2000) 564 (583), а также: Rumpf. AcP 119 (1921) 1 (53 ff). Об этом также см.: Staudinger/Martinek. § 675 Rn A 36, 37 ff под обозначением договора о ведении чужих дел (Geschaftsbesorgungsvertrag). Руш (Rusch. S. 160, 195 ff), напротив, говорит об отношениях, построенных на обязанности соблюдать лояльность, и справедливо указывает на то, что различие между ними и собственно управлением имуществом имеет в английском праве общие черты с различием между фидуциарными отношениями и трастом. <7> См.: Mugdan. II. S. 295, m. w.N.; Rusch. S. 175. <8> Например: Palandt/Sprau. § 675 Rn 5.
Но следует сделать еще один шаг и увидеть догматическую близость договоров о представлении интересов и иных отношений, связанных с представлением интересов, прежде всего с представлением интересов участниками органов управления акционерного общества и профессиональными представителями интересов. Применительно к сфере регулирования американского акционерного, банковского права, а также положений о рынке капитала представление о фидуциарных отношениях (fiduciary relationship) между компаниями, чьи акции котируются на бирже, и инвесторами считается необычайно благотворным для практики судов и органов власти, осуществляющих надзор в финансовой сфере (Комиссия по ценным бумагам и биржевым операциям (SEC)), а также бирж и биржевых организаций, таких, например, как Национальная ассоциация биржевых дилеров (NASD). Для участников биржи и руководящих лиц компании Принципы корпоративного управления Американского института права (Principles of Corporate Governance of American Law Institute) содержат золотую жилу - более 100 страниц, посвященных duty of fair dealing <1>. Фидуциарные отношения, ориентированные на строгие обязанности трасти по соблюдению лояльности и учету интересов, являются господствующим базовым представлением, которое при наличии бесчисленных уточнений, сделанных вышеуказанными институтами в правовых нормах и условиях допустимости, задает общее направление и делает возможным межотраслевое ориентирование <2>. Именно этого результата могла бы достичь в Германии категория договоров о представлении интересов и отношений по представлению интересов. -------------------------------- <1> American Law Institute, Principles of Corporate Governance. P. 209 - 324; об этом также: Hopt. FS Mestmacker. S. 917 f, 919 ff. <2> Clark. § 4.1 (P. 141): "Общая обязанность предполагает продолжающуюся эволюцию корпоративного права и на практике к ней и приводит".
3. Взаимодействие между публичным правом, частным правом и кодексами поведения на примере § 31, 32 Закона о торговле ценными бумагами и пункта 4.3 немецкого Кодекса корпоративного управления. Взаимодействие между различными упомянутыми источниками права важно для исследуемой здесь проблемы обязанностей по представлению интересов и конфликтов интересов, однако оно отражает общую проблему, которая не будет подробно рассматриваться в рамках настоящей работы. Вкратце упомянуть стоит только два примера. В первом случае речь идет о том, имеют ли публично-правовые предписания для профессиональных представителей интересов частноправовые последствия и если имеют, то какие именно. Этот вопрос постоянно возникает применительно к общим и специальным правилам поведения, установленным § 31, 32 Закона о торговле ценными бумагами <1> для компаний, оказывающих услуги на рынке ценных бумаг. Между тем имеется мнение, что административные предписания Закона о торговле ценными бумагами не служат лишь публично-правовым целям, а также не являются законом, направленным на защиту другого лица, в смысле § 823, абз. 2 <2>, ГГУ и что этот вопрос должен решаться для конкретной нормы согласно целям и содержанию. Наличие признаков закона, направленного на защиту другого лица, Федеральный Конституционный суд подтвердил в отношении § 31, абз. 2, номера 2 Закона о торговле ценными бумагами, согласно которому лицо, оказывающее услуги на рынке ценных бумаг, обязано предоставлять клиенту информацию, обладание которой будет целесообразно <3>, а также в отношении § 31, абз. 1, номера 1 Закона о торговле ценными бумагами, в соответствии с которым услуги должны оказываться с должной компетентностью, заботливостью и добросовестностью в интересах клиента <4>. Это касается § 31, 32 Закона о торговле ценными бумагами <5> в отличие от организационных обязанностей § 33 данного Закона <6>. Нельзя не принимать во внимание также некоторое чередование немецкого и европейского права. Параграфы 31, 32 Закона имплементируют соответствующие положения Директивы в отношении оказания услуг на рынке ценных бумаг. Поскольку отклонения от нее не приветствуются, последствиями являются обязанность обращения в Европейский суд согласно ст. 234 (бывшая ст. 177) Договора о Европейском сообществе, а также использование этим судом своего права обязательного толкования <7>. -------------------------------- <1> Согласно § 31 Закона о торговле ценными бумагами предприятие, оказывающее услуги на рынке ценных бумаг, обязано действовать с должной компетентностью, заботливостью и добросовестностью в интересах своего клиента, стремиться избегать конфликтов интересов и перед совершением сделок для клиента определенно разъяснять последнему возможные виды и происхождение конфликтов интересов, а также предоставлять информацию, необходимую для оценки уместности применения того или иного финансового инструмента, инвестиционных рисков. § 32 Закона содержит правила для предприятий, систематически осуществляющих интернализацию (внутреннее исполнение клиентских поручений). Привести полный перевод данных статей не представляется возможным в силу значительности их объема. (Примеч. пер.) <2> Согласно § 823, абз. 2, обязанность возмещения вреда наступает для лица, которое нарушает закон, направленный на защиту другого лица. Если согласно содержанию этого закона нарушение возможно и в отсутствие вины, то обязанность возмещения вреда наступает только при наличии вины. (Примеч. пер.) <3> BGHZ 142, 345 (356). <4> BGHZ 147, 343 (348). <5> Hopt. ZHR 159 (1995) 135 (160); Assmann/Schneider/Koller. Vor § 31 Rn 17; Baumbach/Hopt. 31. Aufl., (16) WpHG Vor § 1 Rn 1; Schafer/Schafer. WpHG 1999, Vor § 31 WpHG Rn 9 f; Bliesener. § 7 II; Kumpel. WpHG, 1996. S. 32; иная точка зрения: Schwennicke. WM 1998, 1101 (1102). <6> Согласно § 33 Закона о торговле ценными бумагами предприятия, оказывающие услуги на рынке ценных бумаг, должны установить такие принципы, методы, процедуру своей деятельности, чтобы обеспечить возможность выявления конфликтов интересов между предприятием (либо его работниками или прямо или косвенно связанными с предприятием лицами) и клиентами предприятия, а также конфликтов интересов клиентов предприятия, избежать ущемления интересов клиентов, обеспечить рассмотрение жалоб клиентов. (Примеч. пер.) <7> Assmann/Schneider/Koller. Vor § 31 Rn 21; Baumbach/Hopt. (16) WpHG Vor § 1 Rn 1.
Независимо от § 823, абз. 2, ГГУ важным является то обстоятельство, что § 31, 32 Закона о торговле ценными бумагами с их публично-правовым выражением обязанности соблюдения интересов и правилами поведения в случае конфликта интересов распространяют свое действие на частноправовые договоры <1>, во всяком случае на комиссию в отношении ценных бумаг, на соответствующие договоры о ведении дел и управлении имуществом согласно § 383 Торгового уложения <2> и § 675 ГГУ. Эти договоры охватываются нормами § 2, абз. 3, номеров 1, 3 и 6 Закона о торговле ценными бумагами <3> и более подробно регулируются § 31, 32 этого Закона. С точки зрения частного права на эти договоры распространяется общий принцип соблюдения интересов, который нуждается в конкретизации через специальные предписания, но прежде всего через судебную практику. § 31, 32 Закона о торговле ценными бумагами предлагают образец для подобной конкретизации, и кажется вполне естественным следовать этому образцу и в частном праве. Это не означает, что они как таковые инкорпорируются в гражданско-правовой договор; из сказанного следует, что § 31, 32 Закона о торговле ценными бумагами как административные нормы не могут игнорироваться, а соответствующие частноправовые нормы поведения становятся общими ограничениями частной автономии <4>. Влияние хотя и косвенное, но, несмотря на это, реальное, практически значимое. -------------------------------- <1> Assmann/Schneider/Koller. Vor § 31 Rn 19. <2> Согласно § 383 Торгового уложения Германии комиссионером является тот, кто на профессиональной основе обязуется покупать или продавать товары или ценные бумаги от своего имени за счет другого лица (комитента) (Примеч. пер. Перевод дан по: Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах: Пер. с нем. М.: Волтерс Клувер, 2005). <3> Согласно § 2, абз. 3, номерам 1, 3 и 6 Закона о торговле ценными бумагами к услугам в сфере ценных бумаг среди прочего относятся приобретение или отчуждение финансовых инструментов от своего имени и за счет другого лица (сделки финансовой комиссии), от имени и за счет другого лица (посредничество в заключении сделки), а также размещение финансовых инструментов без прочной обязанности приобретения (сделки по размещению). (Примеч. пер.) <4> Assmann/Schneider/Koller. Vor § 31 Rn 20 a.
Взаимовлияние, аналогичное вышеописанному, можно прогнозировать для рекомендаций немецкого Кодекса корпоративного управления и обязанности членов правления и наблюдательного совета соблюдать лояльность <1>. Признаками закона, направленного на защиту другого лица, согласно преобладающему мнению, эти рекомендации не обладают. Но при неверных заявлениях не исключена ответственность, согласно принципам гражданско-правовой ответственности, за указание недостоверной информации в проспекте эмиссии ценных бумаг. Потому что тот факт, что речь идет о заявлении в адрес инвесторов на финансовом рынке при учете намерения лица добиться доверия потенциальных инвесторов и готовности вложить средства, а также очевидных последствий этого заявления для рынка, сложно оспаривать. В любом случае рекомендации Кодекса по разрешению конфликтов интересов в адрес членов правления и наблюдательного совета через раскрытие информации <2> приобретают аспект юридической ответственности. Прежде всего нельзя устранить их воздействие на § 76, 93 и 116 Закона об акционерных обществах, поскольку эти рекомендации и без того уже не соответствуют акционерным предписаниям. Если определенные самой экономикой стандарты хорошего корпоративного управления рекомендуются для соблюдения - например, каждый член правления и наблюдательного совета обязан незамедлительно раскрыть информацию о конфликтах интересов, "в частности о таких, которые могут возникнуть при консультировании или исполнении руководящих функций между клиентами, поставщиками, кредиторами или иными деловыми партнерами" <3>, - то маловероятно, что суд примет иное решение, опираясь на акционерные нормы. -------------------------------- <1> Hopt. ZHR-Beiheft 2002. S. 27 (55 ff); Lutter. ZHR 166 (2002) 523; Ulmer. ZHR 166 (2002) 150 (168 ff). <2> О раскрытии информации см. далее: III, 1. <3> Deutscher Corporate Governance Kodex Ziff. 5.5.2.
Важной процессуальной проблемой этих взаимодействий, которая не будет здесь подробно исследоваться, является то, что на положение представителя интересов, а точнее, на частноправовую трактовку проблемы конфликтов интересов в действительности более интенсивно влияют иные инстанции, чем гражданские суды, в частности надзорные органы, административные суды и арбитры. Конечно, учитывая различные вышеназванные источники права и регулирования, такая ситуация соответствует природе вещей, однако это должно не успокаивать цивилистов, а побуждать к исследованиям за пределами своей научной области <1>. -------------------------------- <1> Ср. Hopt ua. Vorwort zum ZGR-Symposion 2002, ZGR 2002, 495 (498 f).
4. Квалифицирующие нормы, распространение на ближайших третьих лиц, последующее действие обязанности соблюдать интересы. Конфликты интересов, как было показано выше <1>, разнообразны и могут быть очень тонкими. И даже если не все конфликты интересов могут быть урегулированы правом, правопорядок все же старается предотвратить очевидные, лежащие на поверхности злоупотребления. Это относится, как показывают положения § 89, абз. 3 и 4, Закона об акционерных обществах, регламентирующие предоставление кредитов членам правления, прежде всего к двум группам случаев. -------------------------------- <1> См.: I, 4.
Во-первых, регулирование распространяется и на кредиты для супругов, членов семейного партнерства и несовершеннолетних детей, а также на кредиты косвенным представителям. Направленность этой нормы на защиту от злоупотреблений ясна, законодательные границы того, насколько широко должна применяться эта защищающая норма, тоже ясны. Охватываться должны также внебрачные и усыновленные дети, но не разведенные супруги или члены семейного партнерства после окончания их отношений согласно § 15 Закона о семейных партнерствах (Lebenspartnerschaftsgesetz) <1>. -------------------------------- <1> Huffer. § 89 Rn 6.
Во-вторых, правила о кредитах распространяются на другие общества, в которые одновременно входит член правления в качестве законного представителя, члена наблюдательного совета либо товарища. Регулирование по аналогии можно распространить также на членов совета обществ с ограниченной ответственностью <1>. Немецкий Кодекс корпоративного управления в качестве действующей акционерной нормы устанавливает, что все сделки между компанией, с одной стороны, и членами правления либо близкими им лицами или связанными с ними организациями, с другой стороны, должны соответствовать стандартам, принятым в данной отрасли <2>. -------------------------------- <1> LG Bochum ZIP 1989, 1557 (1563); Huffer. § 89 Rn 7. Аналогично в отношении судебной практики Федерального Верховного суда по вопросу ответственности за указание недостоверных сведений в проспекте эмиссии, см. далее: III, 1, "б". <2> Deutscher Corporate Governance Kodex, Ziff. 4.3.4 Satz 2.
В связи с этим необходимо также упомянуть, что обязанность соблюдать интересы может сохраняться и после истечения срока договора или времени пребывания в должности <1>. Это правило действует постольку, поскольку интересы, забота о которых была поручена представителю интересов, связаны с событием, произошедшим во время пребывания в должности или действия договора. Федеральный Верховный суд разъяснил, что правление не вправе нивелировать результаты осуществления своей служебной деятельности и после истечения срока полномочий <2>. -------------------------------- <1> GrossKoAktG/Hopt, § 93 Rn 183. <2> BGH, GmbHR 1977, 43 (44) zur GmbH.
Эти примеры показывают, что при регулировании конфликтов интересов возникают сложные проблемы квалификации <1>, для осуществления которой необходима разработка специальных норм, похожих на те, что регулируют поведение участников общества при скрытом распределении прибыли <2>. Судебная практика относительно гражданско-правовой ответственности за указание недостоверных сведений в проспекте эмиссии ценных бумаг, а также практика реализации директив Финансового ведомства по надзору в сфере финансовых услуг показывают, что это возможно и в рамках судебного и административного надзора <3>. -------------------------------- <1> К дискуссии о распространении запрета голосовать за членов наблюдательного совета на более широкий круг случаев см.: Krebs. S. 138 ff, 142 f: personelle Reichweite von Stimmverboten. Auch WpHVerhaltensRi gemass, § 35 Abs. 6 WpHG vom 23.08.2001, BAnz Nr. 165. S. 19217, abgedruckt in Baumbach/Hopt. (17) WpHVerhaltensRi, Ziff. E 3 UA 2: Erstreckung auf Geschaftsinhaber und Geschaftsleiter sowie Mitarbeiter. <2> Fleischer. WM 2003, 1045 (1057) m. w.N. <3> Об ответственности за указание недостоверных сведений в проспекте эмиссии см.: III, 1, "б"; а также: BaFin WpHVerhaltensRi Ziff. E 3.
III. Общие принципы правового регулирования конфликтов интересов
1. Раскрытие информации без запроса: принцип и сфера действия (на примере аналитиков рынка ценных бумаг, партнеров по проекту, адвокатов и организаторов строительства). А. Принцип раскрытия информации о конфликте интересов. Конфликты интересов, возникающие при представлении различных интересов, на практике и в науке традиционно разрешаются совершенно независимо друг от друга, именно так, как они проявляются в акционерном, банковском праве или применительно к различным типам договоров и более или менее случайно встают перед судом или учеными. При их совместном рассмотрении становится ясно, что имеется ряд общих принципов правового регулирования представления интересов и конфликтов интересов. На первом месте стоит принцип информирования без запроса. У представителя интересов не должно быть никаких скрытых выгод: "no secret profits" - гласит установленный британской Комиссией по вопросам законодательства принцип <1>, который был сформулирован The Company Law Review Steering Group в ее новаторском заключительном отчете в июне 2001 г. <2>. Исторически раскрытие информации как более гибкий метод заменило прежние строгие запреты <3>. Для членов органов управления обществом раскрытие информации, как правило, дополнительно связано с необходимостью получения одобрения наблюдательного совета либо общего собрания. -------------------------------- <1> Law Commissions, Company Directors: Regulating Conflicts of Interests and Formulating a Statement of Duties, Law Com No. 261 (September 1999), Appendix A: Draft Statement of Directors' Duties (5): No secret profits; об этом: Kasolowsky. P. 296. <2> The Company Law Review Steering Group, Modern Company Law For a Competitive Economy, Final Report, Vol. I, Annex C, Schedule 2, General Principles by Which Directors are Bound 5, 6. London, June 2001. P. 346. <3> Hopt. Conflicts of Interest. P. 285 (287 et seq.); Enriques. International and Comparative Corporate Law Journal 2 (2000) 297 at 303 et seq.
Для представителей интересов в силу должностного положения (членов правления и других руководящих компанией лиц и контролирующих органов) этот принцип в Германии является действующим правом. Члены органов управления обязаны информировать общество обо всех конфликтах интересов <1>. Это правило действует и в тех случаях, когда сделка или поведение при учете интересов очевидно допустимы. Немецкий Кодекс корпоративного управления рекомендует, что член правления должен информировать о конфликте интересов наблюдательный совет, а также других членов правления <2>. -------------------------------- <1> GrossKoAktG/Hopt, § 93 Rn 185; Fleischer. WM 2003, 1045 (1050). <2> Deutscher Corporate Governance Kodex Ziff. 4.3.4 Satz 1.
В случаях договорного представления интересов лицами, ведущими чужие дела, обязанность раскрытия информации также признается, например, для комиссионеров <1>, маклеров <2>, торговых представителей (конкретизирована в § 86, абз. 2, Торгового уложения Германии как обязанность торгового представителя по сообщению предпринимателю необходимых сведений) <3> и других лиц. Если последние были наняты или предложили свои услуги публично, то для них обязанности по информированию следуют из § 675a ГГУ <4> и Положения об обязанностях по информированию и доказыванию в гражданском праве (Verordnung uber Informations - und Nachweispflichten nach burgerlichem Recht) <5>. -------------------------------- <1> Hopt. Kapitalanlegerschutz. S. 478 ff; Staub/Koller. § 384 Rn 21 i. V.m. 28; Koller. BB 1978, 1733. <2> Baumbach/Hopt. 31. Aufl., § 93 Rn 27, 33. <3> Hopt. Handelsvertreterrecht, § 86 Rn 20 ff, 40 ff. <4> Согласно § 675a ГГУ лицо, публично назначенное или публично предложившее вести определенные дела, безвозмездно предоставляет информацию о вознаграждениях и расходах, связанных с ведением дел по стандартизированным сделкам (стандартные сделки), если определение цены не производится стороной по договору либо расходы и вознаграждения не установлены законом как обязательные. (Примеч. пер. Цит. по: Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах: Пер. с нем. М.: Волтерс Клувер, 2005.) <5> Palandt/Sprau. § 675a и приложение к § 675a.
Обязанность информирования для профессиональных представителей интересов устанавливается специальным законом, прежде всего, когда ее нет в нормах, посвященных соответствующему договору. Так, согласно § 34 Закона о торговле ценными бумагами в редакции четвертого Закона о стимулировании финансовых рынков 2002 г. (Viertes Finanzmarktforderungsgesetz) компании, оказывающие услуги на рынке ценных бумаг, обязаны к раскрытию информации в рамках анализа ценных бумаг, в частности, когда возникают следующие наиболее распространенные конфликты интересов: 1) участие в обществе, ценные бумаги которого являются предметом анализа (начиная уже с 1% участия); 2) синдицированное участие в течение предыдущих пяти лет в эмиссии анализируемых ценных бумаг и 3) обслуживание этих ценных бумаг на бирже или на рынке на основании заключенного с эмитентом договора. Хотя § 31, абз. 1, номер 2 Закона о торговле ценными бумагами, который устанавливает общие правила поведения компаний, оказывающих услуги на рынке ценных бумаг, и не содержит явно выраженной обязанности раскрытия информации относительно конфликтов интересов <1>, однако комментаторская литература единогласно исходит из того, что такая обязанность при наличии определенных условий все же существует <2>. -------------------------------- <1> Согласно § 31, абз. 1, номеру 2 Закона о торговле ценными бумагами предприятие, оказывающее услуги на рынке ценных бумаг, обязано среди прочего стремиться избегать конфликтов интересов и перед совершением сделок для клиента определенно разъяснять последнему возможные виды и происхождение конфликтов интересов, чтобы по разумному усмотрению избежать ущемления интересов клиента. (Примеч. пер.) <2> Assmann/Schneider/Koller. § 31 Rn 40 ff; Lang. Informationspflichten, § 8 Rn 13.
Б. Сфера действия обязанности по раскрытию информации о конфликтах интересов на примерах из судебной практики по делам, связанным с ответственностью за указание неверных сведений в проспекте эмиссии. Вехой в развитии обязанностей по раскрытию информации о конфликтах интересов стала судебная практика Федерального Верховного суда в отношении публичных обществ и других открытых проектов, при том что суд не мог в данном случае опереться на законодательные или научные положения. Согласно судебной практике, переплетение корпоративных и личных отношений между различными партнерами по проекту, например полными товарищами, генеральными подрядчиками, основными арендаторами и прежде всего управляющими имуществом (вместе с их управляющими и преобладающими участниками), должно раскрываться в проспектах эмиссии или во время подготовки к заключению договора в каждом конкретном случае <1>. Также должны быть указаны особые преимущества учредителей общества <2>. -------------------------------- <1> BGHZ 79, 337; NJW 1980, 1162; 1987, 1817; Baumbach/Hopt. 31. Aufl., § 347 Rn 30. <2> BGH, NJW 1995, 130; Baumbach/Hopt. § 347 Rn 30.
Такое раскрытие информации происходит заранее и служит тому, чтобы инвестор или клиент на основе полной информации мог самостоятельно принять решение, уполномочить данного представителя интересов, несмотря на конфликт интересов, или найти другого. Но судебная практика вполне справедливо идет дальше и требует в определенном случае последующего раскрытия информации, чтобы у клиента была возможность принять меры против представителя интересов. Такие решения Федеральный Верховный суд принял в отношении, например, адвокатов и налоговых консультантов. Они обязаны указывать клиенту на свои ошибки. Нарушение соответствующих обязанностей по раскрытию информации влечет наступление так называемой вторичной ответственности, для которой действует - на практике это часто играет решающую роль - особый срок давности <1>. В связи с этим существует также обязанность информировать о получении взяток, в том числе о взятке, полученной представителем на переговорах, если сделку заключает сам клиент <2>. Эта судебная практика, по моему мнению, позволяет распространить обязанность по раскрытию информации на других представителей интересов также и в случае выплат в их адрес со стороны третьих лиц <3>, хотя это в немецком праве до сегодняшнего дня не обсуждалось. Так, можно принять обязанность представителей интересов в силу должностного положения, например членов правления, по раскрытию информации о собственных предшествующих ошибках, чтобы дать наблюдательному совету и акционерам возможность реализовать требования о возврате имущества или возмещении ущерба, - речь идет о нарушении конкуренции, получении взяток или наносящем компании вред поведении. Поскольку подобные требования могут быть отражены в бухгалтерском учете и балансах общества, это также может привести к вторичной ответственности с особым сроком давности <4>. Известный уголовному праву запрет принуждения к самообвинению в гражданском праве не признается; сведения об ошибках должны быть раскрыты, и ущерб от них подлежит возмещению, права скрывать ошибки у лица, их допустившего, нет, даже если их совершение влечет уголовную ответственность. Последует ли со стороны уголовного права запрет на использование заявлений лица о допущенных им ошибках в качестве доказательств - это другой вопрос, адресованный уголовному праву. -------------------------------- <1> BGHZ 83, 23; 94, 380; 114, 150; 129, 392; NJW 2000, 1263, 1267; 2002, 1117; Baumbach/Hopt. § 347 Rn 30. Остается ждать, будут ли судьи после реформы сроков давности в рамках реформы обязательственного права придерживаться судебной концепции о вторичной ответственности, что частично ставится под сомнение, см.: Bruns. BB 2003, 1347. О споре относительно § 37a Закона о торговле ценными бумагами см.: Ellenberger. WM-Sonderbeil 1/2001, 15; Rossner/Bolkart. AG R 2003, 438. <2> BGH, NJW 2001, 1065. <3> Kasolowsky. P. 296: benefits from third parties. <4> В некоторых случаях может последовать даже уголовное наказание за злоупотребление доверием (§ 266 Уголовного кодекса Германии), однако только в отношении правления, но не наблюдательного совета, который не обязан вести отчетность, об этом см.: Tiedemann. FS Trundle 1989. S. 319 (327, 330, 332), однако и в отношении наблюдательного совета при неосуществлении им контроля (S. 333).
Обязанность представителя интересов по раскрытию информации существует и в отношении скрытых вознаграждений, например вознаграждения в адрес аудиторов и налоговых консультантов <1>, консультантов, опекунов и будущих организаторов строительства <2>, а также в отношении участия управляющего имуществом в доходах клиента через банк <3>. Она также действует и в отношении выплат обществу, в котором налоговый консультант имеет значительное участие <4>, а также в отношении паушальных "откатов" (kick-backs) <5>. Согласно новому, бурно воспринятому общественностью решению Федерального Верховного суда, в случае использования схем строительства с минимизацией налогов и приобретения имущества финансирующее кредитное учреждение, напротив, в порядке исключения обязано информировать только о скрытых внутренних вознаграждениях <6>. Указание, что эти внутренние вознаграждения отражают включаемую в цену часть расходов на сбыт, имеет значение не только в указанном в решении случае, так как подобное может иметь место и в публичных компаниях и иных проектах. Поэтому в аналогичных случаях проспект эмиссии сам по себе может содержать неверные данные, что влечет наступление ответственности для лиц, его составивших. Однако верным является утверждение, что заботиться об установлении подобающей цены сделки, даже если она более или менее явно превосходит уровень рыночных цен, это не дело банка; проверять эти обстоятельства - забота покупателя. Как правильно указал Сенат Федерального Верховного суда, границы обязанности по раскрытию информации начинаются тогда, когда внутренние вознаграждения настолько смещают соотношение между ценой сделки и рыночной ценой, что банку следует исходить из противоречащего добрым нравам обмана продавца покупателем <7>. Финансирование как самостоятельная экономическая функция в условиях разделения труда не должно ставиться под сомнение завышенной гражданско-правовой ответственностью (обязанностью банка знать о препятствиях к финансированию платежей, виновностью при проведении переговоров о заключении договора, ответственностью за указание неверных сведений в проспекте эмиссии); риск наступления ответственности и профессиональные риски следует распределять таким образом, чтобы стабилизировалось разумное распределение труда <8>. Если сферы и роли правильно распределены, то привлечение судебной системы для проверки вообще не требуется. Таким образом, и здесь речь идет о принципах, действие которых можно распространить на всех посредников и представителей интересов, в том числе на комиссионеров и маклеров. -------------------------------- <1> BGHZ 78, 268. <2> BGHZ 114, 87. <3> BGHZ 146, 235. <4> BGHZ 95, 81. <5> BGH, WM 1989, 1047, 1990, 462. <6> BGH, 12.11.2002, NJW 2003, 424, также: BGHZ 145, 129, иную точку зрения см.: Gallandi. WM 2000, 279; подтверждается BGH, WM 2003, 1710 (1713). <7> BGH, NJW 2003, 424 (425) со ссылкой на BGH, NJW 2000, 2352 = WM 2000, 1245 (1247). <8> Hopt. FS Stimpel 1985. S. 265 (292 ff).
В. Раскрытие информации о вознаграждении. Общие принципы правового регулирования конфликтов интересов в системе рыночной экономики в итоге наталкиваются на определенные границы, когда речь идет о размере вознаграждения, требуемого собственно за представление интересов. Общепринятое, предполагаемое этикой представление об определенной справедливой цене относится к Средневековью - таково учение Фомы Аквинского о справедливой цене (iustum pretium) <1> - или к плановой экономике. Внешние границы правопорядок оправданно устанавливает только при противоречии добрым нравам. -------------------------------- <1> В связи с этим спорным представляется название толкового и богатого материалом исследования "В поисках iustum pretium деятельности правления" (Thusing. ZGR 2003, 457: "Auf der Suche nach einem iustum pretium der Vorstandstatigkeit").
Для профессиональных представителей интересов правопорядок в определенных случаях устанавливает более узкие границы. Так, Директива о поведении в сфере торговли ценными бумагами Федерального ведомства по контролю в сфере торговли ценными бумагами устанавливает, что компании, оказывающие услуги на рынке ценных бумаг, при заключении сделок в своих интересах или по фиксированной цене обязаны сообщить клиенту, что имеет место договор купли-продажи, а также требует, чтобы цена при сделках в своих интересах была постоянно ориентирована на рыночную цену <1>. В американском (США) регулировании ценных бумаг уже несколько десятилетий имеется подобное, но более определенное правило. Согласно правилу пятипроцентного превышения цены ("5 per cent mark-up rule") Национальной ассоциации биржевых дилеров США (NASD) инвестор должен быть информирован об отклонении цены сделки от рыночной уже при достижении этого предела <2>. -------------------------------- <1> WpHVerhaltensRi Ziff. B.3.3 Unterabs. 6. <2> Уже с 1943 г., см.: Hopt. Kapitalanlegerschutz. S. 483.
Для представителей интересов в силу должностного положения раскрытие информации также служит целям контроля, а точнее, некоторого сдерживания чрезмерных вознаграждений и компенсаций, которые вслед за отрицательными американскими примерами ("американская болезнь" - "american disease") <1> получили распространение в Германии и обсуждаются на общих собраниях и в отдельных значительных случаях - на уголовных процессах <2>. В Германии наблюдается уже давно появившаяся в международном праве тенденция определять величину вознаграждения индивидуально для каждого члена органа управления. Хотя, согласно § 285, номеру 9, § 314, абз. 1, номеру 6 Торгового уложения, эти сведения пока не относятся к числу тех, которые обязательно следует указывать в пояснительных документах в составе отчетности общества или консолидированной отчетности, и в немецкий Кодекс корпоративного управления соответствующее положение было включено в качестве инициативы, а не рекомендации <3>. Но в мае 2003 г. постоянная Комиссия по корпоративному управлению - под давлением деловой общественности и иностранных институциональных инвесторов - добилась придания данному положению статуса рекомендации, так что теперь, согласно § 161 Закона об акционерных обществах, компании должны предварительно заявить, если не хотят ему следовать. Индивидуальное раскрытие информации также становится устойчивой тенденцией в Европе, как пояснила High Level Group of Company Law Experts <4> и вслед за ней Европейская комиссия в своем плане действий от 21 мая 2003 г. <5>. Пойти дальше и установить в законодательном порядке верхние пределы вознаграждения и компенсаций в адрес членов правления было бы неадекватным решением (иначе - для ограничений передачи опционов на акции и аналогичных способов оформления чрезвычайных, не предусмотренных выплат (Caps), как рекомендует п. 4.2.3 немецкого Кодекса корпоративного управления). Сравнение с рыночными условиями может дать некоторые отправные пункты: так, 96% компаний, указанных в индексе Standard & Poors 500, определяют размер вознаграждения членам правления путем сравнения с аналогичным показателем в других сопоставимых компаниях <6>. Однако подобные сравнения довольно коварная вещь; как показывает практика, они ведут лишь к общему повышению уровня доходов, а не к реалистичной, пусть даже негативной, оценке заслуг конкретного члена органа управления. Также нельзя не принимать во внимание динамику международной конкурентной борьбы за ведущих менеджеров, которая, учитывая одностороннюю непроницаемость немецких границ, может обернуться не на пользу, а во вред акционерам. Это очевидно для больших транснациональных корпораций с дочерними компаниями в США или, в большей степени, для предприятий, имеющих двойное руководство - внутри и вне страны. Параграф 87 Закона об акционерных обществах, который возлагает на наблюдательный совет обязанность контролировать соразмерность доходов членов правления, не так плох, как утверждают его критики, - если бы только он применялся на практике <7>. -------------------------------- <1> Thusing. ZGR 2003, 457 (507). <2> Hopt. Conflicts of Interest. P. 285 (293 et seq.). <3> Немецкий Кодекс корпоративного управления, ст. 4.2.4, предл. 2: "Данные должны быть индивидуализированы". <4> High Level Group of Company Law Experts (Fn 67). <5> Europaische Kommission, Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der EU - Aktionsplan, 21.05.2003, KOM (2003) 284 endg., Ziff. 3.1.3. S. 19 (Вознаграждение для директоров). <6> Thusing. ZGR 2003, 457 (467 Fussn. 39). <7> Отдельные критерии соразмерности: Thusing. ZGR 2003, 457 (469 ff).
Г. Дополнение требования раскрытия информации обязанностями по ведению и хранению учетных документов. Исполнение обязанности по раскрытию информации сложно контролировать, в частности, когда подозрение в возможном нарушении возникает только впоследствии. Поэтому для профессиональных представителей интересов законодательно предусмотрена обязанность по ведению и хранению учетной документации, например, положением § 34 Закона о торговле ценными бумагами - для организаций, оказывающих услуги в сфере ценных бумаг. Для членов органов управления также предусмотрено, что они должны предоставить обществу возможность контроля за тем, как они исполняют обязанность соблюдать лояльность. Поскольку официальные причины затрат могут быть неясными, то члены органов управления обязаны путем представления учетной документации или проектов документов обеспечить доступность обстоятельств дела для изучения во время соответствующей проверки <1>. Соответствующие требования по ведению и хранению учетной документации можно распространить на всех представителей интересов на основании их обязанности лояльного поведения по отношению к клиентам. -------------------------------- <1> GrossKoAktG/Hopt. § 93 Rn 186; Fleischer. WM 2003, 1045 (1050).
2. Отдельные способы разрешения конфликтов интересов. Раскрытие информации о конфликте интересов может являться удовлетворительным разрешением конфликта интересов, когда лицо, чьи интересы затрагиваются, зная о конфликте интересов, разрешает либо даже одобряет определенные действия, информация о которых стала ему доступна. Во многих других случаях раскрытие информации само по себе практически бесполезно. Однако представитель интересов в силу закона обязан уладить конфликт интересов. Для этого существуют различные пути и связанные с ними права и обязанности. А. Сделка, заключаемая с самим собой. Основная модель отношений представительства изложена в § 181 ГГУ, согласно которому полномочия представителя не охватывают совершение сделок с самим собой, идет ли речь о заключении сделки с самим собой от имени представляемого лица либо об одновременном представлении интересов обеих или многих сторон. Параграф 181 ГГУ не устанавливает запрет в смысле § 134 <1>, однако ограничивает полномочия представителя как таковые, его правовые возможности <2>. Норма § 181 привела ко многим спорам и в силу своей узости и жесткости не подходит для использования по аналогии для других конфликтов интересов <3>. -------------------------------- <1> Согласно § 134 ГГУ сделка, нарушающая установленный законом запрет, ничтожна, если из закона не следует иное. (Примеч. пер.) <2> Сделка не является ничтожной, ее действительность зависит от одобрения представляемым, см.: BGHZ 65, 125. <3> BGHZ 91, 334 (337); NJW 1991, 982 (983); Staudinger/Schilken. 13. Bearb. 1995, § 181 Rn 44.
Б. Лишение права голоса. Для членов органов управления компании, в частности для членов наблюдательного совета, при разрешении конфликтов интересов может использоваться лишение права голоса либо запрет голосовать как в случаях, указанных в § 34 ГГУ, § 47, абз. 4, предл. 2, Закона об обществах с ограниченной ответственностью, так и в иных ситуациях <1>. Это случай, когда принимаемое решение касается совершения сделки с членом наблюдательного совета либо инициирования или прекращения судебного процесса между обществом и членом наблюдательного совета <2>, а также когда речь идет об оправданных мерах, которые повлекут невыгодные последствия для члена наблюдательного совета <3>. В основе лежат две идеи: запрет совершения сделок с самим собой и запрет быть судьей в собственном деле <4>. Запрет голосовать распространяется также на ситуации, когда член наблюдательного совета выступает не как физическое лицо, а как представляющий другое общество орган, как полный товарищ в товариществе либо как преобладающий участник другого общества <5>. Согласно господствующему мнению, запрет голосовать не должен распространяться на принятие решений о сделках и судебных спорах между обществом и представителем в наблюдательном совете. Приводимая аргументация - направившая компания не обладает полномочием давать указания члену наблюдательного совета, и последний связан только интересами общества - выглядит, однако, довольно хрупкой <6>. Потому что член наблюдательного совета, согласно § 101, абз. 2, Закона об акционерных обществах, может быть в любой момент отозван направившим его лицом и поэтому фактически является зависимым, и приоритет интересов общества налицо также и в других случаях запрета голосовать. Исключения из запрета голосовать распространяются на такие корпоративные сделки, как, например, выборы в наблюдательный совет и, согласно сомнительному господствующему мнению, назначение правления <7>. -------------------------------- <1> Krebs. S. 113, 136, 334; Handbuch Corporate Governance/Mollers. S. 405 (416 f). <2> § 34 ГГУ, § 47, абз. 4, предл. 2, Закона об обществах с ограниченной ответственностью. <3> Semler/Stengel. NZG 2003, 1 (3). <4> Lutter. ZHR 145 (1981) 224 (247); KoKo/Mertens, 2. Aufl. 1996, § 108 Rn 49; Krebs. S. 136 ff, 334. <5> Спорно, аргументы см.: Krebs. S. 139. <6> Mestmacker. Verwaltung. S. 250 f. <7> Krebs. S. 145 ff; а также: Ulmer. NJW 1982, 2288 (2292); Huffer. § 108 Rn 9.
В. Воздержание от голосования <1>. Если запрет голосовать не может быть применен, у члена наблюдательного совета, по мнению некоторых исследователей, возникает обязанность в случае конфликта интересов воздерживаться от голосования. Это, однако, звучит неубедительно, потому что результат все равно сводится к лишению права голоса. Более того, если отсутствует запрет голосовать, член наблюдательного совета, наоборот, по общему правилу обязан использовать свое право голоса; и только в исключительных случаях у него есть право устраниться от конфликта интересов, воздерживаясь от голосования <2>. -------------------------------- <1> Подробно см.: Krebs. S. 166 ff. <2> См., например: Ulmer. NJW 1980, 1603 (1605); более подробно о воздержании от голосования: Krebs. S. 172 ff, но не в случаях конфликтного голосования либо при очевидных вредных последствиях для компании.
Г. Неучастие в обсуждении. В особых случаях участники органов управления компанией могут быть обязаны не только не голосовать, но и не участвовать в соответствующем заседании наблюдательного совета. Предпосылкой является мнение, что уже простое участие может угрожать интересам общества <1>. В исключительных случаях может быть оправдано исключение члена наблюдательного совета из информационного потока <2>. Следует обратить внимание на то, что при представлении интересов в силу участия в органах управления общества имеется иная функциональная зависимость, чем при договорном представлении интересов. Отстранение члена органа управления от участия и даже от информационного влияния может решить проблему конфликта интересов, но только ценой утраты голоса в процессе дискуссий и принятия решений органом управления, что может повредить работе последнего. Это ориентирует на особую сдержанность при применении данного метода разрешения конфликтов интересов. -------------------------------- <1> Hopt. ZGR 2002, 333 (371 f); KoKo/Mertens, § 109 Rn 8; Krebs. S. 164 ff, 256 ff. <2> Semler/Stengel. NZG 2003, 1 (3 f).
Д. Сложение полномочий, отставка. Даже простой конфликт интересов может дать члену наблюдательного совета право сложить с себя полномочия в том числе и тогда, когда для этого нет важной причины, но при условии, что уход не будет несвоевременным <1>. Обязанности сделать это в принципе не существует, потому что законодательно не закреплено никаких общих положений о несовместимости должности, кроме случаев § 100, абз. 2, предл. 1, номеров 1 - 3, § 105 Закона об акционерных обществах. Если же конфликт интересов является существенным, продолжительным и не может быть разрешен иным способом, то член наблюдательного совета в порядке исключения может быть обязан уйти в отставку <2>, что также указывается в рекомендации немецкого Кодекса корпоративного управления: "Существенные и затяжные конфликты интересов, связанные с личностью члена наблюдательного совета, должны вести к прекращению мандата" <3>. Подобный конфликт интересов, согласно § 103, абз. 3, и § 84, абз. 3, предл. 2, Закона об акционерных обществах, может послужить важной причиной освобождения члена наблюдательного совета от обязанностей в судебном порядке по иску наблюдательного совета или акционеров, владеющих в совокупности 10% или 1 млн. акционерного капитала <4>. Из этого важного основания следовало исходить в известном гамбургском судебном решении HEW/Jansen. Министр энергетики, который на политической арене занимается проблемами ядерной энергии, не может одновременно занимать место в наблюдательном совете компании, которая производит электричество преимущественно путем преобразования ядерной энергии <5>. Если публичная власть не замечает такого, то это идеологическое высокомерие. -------------------------------- <1> Господствующее мнение - см.: Huffer. § 103 Rn 17; иная точка зрения - см.: Baumbach/Hueck/Zollner. GmbHG, 17. Aufl. 2000, § 52 Rn 34; по общему мнению - только по важной причине. <2> Lutter/Krieger. Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl. 2002, § 10 Rn 772; Hopt. ZGR 2002, 333 (372); Handbuch Corporate Governance/Mollers. S. 405 (424 f); исключения см. также: Krebs. S. 178 ff. <3> Deutscher Corporate Governance Kodex Ziff. 5.5.3 Satz 2. <4> Hopt. ZGR 2002, 333 (372); Krebs. S. 88 ff, 252 f; Lutter/Krieger. § 10 Rn 803. <5> Krebs. S. 309 ff; Lutter/Krieger. § 10 Rn 784; также: OLG Hamburg, ZIP 1990, 311 и LG Hamburg, ZIP 1990, 102.
Сказанное по поводу сложения полномочий и отставки членов наблюдательного совета в принципе распространяется на членов правления, хотя и с оговоркой, что последние участвуют в конфликтах интересов реже, чем члены наблюдательного совета, так как осуществляют свою деятельность как основную и обязаны в полную силу работать на компанию, отказываясь таким образом от иной деятельности, порождающей конфликты интересов <1>. По этой причине немецкий Кодекс корпоративного управления не содержит соответствующей рекомендации в отношении членов правления. -------------------------------- <1> Handbuch Corporate Governance/Mollers. S. 405 (425).
3. Распространение правового регулирования на всех членов наблюдательного совета, включая представителя работников. Нередко обосновываемое в литературе особое положение представителя работников в наблюдательном совете в случае конфликта интересов <1> неубедительно с точки зрения законодательных положений и неудачно с точки зрения правовой политики. Это следовало принять во внимание в упоминавшемся вначале деле Бзирске (Bsirske) <2>, даже если целый ряд последующих юридических заключений уверяют в обратном. Предусмотренное законом право представителя работников на участие в управлении предприятием не дает карт-бланш на преследование иных интересов, чем интересы предприятия, и ни в коем случае не оправдывает нанесение прямого ущерба компании путем организации забастовки членом наблюдательного совета. При этом необходимо исходить из следующих принципов. То, что проведение четких границ в конкретном случае может оказаться сложной задачей, является для конфликтов интересов очевидным и не обосновывает исключения из правил. -------------------------------- <1> О спорном случае компании Меллерс (Mollers) см.: NZG 2003, 697 (698 f); Lutter/Krieger. § 10 Rn 778; GrossKoAktG/Oetker, MitbestG, § 26 Rn 15 ff. <2> И представитель профсоюза в наблюдательном совете связан лишь интересами предприятия и не вправе преследовать цели профсоюзов или отстаивать только интересы их членов. См.: Edenfeld/Neufang. AG 1999, 49 (51 f); Deckert. DZWir 1996, 406 (409 f); Lutter/Krieger. § 10 Rn 777, 778.
А. Допустимое пассивное участие в забастовке. Против пассивного участия в забастовке нет никаких возражений. Относительно этого мнение едино. Из обязанности соблюдать лояльность, вменяемой членам наблюдательного совета, которые обычно занимают эту должность по совместительству, не следует запрета для банка содействовать другому покупателю <1>, также и для профсоюза, направившего в наблюдательный совет компании своего представителя, не существует запрета на организацию забастовки. -------------------------------- <2> Hopt. ZGR 2002, 333 (370); a. A. Lutter. ZHR 145 (1981), 224 (244 f, 151), то же самое, RdW 1987, 314 (320).
Б. Недопустимые действия (участие в незаконной забастовке, разглашение конфиденциальной информации, причинение вреда путем организации забастовки или активной поддержки бастующих). Вышесказанное, однако, не означает, что допустимые для направившего учреждения действия являются допустимым поведением для направленного члена наблюдательного совета и могут остаться без последствий для деятельности в наблюдательном совете. Более того, в этом случае возникают права и обязанности, а также последствия, связанные с конфликтом интересов, описанные выше <1>, в зависимости от вида и интенсивности конфликта - начиная с воздержания от голосования и заканчивая сложением полномочий <2>. Однозначным нарушением обязанности соблюдать лояльность, как справедливо указывается в литературе <3>, являются участие члена наблюдательного совета в незаконной забастовке, включая нарушение обязанности урегулировать конфликты путем переговоров, использование информации с нарушением правил о конфиденциальности (сюда относится не только инсайдерская информация в техническом смысле), а также причинение (в любом случае несоизмеримо) крупного ущерба путем активной поддержки забастовки. -------------------------------- <1> См.: III, 2. <2> См. также для Швеции: "Представителям работников запрещается участвовать в обсуждениях совета и принятии им решений, касающихся коллективных соглашений, забастовок и иных вопросов, при рассмотрении которых они могут быть дисквалифицированы по причине конфликта интересов профсоюза и предприятия". Victorin. Paper presented to the Heidelberger Symposion uber Arbeitnehmer-Mitbestimmung in Europa, 29/30.09.2003. <3> В отношении компании Меллерс (Mollers) см.: NZG 2003, 697 (700 f).
Последствия влечет также случай организации представителем работников в наблюдательном совете забастовки против компании <1>. Это несовместимо с должностью члена наблюдательного совета, подчиненного интересам предприятия, а также с его обязанностью к построенному на доверии сотрудничеству в наблюдательном совете, в котором подобными действиями может быть нарушено функционирование, точнее, важная для исполнения контрольных функций сплоченность. В любом случае такой член наблюдательного совета во время подготовки и проведения забастовки обязан не только воздержаться от голосования при принятии решения о том, как общество должно реагировать на забастовку, но и исключить свое присутствие на тех частях заседаний наблюдательного совета или его комитетов, на которых на повестке дня стоит данный вопрос <2>. Описанная обязанность может, в зависимости от обстоятельств, перерасти в право общества лишить члена наблюдательного совета возможности получения соответствующей информации. Как поступить, если забастовка не направлена непосредственно против общества, но косвенно затрагивает его, определяется применительно к конкретному случаю, при этом следует принять во внимание среди прочего степень вовлеченности общества в конфликт и возникающий для него ущерб. В любом случае если парализуется непосредственно важное для компании предприятие и возникает существенный ущерб, например как для авиакомпании в случае забастовки в аэропорту, то это можно приравнять к прямой забастовке. В особых, скорее гипотетических, случаях можно говорить о возникновении обязанности сложить полномочия. Например, в ситуации, когда борьба работников длится долгое время, что может помешать представителю профсоюза в условиях конфликта интересов надлежащим образом исполнять свои обязанности, либо в случае, когда определенному профсоюзному лидеру поручают общую организацию борьбы работников за свои интересы, что постоянно будет провоцировать для него возникновение конфликта интересов. -------------------------------- <1> В литературе в основном делается различие между организацией забастовки и активным участием, ср.: GrossKoAktG/Oetker, MitbestG, § 26 Rn 17. <2> Об этом же см.: GrossKoAktG/Oetker, MitbestG, § 26 Rn 19, вследствие сохранения функционирования тарифной автономии и паритета сил.
Остается спорным, является ли любая активность члена наблюдательного совета в поддержку забастовки, кроме собственно организации забастовки против общества, нелояльным поведением. Имеются веские причины, чтобы ответить на этот вопрос утвердительно <1>. Воля законодателя, направленная на решение этого вопроса в отношении права на участие в управлении компанией по-иному, не следует из закона. Смысл, цели и сфера действия права работников на участие в управлении компанией при таком проведении границ также не затрагиваются, так как забастовка может быть без труда организована не членом наблюдательного совета, а иными работниками компании или членами профсоюза. Активная поддержка забастовки противоречит основанной на доверии совместной работе наблюдательного совета и угрожает его работоспособности, следовательно, и праву на участие работников в управлении компанией. Общее правило равенства членов наблюдательного совета также говорит в пользу такой трактовки <2>. Потому что если представитель банка в наблюдательном совете одновременно не вправе выступать за недружественное поглощение компании, то этот случай существенно не отличается от активной поддержки забастовки против общества. Аргумент, что право работников на участие в управлении, включая представительство профсоюза в наблюдательном совете, просто установлено законом, не работает. Представительство в наблюдательном совете банков и иных деловых партнеров компании для немецкой системы не только основано на законе, но и обусловлено историческими, структурными факторами и правовой действительностью. -------------------------------- <1> Например: Lutter/Krieger. § 10 Rn 778; иная точка зрения, например: GrossKoAktG/Oetker, MitbestG, § 26 Rn 17. О спорном случае компании Меллерс (Mollers) см.: NZG 2003, 697 (698). <2> Довод о том, что запрет активной поддержки забастовки является дискриминацией представителя работников, сразу же заставляет вспомнить о принципе равноправия. В равной степени представители участников общества могли бы полагать, что они подвергаются дискриминации через строгие принципы урегулирования конфликтов интересов. Это такие же слабые аргументы, как и те, которые направлены непосредственно на работников и участников компании. Ср. комментарии к случаю компании Меллерс (Mollers), NZG 2003, 697 (699); решающим является то, что обществу не наносится ущерб, а это в интересах обеих сторон.
В. Обязанность органа управления к принятию контрмер; заявление, предусмотренное положением § 161 Закона об акционерных обществах. Если член наблюдательного совета действует вразрез с этими требованиями, то наблюдательный совет при поддержке правления обязан принять контрмеры вплоть до освобождения от должности в судебном порядке согласно § 103, абз. 3, Закона об акционерных обществах. Кроме того, в соответствии с § 161 Закона об акционерных обществах в подобных случаях становится необходимым заявление о соответствии немецкому Кодексу корпоративного управления, который, как упоминалось, содержит рекомендацию о том, что существенный и продолжительный конфликт интересов влечет прекращение мандата. Если при наличии конфликта интересов соответствующие меры не будут приняты и на это отклонение от нормы п. 5.3.3 Кодекса не будет специально указано, то инвесторы считаются введенными в заблуждение со всеми вытекающими последствиями вплоть до (в отдельных случаях спорной) ответственности замешанных лиц. Вопреки всячески пропагандируемому мнению, намерение Федерального правительства вынести за скобки право работников на участие в управлении не затрагивает действие § 161 Закона об акционерных обществах и направлено лишь на общее реформирование, а не на этот конкретный вопрос <1>. Кроме того, немецкий Кодекс корпоративного управления не является лишь копией сообщения правительственной комиссии и может, если бы он и был таким, интерпретироваться только с точки зрения адресатов, которым он направлен <2>, - иное ввело бы их и финансовый рынок в заблуждение. -------------------------------- <1> Иную точку зрения см.: NZG 2003, 697 (699). Vgl. Baums, Hrsg., Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001. S. 6. <2> Seibt. AG 2003, 465 (474), см. также о раскрытии информации о конфликте интересов: Там же. S. 475.
Г. Потеря доверия и ущерб для системы. Но также независимо от вопроса совместимости мандата члена наблюдательного совета с причинением ущерба собственному обществу путем активного участия в забастовке или даже ее организации, к сожалению, фактом является то, что акции, подобные действиям Бзирске (Bsirske), оказывают медвежью услугу институту участия работников в управлении компанией, подрывая доверие к нему в глазах общественности и прежде всего иностранных инвесторов. В конце концов данный институт становится обременением для тех, чьим интересам он должен служить, - для самих работников.
4. Принцип и границы приоритета представляемых интересов перед собственными. А. В случаях, когда происходит коллизия представляемых и собственных интересов, действует общий принцип приоритета представляемых интересов перед собственными. Это в одинаковой степени относится к представителям интересов в силу должностного положения, таким, как члены правления или управляющие <1>, и к представителям интересов по договору, например к комиссионерам, маклерам и иным услугодателям. Принцип действует и в отношении кредитных учреждений <2>. Разумеется, данный принцип является не более чем общим правилом, которое нуждается в конкретизации применительно к отдельным конфликтным случаям. -------------------------------- <1> GrossKoAktG/Hopt, § 93 Rn 148; Fleischer. WM 2003, 1045 (1050). <2> Hopt. Kapitalanlegerschutz. S. 440 ff; Lang. Informationspflichten, § 8 Rn 1, следует отличать от принципа приоритета: Там же, § 8 Rn 23.
Для профессиональных представителей интересов действие этого принципа следует из многих указаний закона. Так, § 31, абз. 1, номер 2 Закона о торговле ценными бумагами содержит общие, а § 32 указанного Закона - специальные правила поведения компаний, оказывающих услуги в сфере ценных бумаг, в отношении клиентов в случае конфликтов интересов. Параграф 32 Закона о торговле ценными бумагами абсолютно запрещает действия в свою пользу, в то время как § 31, абз. 1, номер 2 Закона возлагает на банки обязанность стараться избегать конфликтов интересов и заботиться о том, чтобы в случае неизбежности конфликта "поручение клиента было исполнено при необходимом учете интересов клиента". Директива о деятельности на рынке ценных бумаг (Wertpapierhandelsverhaltens-Richtlinie), принятая в августе 2001 г., конкретизировала это правило. Согласно Директиве услуги на рынке ценных бумаг должны оказываться со всей возможной заботой об интересах клиента, а поручения, которые очевидно не согласуются с интересами клиента, должны приниматься к исполнению или исполняться только в том случае, если компания, оказывающая услуги на рынке ценных бумаг, предварительно разъяснила клиенту риски <1>. Также положения § 32 Закона о торговле ценными бумагами относительно запрещенных сделок конкретизируются в Директиве путем установления рекомендаций-запретов, например, на злоупотребления брокеров (churning) и предварительные, параллельные и встречные действия, а также путем распространения этих правил на сотрудников и иных лиц <2>. Все эти обязанности имеют публично-правовую природу, однако распространяются, как мы видели ранее, на частноправовые отношения <3>. -------------------------------- <1> WpHVerhaltensRi Ziff. B.3.3 Unterabsatz 1. <2> WpHVerhaltensRi Ziff. E. 1 - 3. <3> См. выше: II, 3.
Б. Действие принципа приоритета представляемых интересов перед собственными небезгранично. Преследование собственных интересов не абсолютно запрещено, но довольно существенно ограничивается; оно допустимо в областях, в которых оправданно с рыночной точки зрения и необходимо для целей ценообразования. Так, представитель интересов вправе выговорить себе максимально выгодные условия относительно вознаграждения и возмещения издержек; он вправе набивать себе цену. Это относится не только к договорным представителям интересов, таким, как комиссионеры, маклеры и кредитные учреждения, но и к представителям интересов по должности, в частности к членам правления <1> и наблюдательного совета, прежде всего в ситуациях, когда они представляют общество в рамках их основной деятельности на переговорах о заключении договоров. Границы следует проводить, конечно, не только при противоречии добрым нравам, но и с учетом их обязанности соблюдать лояльность уже там, где члены органов управления добиваются для себя вознаграждений, размер которых находится в очевидном несоответствии с их услугами <2>. Поэтому при использовании опционов на акции различные ограничения верхнего предела вознаграждения для членов правления (caps) также небезупречны, в отличие от раскрытия информации, обсуждения с акционерами и прежде всего сокращающего прибыль бухгалтерского учета <3>. Наконец, устанавливать критерии должны институциональные акционеры, что они частично уже начали делать. -------------------------------- <1> GrossKoAktG/Hopt, § 93 Rdn 155, 160, ср. также: Rdn 146, 154 und 156 ff; Fleischer. WM 2002, 1045 (1047). <2> См. выше: III, 1, "в", и GrossKoAktG/Hopt, § 93 Rdn 160. <3> High Level Group of Company Law Experts, Report of 4 November 2002, ch. III, 4.2 (P. 64 et seq.).
5. Принцип беспристрастности при коллизии интересов других лиц, в частности принцип приоритета и вопрос о равном отношении. А. На вопрос о разрешении коллизий между несколькими интересами других лиц уже в своей отправной точке нельзя так ясно и просто ответить, как при коллизиях собственных интересов и интересов других лиц. Ведь любой из многих клиентов может ожидать от представителя интересов, что последний будет отстаивать его интересы насколько возможно широко. Таким образом, представитель интересов не вправе при коллизии интересов других лиц произвольно предпочесть интересы одного клиента интересам другого. Поэтому можно говорить о принципе беспристрастности <1> при коллизиях интересов других лиц, который проявляется в судебной практике в отношении торгового маклера и гражданско-правового маклера, если последнему дозволяется двойное представительство. Согласно этому принципу маклер обязан беспристрастно информировать обоих контрагентов о существенных для заключения договора обстоятельствах (его обязанность неразглашения конфиденциальной информации этому не противоречит), но так, чтобы не вмешиваться в переговоры относительно цены <2>. -------------------------------- <1> BGHZ 48, 344; 61, 17 (22); Baumbach/Hopt. § 93 Rn 33. <2> BGHZ 48, 344 (347); NJW 1968, 150; Baumbach/Hopt. 31. Aufl., § 93 Rn 33.
Однако принцип беспристрастности во многих случаях играет незначительную роль, если в целях превенции объявить рождающее конфликты представление интересов одновременно нескольких лиц как таковое недопустимым. Если же его допускать, можно требовать установления критериев того, как и в какой последовательности должны защищаться интересы других лиц. Критерием, который напрашивается сразу и для большинства случаев, является временной приоритет. Если иное не согласовано сторонами или не установлено правопорядком, представитель интересов обязан исходить из принципа приоритета клиентского поручения <1>. Вместе с тем не всегда ориентируются на момент получения поручения, в некоторых случаях учитывается, может ли оно быть исполнено немедленно или по прошествии времени <2>. -------------------------------- <1> Assmann/Schneider/Koller. § 31 Rdn 49; Lang. Informationspflichten, § 8 Rn 23. <2> Assmann/Schneider/Koller. § 31 Rdn 49.
Представитель интересов волен выбрать иной критерий на случай коллизии интересов других лиц, однако при условии, что клиент знает об этом либо предварительно информирован <1>. Для профессиональных представителей интересов это частично закреплено правом в качестве особого правила. Так, Директива о деятельности на рынке ценных бумаг, принятая в августе 2001 г., устанавливает, что оказывающая услуги на рынке ценных бумаг компания, предлагающая частным клиентам приобретение ценных бумаг путем подписки, обязана информировать их о процессе распределения ценных бумаг между клиентами, в особенности в условиях переподписки <2>. Так называемые программы "друзья и семья" (friends & family), согласно которым некоторая часть выпуска резервируется за заранее определенными эмитентом или кредитным учреждением лицами, например сотрудниками или деловыми партнерами, совместимы с представлением интересов и не должны, согласно Принципам биржевой экспертной комиссии, опубликованным в июне 2000 года, соответствовать требованиям § 9 Положения о допуске ценных бумаг на биржу (Verordnung uber die Zulassung von Wertpapieren zum regulierten Markt einer Wertpapierborse) относительно необходимого размещения ценных бумаг и изыматься из так называемого фри-флоат (free float) <3>. -------------------------------- <1> Hopt. Kapitalanlegerschutz. S. 447. <2> WpHVerhaltensRi Ziff. B.3.4. <3> Borsensachverstandigenkommission beim Bundesministerium der Finanzen, Grundsatze fur die Zuteilung von Aktienemissionen an Privatanleger, 07.06.2000, об этом см.: Gross. Kapitalmarktrecht, 2. Aufl. 2002, § 1 - 12 BorsZulV Rdn 11.
Б. Иногда пытаются смягчить конфликт между интересами нескольких лиц через постулирование общего принципа равного отношения и для представителей интересов <1>. Однако общего принципа равного отношения в частном праве нет. Также нельзя опереться в этом вопросе и на европейское право. Попытки вывести принцип равного отношения из общего, превосходящего даже европейские нормы антидискриминационного регулирования довольно проблематичны. Равное отношение также не дает представителям интересов того, на что надеются его сторонники. Потому что, согласно всем канонам, интерес клиента состоит в том, чтобы получить более благоприятную позицию <2>. Особенности появляются тогда, когда несколько клиентских поручений либо клиентские поручения и собственный интерес в некоторых случаях могут быть объединены в рамках сложного поручения с целью добиться наиболее выгодных условий. Полученные вследствие этого преимущества равномерно распределяются <3>. -------------------------------- <1> Например: Lang. Informationspflichten. S. 162. <2> Assmann/Schneider/Koller. § 31 Rn 47. <3> Assmann/Schneider/Koller. § 31 Rn 47, 60.
Иное может происходить при договорном представлении интересов, так как равное отношение по сравнению с другими клиентами может быть свободно оговорено. Подобное обещание может следовать из договорных отношений между банком и клиентом и состоять в том, что при массовых сделках клиент не будет произвольно обделен банком по сравнению с другими массовыми клиентами <1>. Оно действует и в тех случаях, когда в недавнем, не очень убедительном судебном решении <2> отвергают существование банковского договора и исходят из направленного на представление интересов договора о поручении или деловых отношений между банком и массовым клиентом. Существование подобного ожидания со стороны клиента, по моему мнению, несомненно и не может быть поставлено банком под вопрос исходя из причин, связанных с деловой политикой (§ 133, 157 ГГУ). -------------------------------- <1> Baumbach/Hopt. (7) Bankgeschafte Rn A/6, спорно. <2> BGH, NJW 2002, 3695, об этом см.: Roth M. WM 2003, 480; Claussen. Bank - und Borsenrecht, 3. Aufl. 2003, § 4, II Rn 30 c-h.
IV. Превенция, санкции и судебная защита в случае конфликтов интересов <1>
1. Превенция, достигаемая путем установления организационных обязанностей, таких, как Chinese walls ("китайские стены") и скрининг, путем предотвращения конфликтов интересов и путем установления требований о независимости. А. Превенция через установление организационных обязанностей. Развивавшиеся ранее общие принципы урегулирования конфликтов интересов в некоторых ситуациях оказываются неэффективными. Правопорядок может предусматривать, что определенные конфликты интересов должны избегаться с самого начала либо сдерживаться соответствующей организацией, например, § 33, абз. 1, номер 2 Закона о торговле ценными бумагами для компаний, оказывающих услуги на рынке ценных бумаг. По использованию "китайских стен" (Chinese walls) <1>, которыми внутри компании разделяются порождающие конфликты интересов функции и источники информации, имеется многолетний международный опыт, прежде всего в США и Великобритании, кроме того, во всех западных индустриальных государствах, таких, как Франция, Швейцария и, наконец, Германия <2>. Многие подробности того, как должны выглядеть подобные организационные меры предосторожности, неясны. Неясно, прежде всего, имеют ли они правовые последствия помимо воздействия на наблюдательный совет для частноправового положения кредитного учреждения и если имеют, то какие именно. Общее обоснование для образа действий, который может нанести ущерб клиентам, является для подобных организационных мероприятий не более чем преимуществом при доказывании <3>. Превенция конфликтов интересов через установление организационных обязанностей обсуждается для адвокатов применительно к § 43a, абз. 4, Федерального положения об адвокатуре <4> и принимается во внимание, в том числе, для случаев договорных обязанностей по представлению интересов, например, крупных региональных маклерских компаний. Предпосылки для этого находят в идее обязанности знания <5> и организационных обязанностей компании <6>. -------------------------------- <1> Данное выражение по соображениям политкорректности в США следует избегать и использовать термин "скрининг" (screening). Ср.: Kilian M. WM 2000, 1366 (1374 ff). <2> Hollander/Salzedo. Conflicts of Interest & Chinese Walls. London, 2000; Buck. Wissen und Juristische Person, 2001. S. 499 ff; Assmann/Schneider/Koller. § 33 Rn 17 ff; McCormack. International and Comparative Corporate Law Journal 1 (1999) 5; Hopt. ZGR 2002, 333 (367 ff). См. также: BAWe. Jahresbericht 2001. S. 6 ff с тремя случаями из практики. <3> Hopt. FS Heinsius. S. 320; Losler. Compliance im Wertpapierdienstleistungskonzern, 2003. S. 94. <4> Deckenbrock BB 2002, 2453; Henssler. NJW 2001, 1521 (1523 ff); ders., ZZP 115 (2002) 321 (329 f); Kilian M. WM 2000, 1366 (1372 ff); de Lousanoff. ZZP 115 (2002) 357 (378 ff); Steuber. RIW 2002, 590. См.: I, 3, и BVerfG, NJW 2003, 2520 m. Anm. Kilian M. BB 2003, 2189, иные точки зрения см.: BGH, NJW 2001, 1572, а также: Schlosser. NJW 2002, 1376; справедливая критика: Henssler. NJW 2001, 15121 (1524). Генеральный прокурор Европейского суда Легер (Leger) высказывался относительно общей недостаточности "китайских стен", см.: Schlussantrag RS C-309/99 "Wouters", 10.07.2001, Rz. 194. <5> Buck. Wissen und Juristische Person, 2001; Drexl, Nobbe, Schroter in Bankrechtstag 2002. S. 85, 121, 163. <6> Spindler. Unternehmensorganisationspflichten, 2001.
Б. Предотвращение конфликтов интересов. Превенция путем особой организации во многих случаях эффективна, однако не предотвращает случаи, когда представитель интересов в конкретной конфликтной ситуации вопреки своим обязанностям предпочитает собственные интересы либо интересы одного из нескольких лиц, что создает едва разрешимые проблемы доказывания. Поэтому в некоторых случаях правопорядок использует общие или специальные запреты, которые должны предотвратить для представителя интересов само возникновение конфликтов, так, например, для профессиональных представителей интересов - адвокатов установлен запрет представлять противостоящие интересы (§ 43a, абз. 4, Федерального положения об адвокатуре), для представителей интересов в силу участия в органах управления - запрет конкуренции (§ 88 Закона об акционерных обществах), для чисто договорных представителей интересов - гражданско-правовых маклеров - запрет представлять обе стороны сделки. К некоторым случаям пытаются применять по аналогии подобные запреты для предотвращения конфликтов интересов, что, однако, довольно проблематично <1>. -------------------------------- <1> Подробнее см.: Hopt. FS Doralt. Wien, 2004. S. 213.
В. Требования о независимости членов наблюдательного совета (independent directors) и аудиторов. Еще дальше, чем предписания, в особых случаях ограничивающие или пресекающие конфликты интересов, идут правила о независимости, несовместимости с должностью и ротации (для представителей интересов или даже их партнеров). Подобные правила для наблюдательных советов и аудиторов вследствие случаев с Enron, Worldcom и иных корпоративных скандалов в США, а также в качестве реакции на принятие Акта Сарбейнса - Оксли о корпоративной ответственности (Sarbanes Oxley Act) также требуются либо уже введены и в других странах. Надо учитывать, что со стороны Европейского союза готовятся существенные изменения немецких норм относительно наблюдательного совета, его комитетов, а также относительно аудиторов <1>. -------------------------------- <1> Там же. О различных критериях независимости участников правления см., например (для Великобритании): The Combined Code on Corporate Governance, July 2003, Section 1, A.3.1 и A.3.2. За исключением маленьких компаний, как минимум половина участников правления компании должны быть независимыми (должны обозначаться независимыми правлением). Относительно конфликтов интересов при проверке годовой отчетности см. обзор: Volhard/Weber. FS Ulmer 2003, 865.
2. Недействительность голоса или решения. Наряду с превенцией конфликтов интересов используется и репрессия. Запреты в отношении представительства и голосования, как уже было сказано <1>, являются непосредственной реакцией правопорядка. Действительность волеизъявления представителя, совершившего сделку от имени представляемого с собой как от собственного имени, так и от имени третьего лица, зависит от последующего одобрения сделки представляемым <2>, поданный голос недействителен либо по аналогии с § 34 ГГУ (ограничение права голоса участника союза), либо согласно § 134 ГГУ <3>. Недостаток отдельных голосов ведет к дефектности решения, если в отсутствие недействительного голоса не может быть достигнуто необходимое большинство <4>. Сделки, которые совершены представителем интересов компании по должности с нарушением обязанности соблюдать лояльность либо во исполнение ничтожного решения, поскольку они затрагивают внешние отношения, в принципе действительны. Эти дефекты не ограничивают представительские полномочия правления во внешних отношениях. Иные нормы действуют в случае сговора или очевидности нарушения <5>. -------------------------------- <1> См. выше: III, 2, "б". <2> О § 181 ГГУ см.: BGHZ 65, 123 (125) (господствующее мнение). <3> В отношении случая: Semler/Stengel. NZG 2003, 1 (3 Fn 20); Krebs. S. 135 ff; Engfer. Der Ausschluss des organschaftlichen Stimmrechts bei Interessenkollision. Frankfurt, 1970. S. 164. <4> Huffer. § 108 Rn 18. <5> Handbuch Corporate Governance/Mollers. S. 405 (423).
Запреты в отношении представительства и голосования, однако, являются исключением. Они охватывают лишь небольшую часть описанных выше ситуаций конфликтов интересов, и соответствующие предписания могут применяться по аналогии только в узких границах. Причина не только в узкой, не подходящей для аналогии редакции нормы, как мы видим, например, в случае § 181 ГГУ, но и в виде довольно строгой санкции, которая вследствие этого должна применяться в ограниченных случаях и при четком соответствии предписаниям. Конфликты интересов - это как раз те процессы, которые нельзя прекратить избирательно, не учитывая при этом прежде всего косвенных финансовых, а также и нематериальных собственных интересов и не принимая в расчет вовлеченных третьих лиц, таких, как родственники и участники концерна. По этой веской причине общего запрета голосования в случае конфликта интересов в немецком праве нет <1>. -------------------------------- <1> См. выше: II, 4, III, 2; а также: Krebs. S. 138 ff, 142.
3. Обязанность возмещения вреда. При нарушении обязанностей по представлению интересов санкцией, как всегда при нарушении обязанности, является возмещение вреда. Оно напрямую предусмотрено для случаев нарушения участниками органов управления обществом, таких, как правление и наблюдательный совет, запрета конкуренции или предоставления кредитов (§ 88, абз. 2, предл. 1, § 93, абз. 3, номер 8 Закона об акционерных обществах). В иных случаях несоблюдения лояльности обязанность возмещения вреда следует из § 93, абз. 2, предл. 1, § 116, предл. 1, Закона об акционерных обществах <1>. Обязанность возмещения вреда служит не только восстановлению первоначального положения, но и превенции <2>. Обязанность возместить вред не наступает или прекращается, если компетентный орган общества согласился с конфликтной ситуацией или соответствующей сделкой либо ее одобрил <3>. Это правило действует для представления интересов вообще, например разрешение двойного представительства для гражданско-правового маклера <4>. Разумеется, на практике возникают сложные проблемы причинно-следственной связи, определения размера причиненного вреда и бремени доказывания <5>. -------------------------------- <1> Подробно см.: GrossKoAktG/Hopt. § 93 Rn 144 ff, 156 ff с примерами. <2> Там же. § 93 Rn 11 ff; Krebs. S. 80; Lutter. ZHR 159 (1995) 287 (305): Verhaltenssteuerung. <3> По аналогии с § 93, абз. 4, Закона об акционерных обществах. <4> Baumbach/Hopt. § 93 Rn 32. <5> Подробнее см.: Hopt. FS Doralt. Wien, 2004. S. 213.
4. Лишение права на вознаграждение согласно § 654 ГГУ <1>. -------------------------------- <1> Гражданское уложение Германии от 18 августа 1896 г. (Burgerliches Gesetzbuch), далее по тексту в соответствии со сложившейся традицией - ГГУ. (Примеч. пер.)
За особо грубую форму нарушения договора - недобросовестное двойное представительство - § 654 ГГУ устанавливает для маклера в качестве санкции лишение права на вознаграждение, не затрагивая вопрос вреда, причиненного клиенту. Лишение права на вознаграждение служит целям превенции и, согласно судебной практике, даже носит штрафной характер <1>. Таким образом маклера побуждают к соблюдению лояльности <2>. Действие § 654 ГГУ в судебной практике и науке распространяют на все случаи, когда маклер путем умышленного или совершенного с грубой неосторожностью нарушения существенных договорных обязанностей причиняет значительный ущерб интересам клиента <3>. Сюда подпадают все нарушения обязанности представления интересов, допущенные сознательно или по грубой неосторожности в случае конфликтов интересов. -------------------------------- <1> BGHZ 36, 323 (326); по-иному в литературе, например: Staudinger/Reuter. § 654 Rn 2, 3. <2> BGHZ 36, 323 (326); Palandt/Sprau. § 654 Rn 1. <3> BGH, NJW 1981, 280, 2297; Baumbach/Hopt. § 93 Rn 52; о развитии судебной практики: Staudinger/Reuter. § 654 Rn 9 ff.
Лишение права на вознаграждение как санкция в судебной практике и литературе распространяется только на похожие друг на друга маклерский договор (и по модели оказания услуг, и по модели подряда), субмаклерский договор и совместную сделку маклеров <1>. В отношении адвокатов Федеральный Верховный суд решил, что они лишаются права на гонорар только в случае умышленного содействия другой стороне конфликта <2>. Однако определение общей санкции за совершенное умышленно или по грубой неосторожности нарушение интересов клиента в случае конфликтов интересов невозможно путем аналогии со специальным предписанием § 654 ГГУ и было бы необоснованно с точки зрения политики права, в особенности в отношении длящихся отношений по представлению интересов <3>. И все же High Level Group of Company Law Experts в своем сообщении от 4 ноября 2002 г. упомянула лишение участников органов управления (директоров) права на премии и доходы с акций и опционов на акции в качестве возможной регулируемой правом стран - участниц санкции <4>. --------------------------------- <1> Palandt/Sprau. § 654 Rn 8. <2> BGH, NJW 1981, 1211. <3> Staudinger/Reuter. § 654 Rn 3: нарушение договора одной стороной не должно для другой стороны превращаться в сделку, в которой последняя получает надлежащее исполнение, не предоставив ничего взамен. <4> High Level Group of Company Law Experts, Report of 4 November 2002, ch. III, 4.5 (P. 69).
5. Ответственность в виде выдачи полученных доходов при нарушении обязанности соблюдать лояльность. Выплаты, полученные представителем интересов при нарушении своих обязанностей в случае конфликта интересов, он обязан выдать клиенту. Это относится к суммам взяток <1> и соответствующих вознаграждений, информация о получении которых, как упоминалось выше, должна раскрываться <2>. Это относится также к льготным ценам <3> или к вознаграждению согласно заключенному в связи с представлением интересов консультационному договору с членом правления <4>. Вопреки прежде господствовавшему мнению, это также признается в отношении выплат кредитному учреждению в рамках эмиссии <5>. В обоснование ответственности в виде выдачи полученных доходов можно привести два аргумента. Во-первых, подобные действия наносят вред непосредственно обществу или его акционерам, потому что контрагент включает возникшие у него вследствие выплат правлению общества расходы в окончательную цену. Во-вторых, если даже этого не происходит, заключение подобных сделок и принятие соответствующих выплат относятся к сфере деятельности правления <6>. -------------------------------- <1> Для членов правления акционерного общества: GrossKoAktG/Hopt. § 93 Rn 181; для обществ с ограниченной ответственностью: BGH, GmbHR 1968, 141 (142, obiter), OLG Dusseldorf, WM 2000, 1393 (1397); zum VVaG BGH, WM 1962, 578. <2> См. выше: III, 1, "в". <3> BGH, GmbHR 1968, 141 (142). <4> Wiedemann. Organverantwortung und Gesellschafterklagen in der Aktiengesellschaft, 1989. S. 16; GrossKoAktG/Hopt. § 93 Rn 181. <5> Assmann/Schneider/Koller. § 31 Rn 74. <6> GrossKoAktG/Hopt. § 93 Rn 181.
Правовое основание для ответственности в виде выдачи полученных доходов при нарушении обязанности соблюдать лояльность в немецком праве иное, чем в английском, и не совпадает с ответственностью за нарушение фидуциарной обязанности (breach of fiduciary duty) <1>. Более того, специальные нормы с различными предпосылками конкурируют между собой, например: § 88, абз. 2, предл. 2, Закона об акционерных обществах <2> при нарушении запрета конкуренции членом правления; общая норма § 667 (в связи с § 675, абз. 1) ГГУ <3>, ответственность в виде возмещения вреда и в особых случаях неосновательное обогащение согласно § 812 ГГУ, если можно определить целевую выплату. Кроме этих отдельных предписаний в немецком праве также имеется общая, не зависимая от вины ответственность в виде выдачи полученных доходов при нарушении обязанности соблюдать лояльность <4>. Это следует либо из § 677 Гражданского уложения Германии по аналогии, либо, что более правильно, согласно смыслу и цели обязанности участников органов управления соблюдать лояльность <5>. Основанием обязанности выдать полученный доход является использование положения доверенного лица или представителя интересов. Выдаче подлежит то, что получено при ведении дел или ином представлении интересов, если принятие подобной выгоды вызвало опасность наступления конфликта собственных интересов и интересов клиента. Были ли в действительности нарушены интересы клиента, причинен ли этим вред, не играет роли. Напротив, достаточно существования конфликта между интересами клиента и собственными интересами представителя интересов <6>, что соответствует превентивной функции ответственности <7>. -------------------------------- <1> Об этом см.: Rusch. Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten, 2003. S. 70 ff. <2> Согласно § 88, абз. 2, предл. 2, в случае нарушения членом правления запрета конкуренции общество вправе (вместо требования о возмещении ущерба) потребовать от члена правления, чтобы он согласился считать сделки, совершенные за свой счет, совершенными за счет общества и передал обществу вознаграждение, полученное от сделок за чужой счет, либо уступил свои требования о вознаграждении. (Примеч. пер. Перевод дан по: Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах: Пер. с нем. М.: Волтерс Клувер, 2005.) <3> Согласно § 667 ГГУ, поверенный обязан передать доверителю все, что получил для исполнения и в результате исполнения поручения. (Примеч. пер.) <4> Об этом см. позицию Руша (Rusch. S. 70 ff, 229 ff), который хочет отнести этот случай к обязательствам из неосновательного обогащения. Отсюда следует, что действовавшее добросовестно обязанное лицо может сослаться на отпадение обогащения, об этом см.: Там же. S. 240. Вместо этого, как видит и сам Руш (S. 240 f), нарушение обязанности соблюдать лояльность должно быть, как правило, умышленным, тогда действуют § 819, абз. 1, § 818, абз. 4, § 292, абз. 1, § 989 ГГУ (то есть обязанность передать предмет обогащения возникает с момента получения предмета или с того момента, когда лицо узнало об отсутствии правового основания его получения. - Примеч. пер.). <5> OLG Dusseldorf, WM 2000, 1393 (1397); Baumbach/Hueck/Zollner. GmbHG, 17. Aufl 2000, § 35 Rn 24 i. V.m. 20 ff; Fleischer. WM 2003, 1045 (1056). <6> На большую группу конфликтов нескольких одно - или разнонаправленных интересов других лиц данный вид ответственности не распространяется, так как в этих случаях проблема состоит как раз в том, кто из "хозяев дела" получит прибыль или в чью пользу она будет распределена (см. выше: I, 4, "б"). <7> Rusch. S. 202 ff, 249 ff.
6. Публично-правовые и уголовно-правовые санкции, в частности, за нарушение доверия, а также за нарушение отраслевых и профессиональных запретов. В отношении профессиональных представителей интересов, таких, как банки, аудиторы и адвокаты, следует упомянуть публично-правовые и профессиональные санкции, которые могут применяться соответствующими надзорными и профессиональными организациями. Примеры можно найти в банковской сфере. С точки зрения налогового права реальной санкцией является невключение вознаграждений в адрес участников органов управления при превышении определенных пределов в расходы компании для целей обложения налогом на прибыль <1>. -------------------------------- <1> Ср.: Thusing. ZGR 2003, 457 (506).
В уголовном праве в связи с неправильным поведением представителя интересов в случае конфликта интересов имеются различные специальные составы преступлений в акционерной, банковской, финансовой сфере, например § 404, абз. 2, Закона об акционерных обществах <1> или инсайдерские правонарушения согласно § 14, 38 Закона о торговле ценными бумагами <2>. С точки зрения политики права законодатель с излишней легкостью устанавливает подобные специальные составы, однако они не лучший способ реализации правил. В уголовном праве следует обратить внимание прежде всего на § 266 Уголовного кодекса Германии. Для представителей интересов, которые в силу закона, административного поручения или сделки имеют полномочия по совершению обязательственных и распорядительных сделок, рассматривается вариант со злоупотреблением, для других, которые, как, например, члены наблюдательного совета, не имеют подобных полномочий, - только вариант с нарушением доверия. Трудности, которые возникают при применении § 266 Уголовного кодекса Германии в случае конфликтов интересов, выразительно описаны в уголовно-правовой литературе. Они проистекают из того, что в основу состава злоупотребления доверием положена модель отношений с участием управляющего имуществом, который по существу обязан защищать интересы вверенного имущества <3>. В случае конфликта интересов речь идет не об "относительно примитивных обстоятельствах дела" <4>, таких, как присвоение переданного для управления имущества или невыплата вознаграждения. Разграничение случаев с членами наблюдательного совета, которые осуществляют деятельность только по совместительству и вправе вполне легитимно отстаивать собственные интересы, было бы для уголовного права кошмарным сном. Даже если применение § 266 Уголовного кодекса Германии вследствие уголовно-правового требования определенности ограничивают однозначным набором признаков <5>, то соответствует действительности определение знатока в сфере экономических преступлений, что составом § 266 можно восполнить дефицит экономического регулирования <6>, - так же как в случае с корпоративными злоупотреблениями до появления норм в этой области (и как это развивается в зарубежном праве, что показывает судебная практика по уголовным делам, порожденная решением французского Кассационного суда по делу Розенблюма <7>). -------------------------------- <1> Параграф 404 Закона об акционерных обществах устанавливает уголовную ответственность для лиц, несанкционированно разгласивших конфиденциальную информацию общества, которая стала им известной в силу исполнения ими обязанностей члена правления, члена наблюдательного совета либо ликвидатора, а также обязанностей ревизора. Квалифицированными составами являются совершение деяния за вознаграждение или с намерением получения выгоды для себя или для другого лица либо с намерением причинить вред другому лицу, а также разглашение информации об акционерном обществе, акции которого котируются на бирже. (Примеч. пер.) <2> Параграф 14 Закона о торговле ценными бумагами устанавливает запрет совершения сделок с ценными бумагами с использованием инсайдерской информации, а также несанкционированного разглашения инсайдерской информации. Параграф 38 указанного Закона устанавливает уголовно-правовые санкции за нарушение этого запрета. (Примеч. пер.) <3> Tiedemann. Untreue bei Interessenkonflikten, Am Beispiel der Tatigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern, FS Trondle, 1989. S. 319 (320). <4> Там же. S. 325, с примерами из судебной практики см.: S. 331. <5> За это выступает Tiedemann. S. 328, 334, но четкого разграничения нет. <6> Там же. S. 322. <7> Подробнее об этом, в том числе с точки зрения политики права, см.: Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (705 ff).
Наконец, следует упомянуть отраслевые и профессиональные запреты. Профессиональные запреты принимаются во внимание только при особо тяжелых и продолжительных нарушениях обязанностей. Отказ в выдаче разрешения или его аннулирование, недостаток надежности при проведении банковских сделок или при оказании финансовых услуг (§ 32 и последующие Закона о кредитном деле) являются препятствиями для этой деятельности. Примечательна в связи с этим инициатива High Level Group of Company Law Experts от 4 ноября 2002 года относительно контроля за введением в государствах - членах ЕС запрета деятельности в качестве участника органа управления (директора), а также за санкциями за вводящие в заблуждение заявления относительно финансовых и центральных нефинансовых фактов деятельности либо в общем за серьезные проступки директоров <1>. -------------------------------- <1> High Level Group of Company Law Experts, Report of 4 November 2002, ch. III, 4.5 (P. 69 et seq.). Об этом см.: Hopt. FS Doralt. Wien, 2004. S. 213.
V. Выводы
1. Представление интересов - системный фактор современной экономики услуг. Оно неминуемо влечет возникновение конфликтов между собственными и представляемыми интересами, которые угрожают заинтересованным лицам и подрывают доверие во вред экономике. В частноправовой сфере особенно развиты обязанности участников органов управления, например правления и наблюдательного совета акционерного общества, по представлению интересов. Наряду с этими обязанностями нельзя забывать также о договорных обязанностях по представлению интересов, возлагаемых на лиц, ведущих чужие дела (комиссионеров, маклеров и иных услугодателей), и о типизированных профессиональных обязанностях по представлению интересов (банки, аудиторы, адвокаты). Во всех трех группах можно выделить несколько типов ситуаций, которые удивительным образом полностью или в основном исследуются применительно только к случаю представления интересов участниками органов управления. Следует различать случаи конфликтов собственных интересов и интересов других лиц (например, сделки в собственных интересах, конкуренция, присвоение предпринимательских возможностей) и конфликты нескольких одно - или разнонаправленных интересов других лиц (например, поручения нескольких лиц, представление нескольких лиц, коллизии распределения, деятельность от имени одновременно обеих сторон сделки). 2. Правовые источники обязанностей по представлению интересов очень разнообразны: договор, законодательство, профессиональные нормы и кодексы поведения. Однако для различных договоров о представлении интересов и отношений по представлению интересов (фидуциарных отношений - "fiduciary relationships") можно отметить единую причину возникновения обязанности заботиться об интересах других лиц: она соответствует предоставленным расширенным возможностям влияния на чужие интересы. При формулировании обязанностей по представлению интересов проявляется сложное взаимодействие публичного и частного права, кодексов поведения, таких, как немецкий Кодекс корпоративного управления. Прежде всего, в аспекте реализации требований о возмещении вреда возникает вопрос о том, обладает ли норма признаками закона, направленного на защиту другого лица. Для всех правовых источников возникают трудноразрешимые вопросы разграничения относительно квалифицирующих норм, распространения на ближайших третьих лиц, последующего действия обязанности соблюдать интересы. 3. Догматике современного права, регулирующего отношения в сфере ведения чужих дел, необходимо, преодолев казуистику различных правовых источников, разработать общие принципы правового регулирования конфликтов интересов. Такими принципами являются следующие: а) раскрытие информации о конфликте без запроса со стороны заинтересованного лица - такие нормы установлены для аналитиков рынка ценных бумаг, партнеров по проекту, адвокатов и организаторов строительства - минимальное требование для всех представителей интересов; б) разрешение конфликта интересов (например, путем лишения права голоса, воздержания от голосования, сложения полномочий, отставки) зачастую предусмотрено наряду с обязанностью раскрыть информацию. Однако возникает правовой вопрос: идет ли речь о запрете, простом праве или также об обязанности? Развиваемые принципы распространяются на всех членов наблюдательного совета, включая представителя работников, при этом право работников на участие в управлении, вопреки распространенному в Германии, вредному для экономики и не воспринятому международной практикой мнению, не затрагивается. Всеобщим действием также должны обладать: в) принцип приоритета представляемых интересов перед собственными и г) принцип беспристрастности при коллизиях интересов других лиц. В последнем случае действует принцип (временного) приоритета. Обязанность равного отношения ко всем отсутствует, однако договором (также рамочным договором) или законом (например, в банковской сфере) может быть предусмотрено иное. 4. Правопорядок создает предпосылки для превенции конфликтов интересов путем установления организационных обязанностей, таких, как "китайские стены" и скрининг, а также путем предотвращения конфликтов интересов (например, запрет представления противостоящих интересов адвокатами, запрет конкуренции, запрет двойного представления интересов) и применения правило независимости, невозможности совмещения функций и ротации (например, для наблюдательных советов/независимых директоров, ревизоров). Целям репрессии служат множество санкций, таких, как недействительность голоса или решения, обязанность возместить вред, лишение права на вознаграждение (§ 654 ГГУ), выдача полученных доходов при нарушении обязанности соблюдать лояльность, и уголовно-правовые санкции, в частности, за нарушение доверия и отраслевых или профессиональных запретов. 5. Несмотря на все старания права, при взгляде на практику, связанную с конфликтами интересов, возникает изрядная доля скепсиса, как в словах Труффальдино из чудесной мудрой комедии Карло Гольдони "Слуга двух господ": "Я терпел усталость, я терпел лишения, но надеюсь, что, идя на поводу у своих капризов, эти господа оставят меня в покое" <1>. -------------------------------- <1> "Ho fatto una gran fadiga, ho fatto anca dei mancamenti, ma spero che, per rason della stravaganza, tutti sti siori me perdonera".
Перевод с немецкого К. А.Хроменкова при участии А. М.Ширвиндта, LL. M.
Название документа