Закон о торговле: диагноз - ОРВ

ЗАКОН О ТОРГОВЛЕ: ДИАГНОЗ - ОРВ

О. А. ЖИГАЛИНА

Жигалина О. А., эксперт Центра исследований в сфере экономики и права.

В июне Минэкономразвития России давало оценку регулирующего воздействия Закону о торговле. Если перспективный анализ у Министерства получается, ретроспективный, на взгляд автора статьи, не удался. Исследуемое в статье содержание Заключения об оценке положений Закона о торговле сопровождается комментариями автора и его собственными оценками.

Ключевые слова: сеть, запрет, надзор, ярмарка, контроль, группа лиц, обязанности ФАС России, компетенция, вознаграждение, торговый реестр, общее управление.

В мае текущего года подошедшее к финалу обсуждение проекта Федерального закона о внесении изменений в Федеральный закон от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" отошло на второе место: внимание правоприменителей и регуляторов было привлечено к Минэкономразвития России. Именно ему одному Президент Д. Медведев в последние дни своего президентства по итогам заседания рабочей группы по подготовке предложений по формированию в Российской Федерации системы "Открытое правительство" по вопросу развития конкуренции и предпринимательства 10.04.2012 поручил с использованием механизмов и критериев, установленных для оценки регулирующего воздействия проектов федеральных законов, провести оценку положений Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон о торговле, Закон), в том числе с позиций обеспечения конкуренции и минимизации административной нагрузки на бизнес в сфере торговли, определив в качестве основного критерия эффективности норм данного законодательного акта повышение доступности и качества услуг для граждан (поручение от 27.04.2012 N Пр-1092). 30.06.2012 Министерство выпустило из своих стен Заключение об оценке положений Федерального закона от 28 декабря 2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", которое, с одной стороны, разочаровало, а с другой - в общей системе права и государственной оценки развития экономики стало вполне предсказуемым. В начале Заключения сделано пояснение о том, что в отношении действующих федеральных законов оценка регулирующего воздействия не предусмотрена, но, несмотря на это, Минэкономразвития России все же провело ее, предопределило качество оценки. Применяя принятую для оценки проектов федеральных законов методику, Министерство одновременно оценило действующий Закон с позиций обеспечения конкуренции и минимизации административной нагрузки на бизнес в сфере торговли. В качестве основного критерия эффективности норм Закона Минэкономразвития России приняло повышение доступности и качества услуг для граждан.

Оценщики и эксперты

В целях проведения оценки положений Закона, выявления расходов субъектов предпринимательской и иной деятельности, возникших в связи с принятием Закона о торговле, Министерством было организовано публичное обсуждение. Запросы информации были направлены в Торгово-промышленную палату Российской Федерации, Общероссийскую общественную организацию малого и среднего предпринимательства "ОПОРА РОССИИ", Общероссийскую общественную организацию "Деловая Россия", Российский союз промышленников и предпринимателей, другие субъекты предпринимательской деятельности, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, в общества защиты прав потребителей, а также были размещены на официальном сайте Минэкономразвития России в сети Интернет. Одновременно Минэкономразвития России был проведен ряд совещаний с представителями экспертного, научного и бизнес-сообщества, а также представителями ФАС России и Минпромторга России, замечания которых были учтены при подготовке Заключения.

Общий анализ

Общий анализ ситуации в сфере розничной торговли традиционно для ведомственных справок и докладов содержит статистические показатели торговли: "В последние годы сфера розничной торговли в Российской Федерации активно развивалась: по данным Росстата, оборот организаций розничной торговли в 2008 году составил 113,7% к уровню 2007 г., в 2009 году в связи с финансовым кризисом, сказавшимся на покупательской способности населения, произошел спад: оборот упал до 94,9% к уровню 2008 года, в 2010 - 2011 годах наблюдался рост - 106,4% и 107% к соответствующему периоду прошлого года, соответственно. Кроме того, тенденцией последних лет является рост доли продаж в торговых организациях розничной торговли по сравнению с долей продаж на открытых рынках (исключение составляет только 2009 год, когда наблюдался краткосрочный рост доли рынков в общем обороте розничной торговли). Одновременно изменялся и формат розничной торговли: в 2010 году наблюдался рост оборота торговых сетей - 113,9% к уровню 2009 года (для сравнения: по общему объему оборота розничной торговли рост составил 106,4% к уровню 2009 года). В 2008 году в Российской Федерации насчитывалось 295 гипермаркетов, в 2011 году их число достигло 580. Активно развиваются и такие формы розничной сетевой торговли, как супермаркеты и дискаунтеры". После убедительной статистики роста отрасли и ее значения для экономики в Заключении напоминается, что решение о законодательном регулировании торговли было принято регулятором (то есть законодателем) на фоне активно развивающейся сферы торговли в целях упорядочения на федеральном уровне отношений, связанных с организацией торговой деятельности на территории Российской Федерации, для создания прозрачного и предсказуемого порядка осуществления торговой деятельности, не обусловленного какими-либо произвольными требованиями местных властей, а также устранения излишних административных барьеров в торговле. Специальный отраслевой Закон о торговле вступил в силу 01.02.2010.

Основные цели и меры, направленные на их достижение

Согласно Заключению в соответствии с частью 2 статьи 1 Закона о торговле целями Закона являются: 1) обеспечение единства экономического пространства в Российской Федерации путем установления требований к организации и осуществлению торговой деятельности; 2) развитие торговой деятельности в целях удовлетворения потребностей отраслей экономики в произведенной продукции, обеспечения доступности товаров для населения, формирования конкурентной среды, поддержки российских производителей товаров; 3) обеспечение соблюдения прав и законных интересов юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих торговую деятельность, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих поставки производимых или закупаемых товаров, предназначенных для использования их в предпринимательской деятельности, в том числе для продажи или перепродажи, баланса экономических интересов указанных хозяйствующих субъектов, а также обеспечение при этом соблюдения прав и законных интересов населения; 4) разграничение полномочий между федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления в области регулирования торговой деятельности.

Маркетинговые и бонусные практики

Для достижения указанных целей Законом был определен ряд мер: 1. Разграничение платежей: маркетинговых (то есть таких, которые производятся поставщиком для размещения и более выгодного позиционирования своего продукта на полочном пространстве ритейлера) и бонусных (то есть выплачиваемых поставщиком торговой сети как часть дополнительной прибыли, полученной за счет продаж, превысивших запланированный объем). Согласно части 4 статьи 9 Закона о торговле размер вознаграждения в связи с приобретением хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, определенного количества продовольственных товаров у поставщика не может превышать 10% от цены приобретенных продовольственных товаров; согласно части 6 статьи 9 Закона включение в цену договора поставки продовольственных товаров "иных видов вознаграждения за исполнение хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, условий этого договора и (или) его изменение не допускается"; согласно части 11 статьи 9 Закона услуги по рекламированию продовольственных товаров, маркетингу и подобные услуги, направленные на продвижение продовольственных товаров, могут оказываться хозяйствующими субъектами, осуществляющими торговую деятельность, на основании договоров возмездного оказания соответствующих услуг; согласно части 12 статьи 9 Закона не допускаются включение в договор поставки продовольственных товаров условий о "совершении хозяйствующими субъектами, осуществляющими торговую деятельность, в отношении поставленных продовольственных товаров определенных действий, об оказании услуг по рекламированию товаров, маркетингу и подобных услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров, а также заключение договора поставки продовольственных товаров путем понуждения к заключению договора возмездного оказания услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров".

Сроки оплаты товаров

2. Фиксация предельных отсрочек платежа за поставленный товар. Согласно части 7 статьи 9 Закона о торговле продовольственные товары со сроком годности менее чем 10 дней должны быть оплачены поставщику в срок не позднее чем 10 рабочих дней со дня их приемки; продовольственные товары со сроком годности от 10 до 30 дней включительно должны быть оплачены в срок не позднее чем 30 календарных дней со дня приемки торговыми организациями; продовольственные товары, срок годности которых составляет свыше 30 дней, а также алкогольная продукция, произведенная на территории Российской Федерации, должны быть оплачены в срок не позднее чем 45 календарных дней со дня приемки продукции торговой организацией.

Ограничение территориального развития

3. Ограничение территориальной экспансии торговых сетей (25% в рамках муниципального района): согласно статье 14 Закона о торговле "хозяйствующий субъект, который осуществляет розничную торговлю продовольственными товарами посредством организации торговой сети и доля которого превышает 25% объема всех реализованных продовольственных товаров в денежном выражении за предыдущий финансовый год в границах субъекта Российской Федерации, в том числе в границах города федерального значения Москвы или Санкт-Петербурга, в границах муниципального района, городского округа вправе приобретать или арендовать в границах соответствующего административно-территориального образования дополнительную площадь торговых объектов для осуществления торговой деятельности по любым основаниям, в том числе в результате введения в эксплуатацию торговых объектов, участия в торгах, проводимых в целях их приобретения". 4. Введение государственного регулирования предельно допустимых розничных цен на социально значимые товары: согласно части 6 статьи 8 Закона о торговле перечень отдельных видов социально значимых продовольственных товаров первой необходимости и порядок установления предельно допустимых розничных цен на них устанавливаются Правительством РФ; согласно части 5 статьи 9 Закона при приобретении торговыми организациями "отдельных видов социально значимых продовольственных товаров, указанных в перечне, установленном Правительством Российской Федерации", не допускается выплата вознаграждения торговой организации в связи с приобретением ею определенного количества указанных товаров.

Основные выводы

По итогам проведенного в рамках публичных консультаций опроса в Заключении сделан вывод о том, что нормы Закона до настоящего времени не оказали прямого влияния на уровень конкуренции в сфере торговли, который оценивается участниками рынка как высокий. Одновременно, по данным исследования "Обзор розничной торговли в 2011 г." компании "Эрнст энд Янг", участники рынка розничной торговли в ближайшее время ожидают роста конкуренции. Также в Заключении отмечается, что не выявлено влияния действия положений Закона о торговле на качество услуг для граждан, которое по мере развития отрасли имеет тенденцию к улучшению <1>. -------------------------------- <1> В этой связи интересно воспринимается статистика Роспотребнадзора о растущем количестве нарушений законодательства о защите прав потребителей, в том числе в торговле.

Главный вывод оценщиков и экспертов: "До настоящего времени практика реализации Закона не позволяет говорить о достижении заявленных целей". Примечательно, что в основу Заключения Минэкономразвития России положены не самостоятельные выводы и исследования регулирующего воздействия, а исследования и публичные выступления научных и консалтинговых организаций вне формата оценки Закона по методикам Министерства. В частности, Заключение опирается на озвученное в рамках II Международного форума "Конкуренция и право" (05.04.2012) исследование, проведенное Высшей школой экономики, подготовленное на основании опроса 501 менеджера торговых сетей и 512 их поставщиков в 2007 году и ноябре - декабре 2010 года, соответственно, в 5 крупных городах Российской Федерации (Москва, Санкт-Петербург, Екатеринбург, Новосибирск, Тюмень) по сравнению торговых практик в сфере торговли до и после вступления в силу Закона о торговле.

Ноль

Для 80% ритейлеров и 75% поставщиков условия заключения договоров поставки после введения в действие Закона не изменились. Лишь 3 - 5% поставщиков в конце 2010 года указали на упрощение и смягчение договорных условий. При этом 20 - 25% поставщиков отметили ужесточение и усложнение договорных условий с крупными торговыми сетями (об ужесточении договорных условий с мелкими торговыми сетями заявили 10 - 15% поставщиков). 76% ритейлеров указали на отсутствие изменений в договорных требованиях к крупным поставщикам (82% ритейлеров - к мелким); 23% ритейлеров отметили ужесточение договорных требований к крупным поставщикам и 15% - об ужесточении договорных требований к мелким поставщикам. На основании этого исследования Минэкономразвития России пришло к выводу, что смягчения договорных условий для поставщиков - как одной из задач Закона - не удалось в полной мере достичь посредством предложенных механизмов: каждый четвертый - пятый поставщик ощущает ужесточение договорных условий, то есть в действительности эффект есть: положение поставщиков в договорных отношениях ухудшилось. По мнению экспертов, участвовавших в публичных консультациях по Закону о торговле в рамках его оценки, меры, определенные Законом, должны были облегчить поставщикам выход на рынок, снизить жесткость договорных требований, уменьшить масштабы применения маркетинговых и бонусных платежей.

Ноль

Однако вместо вывода Минэкономразвития России указывает на то, что большинством участников рынка требования Закона о торговле за период применения были выполнены. Данный вывод никак не согласуется с предшествующими оценками. Однако фактически в качестве компенсационных мер розничными сетями были использованы перевод вознаграждения, превышающего установленный Законом максимальный размер на 10%, в скидки (поставщикам предлагается снижать отпускные цены) и маркетинговые платежи, а также была расширена система штрафных санкций за снижение качества, опоздание к разгрузке (до 20% от стоимости товаров) и прочие нарушения. О широком распространении ценовых скидок и штрафных санкций заявили 85% поставщиков. При этом, как указали участники публичных консультаций, отказ в своевременной разгрузке торговой организацией не влечет применения штрафных санкций в пользу поставщика.

Минус

Кроме того, введенное частью 4 статьи 9 Закона о торговле ограничение размера вознаграждения в связи с приобретением определенного количества продовольственных товаров у поставщика (не более 10% от цены приобретенных продовольственных товаров) привело к усреднению указанного вознаграждения: по данным участников публичных консультаций, многие торговые организации, размер вознаграждения которых составлял не более 5 - 7% до вступления в силу Закона, увеличили его до определенных в Законе 10%; торговые организации, размер вознаграждения которых до вступления в силу Закона превышал 10%, в 2010 году включили долю вознаграждения, получаемую сверх установленного Законом размера, в договоры оказания услуг.

Ноль

Эксперты Высшей школы экономики пришли к выводу, что с момента вступления в силу Закона о торговле уровень конкуренции в сфере торговли существенно не изменился (отмечается некоторое снижение оценок с 70% в 2007 года до 63% в ноябре - декабре 2010 года), баланс рыночных сил также существенно не изменился, участники рынка адаптировались к новым нормативным условиям.

Минус

При этом существенно возросли административные издержки: по перезаключению договоров на новых условиях, по сопровождению судебных разбирательств при наложении взысканий территориальными органами ФАС России, по уплате штрафов за несоблюдение требований Закона о торговле.

Плюс

Минэкономразвития России назвало положительными эффектами применения Закона о торговле: 1) сформированную упорядоченную систему отношений, связанных с организацией торговой деятельности на территории Российской Федерации; 2) консолидацию участников розничного рынка продовольственных товаров (в целях повышения эффективности взаимодействия между торговыми сетями и поставщиками, содействия в удовлетворении потребностей покупателей в качественных потребительских товарах его участниками разрабатывается Кодекс добросовестных практик взаимоотношений между торговыми сетями и поставщиками потребительских товаров <1>). -------------------------------- <1> О разработке Кодекса добросовестных практик участники рынка заявляют с 2007 года.

К положительным эффектам применения Закона о торговле в рамках ОРВ участники обсуждения отнесли уменьшение задолженности торговых организаций перед поставщиками продукции в отдельных случаях до 60%; члены крайпотребсоюзов указали на улучшение ситуации со сроками оплаты за продукцию.

Минус

Несмотря на позитив, Минэкономразвития России все же отметило существенное влияние отдельных норм Закона о торговле на уровень административной нагрузки на бизнес в сфере торговли, а также степень доступности услуг для граждан. По данным Правительства Хабаровского края, для районов Крайнего Севера со вступлением в силу Закона о торговле возникли проблемы с реализацией требований по соблюдению предельных сроков оплаты за поставленную продукцию хозяйствующими субъектами - торговыми организациями, учитывая ограниченные сроки поставки грузов. Существует ряд территорий, сообщение с которыми осуществляется только в период навигации (с июня по октябрь) и авиатранспортом. Оборачиваемость продукции в этих районах составляет 180 дней. Централизованные поставки продовольственных товаров в указанные районы отсутствуют, хозяйствующие субъекты осуществляют завоз продукции самостоятельно, за счет собственных средств. Предприятия торговли не имеют финансовых возможностей для закупки продукции в необходимом объеме до следующего навигационного периода. Поставщики на договорной основе предоставляли покупателям этих районов отсрочку платежа до 2 - 3 месяцев, а по отдельным товарным позициям - до 6 месяцев. С ограничением Законом о торговле сроков оплаты продукции предприятия торговли вынуждены осуществлять поставки продукции малыми партиями, сократить ассортимент и объемы завоза в навигацию. Это уже привело к существенному удорожанию стоимости продукции, так как недопоставленный объем продовольствия завозится в межнавигационный период авиатранспортом. Скоропортящиеся группы товаров завозятся авиатранспортом круглогодично. Транспортная составляющая в цене товара составляет от 50 до 200%. Тарифы на межрайонные перевозки из Хабаровска до порта назначения в навигацию в 2012 году составляли 15 - 16 руб. за килограмм груза морским транспортом, 100 - 120 руб. за килограмм груза - авиатранспортом. Цены на продукцию в этих районах выше, чем в краевом центре (г. Хабаровске), в среднем в 1,5 раза, а по отдельным товарным позициям - в 2 - 3 раза. По данным Правительства Хабаровского края, предусмотренное Законом о торговле ограничение предельных сроков оплаты напрямую повлияло на повышение цен в районах с ограниченными сроками завоза грузов в связи с необходимостью отвлечения оборотных средств на закупку товаров в больших объемах на полугодовой период, а также высокими транспортными расходами при поставках скоропортящейся продукции авиатранспортом.

Еще минус

Еще один негативный эффект - усложнение дистрибьюторских отношений. Как отмечается в Заключении, согласно статье 2 Закона о торговле торговая деятельность - вид предпринимательской деятельности, связанной с приобретением и продажей товаров. Таким образом, под действие Закона подпадают не только взаимоотношения поставщиков и торговых сетей, но и взаимоотношения поставщиков (производителей) и их посредников (дистрибьюторов, дилеров). Статьей 9 Закона о торговле определены права и обязанности хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность, и хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, "в связи с заключением и исполнением договора поставки продовольственных товаров". Таким образом, по оценке Минэкономразвития России, нормы Закона, по сути, смешивают понятие "дистрибьюторский договор" с договором поставки, в то время как это разные правовые инструменты, предназначенные для решения разных экономических задач. Поставки продовольственных товаров осуществляются производителями по двум основным каналам продаж: 1) поставки напрямую хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговлю посредством использования торгового объекта; 2) поставки дистрибьюторам, то есть хозяйствующим субъектам, осуществляющим распространение и оптовые продажи продукции на определенной территории. По договору поставки поставщик обязуется передать конкретный товар в собственность покупателя, а покупатель - принять и оплатить этот товар, в то время как по дистрибьюторскому договору поставщик обязуется (продавать) поставлять другой стороне на постоянной основе товар, а покупатель (дистрибьютор) обязуется покупать его у поставщика и продавать дальше на определенной территории и на определенных условиях. Дистрибьюторский договор - это, по сути, рамочный договор, во исполнение которого заключаются самостоятельные договоры поставки и договоры дальнейшей перепродажи товара. Отношения производителя и дистрибьютора характеризуются общностью экономических интересов, строятся на основании принципа сотрудничества сторон. Функция дистрибьюторов исключительно важна, поскольку именно они обеспечивают поставки продовольственных товаров в малые, средние и большие розничные торговые объекты в значительном количестве населенных пунктов. На долю канала продаж через дистрибьюторов может приходиться более 80% всех поставок продовольственных товаров производителя. Нормы Закона о торговле, распространяющие ограничительные требования на дистрибьюторов, противоречат экономической сути отношений между производителем товаров и дистрибьюторами, не позволяют производителям использовать выработанные хозяйственным оборотом способы и методы поддержки деятельности собственных дистрибьюторов. Кроме того, до вступления в силу Закона о торговле именно дистрибьюторы обеспечивали широкое распространение продукции, в том числе и в дальние регионы Российской Федерации. В результате потребители указанных районов оказались ограниченными в получении отдельных видов товаров. Участники публичных консультаций - как субъекты предпринимательской деятельности, так и представители научного сообщества - убедили Минэкономразвития России, что посреднические операции (дистрибьюторские, дилерские) должны быть исключены из сферы действия Закона. ФАС России поддержала мнение о необходимости вывода указанных операций из-под действия Закона о торговле.

Еще минус

Статьей 14 Закона о торговле возможности торговых сетей, доля которых превышает 25% объема всех реализованных продовольственных товаров в денежном выражении за предыдущий год, ограничены "в границах субъекта Российской Федерации, в том числе в границах города федерального значения Москвы или Санкт-Петербурга, в границах муниципального района, городского округа" по приобретению или аренде дополнительных площадей торговых объектов для осуществления торговой деятельности на указанных территориях. Эксперты указали Минэкономразвития России на неэффективность ограничения рыночной доли сверху: в таком случае существенно снижаются стимулы как для ценовой, так и для неценовой конкуренции, кроме того, возникают препятствия для использования эффекта масштаба. Ключевую роль, по мнению аналитиков, для конкурентной среды в розничной торговле играет величина издержек входа на рынок. Кроме того, в Заключении обращается внимание на значительные различия в размерах отдельных муниципальных районов Российской Федерации. Так, территория городов Москвы и Санкт-Петербурга составляет 1081 кв. км и 1439 кв. км, соответственно, тогда как территория, например, муниципального образования "Белоярский район Ханты-Мансийского автономного округа" - 41,65 тыс. кв. км. Таким образом, торговая сеть, имеющая возможность и желание расширить охват отдельных территорий (в том числе отдаленных), оказывается ограничена 25-процентным барьером объема реализованных в указанном муниципальном образовании продовольственных товаров. Одновременно покупатели, проживающие на указанных территориях, оказываются ограниченными в получении услуг сетевой торговли. В свою очередь, ФАС России продолжает настаивать, что в действующей редакции статьи 14 Закона о торговле ограничений и препятствий для развития сетей не создается, так как пороговое значение в 25% достаточно условно: при наличии у сети доли, равной 24,9%, она имеет право приобрести любое количество торговых объектов в рамках одной сделки, тем самым увеличив свою долю вплоть до 100%.

Еще минус

Статьей 10 Закона о торговле определены особенности размещения нестационарных торговых объектов. За последнее время в Минэкономразвития России поступило большое количество обращений граждан и предпринимателей с жалобами на проблемы применения органами местного самоуправления норм статьи 10 Закона. Согласно части 3 статьи 10 Закона схема размещения нестационарных торговых объектов разрабатывается и утверждается органом местного самоуправления. Согласно части 6 статьи 10 Закона утверждение размещения нестационарных торговых объектов, "равно как и внесение в нее изменений, не может служить основанием для пересмотра мест размещения нестационарных торговых объектов, строительство, реконструкция или эксплуатация которых были начаты до утверждения указанной схемы". Субъекты предпринимательской деятельности обращают внимание на неоднозначное, по их мнению, прочтение указанных норм, предоставляющих возможность органам местного самоуправления принимать решения о пересмотре мест размещения, а также в ряде случаев ассортимента продукции. В этой связи субъекты предпринимательской деятельности вынуждены обращаться в суд и, как следствие, несут существенные издержки, как материальные, так и временные (такая ситуация сложилась в Москве, Тульской области, Воронежской области, Челябинской области, Республике Коми, Республике Бурятия, Свердловской области, Псковской области и др.). Одновременно в ряде обращений указывалось на злоупотребление региональными и муниципальными органами власти своими полномочиями при утверждении схем размещения нестационарных торговых объектов и заключении договоров аренды торговых мест (в частности, обращения поступали из Саратовской области, Воронежской области, Московской области, г. Санкт-Петербурга и др.). Например, указывалось, что в данные схемы часто необоснованно вносятся изменения в части включения и исключения торговых мест, а также что соответствующие органы власти отказывали в продлении договоров аренды на размещение нестационарных торговых объектов, находящихся в схеме размещения нестационарных торговых объектов. По мнению бизнеса, это приводит к переделу рынка, созданию неравных условий ведения торговли, дискриминации добросовестных предпринимателей, сокращению количества торговых объектов и, как следствие, к ущемлению интересов потребителей.

Еще немного минусов

По мнению Минэкономразвития России, Закон содержит ряд неопределенных норм, способствующих росту административной и иной нагрузки на хозяйствующих субъектов. Хозяйствующие субъекты указали на отсутствие в Законе порядка расчета размера вознаграждения в связи с приобретением определенного количества продовольственных товаров у поставщика. Так, остается непонятным, следует рассчитывать 10-процентное вознаграждение непосредственно в отношении каждого поставленного наименования товара или от общей стоимости всей переданной в рамках договора поставки продукции (имея в виду, что в таком случае применительно к конкретной товарной позиции размер премии может превышать 10%). В связи с этим неясно, является ли установление разных бонусов в рамках одного договора поставки нарушением Закона о торговле и, как следствие, влечет ли это привлечение к административной ответственности (часть 1 статьи 14.42 Кодекса РФ об административных правонарушениях). Допустимость неоднозначного прочтения норм Закона приводит к существенным затратам хозяйствующих субъектов по взаимодействию с территориальными органами ФАС России (сбор и доставка доказательных материалов в территориальные органы ФАС России при рассмотрении дел о нарушении норм Закона, сбор материалов и организация апелляционных процедур и пр.). Частью 6 статьи 9 Закона запрещено включение в цену договора поставки продовольственных товаров "иных видов вознаграждения за исполнение хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, условий этого договора". Частью 12 статьи 9 Закона запрещаются "включение в договор поставки продовольственных товаров условий о совершении хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, в отношении поставленных продовольственных товаров определенных действий, об оказании услуг по рекламированию товаров, маркетингу и подобных услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров, а также заключение договора поставки продовольственных товаров путем понуждения к заключению договора возмездного оказания услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров".

"Понуждение к заключению договора"

Минэкономразвития России в своем Заключении обращает внимание на то, что законодательством Российской Федерации не определено понятие "понуждение к заключению договора". Кроме того, остается неясным, о каких иных видах вознаграждения идет речь в части 6 статьи 9 Закона о торговле, а также какие "иные условия, если они содержат существенные признаки условий, предусмотренных подпунктами "а" - "и" настоящего пункта", ссылка на который имеется в подпункте "к" части 2 статьи 13 Закона, запрещается навязывать контрагенту. При этом неисполнение имеющихся в Законе неопределенных запретительных норм может повлечь привлечение к административной ответственности. В рамках публичных консультаций был получен отзыв группы компаний "ЮНИМИЛК", в котором, в частности, говорилось о возбуждении трех дел в отношении организации УФАС по Самарской области за нарушение части 6 статьи 9 Закона о торговле. Организация предоставляла сетевым клиентам вознаграждение за объем закупок товаров в пределах 10%, что не запрещено Законом. УФАС признало это "предоставлением иного вида вознаграждения" в смысле части 6 статьи 9 Закона. Компания оспорила решение УФАС в суде. Суд первой инстанции признал незаконными два решения УФАС из трех. Рассмотрение третьего дела судом первой инстанции до настоящего времени не завершено.

Статистика ФАС

Согласно данным ФАС России, указанным в отчете о результатах мониторинга реализации положений Закона за 2011 год, территориальными органами ФАС России было возбуждено 66 дел об административных правонарушениях по нарушению требований статьи 9 Закона о торговле. По результатам рассмотрения 44 из них были вынесены постановления о наложении штрафов, 12 из которых было отменено судом; 3 дела по состоянию на июнь 2012 года находилось в стадии рассмотрения. И только при рассмотрении двух постановлений о наложении штрафов суд принял решение оставить постановления антимонопольного органа в силе. В связи с нарушением подпункта 2 части 1 статьи 13 Закона, касающегося навязывания контрагенту определенных условий, территориальными органами ФАС России было возбуждено 79 дел, 38 из которых было прекращено в связи с отсутствием состава правонарушения (то есть 48% от возбужденных дел), по 29 делам были приняты решения о признании нарушения с последующим добровольным устранением нарушений (37%). С учетом изложенного Минэкономразвития России отметило, что неопределенность норм Закона, с одной стороны, не предоставляет возможности хозяйствующим субъектам соответствовать устанавливаемым требованиям, с другой стороны, не позволяет территориальным органам ФАС России использовать широкую доказательную базу при обжаловании их решений хозяйствующими субъектами в суде. В связи с установлением предельных сроков оплаты торговыми организациями продовольственной продукции поставщику в зависимости от сроков годности указанной продукции возникла проблема определения срока оплаты для смешанных партий, когда в одной и той же партии продукции, на которую оформляется договор и выставляется счет, могут быть представлены товары с разными сроками годности. Закон о торговле не определяет механизм установления предельного срока оплаты счета в данном случае. В связи с указанной неопределенностью участники публичных консультаций - представители поставщиков - обращали внимание на распространенную практику оплаты смешанных партий товаров в соответствии с максимально допустимым сроком отсрочки платежа - 45 дней. Они также отметили неясность механизма определения предельных сроков оплаты за продукцию, срок годности которой не установлен, а также за алкогольную продукцию, произведенную за границами территории Российской Федерации.

Резюме

В резюмирующей части Заключения отмечается, что проведенная оценка позволяет Минэкономразвития России говорить о существенном влиянии Закона на отношения в сфере торговли. Помимо однозначно определяемых участниками публичных консультаций положительных эффектов Закона был выявлен ряд положений, определяемых ими в качестве вводящих избыточные административные и иные ограничения и обязанности для субъектов предпринимательской деятельности или способствующих их введению, а также положений, способствующих возникновению необоснованных расходов у субъектов предпринимательской деятельности. Полученные результаты привели Минэкономразвития России к выводу о необходимости дальнейшего анализа положений Закона и рассмотрения вопроса о его корректировке.

Другое резюме

Ожидания бизнес-сообщества, с воодушевлением воспринявшего поручение уходящего Президента Д. Медведева провести оценку норм Закона о торговле самому реформаторскому ведомству федерального исполнительного аппарата как очередной шанс убедить регулятора в необходимости пересмотра отдельных норм Закона о торговле, не оправдались. Итог оценки - "необходимость дальнейшего анализа" - свидетельствует о том, что, вообще-то, Министерство еще не убедилось в том, что Закон о торговле нужно изменять. Напротив, оценка Министерством отдельных норм как просто неопределенных фактически свидетельствует о необходимости детализации абсурдных с точки зрения экономики и формальной логики, некорректных с точки зрения права норм и вполне реальной перспективе дополнения и развития Закона о торговле в этой части. Обилие отсылок к мнению научного сообщества и конференциям, ссылок на мнение бизнес-сообщества и отсутствие собственных выводов Министерства о негативных последствиях "от введения правового регулирования для экономического развития Российской Федерации в целом или отдельных отраслей экономики, конкуренции, рынков товаров и услуг, в том числе развития субъектов малого и среднего предпринимательства" (подпункт "г" пункта 12 Положения о порядке подготовки заключений об оценке регулирующего воздействия, утвержденного Приказом Минэкономразвития России от 31.08.2010 N 398), о расходах бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, связанных с созданием необходимых правовых, организационных и информационных условий применения правового акта органами государственной власти, органами местного самоуправления, а также для его соблюдения субъектами предпринимательской и иной деятельности, в том числе расходах организаций, осуществляющих предпринимательскую и иную деятельность, собственниками имущества которых являются Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования (подпункт "д" пункта 12 указанного Положения), смущают.

Продолжение следует...

Парадоксальные выводы о том, что потребители от введения Закона о торговле не пострадали - качество обслуживания в торговле из года в год повышается, что на конкуренцию принятие Закона тоже не повлияло - она сама по себе, торговые отношения - сами по себе, а также опора в негативных выводах исключительно на научные оценки и оценки предпринимателей - действительно свидетельствуют о том, что оценить регулирующее воздействие уже действующего Закона о торговле Министерство не смогло (о чем, собственно, честно предупредило в начале своего Заключения). А ведь оно должно было сначала оценить Закон о торговле, абстрагируясь от сложившейся практики, и только затем наложить свои выводы на мнение и оценки экспертов по текущей ситуации. Что позволило бы усилить свою, а не заимствованную позицию, так это оценка регулирующего воздействия законопроекта о внесении изменений в Закон о торговле, который проходит обсуждение между Правительством РФ и Администрацией Президента РФ. Однако Министерство фактически в полном объеме согласовало его. В таком формате Заключение Министерства, представляющее компиляцию оценок науки, бизнеса и других органов власти, конечно, закрыло поручение Президента РФ, но никоим образом не отразилось на правоприменении. А значит, дальнейший анализ и рассмотрение вопросов о корректировке Закона о торговле следуют. В общем и целом, переводя на медицинский язык Заключение Минэкономразвития России по ОРВ <1>, диагноз следующий: "Говорят, что Закон немножко болен, но несмертельно и даже неопасно; требуются дополнительные анализы и исследования". -------------------------------- <1> Используемое в коридорах власти сокращение оценки регулирующего воздействия.

Название документа