Место факторинга и схожих финансовых инструментов в торговых отношениях

МЕСТО ФАКТОРИНГА И СХОЖИХ ФИНАНСОВЫХ ИНСТРУМЕНТОВ В ТОРГОВЫХ ОТНОШЕНИЯХ

А. А. КОНДАКОВА

Кондакова А. А., заместитель главного редактора журнала "Торговое право".

В статье рассматриваются отношения, возникающие в результате заключения и исполнения договора факторинга, анализируются суть и цели использования факторинга, сравнивается правовая природа факторинга и иных инструментов предпринимательства. Одновременно оценивается содержание нового законопроекта, регулирующего условия применения факторинга в сфере оборота алкогольной продукции.

Ключевые слова: цессия, кредит, факторинг, овердрафт, Закон о торговле, период ожидания, алкогольная продукция, кредитная организация.

Все чаще и чаще торговые компании используют специальные договорные и финансовые инструменты для оптимизации своих расходов и доходов и своевременного выполнения обязательств перед контрагентами. Одним из таких инструментов является договор финансирования под уступку денежного требования. На первый взгляд может показаться, что названный договор по своей сути близок к кредитному договору или овердрафту. Однако факторинг <1> имеет целый ряд различий с названными инструментами, представляющих интерес для хозяйствующих в сфере торговли субъектов. -------------------------------- <1> В российских законодательных актах легальная дефиниция понятия "факторинг" отсутствует. В настоящей статье понятие "факторинг" будет использоваться в значении договора финансирования под уступку денежного требования.

История развития

Впервые факторинг появился в СССР - письмом Госбанка СССР от 12.12.1989 N 252 "О порядке осуществления операций по уступке поставщиками банку права получения платежа по платежным требованиям за поставленные товары, выполненные работы и оказанные услуги" учреждениям банков на договорных началах разрешалось осуществлять торгово-комиссионные (факторинговые) операции. Суть таковых - ускорение получения платежа, для чего предприятия и организации уступают банку-посреднику право получения платежа по платежным требованиям за поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги). При осуществлении этой операции банк-посредник возмещал поставщику часть суммы платежа по таким платежным требованиям; перечисление остальной части платежа за поставленные товары осуществлялось банком-посредником после поступления средств от плательщика; при этом предусматривалось, что в договоре может быть закреплена обязанность незамедлительного возмещения поставщику полной суммы, указанной в платежном требовании. Таким образом, вводимый в первые годы перестройки отечественной экономики факторинг напрямую был связан с торговыми операциями. Дальнейшее развитие факторинг получил в Законе РСФСР от 02.12.1990 N 396-1 "О банках и банковской деятельности в РСФСР" <1>, согласно ст. 5 которого в число банковских операций и сделок, которые банки могут производить, вошло право приобретать права требования по поставке товаров и оказанию услуг, принимать риски исполнения таких требований и инкассировать эти требования (форфейтинг), а также выполнять эти операции с дополнительным контролем за движением товаров (факторинг). -------------------------------- <1> Ведомости СНД и ВС РФ. 06.12.1990. N 27. Ст. 357.

Впоследствии в Гражданском кодексе РФ <1> договор финансирования под уступку денежного требования был урегулирован в отдельной главе вне связи исключительно с банковской деятельностью: были определены содержание данного договора и основные права и обязанности сторон. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 29.01.1996. N 5. Ст. 410; 05.12.2011. N 49 (ч. 1). Ст. 7041.

Суть факторинга

Согласно ст. 824 Гражданского кодекса РФ по договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование. Необходимо отметить, что на практике денежные средства передаются финансовым агентом клиенту не в полном объеме, как правило, в размере 60 - 90% от необходимой суммы, а остаток денежных средств передается клиенту чаще всего после погашения задолженности перед финансовым агентом третьим лицом (должником). Этот механизм является определенной защитой финансового агента от рисков, связанных с договором факторинга, наравне с вознаграждением, если оно определено договором. Как правило, факторинговые схемы работы используются и наиболее полезны, если предприятия сотрудничают с контрагентами на условиях отсрочки платежа. В сфере торговли факторинг схематично выглядит следующим образом (рис. 1).

ПОСТАВЩИК поставка товара ПОКУПАТЕЛЬ ТОВАРА > на условиях отсрочки > ТОВАРА платежа

/\

\/ \/

передача оплата оплата платежного товара поставленного требования товара

/\ \/ \/

заключение ФАКТОРИНГОВЫЕ договора > КОМПАНИИ < факторинга ЛИБО БАНКИ

Рис. 1. Механизмы факторинга

Стороны договора факторинга

Как установлено в ст. 824 Гражданского кодекса РФ, в договоре финансирования под уступку денежного требования в качестве сторон выступают три субъекта - финансовый агент, клиент-кредитор и третье лицо - должник. До 2009 года в качестве финансового агента договоры финансирования под уступку денежного требования могли заключать банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имевшие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида. Однако после вступления в силу Федерального закона от 09.04.2009 N 56-ФЗ "О внесении изменения в статью 825 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившей силу статьи 10 Федерального закона "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" <1> в качестве финансового агента договоры финансирования под уступку денежного требования могут заключать коммерческие организации без условий о наличии соответствующего разрешения. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 13.04.2009. N 15. Ст. 1778.

Таким образом, сторонами в договоре в качестве финансовых агентов теперь могут выступать и коммерческие организации, как правило, специализирующиеся на заключении договоров факторинга (факторинговые компании), и банки.

Кредит и факторинг

Схожие на первый взгляд отношения по факторингу и кредитованию при ближайшем рассмотрении оказываются совершенно различными, в первую очередь, по своей правовой природе. Необходимо отметить, что на основании ст. 819 Гражданского кодекса РФ по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму (выделено мной - А. К.) и уплатить проценты на нее.

Стороны договора факторинга

То есть в силу закона у заемщика по кредитному договору факторинга возникает обязанность возврата денежной суммы. Что же касается договора финансирования под уступку денежного требования, то ст. 824 Гражданского кодекса РФ обязанности клиента по возвращению денежных средства по договору факторинга не предусматривает - более того, клиент не несет ответственности перед финансовым агентом за то, что полученные им суммы оказались меньше цены, за которую агент приобрел требование (п. 1 ст. 831 Гражданского кодекса РФ). Обязательства финансового агента по договору финансирования под уступку денежного требования могут включать ведение для клиента бухгалтерского учета, а также предоставление клиенту иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки (п. 2 ст. 824 Гражданского кодекса РФ). И хотя условия об оказании дополнительных услуг не являются обязательной функцией договора в соответствии Гражданским кодексом РФ (что, кстати говоря, и отличает модель российского факторинга от зарубежной схемы факторинга, в соответствии с которой факторинг выполняет множество функций, в том числе и ведение учета, а также защиту от неплатежеспособного и (или) недобросовестного контрагента), тем не менее из положений названной статьи видно, что факторинг является гораздо более сложным инструментом, чем кредит. Основным отличием факторинга является то, что кредит возвращается кредитору заемщиком денежных средств, в факторинге же денежное требование погашается за счет средств третьего-лица (должника). Отличие кредита от факторинга состоит и в стороне, предоставляющей денежные средства. Если по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит), а в соответствии с Федеральным законом "О банках и банковской деятельности" кредитная организация имеет право осуществлять банковские операции на основании лицензии, то для финансового агента по договору факторинга специального разрешения (лицензии) не требуется. Еще одним преимуществом-отличием факторинга является то, что денежные средства по этому договору выплачиваются клиенту в день поставки, тогда как кредит выдается в предусмотренный кредитным договором день. На практике кредитным договором чаще всего предусматривается обеспечение возврата заемных денежных средств, факторинг же не требует предоставления обеспечения. В данном контексте необходимо отметить, что у факторинга есть еще одна сторона: согласно ст. 831 Гражданского кодекса РФ если уступка денежного требования финансовому агенту осуществлена в целях обеспечения исполнения ему обязательства клиента и договором финансирования под уступку требования не предусмотрено иное, то финансовый агент обязан представить отчет клиенту и передать ему сумму, превышающую сумму долга клиента, обеспеченную уступкой требования. Если денежные средства, полученные финансовым агентом от должника, оказались меньше суммы долга клиента финансовому агенту, обеспеченной уступкой требования, то клиент остается ответственным перед финансовым агентом за остаток долга.

Факторинг и овердрафт

Иным способом предоставления денежных средств является кредитование банковского счета - овердрафт. Правовая природа овердрафта не сложная. Как разъяснил в своем Постановлении Пленум ВАС РФ от 19.04.1999 N 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета" <1>, согласно п. 1 ст. 850 Гражданского кодекса РФ в случаях, когда в соответствии с договором банковского счета банк осуществляет платежи со счета, несмотря на отсутствие на нем денежных средств (кредитование счета), банк считается предоставившим клиенту кредит на соответствующую сумму со дня осуществления такого платежа. При этом указанный договор должен рассматриваться как смешанный (п. 3 ст. 421 Гражданского кодекса РФ). -------------------------------- <1> Вестник ВАС РФ. N 7. 1999.

Поскольку п. 2 ст. 850 Гражданского кодекса РФ предусматривается, что права и обязанности сторон, связанные с кредитованием счета, определяются правилами о займе и кредите, если договором банковского счета не предусмотрено иное, то отсюда следует вывод, что кредитование банковского счета ближе по своей природе с договором кредита, нежели чем с факторингом. Детально вопрос применения овердрафта в российском законодательстве не урегулирован, поэтому на практике договором банковского счета с условием об овердрафте, как правило, предусматриваются основные условия кредитования счета. Исходя из этого сравним практическое применение факторинга и овердрафта (табл. 1).

Таблица 1

Сравнение основных условий использования факторинга и овердрафта

Условие Факторинг Овердрафт

Погашение: Денежное требование Овердрафт погашается лицо, срок погашается третьим заемщиком путем лицом - должником. автоматического списания Финансирование денежных средств со предоставляется на срок счета заемщика (как фактической отсрочки правило, срок составляет платежа. Соответственно, не более 1 месяца или 30 срок, хотя и календарных дней) определяется в договоре, как правило, приурочен к моменту исполнения требования должником

Обеспечение Обеспечения договора Овердрафт может быть обязательства финансирования под обеспечен любым способом уступку денежного на основании ст. 329 требования не требуется Гражданского кодекса РФ. На практике залог, поручительство, неустойка и другие обеспечительные меры не используются, тем не менее предусматривается поддержание оборота денежных средств по банковскому счету

Размер Размер финансирования не Как правило, лимит финансирования ограничен предоставления денежных средств на условиях овердрафта составляет 30% от месячных поступлений на банковский счет; в редких случаях могут применяться индивидуальные условия, лимит которых составляет до 50%

Дополнительные Гражданским кодексом РФ По договору банковского услуги устанавливается, что счета с условием о обязательства кредитовании финансового агента по (овердрафт), как договору финансирования правило, дополнительные под уступку денежного услуги не оказываются требования могут включать ведение для клиента бухгалтерского учета, а также предоставление клиенту иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки

Факторинг и цессия

На сегодняшний день соотношение между факторингом и цессией представляется достаточно неопределенным. Исходя из анализа судебной практики существуют две позиции: 1) договор факторинга - специальный самостоятельный договор, который включает в себя уступку требования, совершенную в рамках договора факторинга, и являющуюся разновидностью общегражданской уступки права требования, которая не носит самостоятельного характера, а входит в договор финансирования как его элемент (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 03.04.2006 по делу N А28-10585/2005-259/29 <1>); -------------------------------- <1> Официальный сайт Высшего Арбитражного Суда РФ, картотека арбитражных дел // http:// kad. arbitr. ru/ Card/ eb764c87- 01ac - 403d - 90d8- 10c1ba2b08b7.

2) на отношения в рамках договора факторинга распространяются положения гл. 24 Гражданского кодекса РФ, что косвенно указывает на знак равенства между договорами цессии и факторинга (Постановление ФАС Московского округа от 02.11.2009 по делу N А40-27930/09-139-91 <1>). -------------------------------- <1> Официальный сайт Высшего Арбитражного Суда РФ, картотека арбитражных дел // http:// kad. arbitr. ru/ Card/ abe39430- e525- 4a49- a95f - 7c0cc44e5d5d.

Согласимся, что у данных договоров довольно много общего, однако рекомендуем воздержаться от постановки знака равенства между ними хотя бы потому, что Гражданский кодекс РФ не содержит положений, которые позволили бы применять нормы гл. 24 Кодекса к отношениям в рамках факторинга. Безусловно, очевидна разница в предмете данных договоров - если в договоре цессии предметом является уступка права требования, то предметом договора факторинга будет передача денежных средств (финансирование). Однако заметим, что проектом Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации", принятым Государственной Думой Федерального Собрания РФ 24 апреля с. г. в первом чтении, предусмотрены изменения ст. 824 Гражданского кодекса РФ, согласно которым будет установлено, что в части, не урегулированной гл. 43 Кодекса, к отношениям, связанным с уступкой права требования по договору факторинга, применяются правила гл. 24 Кодекса.

Факторинг в Законе

"Расцветом" факторинга можно назвать принятие Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" <1> (далее по тексту - Закон, Закон о торговле), а именно его ч. 7 ст. 9, согласно которой в случае, если между хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, и хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, заключается договор поставки продовольственных товаров с условием оплаты таких товаров через определенное время после их передачи хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, срок оплаты таких товаров для установления данным договором определяется по указанным в Законе правилам. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 04.01.2010. N 1. Ст. 2; 28.11.2011. N 48. Ст. 6728.

Казалось бы, применение факторинговых схем могло бы в некотором роде помочь контрагентам с расчетами. Допустим, факторинговая компания рассчитывается с хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, в срок, установленный Законом о торговле, последний передает факторинговой компании требование к хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, а тот договаривается с фактором о большем периоде отсрочки, так называемом "периоде ожидания". Однако, как разъяснила ФАС России в своем методическом пособии для предпринимателей "Антимонопольное регулирование в области торговой деятельности" <1>, в случае заключения договора финансирования под уступку денежного требования, согласно которому финансовый агент передает или обязуется передать клиенту - хозяйствующему субъекту, осуществляющему поставки продовольственных товаров, денежные средства в счет денежного требования поставщика к третьему лицу - хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, возникающего при реализации заключенного между поставщиком и торговой организацией договора, а поставщик уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование, торговая организация должна погасить денежное требование финансового агента с учетом правил определения сроков оплаты продовольственных товаров, установленных в ч. 7 ст. 9 Закона о торговле. Несоблюдение указанных правил будет рассматриваться ФАС России в качестве нарушения Закона о торговле. -------------------------------- <1> Урюкина Е. В., Кузнецова Е. А., Кандрашин Я. А., Кожевников А. В., Шубин А. Н. Антимонопольное регулирование в области торговой деятельности. Методическое пособие для предпринимателей // http:// www. fas. gov. ru/ clarifications/ clarifications_30325.php.

То есть получается, что такая схема может быть признана незаконной. Если предположить, что положение ч. 7 ст. 9 Закона о торговле направлено на защиту поставщика от затягивания сроков оплаты, то факторинговая схема работы, тем более что она исходит от самого поставщика (речь идет о классическом факторинге), не просто является удобной, но и не несет рисков поставщику, кроме как оплаты комиссии фактора. И если поставщик намеренно по собственной инициативе и без понуждения идет на заключение договоров с факторинговыми компаниями, то не совсем ясна столь жесткая позиция ФАС России по данному вопросу. Тем более что в районах Крайнего Севера, отдаленных местностях страны наличие факторинговых отношений было бы весьма кстати.

Факторинг и алкогольная продукция

27.04.2012 в первом чтении принят проект Федерального закона N 613394-5 "О внесении изменения в статью 26 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" <1>, которым предполагается, что положение абз. 12 п. 1 ст. 26 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" <2> (далее по тексту - Федеральный закон N 171-ФЗ) будет изменено. -------------------------------- <1> Документ размещен на официальном сайте Государственной Думы Федерального Собрания РФ // http:// asozd2.duma. gov. ru/ main. nsf/ %28Spravka% 29?OpenAgent&RN= 613394-5&02. <2> СЗ РФ. 27.11.1995. N 48. Ст. 4553; 25.07.2011. N 30 (ч. 1). Ст. 4601.

Таблица 2

Абзац двенадцатый пункта 1 Абзац двенадцатый пункта 1 статьи 26 Федерального закона статьи 26 Федерального закона N 171-ФЗ N 171-ФЗ в редакции законопроекта N 613394-5

1. В области производства и 1. В области производства и оборота этилового спирта, оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей алкогольной и спиртосодержащей продукции запрещаются: продукции запрещаются: <...> <...> заключение договоров купли - заключение договоров купли - продажи с условием исполнения продажи с условием исполнения обязательств по сделке в обязательств по сделке в пользу третьего лица, пользу третьего лица, договоров мены, договоров об договоров мены, договоров об уступке требования и о уступке требования и о переводе долга, если указанные переводе долга (за исключением сделки совершаются в отношении договоров финансирования под этилового спирта, алкогольной уступку денежного требования, и спиртосодержащей продукции. финансовым агентом по которым Заключенные в таких случаях является кредитная договоры считаются ничтожными; организация), если указанные сделки совершаются в отношении этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции. Заключенные в таких случаях договоры считаются ничтожными

В пояснительной записке к законопроекту указано, что проект устанавливает единообразие толкования нормы абз. 12 п. 1 ст. 26 Федерального закона N 171-ФЗ в отношении этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции как товара, переход прав требования на который не допускается. В результате принятия законопроекта запрещаются сделки, регулируемые гл. 24 "Перемена лиц в обязательстве" Гражданского кодекса РФ. Также указывается, что законопроект исключает из сферы регулирования Федерального закона N 171-ФЗ операции финансирования под уступку денежных требований, предусмотренные гл. 43 Гражданского кодекса РФ, в связи с отсутствием механизмов их регулирования уполномоченным государственным органом в лице Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка. Заметим, что происходит явное смешение факторинга и цессии, соотношение которых было рассмотрено выше. В связи с этим еще раз повторим, что данные гражданско-правовые институты при всей своей схожести имеют различный предмет. И хотя, как уже было отмечено, поправки в Гражданский кодекс РФ предусматривают применение норм гл. 24 Кодекса к договору факторинга, они пока не приняты. Вторая спорная ситуация в случае принятия законопроекта возникает в связи с ограничением круга лиц, которые могут выступать в качестве финансового агента. Поскольку финансовым агентом в рассматриваемых правоотношениях могут быть только кредитные организации, иначе договоры будут считаться ничтожными, то на фоне отличий факторинга и цессии можно будет говорить об ограничении прав других коммерческих организаций, которые в силу ст. 825 Гражданского кодекса РФ могут выступать в качестве финансового агента. Таким образом, данную норму следовало бы с юридико-технической точки зрения переформулировать следующим образом: "В области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции запрещаются... заключение договоров купли-продажи с условием исполнения обязательств по сделке в пользу третьего лица, договоров мены, договоров об уступке требования и о переводе долга, договоров финансирования под уступку денежного требования (за исключением договоров, финансовым агентом по которым является кредитная организация), если указанные сделки совершаются в отношении этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции. Заключенные в таких случаях договоры считаются ничтожными".

Резюме

Факторинг без сомнения является удобным инструментом сферы товарооборота, который позволяет не только развивать предпринимательство в целом и финансовый сектор в частности, однако принимаемые или готовящиеся к принятию законодательные акты не всегда способствуют этому развитию. К сожалению, поправки не позволяют достичь необходимых целей.

Название документа