Формирование юридической конструкции автономии воли в международном частном праве

ФОРМИРОВАНИЕ ЮРИДИЧЕСКОЙ КОНСТРУКЦИИ АВТОНОМИИ ВОЛИ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ

С. В. ТРЕТЬЯКОВ

Третьяков С. В., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права МГУ им. М. В. Ломоносова, заместитель главного редактора журнала "Вестник гражданского права".

Под автономией воли в международном частном праве принято понимать предоставленную субъектам права возможность самостоятельно определять право, применимое к возникающим в процессе их деятельности частноправовым отношениям <1>. Речь, таким образом, идет не обо всех случаях, когда воля субъектов тем или иным образом влияет на определение применимого права, а лишь о тех из них, в которых воля является основным фактором определения применимого права. -------------------------------- <1> См., например: Рубанов А. А. "Автономия воли" в международном частном праве как теоретическая проблема // Советский ежегодник международного права. 1986. М., 1987. С. 214; Raape L. Internationales Privatrecht. 5. Aufl. Berlin u. Frankfurt a. M. S. 456.

Последнее обстоятельство определенным образом затрудняет установление времени возникновения учения об автономии воли. Дело в том, что обоснование той или иной формулы прикрепления (особенно в области обязательств, возникающих из договоров) фактом соответствия этой формулы разумным ожиданиям субъектов соответствующих отношений является довольно распространенным приемом, который возник в коллизионной доктрине весьма рано. Дело существенно осложняется еще и тем обстоятельством, что четкое разграничение юридически значимой воли субъектов как основы принципа диспозитивности и различных конструкций, оперировавших с фикциями воли для обоснования того или иного юридического эффекта, довольно поздно стало достоянием научной мысли даже на уровне материально-правовой доктрины <2>. -------------------------------- <2> Об этом см.: Manigk A. Willenserklarung und Willensgeschaft. Berlin, 1911.

Все эти обстоятельства нашли весьма отчетливое выражение в теоретическом наследии французского коллизиониста Ш. Дюмулена, которому традиция почти безоговорочно отдает пальму первенства в формировании доктрины автономии воли. В широко известном фрагменте Дюмулен определяет применимое право в следующем случае. Супругами был установлен режим общности имущества. Соответствующий договор был заключен в области, праву которой институт общности имущества супругов был известен, между тем часть недвижимого имущества, которая была приобретена после того, как режим общности был установлен, находилась в области, в которой этот институт не был легализован. После смерти одного из супругов его наследники оспорили тот факт, что переживший супруг является собственником недвижимости, расположенной в той области, где не был известен институт общности имущества супругов, поскольку статут, касающийся недвижимости, является реальным статутом. При решении этого вопроса Дюмулен исходит из того, что имущественные отношения супругов определяются по праву местонахождения принадлежащей им недвижимости, поскольку иное решение не вытекает из договора. Однако само фактическое обладание всем принадлежавшим имуществом в месте жительства супругов должно рассматриваться как согласованное намерение подчинить все без исключения недвижимое имущество (независимо от его места нахождения) режиму общности. "Основной заботой Дюмулена в этом деле было устранение компетенции местных законов, регулирующих имущественный режим супругов в зависимости от места нахождения соответствующей недвижимости. Воля сторон служила, таким образом, только своеобразным "мостиком", позволяющим устранить территориализм в вопросе имущественных отношений супругов в пользу расширения компетенции личного статута супругов. Однако для того, чтобы обосновать эту трансформацию, необходимо было облачить закон в одежды договора. Закон домициля супругов подлежит применению не как выражение государственного суверенитета, а как совокупность содержащихся в договоре частноправовых норм" <3>. -------------------------------- <3> Kassir W. Etude critique du contrat sans loi. These; Paris, 1993. P. 18.

В данном случае воля сторон является лишь удобным обоснованием приоритета личного статута над территориальным, однако последствием применения такой аргументации являются "контрактуализация" норм права и соответственно вольное или невольное придание воле решающего значения при определении применимого права. Это же подтверждают и следующие фрагменты. М. И. Брун так передает мысли французского юриста: "...Дюмулен обращается к ежедневно возникающему вопросу о предбрачном договоре, который считается заключенным не там, где стороны договорились, а в месте домициля мужа. Спорят о том, как быть, если муж впоследствии переселился с женой в другое место; утверждается, что решает последнее место, то, где супруги жили в момент смерти мужа; но это не только несправедливо, потому что муж мог бы из такого места, где ему в случае бездетной смерти жены ничего не достается, переселиться туда, где ему достается все приданое, это также неверно, потому что между сторонами существует молчаливый договор, в силу которого муж может рассчитывать только на то, что ему следует по статуту домициля, который предвидели и предполагали стороны" <4>. Таким образом, здесь воля сторон уже не является лишь обоснованием приоритета персонального закона, а обладает полной самостоятельностью и используется для устранения недостатков самого же персонального статута. -------------------------------- <4> Брун М. И. Очерки истории конфликтного права. М., 1915. С. 56.

В построениях Ш. Дюмулена отразились те противоречия, которые потом долгие столетия сопровождали институт автономной воли. Оценивая теорию Дюмулена, необходимо учитывать целый ряд обстоятельств. Первое. Как уже отмечалось выше, основной целью французского правоведа было отнюдь не подчинение вопроса о применимом к некоторым частноправовым отношениям праве воле субъектов этих отношений, а максимальное ослабление сферы применения строго территориальных реальных статутов как проявление феодальной архаики. Но для решения этой задачи было использовано обоснование, базирующееся на воле соответствующих субъектов. При этом принципиальная новизна предложенного решения заключается в том, что воля здесь обосновывает не какую-либо привязку, как это уже имело место в построениях предшественников Дюмулена <5>, а непосредственно определяет применимое право. Дюмулен в данном случае прибегает к конструкции договора, заключенного конклюдентными действиями сторон. То есть утверждается, что стороны выразили свою волю относительно права, подлежащего применению, в фактическом поведении либо эту волю выводили из анализа различных ожиданий сторон. -------------------------------- <5> См.: Wicki A. A. Zur Dogmengeschichte der Parteiautonomie. Zurich, 1965. S. 12 - 13.

Очевидно, что в большинстве случаев "дедуцировать" волю из соответствующего поведения практически невозможно, а в ряде случаев оценка вообще основана на абстрактных критериях, дающих возможность определить, какова должна была быть воля разумных субъектов в соответствующих случаях, а не какой действительно была эта воля (если она вообще была). Между тем какой бы точки зрения ни придерживаться в вопросе о роли юридически значимой воли в понятии сделки, очевидно, что с классических позиций довольно сложно обосновать заключение сделки соображением, согласно которому стороны "разумно" должны были бы ее заключить <6>. Однако только такое чрезмерно широкое понятие "молчаливого" соглашения позволяет Дюмулену использовать категорию договора. Надо отметить, что отделение случаев, когда в конклюдентных действиях действительно содержится воля, направленная на определенный эффект, от случаев, где такая воля отсутствует, и поныне является весьма острой проблемой. Для юридической техники XVI - XVII вв. это было совершенно непосильной задачей <7>. -------------------------------- <6> Даже в наше время соглашения о выборе права не являются, как известно, общепринятой практикой. <7> Необходимо отметить, однако, что проблема не осталась незамеченной критиками Дюмулена, которые отмечали фингированный характер воли в соответствующих случаях. См.: Kassir W. Op. cit. P. 23 - 24.

С другой стороны, независимо от несовершенства техники (что, видимо, только и позволило Дюмулену обосновать защищаемый тезис) именно воле была придана способность определять применимое право. Из того обстоятельства, что воля сторон во многих, даже в большинстве случаев носит фиктивный характер, не вытекает, что эта воля не может быть выражена действительно. Коль скоро признана возможность конклюдентного консенсуса, очевидно, тем самым признана и возможность заключения соответствующего договора expressis verbis. Более того, признание за волей способности определять применимое право означает, что воля превращается в самостоятельный, даже самодостаточный фактор правообразования, в силу чего она лишается той служебной роли, для выполнения которой она использовалась (борьба с территориализмом). Это, кстати, продемонстрировал и сам Дюмулен. Второе важное обстоятельство, на которое следует обратить внимание, это уже упомянутая "контрактуализация" применимого права. Для понимания этого обстоятельства необходимо иметь в виду тот историко-юридический фон, на котором формировались взгляды Дюмулена, а именно отсутствие в рамках теории статутов понятия коллизионной нормы и определение сферы действия нормы материального права в пространстве исходя из содержания самой нормы. Сторонники теории статутов, как заметил германский исследователь К. Шуриг, вместо того, чтобы оценить проблему формулы прикрепления, пытались определить "природу" соответствующего статута и следовать ей <8> в вопросе о сфере действия статута в пространстве. ------------------------------- <8> Schurig K. Kollisionsnorm und Sachrecht. Berlin, 1983. S. 113.

Учитывая это обстоятельство, также и в случае, когда решающим фактором, определяющим применение права, является воля, эта воля выделяется из самого материально-правового отношения, для которого решается вопрос о применимом праве. Если к этому добавить сделанный выше вывод о фингированном в большинстве случаев характере выбора применимого права, то становится очевидным, что воля, направленная на определение применимого права, имела материально-правовой, а не коллизионный характер. Кроме того, изначально аргументация "ex voluntate" была призвана парализовать территориальный статут в пользу персонального. Следует иметь в виду, что именно территориальный статут по логике принятой тогда теории статутов был применимым к отношениям, связанным с недвижимостями (именно они являлись предметом внимания Дюмулена). Поэтому персональный статут сам по себе не мог устранить действие статута территориального: именно "выбор" персонального статута участниками соответствующих отношений обосновывает его приоритет. Но это еще раз подтверждает, что воля сторон становится самодостаточной, обосновывающей саму себя, так как персональный статут никак не может обосновать роль воли в устранении нормально применимых правил территориального статута другими правилами. Юридическая сила этих последних вытекает из договора, что и получило название "контрактуализации" норм применимого права. Наконец, третье обстоятельство касается объема возникающих у субъектов возможностей самостоятельно определять применимое право. Немецкий исследователь Ф. Гамильшег выразил сомнение в том, что Дюмулен сформулировал понятие автономии воли в собственном смысле слова: "Действительная свобода выбора может быть обеспечена лишь в том случае, если она устраняет императивные нормы местного права... можно, однако, с уверенностью полагать, что нет ни одного свидетельства того, что Дюмулен признал действительность условия договора, которое нарушало бы принудительное постановление местного закона" <9>. Той же точки зрения придерживается известный противник теории автономии воли французский коллизионист Ж.-П. Нибуаэ <10>, а также его ученик, автор фундаментальной монографии об автономии воли М. Калеб <11>. Однако эти сомнения вряд ли оправданны. Как показал швейцарский коллизионист А. Викки <12>, Ш. Дюмулен учитывал наличие императивных норм. Единственная уступка, которую он сделал для них, заключалась в том, что, согласно теории Дюмулена, императивные нормы местного закона можно устранить лишь недвусмысленным образом выраженным соглашением сторон, "молчаливого" соглашения недостаточно. -------------------------------- <9> Gamillscheg F. Der Einfluss Dumulins auf die Entwicklung des Kollisionsrechts. Berlin; Tubingen, 1955. S. 118. <10> Niboyet J.-P. La theorie de l'autonomie de la volonte/VRecueil des cours d'Academie de droit internationall prive. 1927. T. 16. Paris, 1928. P. 12. <11> Caleb M. Essai sur le principe de l'autonomie de la volonte. Paris, 1927. P. 139 - 141. <12> Wicki A. A. Zur Dogmengeschichte... S. 17.

Конструкция Дюмулена, а также те противоречия, которые она в себе заключала, оказали значительное влияние на дальнейшее развитие теории автономии воли. Основными идеями, определившими конструкцию автономии воли вплоть до конца XIX столетия, стали использование концепции "молчаливого" консенсуса субъектов как основания применения права и материально-правовая квалификация этого консенсуса. Материально-правовая трактовка автономии воли сохранила свое значение, особенно в романской правовой доктрине. Однако ее обоснование не могло не измениться. Дело в том, что дискурс Дюмулена учитывал политико-правовую реальность феодальной Франции с ее многочисленными территориальными кутюмами и в значительной мере не захватывал собственно отношения "с иностранным элементом", составляющие предмет международного частного права. Однако это обстоятельство нисколько не отразилось на благоприятной судьбе материально-правовой трактовки автономии воли. Дело в том, что разработка теории коллизионной нормы и последовательное разграничение коллизионных и материально-правовых норм сложны именно на материале возникающих из договоров обязательственных правоотношений, которые традиционно составляют домен автономии воли. Уже Ф. К. Савиньи встретился с определенными трудностями именно в этой области при разработке своей основанной на локализаторской модели теории "оседлости" правоотношений <13>, <14>. Учитывая "бестелесную" (unsichtbare - выражение самого Савиньи) природу договорного правоотношения, довольно сложно однозначно "локализовать" его, подчинив какому-либо правопорядку, при наличии в этом правоотношении элементов (субъектов, объекта, основания возникновения), относящихся к различным правопорядкам. Из того обстоятельства, что на регулирование соответствующего материального отношения могут "претендовать" сразу несколько правопорядков, легко сделать вывод, что никакой из них не может изначально рассматриваться как базовый, признав за индивидуальной волей способность определять этот правопорядок без всякого основания, ex nihilo. -------------------------------- <13> О понятии "локализаторская модель" см. § 2 настоящей главы. <14> См.: Savigny F. K. System des heutigen romischen Recht, Bd. VIII. Berlin, 1848. S. 200.

Этому в значительной мере способствовали два обстоятельства. Первое - господство с начала XIX в. либеральной модели гражданского права. Это означало минимизацию государственного контроля в сфере частного права, перенос центра регулятивной нагрузки на инициативные действия самих субъектов. Сфера государственного вмешательства ограничивается лишь установлением общих границ, в рамках которых "самозаконные", диспозитивные акты субъектов частного права допустимы. В этих условиях материально-правовой принцип диспозитивности стал своеобразной моделью, по которой формировались и соответствующие институты в международном частном праве. Весьма характерны с этой точки зрения рассуждения крупнейшего теоретика персоналистской школы в международном частном праве - итальянского коллизиониста П. Манчини. С его точки зрения, сфера международного частного права должна быть разделена на две группы отношений. В первую входят вопросы персонального статута, семейного права и т. д., и здесь должен господствовать исключительно национальный закон. Вторая группа включает в себя практически все остальные виды имущественных отношений и подчиняется воле самих субъектов в вопросе о применимом праве. Характерно следующее замечание Манчини: "Подобно тому, как во внутреннем частном праве принцип свободы защищает законную и нерушимую автономию индивида, ставит предел политической и законодательной власти правительства, принцип национальности ставит аналогичный предел (в отношениях) между личностью и государством" <15>. Таким образом, указанные отношения (в сфере материального частного права - определение субъектами своей волей и в своем интересе отношений и в сфере международного частного права - определение применимого к ним права) совершенно идентичны по своей социальной природе. А это в свою очередь определяет их единую юридическую конструкцию. -------------------------------- <15> Mancini P. Clunet, 1874. P. 293.

Важным обстоятельством теоретического характера, способствовавшим формированию рассматриваемой модели, была господствовавшая в период ее формирования теория, согласно которой коллизия законов является свидетельством коллизии суверенитетов. "Сам термин "коллизия законов" свидетельствует под углом зрения той эпохи о столкновении государственных суверенитетов. Поэтому за волей сторон не могла быть признана функция разрешения коллизии законов. Она (автономия воли. - С. Т.) могла осуществляться вне ее сферы от имени суверенитета другого рода, автономии индивидуальной воли философского происхождения..." <16>. -------------------------------- <16> Kassir W. Op. cit. P. 69.

Рассматриваемая конструкция была удачно названа А. А. Рубановым теорией "интегрированного отношения" <17>. Основу ее составляет тезис о едином источнике материально-правового принципа свободы договора и принципа автономии воли в международном частном праве. Бельгийский цивилист проф. Лоран в этой связи писал: "...итак, свобода является сутью соглашения, это старая максима договорного права... Всюду, где люди заключают сделки, они становятся законодателями, их воля занимает место закона... В сфере договорного права воля сторон - это все: она творит право, поэтому именно их воля определяет закон, который будет регулировать их отношения" <18>. Особенно отчетливо эта тенденция получила свое выражение во французском праве. Легальной основой признания идентичности юридических конструкций свободы договора и автономии воли служит ст. 1134 ФГК, которая гласит: соглашения, законно заключенные, занимают место закона для тех, кто их заключил <19>. -------------------------------- <17> Рубанов А. А. Указ. соч. С. 219. <18> Laurent F. Droit international civil. Paris, 1886. T. II. P. 381. <19> Цит. по: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. норм. актов / Под ред. В. К. Пучинского, М. И. Кулагина. М., 1986. С. 49 (автор перевода - М. И. Кулагин).

Успеху теории "интегрированного отношения" способствовало в значительной степени то обстоятельство, что принцип свободы договора, выраженный в ст. 1134 ФГК, трактовался в то время по большей мере как оригинальный, первоначальный источник права. Это существенно способствовало интеграции автономии воли в рамках юридических явлений, охватываемых ст. 1134. Юридическую конструкцию "интегрированного отношения" характеризует идея инкорпорации. Поскольку соответствующие нормы становятся "законом" для сторон только после достижения соглашения, эти нормы, какому бы правопорядку они ни принадлежали, в сфере международного частного права теряют свою общеобязательность, превращаясь в условия договора. Можно сказать, использовав удачную терминологию А. Батиффоля <20>, что договор воспринимает "рациональный" элемент иностранной правовой нормы (т. е. само правило поведения), выводя ее "императивный" элемент за свои рамки. -------------------------------- <20> Batiffol H. Aspects philosophiques du droit international prive. Paris, 1956. P. 110 - 111.

Неразрывная связь материально-правового отношения и отношения по определению применимого права приводит к тому, что определение применимого права целиком диктуется материально-правовыми соображениями соответствующих субъектов, за исключением, естественно, вопросов, связанных с выходом соответствующих соглашений за рамки сферы частноправовой автономии, с применением оговорки о публичном порядке. Это в свою очередь влечет необходимость важного вывода: именно из содержания самого договора нужно делать вывод о применимом праве, даже при отсутствии явно выраженного указания о праве, подлежащем применению. Соответственно получает применение техника "молчаливого" соглашения, разработанная Дюмуленом. Несмотря на единую юридическую природу института автономии воли и его материально-правового коррелята, от взора теоретиков данной школы не укрылись некоторые особенности первого по сравнению со вторым. В. Кассир цитирует в своей книге французского представителя рассматриваемой теории Жирассе, который выделяет своеобразие автономии воли: "Резюмируя это различие, мы констатируем, что свобода сторон проявляется в этой области двояко: прежде всего в момент формирования самого соглашения и выработки его конститутивных элементов, затем - в выборе права, которое будет регулировать это соглашение..." <21>. Таким образом, теоретики учитывали своеобразное содержание автономии воли. Однако, поскольку общая основа института была материально-правовой, это различие не имело в глазах теоретиков рассматриваемой школы далеко идущих последствий. -------------------------------- <21> Kassir W. Op. cit. P. 49.

Таким образом, модель "интегрированного отношения" основана на парадоксальном сочетании нескольких несовместимых между собой элементов. С одной стороны, индивидуальной воле придается способность определять право, подлежащее применению к некоторым видам отношений с иностранным элементом. С другой стороны, концепция исходит из безусловного представления о международном частном праве как праве, основание которого составляет конфликт суверенитетов. Эти элементы вполне уживаются друг с другом благодаря материально-правовой трактовке автономии воли. Концепция конфликта суверенитетов должна была бы, как мы постараемся показать ниже, блокировать способность института автономии воли в международном частном праве, устранять императивные нормы lex fori, обеспечивая господство воли лишь в рамках диспозитивных норм объективно применимого права. Однако надо иметь в виду непроясненность теоретических основ самого принципа свободы договора в рамках классического либерального правопонимания. Именно автономный характер воли в классической либеральной модели частного права при отождествлении автономии воли в международном частном праве со свободой договора позволил придать институту автономии воли своеобразную "коллизионно-правовую" функцию. Собственно о выполнении автономией воли коллизионно-правовой функции можно говорить лишь с большой натяжкой, учитывая то обстоятельство, что следствием реализации автономии воли при рассматриваемой ее трактовке была инкорпорация норм определенного сторонами правопорядка в договор. С другой стороны, все же могли быть устранены императивные нормы объективно применимого правопорядка, что, несомненно, является признаком коллизионно-правовой функции автономии. Как бы то ни было, можно сделать однозначный вывод, что основой модели "интегрированного отношения" являются наделение принципа свободы договора качеством самостоятельного источника права и ослабление его связи с законом. Однако это одновременно означает, что изменение концепции принципа свободы договора автоматически ведет к кризису модели "интегрированного отношения". Противоречия рассматриваемой модели были вскрыты в конце XIX столетия школой французского коллизиониста А. Пилле. Основным теоретическим постулатом Пилле был тезис об отсутствии своеобразия в отношениях с иностранным элементом в отличие от чисто "внутренних отношений". Согласно взглядам А. Пилле нормы национального правопорядка обладают свойствами непрерывности и общности. Содержание первой из этих характеристик сводится к тому, что норма национального правопорядка распространяется на все субъекты, подчиненные этому правопорядку, независимо от места их пребывания. Одновременно эти нормы носят общий характер, т. е. действуют в отношении всех находящихся на соответствующей территории лиц. Другими словами, национальный правопорядок должен действовать и территориально, и экстерриториально. Это, однако, невозможно, поскольку в таком случае получится, что одно и то же лицо одновременно подчиняется (персонально и территориально) нескольким правопорядкам. Поэтому необходимо определить те статуты, которые действуют строго территориально, и те, которые способны оказывать экстерриториальное действие <22>. Критерием в данном случае должна служить социальная цель, ее определение принадлежит исключительно законодателю, который разрешает ее путем установления коллизионных норм. А. Пилле считал, что многие нормы договорного права не могут быть объектом выбора и подчиняются либо территориальному, либо персональному принципу <23>. -------------------------------- <22> Pillet A. Le droit international prive. Essai d'un systeme general de solution des coflits de loi // Clunet. 1894. T. 21. P. 425. <23> Pillet A. Principes du droit international prive. Paris, 1902. P. 438.

Данная трактовка, как мы видим, проникнута представлением о международном частном праве как праве, призванном разрешать конфликты суверенитетов. Очевидно, что индивидуальная воля не способна выполнять такую функцию. Если же учесть изменение трактовки принципа свободы договора в гражданском праве, где этот принцип стал отныне рассматриваться как вытекающий из позитивного права, а не самодостаточный, то очевидно, что господство воли в сфере международного частного права также утратило основание. Школа А. Пилле нисколько не изменила "элементный состав" концепции "интегрированного отношения", устранен был лишь тезис о самодостаточном характере индивидуальной воли. Сохранилась и даже более активно подчеркивалась трактовка природы международного частного права как "конфликта суверенитетов", по-прежнему удерживалась материально-правовая трактовка автономии воли. Однако поскольку принцип свободы договора оказался отныне жестко связан с законом, а между применением закона во внутренних отношениях и в отношениях с иностранным элементом не делалось никаких различий, то институт автономии воли и формально, и содержательно утратил доселе присущую ему функцию: уже нельзя было сказать, что, реализуя автономию воли, стороны осуществляют выбор права (поскольку всякий акт определения применимого права есть разрешение "конфликта суверенитетов"), так же как нельзя было утверждать, что, реализуя автономию воли, стороны могут устранить действие императивных норм lex fori (поскольку нормы lex fori действуют "перманентно" и обладают "общим" характером). Эти обстоятельства и позволили проф. Ж.-П. Нибуаэ заявить: "В сфере договорного права нет автономии воли, но есть просто свобода договоров" <24>. -------------------------------- <24> Niboyet J.-P. Op. cit. P. 53.

Необходимо отметить, однако, что критика имела в виду еще и решение важной практической проблемы, которая возникла в связи с рассматриваемой теорией. Дело заключается в том, что в материальном частном праве принцип свободы договора вписан в рамки определенной модели договорного права, задачей которой является установление и закрепление баланса интересов всех лиц, которые могут быть вовлечены в отношения, связанные с реализацией диспозитивных начал гражданско-правового регулирования, в том числе и публичных интересов. Это достигается, в частности, установлением требований к самому юридическому акту, который является способом реализации принципа диспозитивности (сделки). Сама конструкция этого акта определяет форму, в рамках которой реализуется юридически значимая воля субъектов частного права. Интересы третьих лиц, публичный интерес, а часто и интересы самих контрагентов обеспечиваются наличием в сфере договорного права императивных норм, действие которых от воли контрагентов не зависит. Наконец, большое число норм диспозитивного характера в сфере договорного права позволяет обеспечить беспроблемность регулирования отношений между контрагентами. Все это существенно облегчает реализацию диспозитивных начал в сфере договорных обязательств, во многом устраняя трудности, связанные с господством в этой сфере волевого начала. Совершенно противоположным образом складывается ситуация в сфере действия автономии воли в международном частном праве. Ведь признание конструкции автономии воли влечет отказ от поисков "объективно применимого права", лишь сама воля определяет нормы, подлежащие применению в том или ином случае. Но какими юридическими "реквизитами" должна обладать сама эта воля, чтобы порождать юридические последствия? По критериям какого правопорядка оценивать саму эту волю, которая только и порождает юридические последствия? Особенно двусмысленным положение становится, если учесть выдвинутый рассматриваемой теорией тезис о "контрактуализации" норм выбранного права: могут ли в контракт инкорпорироваться императивные нормы? Представим ситуацию, что положения договора противоречат императивной норме выбранного его сторонами права о запрете устранения правил об ответственности за эвикцию. По этому поводу М. Калеб писал: "Автономное определение права, подлежащего применению к последствиям договора, подчинено действительному, а не опороченному соглашению... Но если договор содержит порок воли, этот порок инвалидизирует не только сам договор, но и соглашение сторон, в соответствии с которым стороны приняли те или иные нормы в качестве норм, регулирующих содержание и действительность договора" <25>. Более того, если сам акт выбора права содержал порок воли? Если признать в данном случае, что воля не связана каким-либо правопорядком, то по каким критериям можно судить о ее юридически значимом характере? -------------------------------- <25> Caleb M. Op. cit. P. 181.

Вместе с тем необходимо отметить, что верное определение слабых мест теории "интегрированного отношения" и критика ее оснований школой проф. А. Пилле имели своим результатом полное отрицание какой-либо научной и практической ценности института автономии воли. Взамен для разрешения проблем применимого права в области договорных обстоятельств был предложен традиционный коллизионный метод. Однако нельзя сказать, что система жестких коллизионных привязок объективного характера, предложенная теоретиками школы, имела сколь-нибудь серьезный теоретический или практический успех. Во-первых, разнообразие юридических конструкций в сфере договорных обязательств лишает всех надежд на определение формул прикрепления, которые в максимальной степени учитывали бы все (или хотя бы основные) интересы лиц, в соответствующих отношениях участвующих. Как известно, именно сфера договорного обязательственного права максимально "настроена" на учет частных интересов и вытекающей из него возможности конструирования договорных видов, не предусмотренных нормами позитивного права, что уже означает невозможность предусмотреть на уровне объективно определенных формул прикрепления все возможные на практике ситуации. В этом, на наш взгляд, заключается коренной недостаток всех теоретических конструкций, исходящих из отрицания специфики института автономии воли в международном частном праве: резкое размежевание коллизионно-правовых и материально-правовых факторов при определении применимого права и основанный на нем отказ допустить использование факторов, вытекающих из оценки материального правоотношения при решении коллизионного вопроса, не учитывают то обстоятельство, что именно в сфере договорных обязательств материально-правовые интересы субъектов соответствующих правоотношений являются определяющими. Также и в сфере материального частного права установление принципа свободы договора как раз с тем и связано, что законодатель не в состоянии предусмотреть все возможные варианты регулирования, в рамках которых могут быть реализованы имущественные и личные неимущественные отношения частных лиц. Прямым подтверждением корректности такой постановки вопроса служит разнообразие вариантов объективных привязок, которые были предложены противниками автономии воли <26>. -------------------------------- <26> Обзор точек зрения см. у проф. Нибуаэ: Niboyet J.-P. Op. cit. P. 84 - 106.

Во-вторых, принципиальной предпосылкой "антиавтономистов" является утверждение о тождестве правового регулирования сугубо "внутренних" правоотношений и правоотношений с иностранным элементом. В этот период вопрос о специфике отношений с иностранным элементом с материально-правовой точки зрения сводился в основном к решению проблемы экстерриториального действия императивных норм lex fori. М. Калеб в этой связи писал: "Императивная норма принудительна, поскольку этого требует природа вещей или определенное решение законодателя. Являются ли эти мотивы менее значимыми, когда речь идет об отношении с иностранным элементом, по сравнению со случаем, когда участниками сделки являются граждане (одного государства)? Конечно, нет" <27>. -------------------------------- <27> Caleb M. Op. cit. P. 86.

Однако в таком случае зачем вообще нужны коллизионные нормы? Ведь сущность последних как раз и сводится к учету или - по другой интерпретации - к принятию во внимание существования иных правопорядков <28>, <29>. Не проще ли регулировать все отношения с помощью национального закона? Это невозможно, что признается антиавтономистами. Но если так, то io ipso неизбежен вывод о специфике отношений с иностранным элементом. По сути вся теория "интегрированного отношения" была попыткой учета этой специфики. -------------------------------- <28> Schurig K. Kollisionsnorm und Sachrecht. Berlin, 1983. S. 53. <29> Audit B. Le caractere fonctionnel de la regle de conflit // Recueil des cours de l'Academie de droit international, La Haye. 1984 (H). Leyde, 1988. T. 214.

Таким образом, из анализа возникновения теоретической модели автономии воли вытекает, что институт автономии воли не укладывается в рамки обычной коллизионно-правовой логики ни генетически, ни содержательно. Рассматриваемый институт возник как отрицание обычной "конфликтуальной" логики: основанный на изъявлении субъектами воли выбор права в принципе не может быть "локализован" объективно в рамках какого-либо правопорядка. В качестве модели автономии воли был избран принцип свободы договора, что объясняется не столько его большим совершенством в юридико-техническом отношении, сколько внутренним единством интересов, получающим выражение в первом и во втором случае. В то же время выделение самостоятельной теоретической модели автономии воли диктовалось прежде всего коллизионно-правовыми соображениями - необходимостью определения права, применимого к материальным отношениям в определенной сфере. Однако способом разрешения этой коллизионной проблемы было принципиально материально-правовое решение. Это материально-правовое решение специально формулировалось с учетом специфики его объекта (т. е. с учетом наличия в материально-правовом отношении иностранного элемента). Другими словами, институт автономии воли возник как специфический материально-правовой способ разрешения коллизии, связанной с наличием в отношении иностранного элемента. То обстоятельство, что исторически рассмотренная модель не была свободна от противоречий, основана на не отрефлексированных теоретически предпосылках, нисколько, на наш взгляд, не способно принизить значение этой теории. Дело в том, что эта модель на протяжении целого ряда столетий выполняла функции организации правового регулирования отношений с иностранным элементом и до сих пор продолжает, как нам представляется случай убедиться, оказывать существенное влияние на теоретические построения и практику в рассматриваемой области. Иными словами, это уже факт в социальном смысле этого слова, который нельзя отменить рассуждениями о его "неправильности". В связи с вышесказанным уже на данном этапе исследования можно констатировать неверность сделанного сторонниками коллизионно-правовой модели автономии воли вывода, согласно которому "автономия воли возможна лишь в рамках системы многосторонних коллизионных норм" <30>. -------------------------------- <30> Garmillscheg F. Rechtswahl, Schwerpunkt und mutmasslicher Parteiwille in internationalen Vertragsrecht // Archiv fur die civilistische Praxis. Paris; Tubingen, 1958. Bd. 157. S. 307.

Проблемы, поставленные критиками теории автономии воли, весьма существенным образом повлияли на саму постановку этого вопроса в теории международного частного права. Как было показано выше, антиавтономисты продемонстрировали те нестыковки и неопределенность самих основ теории "интегрированного отношения", которые в рамках господствующей в то время концепции природы международного частного права приводили к кризису самого представления об автономии воли в международном частном праве. С другой стороны, во многих странах практика довольно упорно шла по пути признания за субъектами возможности выбора применимого права в области договорных обязательств. Именно это обстоятельство не позволило устранить рассматриваемый институт на теоретическом уровне. Прежде всего необходимо указать на некоторые теоретические предпосылки формирования новой конструкции автономии воли. Первой из этих предпосылок стало формирование Ф. К. Савиньи новой модели международного частного права. Принципиальной новеллой, которую внес германский цивилист в доктрину международного частного права, был перенос акцента при разрешении коллизионного вопроса с содержания коллидирующих законов (с последующим определением применимого закона исходя из его содержания) на само отношение с иностранным элементом, по поводу которого и решался коллизионный вопрос. По мнению Савиньи, каждое соответствующее материальное правоотношение "по своей собственной природе принадлежит и подчинено" <31> определенному правопорядку. Этот тезис содержал интенцию существования универсального сообщества государств, которые исходят из взаимного признания соответствующих правопорядков. Взаимное же признание правопорядков в свою очередь базируется на единстве либеральной модели материального частного права, в основе которой лежит защита имущественной сферы личности. С точки зрения этого базового принципа не имеет особого значения, где реализуются эти интересы, важно лишь, что они защищаются. Поскольку сфера реализации частных имущественных интересов гарантируется от произвольного вмешательства публичной власти, более того, государство и не испытывает особой необходимости в таком вмешательстве, очевидно, что и решение коллизионного вопроса должно быть всецело подчинено беспрепятственной реализации имущественной сферы личности. -------------------------------- <31> Savigny F. K. Op. cit. S. 108.

Из сказанного вытекает ряд важных следствий собственно коллизионно-правового свойства. Прежде всего универсализм либеральной модели материального частного права приводит к универсализму коллизионного права. В самом деле, если каждое материальное правоотношение имеет естественное "место" ("оседлость" - der Sitz), то этот вывод обладает принудительной силой для любого правопорядка. Соответственно нормы, определяющие применимое право к каждому из типов материальных отношений, формулируются как двусторонние коллизионные нормы. Еще одной важной особенностью конструкции Савиньи является очень интересное сочетание двух принципиальных элементов: тезис о перенесении на коллизионно-правовой уровень идеи о приоритете имущественных интересов личности и тезис о необходимости "локализации" материального правоотношения в рамках определенного правопорядка. Сами по себе эти два тезиса совершенно не совпадают друг с другом. Логическим следствием развития первого тезиса является отнюдь не вывод о необходимости объективной локализации правоотношений, а вывод о том, что воля субъектов должна определять решение также и коллизионного вопроса. Такой вывод, кстати, был сделан германским правоведом А. Ф. Хауссом, согласно мнению которого право, применимое к частноправовым отношениям всех видов, определяется по своему усмотрению субъектами указанных отношений <32>. -------------------------------- <32> О теории А. Ф. Хаусса см.: Kassir W. Op. cit. P. 34 - 37; Wiecki A. A. A. a.O. S. 35.

У Савиньи же идея материально-правовой автономии субъектов материального права была использована для обоснования модели коллизионной нормы (двусторонняя), но не определяла непосредственно конкретный вид коллизионной привязки. Вид коллизионной привязки у Савиньи определяется исходя из "природы" самого материального правоотношения. Идея "естественной" принадлежности того или иного типа отношений с иностранным элементом соответствующему правопорядку и до Савиньи использовалась в коллизионной доктрине, но впервые этот тезис стал основополагающим для всей системы международного частного права именно у Савиньи. Поэтому именно с его именем связано возникновение "локализаторской" логики в международном частном праве. Именно в сфере конструкции автономии воли сформулированная Савиньи модель продемонстрировала наиболее отчетливо сложность непротиворечивого сочетания двух тезисов, составивших ее основное содержание. Именно определение "оседлости" договорного обязательства оказалось наиболее сложной проблемой для Савиньи. Локализация в подавляющем большинстве случаев основывается на некоторых "материальных" признаках, обосновывающих связь соответствующего материального отношения с соответствующим правопорядком (например, критерий места нахождения недвижимого имущества обосновывает применение к вещным правоотношениям, объектом которых выступает соответствующее недвижимое имущество, закона его места нахождения). В договорных обязательствах такой "материальный признак" найти весьма сложно, поскольку само обязательство лишено "материальных" характеристик. Савиньи полагает, что критерием связи обязательственного отношения с правопорядком, применимым к его регулированию, должно служить место исполнения такого обязательства <33>, так как сущность обязательства заключается в его исполнении. При этом для обоснования целесообразности такой привязки приводится аргумент, согласно которому эта привязка соответствует естественному намерению субъектов обязательства. Как видим, германский правовед использует "волевой" аргумент для обоснования локализаторской идеи. Этот ход рассуждений мы уже встречали у Дюмулена, правда, тип привязки был иным. -------------------------------- <33> Savigny F. K. Op. cit. Bd. VIII. S. 110, 203.

Для верного понимания позиции Савиньи необходимо также учитывать, что единственным ограничением применения иностранного права в отношениях с иностранным элементом он считал публичный порядок. Таким образом, императивные нормы lex fori устранялись. Сохраняется некоторая неопределенность в определении статуса воли в случае обоснования привязки договорных обязательств. Ссылка на соответствие привязки закону места исполнения обязательства, безусловно, была у Савиньи своеобразным ultimo ratio. Вопрос, однако, заключается в том, допускал ли германский автор возможность выбора сторонами правопорядка, отличного от lex loci solutionis? Вот здесь-то и кроется некоторая двусмысленность, которая окажет затем существенное влияние на развитие коллизионно-правовой теории автономии воли. Чтобы ответить на поставленный вопрос, необходимо различать два случая в зависимости от того, была ли недвусмысленно выражена воля сторон в отношении права, подлежащего применению к соответствующему отношению. Если место исполнения обязательства недвусмысленным образом вытекает из сущности договора и стороны не выразили волю относительно применимого права, их молчание рассматривается как молчаливое согласие и служит обоснованием привязки. С другой стороны, необходимо иметь в виду, что понятие "место исполнения" может не совпадать с местом, где были произведены фактические действия, направленные на исполнение обязательства <34>. Таким образом, субъекты могут легко обозначить в договоре место исполнения, которое не будет совпадать с местом, где будут произведены фактические действия по исполнению. Совершенно очевидно, что в этом последнем случае решающим фактором, определяющим применимое право, будет именно воля сторон обязательственного правоотношения. -------------------------------- <34> Это разграничение на теоретическом уровне было обосновано проф. Францем Леонгардом. См.: Leonhard F. Erfullungsort und Schuldort. Berlin, 1907.

Все эти несоответствия объясняются именно неестественным сочетанием "волевого" и "локализаторского" элемента в учении Ф. К. Савиньи. Как отмечалось ранее, воля, однажды использованная в качестве решающего аргумента, обосновывающего ту или иную привязку, становится самостоятельным фактором прикрепления. Это "напряжение" между факторами воли и локализации в значительной мере определяет конструкцию коллизионной теории автономии воли. Другим важным обстоятельством, сформировавшим облик коллизионной теории, стало разграничение между "материально-правовой" и "коллизионной" отсылками, установленное германским цивилистом Э. Цительманном. Суть проблемы заключается в том, что для отделения понятия автономии воли в международном частном праве от материально-правового понятия свободы договора необходимо показать специфику этого понятия. Если же отождествлять эти два понятия, то совершенно неясно основание, в силу которого, в частности, реализация принципа автономии воли должна приводить к устранению императивных норм договорного права lex fori, на что указывали многочисленные противники автономии воли. Интересно отметить, что Э. Цительманн также являлся противником понятия автономии воли и именно для его опровержения им было введено следующее разграничение. "Материально-правовая отсылка" отражает преимущественно диспозитивный характер норм договорного права и означает возможность, предоставленную субъектам материального частного права, конструировать соответствующее обязательственное правоотношение по своему усмотрению в пределах императивных норм. При этом субъектами в означенных рамках могут использоваться и конструкции иностранного частного права <35>. Однако эта ситуация не является проблемой международного частного права, поскольку здесь используются диспозитивные нормы национального правопорядка, которые "применяются лишь постольку, поскольку вообще правопорядок, частью которого они являются, подлежит применению" <36>. В отличие от этого коллизионно-правовая автономия является "косвенным и условным определением применимого права". Косвенный характер определения применимого права связан с тем, что автономия воли не может быть первоначальным, самостоятельным источником права, а зависит от санкции закона, условный же характер объясняется тем, что применение права зависит от наличия факта произведенного сторонами выбора права <37>. Однако, полагает Э. Цительманн, возникает проблема, какой из правопорядков должен санкционировать возможность и юридическую действительность выбора применимого права: "Какой это должен быть правопорядок? Может быть, тот, который избрали сами стороны? Однако в этом случае мы опять оказываемся в том же неизбежном порочном круге. Или, может быть, lex fori? Но против этого говорило бы все, что обычно говорится против применения lex fori" <38>. Таким образом, автономия воли отвергается Цительманном по причине невозможности обосновать позитивно-правовые основы этого института. -------------------------------- <35> Zitelmann E. Internatioales Privatrecht. Bd. 1. Munchen; Leipzig, 1897. S. 270. <36> Ibid. S. 270. <37> Ibid. S. 275. <38> Ibid. S. 276.

Однако это рассуждение германского цивилиста содержало вариант теоретического обоснования устранения императивных норм lex fori волевым актом субъектов договорного правоотношения, содержащимся в соглашении о выборе применимого права. Для этого необходимо рассматривать соответствующие соглашения о выборе права как разрешающие коллизионный вопрос. Тем самым впервые была признана возможность делегирования правопорядком субъектам частного права полномочия самостоятельно разрешать коллизию законов в сфере договорных обязательств с иностранным элементом. Заметим, что проблему для Э. Цительманна составляет уже не сама возможность разрешения коллизии, являвшейся, по господствовавшему тогда мнению, конфликтом суверенитетов, а лишь поиск того правопорядка, который должен делегировать субъектам соответствующее полномочие. Это, естественно, свидетельство значительного ослабления идеи о "конфликте суверенитетов". Таким образом, было устранено теоретическое препятствие для возможности рассмотрения автономии воли в качестве института, призванного выполнять коллизионно-правовые функции. Однако этим не исчерпывается влияние, оказанное Э. Цительманном на развитие коллизионно-правовой теории. Важнейшими вопросами, которые подлежали решению в рамках коллизионно-правовой теории, были поиск правопорядка, делегировавшего соответствующие полномочия субъекта, и формулировка самой теории делегации. Сущность коллизионной теории автономии воли заключается в признании за автономией воли качества коллизионной нормы. Данную теорию характеризует несколько принципиальных черт. Во-первых, базовым утверждением сторонников этой теории является тезис, согласно которому воля субъектов материально-правового отношения, направленная на определение применимого к этому отношению права, санкционируется законом и не является самостоятельным, первоначальным источником права <39>. -------------------------------- <39> Mayer G. Zur Parteiautonomie als Kollisionsnorm // Niemeyers Zeitschrift fur internationales Recht. Bd. 34. Leipzig, 1931. S. 121; Moser R. Vertragsabschluss, Vertragsgultigkeit und Parteiwille im internationalen Obligationsrecht. Zurich, 1948. S. 172 - 173; Kassir W. Op. cit. P. 175; Gamillscheg F. Rechtswahl, Schwerpunkt und mutmasslicher Parteiwille im internationalen vertragsrecht. S. 295.

Тем самым теоретиками рассматриваемого направления учитывалась критика со стороны антиавтономистов, одним из основных аргументов которой и было указание на то, что индивидуальная воля сама по себе не может быть источником права. Примечательно, что механизм наделения индивидуальной воли функциями выбора права был построен теоретиками коллизионной школы по аналогии с механизмом, с помощью которого в материальном гражданском праве индивидуальная воля получает возможность порождать юридически значимые следствия. В этой связи швейцарский коллизионист Р. Мозер замечает: "В действительности было бы абсурдным объявлять частную волю первоначальным источником права в правовой системе, которая, как известно, наделяет государство функциями главного субъекта законодательной деятельности. Воля сторон получает юридическую значимость от закона, субъективное право развивается из объективного, и каждая юридическая сделка может иметь юридическое значение лишь на основании и в рамках правопорядка. Законодательство всегда остается высшим и первоначальным источником права. Автономия воли с логико-юридической точки зрения производна, так как она введена государством и сводится (zuruckgeht) к нему" <40>. -------------------------------- <40> Moser R. A. a.O. S. 173 - 174.

Однако юридическая конструкция отношения между правопорядком и субъектами правоотношений с иностранным элементом остается не совсем ясной. Р. Мозер полагает, что "делегация imperium'a, принадлежащей государству компетенции в области законодательства, не имеет места по отношению к сторонам в международном обязательственном праве, потому что они правомочны регулировать их собственные отношения. Автономия воли имеет узко очерченное содержание, заключающееся в том, что стороны договора могут самостоятельно определять право, применяемое к их договору. Это вопрос правоприменения, "как" и "когда" объективного права, а не правотворчества; стороны не устанавливают объективное право, никаких общих абстрактных норм, но лишь заполняют отсылку соответствующей коллизионной нормы. Они устанавливают... лишь "правовые нормы относительно конкретного случая", они лишь содействуют, что удачно обозначается как саморегуляция возникающих между ними отношений" <41>. -------------------------------- <41> Moser R. A. a.O. S. 174 - 175.

В этих рассуждениях чувствуется стремление максимально оградить коллизионную конструкцию автономии воли от обвинений антиавтономистов относительно самодостаточности индивидуальной воли как источника права. Однако есть и гораздо более глубокая причина, которая, на наш взгляд, заставляет теоретиков рассматриваемой школы столь энергично отрицать за автономией воли характер источника права. Дело в том, что под сильным влиянием Ф. К. Савиньи коллизионная теория исходила из строго коллизионной концепции международного частного права. Кроме того, признавая автономию воли коллизионной нормой, сторонники рассматриваемой теории должны были одновременно постулировать полное тождество данной коллизионной нормы по своей юридической природе всем другим видам коллизионной нормы. Особенность коллизионной нормы заключается в том, что она "сама по себе не дает ответа на вопрос о том, какие права и обязанности сторон возникают по данному правоотношению, она лишь указывает компетентный материально-правовой закон, подлежащий применению к правоотношению" <42>. Таким образом, коллизионная норма не в состоянии самостоятельно управомочить субъекта, наделить его какими-либо правами. Профессор Нибуаэ удачно назвал коллизионные нормы нормами "классификации", которые лишь "распределяют" разные группы материальных отношений по их "принадлежности" к тем или иным правопорядкам <43>. Именно в связи с этими обстоятельствами сторонникам коллизионной модели автономии воли было важно избежать в данном случае каких-либо двусмысленностей, касающихся возможности трактовки автономии воли как "управомочивающей" нормы. Однако как раз этого не удастся избежать. Отвергнув теорию "делегации", большинство сторонников коллизионно-правовой модели автономии воли все же признали "правонаделяющий" характер института автономии воли <44>. -------------------------------- <42> Лунц Л. А. Курс международного частного права. Общая часть. М., 1973. С. 171. <43> Nibyet J.-P. Traite de droit international privae. T. 3. Paris, 1948. P. 851. <44> См., например: Mayer G. A. a.O. S. 125; Moser R. A. a.O. S. 176; Pak M. Die Parteiautonomie im internationalen Kaufvertragen. Der Haag, 1964. S. 62.

Кроме того, признание "делегации" в рассматриваемом случае привело бы неизбежно к выводу о том, что коллизия в рассматриваемом случае разрешается непосредственно волей сторон <45>. Между тем автономия воли приобрела статус коллизионной нормы именно в силу того, что иначе в рамках классической коллизионной модели международного частного права, берущей начало у Ф. К. Савиньи, воля не смогла бы обрести решающее значение при разрешении коллизионного вопроса. Однако уже на данном этапе исследования возникают сомнения относительно того, не является ли конструкция коллизионной нормы в данном случае лишь маскировкой, призванной "стилизовать" автономию воли "под" коллизионную норму. -------------------------------- <45> Как ни парадоксально, но некоторые из антиавтономистов гораздо легче идут на признание "делегации". Например, французский коллизионист М. Калеб признал коллизионное действие воли сторон, правда, в рамках диспозитивных норм объективно применимого правопорядка. См.: Caleb M. Essai sur le principe de l'autonomie de la volonte. P. 57. Это объясняется, на наш взгляд, тем, что в представлении антиавтономистов школы А. Пилле коллизия законов может быть разрешена лишь правопорядком и для признания за субъектами частного права полномочия, даже ограниченного, в этой области нужна специальная "делегация".

Следующим важным тезисом коллизионной модели автономии воли является отрицание наличия в сфере действия автономии воли объективно применимого правопорядка. Согласно мнению Р. Мозера "определенный a priori правопорядок существует только в тех случаях, когда все или все существенные объективные моменты отсылают к одному и тому же правопорядку, так, например, если граждане одной и той же страны заключают на ее территории договор купли-продажи товара иностранного происхождения. В таких "мнимомеждународных" случаях локализация может быть проведена на основе объективных факторов, не обращая внимания на волю сторон..." <46>. -------------------------------- <46> Moser R. A. a.O. S. 177.

В случаях же, когда отношения действительно складываются в "сфере действия" нескольких правопорядков, весьма сложно говорить о наличии объективно применимого права. При этом существует ряд ситуаций, в которых практически невозможно найти тот "материальный элемент", который бы свидетельствовал об объективной подчиненности договорного обязательства тому или иному правопорядку. В этой связи Р. Мозер приводит пример договора, заключенного между двумя лицами, домицилированными в разных странах, с определением места исполнения в третьей стране, причем договор заключен телеграфным способом <47>. -------------------------------- <47> Ibidem.

Кроме трудностей практического порядка существует и теоретическая слабость концепции "основного", объективно применимого правопорядка для каждого договорного правоотношения: "доктрина, которая утверждает существование "самого по себе" применимого права, предполагает привязку уже осуществленной, в то время как вопрос как раз и касается определения привязки. Можно сказать, что привязка одного и того же фактического состава осуществляется дважды, сначала без помощи воли сторон, затем - на основе управомочивающей нормы права - с ее помощью" <48>. Но это-то как раз и невозможно, "потому что как фактический состав, так и привязка едины и неделимы" <49>. Таким образом, именно правопорядок, определяемый волей сторон, является первичным статутом соответствующего обязательственного правоотношения. В том же смысле получает разрешение и проблема императивных норм. Как заметил германский коллизионист Ф. Гамильшег, вопрос о том, "является ли норма императивной, может быть решен только после того, как будет определено, что она является применимым правом; но это как раз и составляет вопрос. Пока идет определение применимого права, можно говорить не об императивных нормах, но о jus cogens A и jus cogens B и т. д., в зависимости от количества правопорядков, имеющих связь с правоотношением" <50>. -------------------------------- <48> Ibidem. <49> Ibidem. <50> Gamillscheg F. A. a.O. S. 306.

Таким образом, сформирована весьма своеобразная конструкция. С одной стороны, источником правового регулирования материального правоотношения являются нормы избранного сторонами этого правоотношения правопорядка, в то время как источником права, придающим юридическую значимость самому акту выбора, является lex fori. Уже это означает, что выбранный сторонами правопорядок все же не является первичным для регулирования материального отношения, поскольку сама возможность его определения путем выбора должна быть санкционирована правопорядком lex fori. В отношении определения объема и пределов регулирования lex fori в данном случае бесспорным представляется лишь один факт: сама возможность выбора применимого права субъектам соответствующего материального правоотношения представляется законом суда. Надо иметь в виду то обстоятельство, что право выбора объективируется в соглашении субъектов материального правоотношения. Возникает вопрос: какое право подлежит применению к этому соглашению? При решении этого вопроса мнения сторонников коллизионной теории разделились. С одной стороны, применение lex causae (норм, избранных сторонами для регулирования материального отношения) выглядит вполне естественным. Во-первых, это целесообразно с точки зрения единства правового регулирования в данном случае. Как правило, условие о применимом праве входит в основной договор, являющийся основанием возникновения соответствующего правоотношения. Учитывая это, было бы странным выделять из договора одно из его условий и подчинять условия его действительности другому правопорядку. Дело в том, что в этом случае выражаемая сторонами воля касается всех условий договора (в том числе - условия о применимом праве) и согласование этих условий происходит в рамках единого процесса. Соответственно применение правовых норм различных правопорядков к разным условиям договора привело бы к ситуации, когда одни из условий признавались бы недействительными, а другие - действительными (например, соглашение о выборе права, действительность которого определяется по lex fori, оказалось бы действительным, а сам договор - недействительным). Это в значительной мере осложнило бы стабильность гражданско-правовых отношений с иностранным элементом и неизбежно открыло бы путь различного рода злоупотреблениям, основанным на недобросовестности. Более того, господствующее мнение безоговорочно признает возможность ситуации, когда стороны материально-правового отношения прямо не выразили свою волю относительно применимого права, однако из договора или поведения сторон недвусмысленно вытекает необходимость применения норм того или иного правопорядка <51>. В таком случае анализ положений самого договора, повлекшего возникновение материального правоотношения, неизбежен, соответственно применение единого материально-правового статута к условиям действительности как соглашения о выборе права, так и основного договора представляется предпочтительным. -------------------------------- <51> Gamillscheg F. A. a.O. S. 318.

Вместе с тем теоретическим препятствием применения норм lex causae к регулированию действительности соглашения о применимом праве является пресловутый аргумент "порочного круга", который довольно часто выдвигается против теоретических конструкций автономии воли. Так, по мнению Р. Мозера, нельзя признать lex causae применимым правом при определении действительности соглашения о выборе права, поскольку в этом случае "одно и то же право одновременно было бы предпосылкой и следствием выбора права... Или выбранный правопорядок допустил акт выбора, тем самым согласился бы на собственное применение и присвоил бы себе роль коллизионной нормы, что - за исключением случаев обратной отсылки - может сделать лишь lex fori, или допустимость выбора сторонами применимого права и тем самым одновременно его собственная применимость отрицается, в связи с чем вопрос о допустимости выбора остается без ответа" <52>. В связи с этим, по мнению Р. Мозера, lex fori, а именно "его коллизионно-правовую часть", следует рассматривать как первоначальный, основополагающий правопорядок если не во временном, то в логическом отношении. Поскольку соглашение о выборе права обретает коллизионно-правовую функцию, то лишь lex fori может наделить соответствующее соглашение функциями коллизионной нормы. -------------------------------- <52> Moser R. A. a.O. S. 180.

Думается, однако, что в данном случае швейцарский юрист смешивает две разные вещи: из того, что соглашению о выборе применимого права коллизионно-правовые функции могут придать лишь lex fori, не следует, что действительность самого соглашения должна оцениваться по lex fori. Интересное мнение развил германский коллизионист В. Хаудек, по мнению которого аргумент о "порочном круге" не приводит к логической невозможности применять lex causae к определению действительности соглашения о выборе права. Если основной договор недействителен, полагает В. Хаудек, недействительно и условие о применимом праве, соответственно отпадает необходимость обсуждать вопрос о его "принадлежности" тому или иному правопорядку, так как недействительное соглашение уже не принадлежит ни к какому правопорядку. Кроме того, оценивать действительность соглашения о применимом праве с точки зрения выбранного правопорядка не более противоречиво, чем положение, согласно которому гражданство лица определяется по праву той страны, гражданином которой он является <53>. Однако в данном случае возникают практические трудности, связанные с тем, что в ряде ситуаций несколько правопорядков будут претендовать на регулирование одного и того же материального отношения (так называемый позитивный конфликт) либо, напротив, все связанные с правоотношением правопорядки будут считать себя некомпетентными (так называемый негативный конфликт). Поэтому, заключает В. Хаудек, исходя из соображений целесообразности можно подчинить соглашение о выборе права lex fori. Иными словами, по мнению германского коллизиониста, применение lex fori в этом случае не диктуется какими-то логико-юридическими аргументами (как у Р. Мозера), а лишь принципом целесообразности. -------------------------------- <53> Точка зрения Хаудека (Haudek W. Die Bedeutung des Parteiwillens im IPR. Berlin, 1931) излагается по работе Р. Мозера (Moser R. A. a.O. S. 180 - 181).

К этому необходимо добавить, что в очень большом числе случаев правопорядок lege fori может быть вообще никак не связан с соответствующим материальным правоотношением. Более того, в момент возникновения материального правоотношения вообще неясно, суд какой страны будет рассматривать спор, вытекающий из этого правоотношения, в случае его возникновения. По поводу первого из этих возражений Мозер пишет следующее: "Право, с точки зрения которого оценивается соответствующее правоотношение (lex fori. - С. Т.), имеет значение лишь для определения факта и объема автономии воли, и только постольку может быть оправдано его применение" <54>. Однако сама конструкция института автономии воли способна оказать существенное влияние на материально-правовой результат. Предположим, коллизионно-правовая норма lex fori, санкционирующая автономию воли, содержит ограничение (например, путем перечисления правопорядков, между которыми стороны имеют возможность выбирать), и выбранный правопорядок не входит в число перечисленных. В этом случае, очевидно, выбор должен быть признан недействительным, и подлежит применению правопорядок, применяемый согласно норме lex fori, при отсутствии недействительности выбора. Может ли быть в таком случае обеспечена стабильность оборота? Кстати, по поводу непредвидимости материального результата так формулируемой "автономной" привязки Р. Мозер замечает, что при "современном состоянии МЧП неясность относительно определения lex fori и, соответственно, коллизионного права, подлежащего применению, царит во всех фактических составах с иностранным элементом. Автономия воли сама является содержанием коллизионной нормы и разделяет поэтому ее судьбу" <55>. -------------------------------- <54> Moser R. A. a.O. S. 185. <55> Ibid. S. 186.

Однако именно этот тезис, согласно которому автономия воли является коллизионной нормой, требует доказательства, прежде чем говорить как о неизбежности о распространении на автономию воли всех отрицательных черт коллизионной нормы. Из того факта, что автономия воли санкционирована lex fori, вовсе не вытекает, что она непременно составляет коллизионную норму <56>. -------------------------------- <56> Об этом подробнее см. § 1 т. 2.

В связи с этим гораздо более предпочтительной выглядит точка зрения германского коллизиониста Нойнера, который так описывает процесс поиска права, применимого к соглашению, определяющему компетентный правопорядок: "Судья проверяет, по какому из имеющих отношение к делу правопорядков договор действителен и с каким содержанием, применяя то право, которое считает договор действительным и одновременно оказывается, исходя из содержания договора, применимым правом. Только понятие выбора права воспринимается от lex fori... Если недействителен основной договор, то недействителен и выбор права, но судья может отклонить иск по существу только в случае, когда и если он может сказать, что только данное право является единственным мыслимо применимым правом. С точки зрения внепроцессуального рассмотрения не имеет значения, отклоняется ли притязание, потому что привязка не осуществлена и поэтому никакое право не применимо или потому что с точки зрения применимого права это притязание не должно иметь место..." <57>. -------------------------------- <57> Цит. по: Moser R. A. a.O. S. 181.

Кроме того, необходимо обратить внимание на некоторую вынужденную непоследовательность, которую проявляют сторонники применения lex fori к соглашению о выборе права. Швейцарский коллизионист В. Нидерер полагает, что "соглашение о выборе применимого права, заключенное под влиянием принуждения или обмана, должно признаваться недействительным в соответствии с материально-правовыми положениями lex fori" <58>. Однако, согласно одному из основных тезисов сторонников коллизионно-правовой модели автономии воли, регулирование автономии воли правопорядком суда осуществляется "коллизионно-правовой" частью lex fori. Этот тезис очень важен для коллизионно-правовой теории, учитывая то обстоятельство, что воля рассматривается как коллизионная привязка. Это, в частности, означает, что роль lex fori может сводиться лишь к определению применимого права, применение же материально-правовых норм исключается с точки зрения классической коллизионной модели международного частного права. Между тем именно в рассматриваемом случае сторонниками коллизионно-правовой теории допускается применение материально-правовых норм lex fori для определения действительности соглашения о выборе права. Как это обосновывается сторонниками коллизионной теории? Мозер пишет по этому поводу: "В связи с отсутствием специального коллизионно-правового регулирования этого правопорядка (lex fori. - С. Т.) остается... обратиться к материально-правовым нормам lex fori о заключении и действительности договоров" <59>. Эта позиция не может не вызвать удивления: о каком "специальном коллизионно-правовом регулировании недействительности сделок может вообще идти речь, если исходить из классического понимания коллизионной нормы? <60> -------------------------------- <58> Niederer W. Einfuhrung in die allgemeinen Lehren des internationalen Privatrechts. Zurich, 1954. S. 197. <59> Moser R. A. a.O. S. 186. <60> Сторонники коллизионной теории автономии воли, безусловно, принадлежат к теоретикам, исходящим из коллизионной концепции МЧП.

Сходные проблемы возникают и при определении юридической природы самого соглашения о выборе права. Столкнувшись с описанными выше трудностями, ряд авторов пошли по пути квалификации соглашения о выборе применимого права как обстоятельства фактического характера. Так, с точки зрения итальянского коллизиониста Д. Бальдони, "для коллизионной нормы имеет значение факт существования воли стороны, а не существование юридически действительной воли" <61>. В этом случае, однако, возникает другая трудность: если считать волю, направленную на определение применимого права, просто фактическим обстоятельством, то это означает, что соответствующая воля не направлена на юридически значимые последствия. Как, однако, в таком случае толковать волю сторон, если она выражена конклюдентными действиями? Кроме того, в любом случае "факт" выражения воли, направленный на выбор применимого права, все же должен быть квалифицирован в соответствии с какими-то определенными критериями юридического характера. Но в этом случае, учитывая существующие между различными правопорядками расхождения в этих критериях, вновь возникает вопрос о применимом праве. -------------------------------- <61> Baldoni D. Il contratto di lavaro nel dirito internazionale private. Riv. Dir lit. 1932. Цит. по: Heuze V. Le droit international prive francais des contrats. These; Paris, 1990. P. 282 - 283.

Разновидностью этого воззрения можно считать и точку зрения, вытекающую из представления о коллизионной норме как о норме публично-правового характера. Это мнение в отечественной коллизионной доктрине представлял проф. М. И. Брун, полагавший, что, поскольку коллизионная норма представляет собой норму компетенционного характера, она обращена к суду и не участвует в регулировании самого частноправового отношения <62>. Учитывая эти обстоятельства, можно сделать вывод, что поскольку привязка к воле сторон составляет содержание публично-правовой нормы, то условия, при которых эта воля допускается в качестве содержания коллизионной нормы, могут формулироваться лишь самой публично-правовой нормой lex fori. Однако возникает вопрос: каким образом содержанием коллизионной нормы (если она носит публично-правовой характер) может являться соглашение субъектов частного права, определяющее право, применимое к частноправовому материальному отношению? Основную же проблему, связанную с рассматриваемой точкой зрения, составляет ее основа - тезис о публично-правовой природе коллизионной нормы <63>. Соответственно приемлемость этих утверждений всецело зависит от принятия основного тезиса. -------------------------------- <62> Брун М. И. Введение в международное частное право. М., 1915. <63> Мы не имеем в виду обсуждение в рамках настоящей работы публично-правовой теории коллизионной нормы. Однако мы исходим из традиционной концепции коллизионной нормы.

В. Нидерер занимает промежуточную позицию, полагая, что воля сторон имеет юридическое значение и соответственно условия юридической значимости воли, направленной на выбор права, определяют lex fori, но в выделении специального договора о выборе права нет необходимости <64>. Однако остается неясным, как, не признавая самостоятельности соглашения о выборе применимого права, можно обосновать применение материального закона суда к регулированию условий действительности одного из условий договора, чья действительность подчинена правилам выбранного права. -------------------------------- <64> Niederer W. A. a.O. S. 197.

Наиболее распространенной является точка зрения, рассматривающая соглашение о выборе права в качестве самостоятельного договора. "Какие юридические требования обеспечивают справедливое практическое проведение привязки субъективного характера? Прежде всего воля сторон, чтобы получить юридическое значение, должна получать внешнее выражение, т. е. должна быть изъявлена или подтверждена. Однако эти требования не рассчитаны только на каждое из волеизъявлений. Напротив, речь идет о согласованной, направленной на одно и то же право воле... т. е. о договоре. Воля, далее, должна быть неопороченной, действительной, и необходимо учитывать пороки формирования волеизъявления (ошибка, обман, угроза, принуждение)..." <65>. -------------------------------- <65> Moser R. A. a.O. S. 231.

Необходимо отметить, что эта точка зрения наиболее точно передает основные положения коллизионной модели автономии воли. Действительно, признавая соглашение о выборе права содержанием коллизионной нормы lex fori, логично отличать содержание коллизионной нормы от ее объекта (самого материального правоотношения, конструкция которого определяется в основном договоре). Это отличие хорошо согласуется с тем, что большинство сторонников коллизионной модели, как было показано выше, полагают необходимым оценивать действительность соглашения о выборе права независимо от действительности основного договора. Все же можно сказать, что эту точку зрения характеризует некоторая двойственность. С одной стороны, теоретики коллизионной модели автономии воли подчеркивают именно ее (автономии) коллизионно-правовой аспект, т. е. функцию определения применимого права. С другой стороны, во всех вышеприведенных построениях имплицитно присутствует и частноправовой аспект, т. е. собственно соглашение частных субъектов, порождающее для них юридические последствия. Двусмысленными представляются положения рассматриваемой теории, обосновывающие объединение этих элементов в рамках единого понятия. Наиболее четко это обстоятельство получило выражение именно в трактовке договорной природы соглашения о выборе применимого права. Отнюдь не случайно Р. Мозер ссылается на некое "единое понятие договора" <66>, причем сущность этой абстракции швейцарский автор видит во встречных волеизъявлениях, выражающих единую волю. -------------------------------- <66> Ibidem.

Очевидно, что подобное определение носит строго формальный характер <67> и не учитывает диспозитивную (правонаделительную) природу любой сделки. Но может ли коллизионная норма наделять субъектов какими-то особыми правомочиями? Договор является лишь тогда частноправовой сделкой, когда его субъекты могут своими действиями породить юридические последствия. Материально-правовая автономия и прежде всего принцип свободы договора означают не только свободу частных субъектов вступать в частноправовые отношения, но также и возможность по своему усмотрению определять их содержание. Можно ли говорить об этом в рассматриваемом случае? Максимальный объем правомочий, предоставленный сторонам при коллизионной трактовке автономии воли, - это право выбрать один из существующих правопорядков для регулирования соответствующего материального отношения. Уже из одного этого элементарного сравнения очевидно, что материально-правовой договор и договор, определяющий применимое право, по крайней мере в его коллизионно-правовой трактовке, имеют разную правовую природу. В связи с этим весьма проблематичными выглядят как тезис о договорной природе соглашения о выборе права, так и обоснование применимости к определению его действительности соответствующих частноправовых норм lege fori <68>. Очевидным представляется, на наш взгляд, также то, что именно коллизионно-правовая функция придает рассматриваемому соглашению о применимом праве качественное своеобразие. В связи с этим представляется необходимым проанализировать именно этот коллизионно-правовой аспект института автономии воли в трактовке рассматриваемой теории. -------------------------------- <67> Под формализмом в данном случае подразумевается образование понятия по сугубо формально-логическим критериям без учета его содержательных (юридических) характеристик. В качестве яркого примера такой операции следует указать на сформулированное в пандектной доктрине понятие "юридический факт" (die Rechtstatsache), объединяющее в себе по сугубо формальному признаку (основание возникновения субъективных прав) ряд принципиально отличающихся друг от друга категорий. Именно такая методологическая стилистика ответственна за размывание классического понятия сделки и нивелирование этого важнейшего цивилистического механизма до уровня "пункта приурочения" субъективных прав, которое происходит в рамках некоторых современных теоретических конструкций. <68> В этой связи нельзя не отметить сомнительный характер формальной трактовки понятия договора. При этом, на наш взгляд, утрачивается качественная специфика понятия договора, а само это понятие расширяется бесконечно. В таком случае и понятие коллизионно-правового договора перестает быть "юридическим кентавром", пополняя уже и без того изрядный перечень "конституционно-правовых", "административных" и прочих "договоров".

Признание автономии воли коллизионной нормой влечет ряд следствий, касающихся непосредственно соглашения о выборе права. Прежде всего, поскольку коллизионная норма определяет компетентный правопорядок, предметом соглашения о выборе применимого права может быть лишь выбор правопорядка в целом, а не отдельных норм, наиболее полно отражающих потребности сторон при определении модели соответствующего материального правоотношения. Невозможно также с точки зрения строгой коллизионной логики то, что проф. А. А. Рубанов <69> назвал "биотехнологией", т. е. конструирование договора из норм различных правопорядков с устранением соответствующих императивных норм. Весьма важным следствием принятия коллизионно-правовой модели является применение норм выбранного правопорядка именно как правовых норм иностранного права, т. е. несовместимость коллизионно-правовой теории с идеей "контрактуализации" соответствующих норм путем их инкорпорации в договор. Коллизионно-правовой подход и в рассматриваемом случае основан на объективной логике взаимодействия правовых систем. Это обстоятельство находит выражение в том, что иностранный правопорядок, подлежащий применению, применяется целиком, включая иностранные императивные нормы <70>, границей применения которых является их противоречие публичному порядку lex fori. Здесь отражается традиционная "локализаторская" логика коллизионного подхода, пытающегося для каждого материального правоотношения найти "естественный" правопорядок, к которому соответствующие материально-правовые отношения "принадлежат". Парадоксальным образом для развития той же "локализаторской" модели был использован институт, по самой своей природе этой модели противоречащий. С помощью придания воле сторон материально-правового отношения с иностранным элементом функции коллизионной нормы была сделана попытка найти тот единственный "естественный" правопорядок, которому "принадлежит" это материально-правовое отношение. -------------------------------- <69> Рубанов А. А. Указ. соч. С. 215. <70> Moser R. A. a.O. S. 213 - 215.

Господство воли в данном случае допускается лишь в той мере, в какой это необходимо для обеспечения локализации правоотношения. Это объясняется постулируемой сторонниками классической коллизионно-правовой модели международного частного права "автономией" коллизионной нормы (и соответственно коллизионно-правовых интересов) от материально-правовой нормы (и соответственно материально-правовых интересов соответствующих субъектов) <71>. Голландский коллизионист проф. Ж. Житта остроумно назвал коллизионную норму "гильотиной для коллизии" <72>. Нельзя не изумиться остроумию коллизионно-правовой модели, привлекшей для решения вопроса локализации институт автономии воли, который по самой своей природе прежде всего нацелен на достижение материального результата. Совершенно очевидно, сколь сильно идея локализации довлеет над собственно "автономными" элементами в коллизионно-правовой модели. -------------------------------- <71> См., например: Schurig K. Kollisionsnorm und Sachrecht. S. 285. <72> Jitta J. La methode du droit international prive. La Haye, 1890. P. 44.

Еще одним свидетельством того же факта является то обстоятельство, что именно для коллизионно-правовой модели автономии воли характерно стремление "объективного" ограничения свободы выбора субъектов материального правоотношения. В силу унаследованного от Ф. К. Савиньи представления о "естественной оседлости" каждого материального правоотношения и под влиянием (хотя и в существенно ослабленном виде) свойственной антиавтономистам трактовки международного частного права как права, функцией которого является разрешение "конфликтов суверенитетов", многие теоретики коллизионно-правовой школы исходили из возможности или даже необходимости ограничения возможностей сторон в выборе применимого права ограниченным числом правопорядков, имеющих "связь" с соответствующим материальным правоотношением. Характерно, что именно возможность такого ограничения, диктуемая объективными критериями локализации правоотношения, служила первоначально аргументом сторонников рассматриваемой теории против утверждения антиавтономистов, согласно которому допускаемая коллизионной теорией возможность устранения императивных норм lex fori (и объективно применимого правопорядка) приведет к злоупотреблениям и обходу закона. Так, по мнению Г. Мозера, поскольку цель автономии воли заключается в удовлетворении потребности сторон в большей стабильности материальных правоотношений, участниками которых они являются, а не в нейтрализации действия императивных норм, постольку и ограничение возможности выбора, совсем не затрагивая действительно подлежащих защите интересов сторон, ограничит возможности обхода закона <73>. Остается определить эти "материальные элементы", объективно связывающие правоотношение с правопорядком. -------------------------------- <73> Mayer G. Zur Parteintonomie als Kollisionsnorm. S. 129; Haudek W. A. a.O. S. 30.

Это попытался сделать В. Хаудек. С его точки зрения, необходимо принимать во внимание лишь те интересы, которые можно обнаружить к моменту возникновения правоотношения. Поскольку же государство не заинтересовано ни в одном из элементов обязательственного (договорного) правоотношения, необходимо обратиться к анализу интересов сторон правоотношения, и тот из них, который является преобладающим, и определит "естественную" локализацию. Однако если приоритет следует признать исключительно за интересами сторон, зачем вынесение обязательного для них суждения об этих интересах доверять кому-то другому? Кроме того, в чем заключается источник уверенности немецкого автора, что главный, основополагающий интерес сторон заключается в желании непременно локализовать правоотношение? Ведь сам почтенный коллизионист указывает: "Даже в случаях, когда соглашение о месте исполнения обязательства нужно рассматривать в качестве определения относительно применимого права, речь идет не только о теоретическом интересе сторон в определении "оседлости" обязательства, но о более практическом (интересе в) подчинении определенному праву" <74>. В данном случае опять берет верх локализаторская логика. -------------------------------- <74> Haudek W. A. a.O. S. 35.

Важным элементом коллизионной конструкции автономии воли является ограничение сферы применения этого института отношениями с иностранным элементом. При этом вновь применяются объективные, "локализаторские" характеристики. Отношениями с иностранным элементом в смысле рассматриваемой конструкции являются отношения, "объективно" содержащие иностранный элемент, т. е. такие, в которых "отношения правового - не просто экономического - характера указывают на различные государства" <75>. В отличие от этого "субъективно международные фактические составы" имеют место, когда стороны правоотношения, "объективно принадлежащего" одному правопорядку, выбирают для регулирования этого правоотношения иностранное право. В последнем случае институт автономии воли не находит применения, речь может идти лишь о применении материально-правового принципа свободы договора. -------------------------------- <75> Moser R. A. a.O. S. 195.

Таким образом, локализаторская логика проявляется в указанных рассуждениях дважды. С одной стороны, выделяется понятие "сугубо внутренних" правоотношений, т. е. тех, которые целиком подчинены одному правопорядку, в силу объективной локализации правоотношения в рамках одного правопорядка. С другой стороны, критерием наличия в правоотношении "иностранного элемента" служит то обстоятельство, что "подлежащий локализации фактический состав указывает на наличие объективных связей с двумя или несколькими правопорядками. Тогда воля сторон может быть направлена на выбор одного из этих правопорядков" <76>. -------------------------------- <76> Ibid. S. 200.

Важным направлением исследования автономии воли в международном частном праве стало для теоретиков коллизионно-правовой модели определение разграничений между понятиями автономии воли и свободы договора. Прежде всего границы правовых возможностей, предоставляемых субъектам автономией воли, шире, чем границы, полагающие предел свободе договоров в материальном праве. В последнем случае действуют императивные нормы соответствующего правопорядка, в то время как автономия воли позволяет устранить действие императивных норм lex fori. Основанием такого различия, с точки зрения теоретиков коллизионно-правовой модели, является то, что автономия воли выполняет коллизионно-правовую функцию. С точки зрения Р. Мозера, цель материально-правовой нормы заключается в непосредственном регулировании общественных отношений, цель же коллизионной нормы - в разграничении пространственной и материальной сфер действия правовых предписаний <77>. -------------------------------- <77> Moser R. A. a.O. S. 190.

Вместе с тем сторонники рассматриваемой модели не могут не замечать правонаделительного характера автономии, пытаясь объяснить сходство институтов автономии воли и свободы договора именно по этому основанию тем, что "свобода договора и автономия воли коренятся в одном этико-юридическом основании, а именно в убеждении законодателя, что наиболее правильным, адекватным решением является то, согласно которому и в случае с определением содержания договора, и в случае с выбором применимого права формирование сторонами их взаимоотношений должно быть предоставлено им самим" <78>. -------------------------------- <78> Ibid. S. 191.

Однако указанное обстоятельство не влечет признания единой юридической природы этих понятий, ибо одно не выводится из другого, а оба они выводятся из идеи частной автономии. Из вышесказанного о влиянии идеи локализации на институт автономии воли можно сделать вывод, что именно "локализаторская" логика определяет особенности реализации "волевого" элемента института автономии воли. Однако определение и обоснование соотношения между "коллизионным" и "волевым" элементом автономии воли не получили однозначного разрешения. Основным слабым звеном в этих рассуждениях было отсутствие теоретической конструкции, обосновывающей саму возможность предоставления субъектам частного права полномочия на разрешение коллизионного вопроса. Коллизионно-правовая теория исходит из тезиса о наделении субъектов правом разрешать коллизионный вопрос как из фундаментальной предпосылки. Вопрос о дополнительном обосновании этой предпосылки не ставился. Именно в этом заключается, на наш взгляд, причина невозможности совместить в непротиворечивом единстве коллизионно-правовой и "волевой" элементы в рамках коллизионно-правовой модели автономии воли. Учитывая указанное обстоятельство, поиски в этом направлении продолжались. Поэтому заслуживает серьезного внимания теоретическая конструкция автономии воли, предложенная французским коллизионистом А. Батиффолем. Прежде всего существует необходимость в некоторых предварительных замечаниях. Сложившаяся в отечественной и в зарубежной доктрине традиция относит теорию "локализации" Батиффоля к теоретическим конструкциям, на практике приводящим к отрицанию автономии воли <79>. Этот вывод основывается на том, что воля сторон в рамках теории Батиффоля не выполняет сама по себе коллизионно-правовую функцию. С нашей точки зрения, гораздо большее значение для отнесения теории "локализации" к той иной группе теорий имеют общие предпосылки, которые объединяют конструкцию Батиффоля с базовой коллизионно-правовой моделью автономии воли. По сути вся теория французского коллизиониста построена на решении главной проблемы коллизионной модели: совмещения коллизионно-правовой логики "естественной" локализации материально-правового отношения с иностранным элементом с допущением воли в качестве привязки. Более того, именно вследствие некоторой неопределенности отношений между указанными элементами коллизионно-правовой модели теория Батиффоля получила довольно широкое признание в доктрине и практике, особенно в романской. На наш взгляд, именно общность самой постановки проблемы, единство решаемых задач определяют принадлежность той или иной теории к определенной базовой модели. Как мы постарались показать выше, коллизионно-правовой элемент довлеет над "волевым" в рамках коллизионной модели автономии воли. Однако это еще отчетливее находит отражение у А. Батиффоля. -------------------------------- <79> Этой точки зрения придерживается, в частности, А. А. Рубанов.

С точки зрения французского коллизиониста, воля сторон не является фактором, разрешающим коллизию законов. Воля сторон в этом отношении лишена непосредственно коллизионно-правового значения. Функцию определения права, подлежащего применению, выполняет суд: "...стороны не выбирают с формальной точки зрения применимое право, они локализуют их договор, и судья определяет исходя из этого применимое право" <80>. Таким образом, весьма четкое выражение получает унаследованное от школы А. Пилле представление о международном частном праве как о праве, разрешающем "конфликт суверенитетов". -------------------------------- <80> Batiffol H. Les conflits de bis en matiere de contrats. Paris, 1938. P. 38.

Однако воля сторон является фактором самого процесса локализации, от которого зависит определение применимого права. Как замечает Батиффоль, "объективная локализация договора необходимо обосновывается намерением сторон" <81>. Эта мысль подтверждается выделением своеобразного понятия "внешних признаков", свидетельствующих о локализации, которые должны быть приняты во внимание при локализации. "Внешними признаками" являются "те, которые сами по себе не входят в структуру договора, как он был сконструирован сторонами" <82>, например содержание нормы права (действительность, наличие особого регулирования договора данного вида только в одном из нескольких правопорядков, имеющих отношение к делу) и наличие в договоре ссылки на нормы закона определенной страны. Все эти обстоятельства могут так или иначе свидетельствовать о намерении сторон локализовать договор в рамках определенного правопорядка. При этом именно "внешние признаки" наряду с прямо выраженной волей относительно применимого права должны учитываться судом при определении применимого права в первую очередь <83>. Интересно, что прямо выраженная воля сторон относительно применимого права имеет значение лишь для локализации. При невозможности выделить указанные обстоятельства суд использует чисто объективные критерии "центра притяжения" соответствующего правоотношения. Учитывая решающую роль в определении применимого права, конструкцией локализации предпринята попытка устранить присущий коллизионно-правовой модели автономии воли дуализм, который заключается в автоматическом применении объективной привязки при отсутствии соглашения о выборе права или его недействительности. В конструкции Батиффоля этот дуализм заменяется переходом судьи при оценке локализации договора от "внешних признаков" и прямо выраженной воли сторон к чисто объективным критериям, связывающим правоотношение с тем или иным правопорядком. -------------------------------- <81> Ibidem. <82> Ibid. P. 136. <83> Ibid. P. 134.

Необходимо иметь в виду, что наличие признаков субъективной локализации не связывает судью. Сам автор концепции замечает, что "термином "локализация" не следует злоупотреблять: речь идет о связи с определенным правопорядком; кроме этого необходимо, чтобы деятельность сторон протекала в рамках этого правопорядка" <84>. Другими словами, при оценке воли сторон, направленной на локализацию, необходимо все же постоянно иметь в виду объективные критерии локализации. -------------------------------- <84> Batiffol H. Traite de droit international prive. Paris, 1967. P. 627.

Рассмотрим, однако, понятие "внешние признаки". Можно ли из того обстоятельства, что договор содержит регламентацию отношений, которые урегулированы лишь в одном из правопорядков, имеющих отношение к делу, сделать вывод о том, что стороны действительно желали локализовать договор в этом правопорядке? В данном случае мы имеем дело не с юридически значимой волей, а с фикцией воли. Необходимо обратить внимание на то, что процесс "выведения" юридически значимой воли из анализа "внешних признаков" радикально отличается от воли, выраженной конклюдентными действиями, допускаемой с точки зрения классической коллизионно-правовой модели. Дело в том, что техника выявления воли, выраженной конклюдентными действиями, рассчитана именно на то, что указанная воля направлена на юридические последствия. Основная проблема учения о воле, выраженной конклюдентными действиями, и заключается в строгом проведении границы между случаями, где конклюдентные действия действительно содержат юридически значимую волю, и теми, в которых речь идет лишь о фактических действиях субъектов, совершенных без намерения произвести юридический эффект <85>. В конструкции же Батиффоля, напротив, фигурирует лишь некоторое число презумпций, и при соответствии фактических обстоятельств этим презумпциям, а также некоторым объективным обстоятельствам, свидетельствующим о "естественной" связи правоотношения и правопорядка, решение принимается судьей автоматически. Вряд ли в подобном случае можно вообще говорить об участии воли в определении применимого права. -------------------------------- <85> Подробнее см.: Manigk A. Das rechtswirksame Verhalten. Berlin, 1940.

Но аналогичным образом складывается и ситуация в случае прямого и недвусмысленного выражения сторонами своей воли. Батиффоль, как было указано, полагает, что и в этом случае выраженная воля подлежит учету при проведении процедуры локализации. Однако на практике довольно сложно представить себе ситуацию, когда стороны, договорившись о выборе права, на самом деле имели в виду лишь локализовать правоотношение в рамках того или иного правопорядка, да и то только при условии соответствия этой локализации критерию "тесной связи". В данном случае французский правовед вновь оперирует с фикцией воли. Подводя итог рассмотрению теории А. Батиффоля, необходимо отметить, что в рамках этой теории коллизионный элемент настолько сильно выражен, что он просто деформирует волю субъектов и практически устраняет ее как фактор определения применимого права. Учет волевого аспекта получает парадоксальным образом выражение лишь в большей по сравнению с антиавтономистскими теориями свободе судейского усмотрения при оценке локализации правоотношения. Необходимо подчеркнуть, что первоначальный замысел состоял именно в попытке примерить два вышеуказанных элемента института автономии воли, но реальное развитие учения привело к выхолащиванию содержания одного из этих элементов. Теория "локализации" особенно четко фиксирует объяснительные пределы гипотезы, исходящей из коллизионно-правовой природы автономии воли. Если полностью следовать локализаторской коллизионно-правовой методологии в трактовке автономии воли, качественная специфика автономии оказывается утраченной. В принципе тот же вывод можно сделать и относительно классической коллизионно-правовой модели автономии воли. Стремление найти нормативный источник автономии воли привело теоретиков рассматриваемой школы к выводу о том, что этот источник коренится непосредственно в коллизионно-правовой норме lex fori. Именно последняя санкционирует и определяет объем и условия реализации субъектами отношений с иностранным элементом автономии воли. Полномочие определения компетентного в конкретном случае правопорядка составляет, по мнению сторонников коллизионной модели, содержание коллизионной нормы. Характерно, что наделение соглашения о выборе применимого права статусом коллизионной нормы выступает как исходная предпосылка, а теоретическая возможность существования такой коллизионной нормы сомнению не подвергается и даже никак не обосновывается. Складывается впечатление, что главной задачей теории было именно нахождение какого-либо нормативного источника автономии воли, позволяющего отвести критику института автономии воли по причине отсутствия его нормативного обоснования. В свою очередь применение коллизионно-правового метода при определении юридической природы автономии воли приводит к существенным последствиям для самой конструкции автономии. Прежде всего в самой коллизионной методологии имплицируется идея о "естественной" принадлежности материального правоотношения какому-то определенному правопорядку. В итоге проведенного исследования представляется необходимым вывод о том, что коллизионно-правовая модель автономии воли сформировалась как попытка найти нормативный источник автономии воли непосредственно в коллизионной норме lege fori. В результате "наложения" коллизионно-правовой модели на правонаделительный институт юридически значимая воля превратилась в фактор локализации правоотношения. Следствием этого явилось характеризующее коллизионно-правовую теорию автономии воли противоречие между направленностью юридически значимой воли сторон на достижение материально-правового результата и специфической задачей коллизионно-правового механизма, состоящей в локализации общественного элемента, осложненного иностранным элементом.

Название документа