О проблеме гармонизации частных и публичных элементов в гражданско-правовом регулировании отношений долевого строительства

О ПРОБЛЕМЕ ГАРМОНИЗАЦИИ ЧАСТНЫХ И ПУБЛИЧНЫХ ЭЛЕМЕНТОВ В ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ ОТНОШЕНИЙ ДОЛЕВОГО СТРОИТЕЛЬСТВА

В. А. МИКРЮКОВ

Адвокат, доцент Московской государственной юридической академии им. О. Е. Кутафина, кандидат юридических наук В. А. Микрюков аргументирует положение о том, что в сфере гражданско-правового регулирования отношений долевого строительства жилья приоритетной научно-практической задачей является гармонизация цивилистических конструкций с объективно необходимыми элементами публично-правового воздействия. В статье рассмотрены конкретные теоретические и практические проблемы, решение которых требует применения комплексного частно-публичного подхода.

Прекращение централизованного бюджетного и децентрализованного (за счет собственных средств отдельных хозяйствующих субъектов) финансирования жилищного строительства для социалистического распределения жилых помещений среди нуждающихся в них граждан, а также резкое сокращение государственной помощи кооперативному строительству жилья потребовали создания иных механизмов организации удовлетворения одной из самых насущных человеческих потребностей. Рыночные реалии в первую очередь диктуют необходимость разработки доктринальных рекомендаций по отбору и сочетанию различных гражданско-правовых средств для эффективного законодательного урегулирования соответствующих общественных отношений. Вместе с тем логика современного правотворчества и правоприменения в сфере строительства жилья требует обеспечения гармонизации цивилистических конструкций с административными, финансовыми, налоговыми и даже уголовными способами установления и поддержания порядка в данной сфере. В частности, как верно отметил О. Г. Ершов, применение гражданско-правовых конструкций в строительстве может комбинироваться с публичным элементом при формировании организационно-правовых предпосылок установления хозяйственных связей <1>. Проработка вопросов гражданско-правового регулирования отношений долевого строительства именно в этом актуальном аспекте представляется в настоящее время приоритетной научно-практической задачей. -------------------------------- <1> Ершов О. Г. Предварительный договор в строительстве // Право и экономика. 2010. N 11. С. 38 - 44.

В силу отсутствия у отечественного законодателя достаточного опыта и традиций в вопросе системной регламентации частных рыночных отношений, связанных с обеспечением потребности большого числа граждан в жилье, не сложился непротиворечивый технико-юридический инструментарий гражданско-правового регулирования долевого участия в строительстве многоквартирных домов. Нет и единства взглядов на правовую природу (подрядоподобную, инвестиционную, торговую, многостороннюю или иную) договора участия в долевом строительстве <2>. Ведутся споры о юридических характеристиках данного договора, в частности, о наличии или отсутствии имеющего существенное значение для практики свойства публичности <3>. Четко не определена роль публичной власти субъектов Федерации и органов местного самоуправления в воздействии на сферу частных отношений между дольщиками и застройщиками <4>. Отработка частноправовых конструкций инвестирования в строительство жилья в недостаточной степени увязывается с проблемой совершенствования механизма публичного воздействия на соответствующие отношения, обнаруживается явная непроработанность публично-правовой составляющей как таковой и несовершенство механизма ее взаимодействия с частноправовой основой. Весьма зыбкой, например, является нормативная база для реализации попыток региональных и местных властей безболезненно решить проблему завершения строительства многоквартирных домов, застройщики которых стали неплатежеспособными (путем замены арендатора земельного участка, отведенного под строительство, перевода на нового застройщика обязательств по ранее заключенным договорам с гражданами-инвесторами) <5>. -------------------------------- <2> Петрухин М. В. Понятие и признаки договора долевого участия в строительстве // Журнал российского права. 2010. N 3. С. 134 - 142; Скловский К. Договор долевого участия в строительстве и возникновении права собственности на объект долевого строительства // Хозяйство и право. 2008. N 7. С. 38 - 49. <3> См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 9 марта 2010 г. N А49-4202/2008. <4> Вагина О. С. Частно-правовые и публично-правовые элементы в гражданско-правовом регулировании отношений долевого строительства: Дис. ... канд. юрид. наук. Пермь, 2012. С. 135 - 145. <5> Кратенко М. Завершение строительства "проблемных" домов // ЭЖ-Юрист. 2010. N 17.

Указанные обстоятельства предопределили недостаток юридически гарантированных возможностей участников гражданского оборота по реализации преимуществ от поэтапного вложения денежных средств в строящееся жилье, обусловили слабую защищенность субъектов от негативных последствий целого комплекса рисков (градостроительных, проектных, технологических, административных, финансовых и иных), сопровождающих достаточно длительный и многоэтапный процесс строительства. Наблюдается возрастание числа судебных споров о признании договоров участия в долевом строительстве незаключенными по причине несогласованности их предмета <6> и цены <7>, о правильной квалификации платежей участников долевого строительства <8>. -------------------------------- <6> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 13 марта 2008 г. N Ф09-1532/08-С4. <7> См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 29 января 2010 г. N А57-2471/2009. <8> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19 января 2009 г. N А31-7889/2006-8.

Совершенствование гражданско-правовых инструментов защиты прав участников отношений долевого строительства невозможно без комплексного анализа частноправовых и публично-правовых элементов регулирования данных отношений. Но при этом крайне важно стремиться определить оптимальное соотношение частного и публичного в рассматриваемой области, находить баланс указанных элементов во всех "болевых точках" рассматриваемых отношений. В частности, как указывает Е. С. Филиппова, излишне жесткая позиция государства в отношении застройщиков уменьшает объем частных инвестиций в жилищное строительство, влечет возрастание стоимости квартир, в силу чего необходимо выравнивание баланса интересов застройщика и участника долевого строительства <9>. По мнению О. Г. Ершова, законодательство практически не содержит нормы, учитывающие интересы застройщика, вследствие чего возникающие отношения с дольщиками развивались бы на равных взаимовыгодных условиях <10>. -------------------------------- <9> Филиппова Е. С. Проблемы реализации приоритетного национального проекта "Доступное и комфортное жилье - гражданам России" // Законодательство и экономика. 2006. N 8. С. 10 - 13. <10> Ершов О. Г. О применении договора участия в долевом строительстве // Право и экономика. 2009. N 2. С. 24 - 27.

В условиях ведущейся ныне работы по совершенствованию гражданского законодательства, в том числе в свете положений Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации <11>, авторы которой исходят в целом из того, что гражданское право является правом частным, и частноправовой метод регулирования должен в нем преобладать, но не исключают, однако, применения средств воздействия на входящие в предмет гражданского права отношения публичного (административного, уголовного) права, актуальность исследования обозначенных проблем возрастает. Научная разработка проблемы гармонизации соответствующего разноотраслевого правового воздействия на общественные отношения может послужить основой для законодательного расширения палитры правовых средств обеспечения надлежащей сбалансированной защиты противостоящих друг другу частных (дольщиков и застройщиков), а также публичных интересов. -------------------------------- <11> Одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г. // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11.

Необходимым видится обращение к ряду острых вопросов, возникающих в практике применения законодательства, регулирующего отношения по привлечению средств граждан под строящееся жилье. В частности, следует исключить поводы к злоупотреблению договорной свободой и конкретными субъективными правами в весьма распространенных случаях передачи дольщикам объектов долевого строительства большей или меньшей площади, уточняемой по результатам обмеров организаций технической инвентаризации. Явно назрела потребность в совершенствовании порядка применения статей 289, 290 Гражданского кодекса РФ и статьи 36 Жилищного кодекса РФ о правах на общее имущество собственников помещений в многоквартирном доме в аспекте идентификации общего имущества в договорах участия в долевом строительстве. Например, при разрешении споров о подвальных и технических (чердачных) помещениях суды демонстрируют весьма противоречивый подход к пониманию признаков имущества, определяемого указанными статьями ГК РФ и ЖК РФ в качестве общего. В одних случаях, установив, что в спорных подвальных помещениях находится оборудование для технического обеспечения жилого дома (электрические кабели, канализационные стояки, вентили, электрощитовая и др.), судьи приходят к выводу, что такие помещения должны принадлежать собственникам жилья на праве общей долевой собственности, поскольку выполняют лишь служебную роль, не имеют самостоятельного назначения и, соответственно, удовлетворяют иски о признании недействительным зарегистрированного в отношении указанных помещений права собственности конкретного единоличного субъекта <12>. Важно, что суды реализуют такой подход и тогда, когда спорные помещения оказываются в индивидуальной собственности на основании договоров участия в долевом строительстве <13>. В схожих ситуациях, невзирая на факт прохождения инженерных коммуникаций по периметру всего подвала, судьи отказывают в удовлетворении исков о признании права общей долевой собственности на подвальные помещения многоквартирного дома (либо о признании недействительным зарегистрированного индивидуального права собственности на такие помещения), ссылаясь на фактическую возможность использования спорных помещений в качестве самостоятельных объектов и на недоказанность наличия у последних признаков общего имущества <14>. -------------------------------- <12> См.: Постановления ФАС Дальневосточного округа от 31 марта 2008 г. N Ф03-А51/08-1/822, Уральского округа от 15 марта 2011 г. N Ф09-1144/11-С6. <13> См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 20 декабря 2010 г. N А53-6270/2009. <14> См.: Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 2 июня 2009 г. N А78-3762/08-Ф02-2496/09, Северо-Западного округа от 18 января 2010 г. по делу N А56-9227/2008.

Эффективность разрешения обозначенных, а равно и других вскрытых практикой проблем регулирования отношений участия в долевом строительстве не в последнюю очередь зависит от того, насколько комплексно, взаимообусловлено и сбалансировано будут использованы частноправовые и публично-правовые элементы в законодательном и правоприменительном воздействии. В качестве доктринальной основы такой работы могут и должны быть использованы известные достижения правовой науки о критериях разграничения права на частное и публичное (как основанные на теории интереса, так и опирающиеся на материальный и формальный критерии) <15>, а также результаты современных научных изысканий о последовательном проявлении элементов частноправового и публично-правового в регулировании отношений долевого строительства <16>. -------------------------------- <15> Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. 9-е изд. СПб.: Изд-во юрид. Кн. магазина Н. К. Мартынова, 1914. С. 165 - 183; Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. Петроград, 1917. С. 9 - 11; Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Статут, 2005. Т. 1. С. 24. <16> Вагина О. С. Указ. соч. С. 11 - 14.

Если исходить из того, что отношения долевого строительства являются по своей природе гражданско-правовыми (частными), но испытывают объективно необходимое воздействие со стороны права публичного, в том числе в виде публичных элементов, неизбежно проявляющихся в частноправовом регулировании, видится единственно верным подход, основанный на необходимости комплексного (разноотраслевого) регулирования отношений долевого строительства. Он позволяет раскрыть совокупность характерных черт отношений участия в долевом строительстве, без учета которых затруднительно достаточно эффективное регулирование последних: - обязательное соблюдение застройщиком законодательно закрепленных требований, предваряющих заключение договора и привлечение денежных средств дольщиков; - наличие определенной схемы привлечения денежных средств застройщиком; - установленные законом способы обеспечения исполнения обязательств по данному договору; - определенный порядок государственной регистрации права собственности на объекты долевого строительства; - особенности государственного регулирования, контроля и надзора в области долевого строительства <17>. -------------------------------- <17> Вагина О. С. Указ. соч. С. 12.

Более того, осознание немалой роли публичного элемента в достижении целей гармонизации отношений дольщиков и застройщиков предполагает детальный анализ роли, функций и форм реализации конкретных задач публичной власти в сфере долевого строительства и, как следствие, дает возможность реализации основанной на этом анализе систематизации, упорядочении разрозненных единичных мер, используемых в работе государственных органов в различных регионах страны и их экстраполяции на общероссийский уровень, равно как и вскрывает необходимость разработки нормативных актов в области защиты прав участников долевого строительства на уровне субъектов Федерации с учетом региональных географических, демографических, социально-экономических и иных особенностей. Так, во многих регионах уже приняты специальные законы о мерах государственной защиты и поддержки участников долевого строительства, предусматривающие выплату дольщикам денежных компенсаций, выкуп у них прав требования к застройщику, соинвестирование строительства инженерных коммуникаций, кредитование дольщиков на льготных условиях, и др. <18>. Но, как отмечает М. Кратенко, преследуя одну и ту же цель, такие законы существенно различаются в определении круга субъектов, которым будут предоставлены меры государственной поддержки, а также условий их предоставления <19>. -------------------------------- <18> См.: Закон Нижегородской области от 29 октября 2008 г. N 146-З "О мерах государственной поддержки граждан, пострадавших от действий (бездействия) заказчиков (застройщиков) на территории Нижегородской области", Закон Санкт-Петербурга от 6 июля 2009 г. N 307-62 "О мерах по защите прав участников долевого строительства многоквартирных домов в Санкт-Петербурге", Закон Томской области от 14 апреля 2011 г. N 58-ОЗ "О защите прав и законных интересов граждан-участников долевого строительства многоквартирных домов на территории Томской области", Закон Республики Башкортостан от 3 марта 2011 г. N 368-З "О мерах по защите прав граждан, пострадавших вследствие неисполнения застройщиками (заказчиками) обязательств по строительству многоквартирных домов на территории Республики Башкортостан" и др. <19> Кратенко М. Указ. соч.

Реализуя научно-практическую работу по совершенствованию доктринальной основы и нормативного материала частно-публичных конструкций регулирования долевого участия в строительстве, представляется важным обратить внимание на несколько принципиальных моментов: 1) не следует квалифицировать осуществление законодательной функции публичной власти в качестве участия соответствующих публично-правовых образований в отношениях долевого участия в строительстве, равно как и отождествлять императивное регулирование с публично-правовым воздействием на частные отношения. Если государство применяет императивное регулирование, это не меняет частноправовую суть отношений и в то же время не исключает осуществление публичного воздействия посредством диспозитивных норм; 2) законодатель указывает на три способа участия граждан в отношениях по долевому строительству (п. 2 ст. 1 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"): по договору участия в долевом строительстве, в связи с приобретением жилищного сертификата, а также посредством членства в жилищно-накопительном или жилищно-строительном кооперативе. Поэтому детальному анализу необходимо подвергать все три данных способа, а не только первый. В противном случае немотивированное невнимание ко второму и третьему способам может привести к некорректной (не охватывающей корпоративную составляющую) безоговорочной квалификации отношений долевого строительства как обязательственных, как это произошло в упомянутом диссертационном исследовании О. С. Вагиной <20>, и оставить задачу поиска баланса частных и публичных начал в обозначенной сфере на 2/3 открытой. Отстаивая идеи всемерной защиты "слабых" дольщиков, необходимо позаботиться и о членах ЖНК и ЖСК, в отношении деятельности которых государственный контроль ныне практически отсутствует; -------------------------------- <20> Вагина О. С. Указ. соч. С. 104.

3) думается, неправомерно усечение объекта отношений дольщика и застройщика по конкретному договору до реальной доли (квартиры или нежилого помещения), передаваемой участнику долевого строительства по передаточному акту <21>. Это суждение вытекает не только непосредственно из текста пункта 1 ст. 4 Закона N 214-ФЗ, но и опирается на явное единство интересов дольщиков на отдельных этапах развития отношений с застройщиком (при обеспечении обязательств последнего, в случае его банкротства и др.), а также учитывает, что объектами отношений долевого строительства в силу статьи 289 ГК РФ и статьи 36 ЖК РФ выступают не только квартиры, но и общее имущество дома, конструктивно предназначенное для обслуживания более одного помещения; -------------------------------- <21> Ершов О. Г. О существенных условиях договора участия в долевом строительстве // Право и экономика. 2007. N 3. С. 35 - 39.

4) резонным можно назвать вывод о квалификации дольщиков как слабой стороны в отношениях долевого строительства. Заслуживают поддержки аргументы о необходимости качественного и количественного расширения публично-правового воздействия на отношения долевого строительства с целью защиты указанных лиц. В частности, представляют интерес развивающие этот вывод конкретные предложения о закреплении дополнительных условий осуществления застройщиком строительной деятельности: введение обязательного в силу закона страхования ответственности застройщика, установление обязанности обеспечения нормативной величины его собственных средств <22>; -------------------------------- <22> Давидян С., Юдин А. Защита обманутых дольщиков // ЭЖ-Юрист. 2007. N 8; Вагина О. С. Указ. соч. С. 98, 164.

5) достаточно взвешенным видится высказанный в литературе <23> и подтвержденный рядом судебных актов <24> тезис: в договоре участия в долевом строительстве объект долевого строительства требуется четко определять и максимально подробно идентифицировать. Одного лишь указания пункта 4 ст. 4 Закона N 214-ФЗ, что определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства должно осуществляться в договоре в соответствии с проектной документацией, явно недостаточно для исключения споров о согласованности предмета договора. Реализуя разноотраслевой подход к решению данного вопроса, государство должно позаботиться не только о том, чтобы нормативные требования к проектированию жилых домов позволяли использовать проектные данные для целей идентификации объекта строительства, но и чтобы участники долевого строительства имели четкие указания относительно перечня необходимых и достаточных идентификационных параметров. Более того, следует подумать о мерах по обеспечению неизменности проектной документации во время строительства в части, касающейся указанных параметров. Адекватным потребностям правореализационной практики представляется связанное с данным тезисом предложение императивно закрепить в законе требование: договор участия в долевом строительстве должен содержать указание на точный состав финансируемого дольщиками имущества в строящемся многоквартирном доме, поступающего в общую долевую собственность дольщиков <25>. При этом с целью недопущения злоупотреблений и воспрепятствованию попадания в индивидуальную собственность имущества, конструктивно предназначенного для обслуживания более одного помещения, при реализации указанного предложения как нельзя к месту может и должен быть использован комплексный частно-публичный подход; -------------------------------- <23> Балашова Н. А. Существенные условия договора участия в долевом строительстве // Вестник Удмуртского университета. 2009. Сер. 2: Экономика и право. Вып. 2. С. 245. <24> См.: Постановления ФАС Уральского округа от 1 сентября 2008 г. N Ф09-4891/08-С4, Западно-Сибирского округа от 29 октября 2010 г. N А45-4213/2010. <25> Вагина О. С. С. 93, 127.

6) категорически нельзя согласиться со встречающимися в литературе безапелляционными утверждениями о строгом разграничении договоров долевого участия в строительстве и инвестиционных договоров <26>. Во-первых, направленность отношений долевого строительства на удовлетворение потребительских (а не предпринимательских) нужд дольщиков не исключает их инвестиционный характер, поскольку легальное понятие инвестиций охватывает вложение средств не только в целях получения прибыли, но и для достижения иного полезного эффекта (ст. 1 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений"). Во-вторых, не выдерживает критики аргумент некоторых ученых о наличии в инвестиционных договорах (и отсутствии в договорах долевого участия) обязанности инвестора контролировать целевое расходование инвестиций, ибо инвестор лишь вправе осуществлять такой контроль (ст. 6 Закона N 214-ФЗ). В-третьих, выведение договоров долевого участия из разряда инвестиционных (рисковых) вступает в столкновение с идеей обязательного страхования ответственности застройщика. В-четвертых, думается, в целом неправомерно сравнивать инвестиционные договоры и договоры долевого участия в строительстве как явления одного порядка, перечисляя их через запятую. Характеристика "инвестиционный" применима не только к договору долевого участия в строительстве, но и к ряду иных поименованных договоров. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья Н. Н. Брюховецкого "Договор участия в долевом строительстве не есть вид "инвестиционного" договора" включена в информационный банк согласно публикации - "Адвокат", 2007, N 8. ------------------------------------------------------------------ <26> Брюховецкий Н. Н. Договор участия в долевом строительстве не является видом "инвестиционного" договора // Российская юстиция. 2007. N 8. С. 71; Шишенко М. С. Проблема соотношения договора долевого участия в строительстве и инвестиционного договора // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. N 1. С. 20 - 22.

Библиография

Балашова Н. А. Существенные условия договора участия в долевом строительстве // Вестник Удмуртского университета. 2009. Сер. 2: Экономика и право. Вып. 2. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья Н. Н. Брюховецкого "Договор участия в долевом строительстве не есть вид "инвестиционного" договора" включена в информационный банк согласно публикации - "Адвокат", 2007, N 8. ------------------------------------------------------------------ Брюховецкий Н. Н. Договор участия в долевом строительстве не является видом "инвестиционного" договора // Российская юстиция. 2007. N 8. Вагина О. С. Частно-правовые и публично-правовые элементы в гражданско-правовом регулировании отношений долевого строительства: Дис. ... канд. юрид. наук. Пермь, 2012. Давидян С., Юдин А. Защита обманутых дольщиков // ЭЖ-Юрист. 2007. N 8. Ершов О. Г. О существенных условиях договора участия в долевом строительстве // Право и экономика. 2007. N 3. Ершов О. Г. О применении договора участия в долевом строительстве // Право и экономика. 2009. N 2. Ершов О. Г. Предварительный договор в строительстве // Право и экономика. 2010. N 11. Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. 9-е изд. СПб.: Изд-во юрид. Кн. магазина Н. К. Мартынова, 1914. Кратенко М. Завершение строительства "проблемных" домов // ЭЖ-Юрист. 2010. N 17. Петрухин М. В. Понятие и признаки договора долевого участия в строительстве // Журнал российского права. 2010. N 3. Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. Петроград, 1917. Скловский К. Договор долевого участия в строительстве и возникновении права собственности на объект долевого строительства // Хозяйство и право. 2008. N 7. Филиппова Е. С. Проблемы реализации приоритетного национального проекта "Доступное и комфортное жилье - гражданам России" // Законодательство и экономика. 2006. N 8. Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Статут, 2005. Т. 1. Шишенко М. С. Проблема соотношения договора долевого участия в строительстве и инвестиционного договора // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. N 1.

Название документа