Есть ли недобросовестная конкуренция в сфере топливно-энергетического комплекса?

ЕСТЬ ЛИ НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ КОНКУРЕНЦИЯ В СФЕРЕ ТОПЛИВНО-ЭНЕРГЕТИЧЕСКОГО КОМПЛЕКСА?

Д. А. ГАВРИЛОВ

Гаврилов Д. А., заместитель начальника отдела нормативно-правовой работы Правового управления ФАС России, аспирант кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова.

Как известно, топливно-энергетический комплекс и те товарные рынки, которые в него включены, являются объектом весьма широкого правового регулирования. Одним из его наиболее активных проявлений стал антимонопольный контроль, в частности борьба со злоупотреблениями доминирующим положением вертикально интегрированных нефтяных компаний, согласованными действиями ограничивающих конкуренцию. Данная борьба привела к так называемым "трем волнам" дел, возбужденных антимонопольным органом против данных хозяйствующих субъектов, крупным оборотным штрафам, прецедентным судебным решениям, мировым соглашениям между монополиями и регулятором, а также наличию до сих пор продолжающейся острой борьбы. Вопросы борьбы с монополистической деятельностью в данной сфере, их масштабность и значимость для государства и общества затмевают иной и весьма интересный, на наш взгляд, аспект, напрямую связанный с другим институтом конкурентного права, - аспект борьбы хозяйствующих субъектов сферы топливно-энергетического комплекса с недобросовестной конкуренцией. Видится уместным отметить, что возможность наличия недобросовестной конкуренции в исследуемой сфере и применение правовых механизмов ее пресечения вытекают из универсальности правовой категории недобросовестной конкуренции и ее сущности. Так, недобросовестная конкуренция, о чем можно судить как из ее названия, так и из ее научного толкования, представляет собой критерий оценки поведения участников одного и того же рынка товаров и услуг, состязающихся за наиболее благоприятное положение на указанном рынке, которое могло быть выражено в большем спросе на производимую и реализуемую продукцию или оказываемые услуги и тем самым в большей прибыли от ее производства и реализации, как на предмет наличия в них добропорядочных намерений, так и на предмет соответствия данных действий сложившимся правилам и принципам функционирования соответствующего товарного рынка, а также действующему законодательству, в целях выявления факта пересечения данными действиями "граней дозволенного". В отличие от злоупотребления монополистической деятельностью, где зачастую целью является устранение конкуренции и установление тотального контроля над товарным рынком, целью недобросовестной конкуренции является привлечение потребительского спроса к собственным товарам или услугам, чтобы как минимум догнать конкурента и как максимум добиться перераспределения потребительского спроса, чтобы перегнать конкурента, используя при этом нечестные приемы и средства. Наиболее частым из таких нечестных приемов являются действия, направленные на возникновение смешения товаров с товарами конкурента. Такие приемы могут быть выражены в имитировании дизайна упаковки или товарного знака конкурентов, которые уже стали известными потребителями, приобрели определенную различительную способность в качестве средства индивидуализации товаров и сформировали деловую репутацию производителя. В связи с указанным правовые механизмы борьбы с недобросовестной конкуренцией направлены на пресечение любых действий, направленных на возникновение смешения, что следует из п. 3 ст. 1 Парижской конвенции по охране промышленной собственности <1>. -------------------------------- <1> См.: Боденхаузен Г. Парижская конвенция по охране промышленной собственности: Комментарий. М.: Прогресс, 1977. С. 161.

Следовательно, недобросовестной конкуренцией может быть признано не только использование хозяйствующим субъектом обозначения, сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком конкурента в качестве средства индивидуализации товаров, однородных товарам, на которых размещается товарный знак конкурента. Недобросовестными являются и те действия, которые выражены в использовании хозяйствующим субъектом такого рода обозначения для товаров, на которые правовая охрана данного товарного знака не распространяется. В последнем случае, как справедливо отмечается в Типовых положениях о защите от недобросовестной конкуренции, подготовленных Всемирной организацией по интеллектуальной собственности (ВОИС), использование хорошо известного товарного знака хозяйствующим субъектом, не являющимся его правообладателем, для совершенно отличных товаров, при условии отсутствия конкуренции между правообладателем и пользователем, направлено на получение недобросовестного преимущества перед своими конкурентами, которые не используют хорошо известный товарный знак. Это объясняется в том числе тем, что использование известного товарного знака может способствовать продаже таких товаров <2>. В ключе изложенного следует привести точку зрения одного из американских ученых-юристов, Гарри Д. Ниммса, по мнению которого товарный знак является одним из зримых способов определения деловой репутации (good-will) и именно деловая репутация тем не менее, а не товарный знак должна подлежать судебной защите в делах о недобросовестной конкуренции (перевод мой. - Д. Г.) <3>. -------------------------------- <2> Типовые положения о защите от недобросовестной конкуренции. ВОИС. Женева, 1997. С. 10. <3> Harry D. Nims. The law of unfair competition and trademarks. Second edition. New York, Baker, Voorhis and Company, 1927. P. 35.

Исходя из указанных обстоятельств представляется, что для крупных вертикально интегрированных компаний ТЭК защита принадлежащих им товарных знаков и фирменных наименований и, следовательно, их деловой репутации является важнейшей задачей. Ценность данных объектов промышленной собственности влечет угрозу недобросовестного их использования другими хозяйствующими субъектами, как конкурентами, имеющими значительно меньшую долю рынка и известность на нем, так и другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на иных товарных рынках, для которых "паразитирование на бренде" является корыстным способом рыночного продвижения. Приведем примеры предложенных проявлений недобросовестной конкуренции, для чего, в частности, проанализируем практику антимонопольного органа. Так, интересным представляется дело, возбужденное ФАС России по заявлению ОАО "ЛУКОЙЛ" в отношении ЗАО "Делфин Индастри" по признакам нарушения п. 4 ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося во введении в оборот на территории Российской Федерации моторного масла с использованием словесного обозначения LUXOIL, сходного до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 141746 LUKOIL и товарным знаком по свидетельству N 166710 "ЛУКОЙЛ" <4>. -------------------------------- <4> URL: http://www. fas. gov. ru/spheres/advertising. html? theme=3.

Особенность данного дела, в частности, состоит в предшествующих ему длительных разбирательствах в Палате по патентным спорам Федеральной службы по интеллектуальной собственности и арбитражных судах, предметом которых являлось оспаривание ОАО "ЛУКОЙЛ" предоставления правовой охраны серии товарных знаков, в том числе предоставления общеизвестности одному из знаков (свидетельство N 59). Данные товарные знаки были зарегистрированы для товаров 4-го класса МКТУ, содержали охраняемые словесные элементы "ЛЮКСОЙЛ" и LUXOIL, принадлежали ООО "Компания Люксойл". В соответствии с лицензионным договором ЗАО "Делфин Индастри" обладало неисключительным правом использования данных товарных знаков для производства и реализации моторных масел, в частности моторного масла LUXOIL SAE 10W-40. В свою очередь, ОАО "ЛУКОЙЛ" также являлось правообладателем ряда товарных знаков с охраняемыми словесными элементами "ЛУКОЙЛ" и LUKOIL, в том числе общеизвестных товарных знаков со словесным элементом "ЛУКОЙЛ" по свидетельствам N 16, 17, 18, 20 от 01.11.1999. Таким образом, оба хозяйствующих субъекта-конкурента на момент возникновения спорных правоотношений обладали исключительным правом на общеизвестные товарные знаки, правовая охрана которых распространялась, в частности, на 4-й класс МКТУ - нефть, в том числе переработанную, технические масла. Однако общеизвестность товарных знаков ОАО "ЛУКОЙЛ", а также регистрация его товарных знаков в целом наступили значительно раньше. Первоначально решением от 13.05.2005 Палата по патентным спорам отказала в удовлетворении возражения ОАО "ЛУКОЙЛ" и оставила в силе правовую охрану товарного знака LUXOIL по свидетельству N 190449. Заявитель обжаловал данное решение Палаты по патентным спорам в Арбитражном суде г. Москвы, который также решением от 24.05.2006 по делу N А40-45128/05-27-197 признал указанный ненормативный правовой акт Палаты по патентным спорам законным, что было подтверждено Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2006 N 09АП-8002/2006-ГК <5>. -------------------------------- <5> URL: http://www. kad. arbitr. ru.

При этом Палата и суды исходили из того, что визуальное и семантическое сходство товарного знака LUXOIL с товарными знаками LUKOIL и "ЛУКОЙЛ" отсутствует, а некоторое фонетическое сходство, связанное с одинаковым количеством слогов и одинаковым последним слогом OIL, при наличии различных первых LUX и LUK, не позволяет сделать вывод о фонетическом сходстве до степени смешения данных товарных знаков. Однако Федеральный арбитражный суд Московского округа Постановлением от 29.11.2006 судебные акты арбитражных судов нижестоящих инстанций отменил, указав на то, что нижестоящими судами не была дана оценка однородности товаров, для индивидуализации которых товарные знаки зарегистрированы. Такая оценка, как было отмечено в Постановлении, является обязательной, поскольку влияет на установление наличия либо отсутствия угрозы смешения схожих товарных знаков. Судом кассационной инстанции был сделан вывод о том, что при сопоставлении конкурирующих знаков необходимо учитывать правило, согласно которому вывод делается на основе восприятия не отдельных элементов товарных знаков, а товарных знаков в целом на основании общего зрительного впечатления. Резюмируя свою правовую позицию и возвращая дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал, что для признания сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителя <6>. -------------------------------- <6> СПС "КонсультантПлюс".

Рассматривая данное дело заново с учетом правовой позиции Федерального арбитражного суда Московского округа, Арбитражный суд г. Москвы признал недействительным решение Палаты по патентным спорам от 13.05.2005 об отказе в удовлетворении возражения ОАО "ЛУКОЙЛ" от 29.04.2004. Так, суд первой инстанции установил, что товарный знак со словесным обозначением "LUXOIL", зарегистрированный по свидетельству N 190449, сходен до степени смешения с товарными знаками "ЛУКОЙЛ", LUKOIL. Данный факт, по мнению арбитражного суда первой инстанции, обусловлен в первую очередь фонетическим сходством, а также, как следствие, провоцирует восприятие потребителем товарного знака в качестве латинской транслитерации общеизвестного товарного знака "ЛУКОЙЛ", поскольку ассоциируется потребителями в целом с товарными знаками ОАО "ЛУКОЙЛ". При этом судом был сделан акцент на сходстве словесных элементов LUXOIL, LUKOIL, поскольку они являются основными элементами по сравнению с элементами изобразительными и именно на них акцентируется внимание потребителя при первом восприятии обозначения. Данное решение было оставлено в силе Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2007 и Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 29.12.2007. В связи с указанными судебными актами повторное возражение, поданное ОАО "ЛУКОЙЛ" в Палату по патентным спорам, было удовлетворено, а решениями Роспатента от июня 2008 г. правовая охрана товарных знаков "ЛЮКСОЙЛ" и LUXOIL, в том числе общеизвестного товарного знака, была признана недействительной <7>. -------------------------------- <7> URL: http://www. fips. ru/sitedocs/pps_all. htm.

Указанные обстоятельства были приняты во внимание антимонопольным органом при возбуждении и рассмотрении дела в отношении ЗАО "Делфин Индастри". Комиссией ФАС России было установлено, что введение в гражданский оборот на территории Российской Федерации трансмиссионного масла LUXOIL продолжило осуществляться ЗАО "Делфин Индастри" уже после прекращения правовой охраны товарных знаков LUXOIL, "ЛЮКСОЙЛ". Данные обстоятельства в совокупности с имеющейся правовой позицией арбитражных судов позволили Комиссии ФАС России сделать вывод о том, что указанные действия ЗАО "Делфин Индастри" содержат все признаки недобросовестной конкуренции. Наличие недобросовестной конкуренции следовало из способности указанных действий ЗАО "Делфин Индастри" повлечь опасность смешения производимых им товаров с товарами, производимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом, и тем самым лишить конкурента возможности эффективно реализовывать свой товар. Данные действия могли не позволить конкуренту получить то, на что он был вправе рассчитывать при обычных условиях введения в гражданский оборот продукции с использованием принадлежащих ему товарных знаков и продвижением данных товарных знаков, что, в свою очередь, не могло не сказаться на его прибыли. Необходимо отметить, что нарушение антимонопольного законодательства было устранено ЗАО "Делфин Индастри" в добровольном порядке, путем изменения наименования трансмиссионных масел на LUXE. Также на основании решения Комиссии ФАС России было возбуждено дело об административном правонарушении, Постановлением по которому к ЗАО "Делфин Индастри" были применены меры ответственности в соответствии с ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ в виде оборотного штрафа в размере более 300 (трехсот) тыс. руб. <8>. При расчете штрафа принимался во внимание факт добровольного устранения совершенного нарушения как обстоятельства, смягчающего административную ответственность. -------------------------------- <8> URL: http://www. fas. gov. ru.

Нередкой в правоприменительной практике становится ситуация, связанная с незаконным использованием товарных знаков известных на территории Российской Федерации вертикально интегрированных нефтяных компаний при оформлении автозаправочных станций (АЗС). Следует при этом отметить, что существо возникающих спорных правоотношений преимущественно исходит из заключаемых нефтяными компаниями договоров коммерческой концессии с различными хозяйствующими субъектами, осуществляющими розничную реализацию нефтепродуктов, после истечения срока действия которых вывески, содержащие товарный знак (консессиат), не демонтируются, а продолжают использоваться в качестве средства индивидуализации предлагаемых к продаже товаров и, следовательно, в качестве способа привлечения потребителей. Подобные случаи уже стали предметом рассмотрения территориальными антимонопольными органами. Так, в 2011 г. на основании заявления ОАО "НК Роснефть" Московским УФАС России были признаны недобросовестной конкуренцией действия ООО "ЕКА-АЗС", которое продолжало использовать принадлежащие ОАО "НК Роснефть" в качестве оформления АЗС после истечения срока действия заключенного между данными хозяйствующими субъектами договора коммерческой концессии <9>. -------------------------------- <9> URL: http://ufas. elcode. ru.

Сходное дело было рассмотрено Новосибирским УФАС России по заявлению ОАО "Газпром Нефть". Решением данного территориального антимонопольного органа были признаны актом недобросовестной конкуренции действия ООО "Сегмент-С", выраженные в незаконном размещении на стелах АЗС товарного знака "Сибнефть", правообладателем которого является ОАО "Газпром Нефть" <10>. -------------------------------- <10> URL: http://novosibirsk. fas. gov. ru/solution.

При этом ООО "Сегмент-С" свою правовую позицию основывало на том, что, не обладая правом собственности, пользовалось данной АЗС для розничной реализации нефтепродуктов на основании договора аренды, заключенного с ЗАО "Бен-Инвест" арендодателем, в свою очередь, в 2003 г. был заключен договор коммерческой концессии с ЗАО "Сибнефть" (прежним правообладателем товарного знака). Проверяя законность указанного решения территориального антимонопольного органа, Арбитражный суд Новосибирской области признал изложенный довод ООО "Сегмент-С" несостоятельным. Так, по мнению Суда, наличие договора коммерческой концессии между арендодателем - ЗАО "Бен-Инвест" и ЗАО "Сибнефть" не влечет появление правовой возможности для ООО "Сегмент-С" осуществлять розничную реализацию нефтепродуктов с использованием товарного знака "СИБНЕФТЬ" <11>. -------------------------------- <11> См.: Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 30.06.2010 по делу N А45-7399/2010. URL: http://www. kad. arbitr. ru

Анализируя существо приведенных споров, следует отметить, что, на наш взгляд, как в первом, так и во втором случае основой проблематики являлись не действия конкурентов, а, возможно, неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств по договору коммерческой концессии, включая обязательства, вытекающие из его расторжения или истечения срока его действия. Учитывая указанные обстоятельства, полагаем, что данные споры могли быть разрешены в гражданско-правовом порядке, так как именно на такой предпочтительный путь их разрешения указывает их правовая природа. С другой стороны, интересным представляется вопрос, кто являлся производителем нефтепродуктов, которые продолжали реализовываться данными хозяйствующими субъектами после расторжения договора коммерческой концессии. Рассматривая подобные споры в данном ключе, можно предположить, что если после прекращения правоотношений по договору франчайзинга на стеле АЗС продолжает размещаться товарный знак правообладателя - известной нефтяной компании, при этом сам товар - нефтепродукты, которые реализуются на данной АЗС, не произведены и не поставлены правообладателем, то такие действия могут быть рассмотрены как недобросовестная конкуренция, поскольку, в частности, могут вводить в заблуждение в отношении производителя товара. Интересными представляются те примеры, когда товарный знак нефтяной компании используется при оказании услуг и реализации товаров, не однородных товарам и услугам, для которых данный товарный знак зарегистрирован и, следовательно, для индивидуализации которых товарный знак используется. Так, в средствах массовой информации была размещена информация о том, что хозяйствующий субъект, представляющий собой риелторское агентство, размещает в подъездах жилых домов, а также иными способами информацию в форме объявлений рекламного характера с указанием на то, что осуществляется поиск жилых помещений для сдачи заключения договоров жилого найма с сотрудниками известной нефтяной компании <12>. При этом на данных объявлениях также размещен товарный знак данной компании. Уполномоченными должностными лицами нефтяной компании было заявлено, что никаких правоотношений с данным риелторским агентством у нее не возникало, какие-либо договора не заключались, поручений по поиску жилых помещений своим сотрудникам иным образом не выдавалось. В связи с изложенным можно предположить, что данное риелторское агентство использует репутацию нефтяной компании, ее товарный знак и деловую репутацию, с целью привлечения потенциальных потребителей к оказываемым услугам и тем самым получения преимущества в предпринимательской деятельности перед конкурентами, не использующими такого рода маркетинговые уловки. -------------------------------- <12> URL: http://www. dp. ru/a/2011/07/14/Gazprom_snimet_kvartiru/.

Следовательно, такие действия, на наш взгляд, в случае наличия соответствующих доказательств, в том числе правовой позиции правообладателя, возможно рассмотреть на предмет наличия недобросовестной конкуренции. Считаем интересным также упомянуть ситуацию, связанную с регистрацией на территории Испании юридического лица с фирменным наименованием LUKOIL Espana SL, обладающим сходством с фирменным наименованием ОАО "ЛУКОЙЛ" и его товарными знаками <13>. -------------------------------- <13> URL: http://www. gazeta. ru/business/2010/10/01/3424928.shtml.

В данном случае полагаем, что один факт регистрации юридического лица с таким фирменным наименованием о недобросовестной конкуренции говорить не может. Целесообразным представляется прежде всего установить, насколько обозначение LUKOIL имеет известность на территории Испании применительно к ОАО "ЛУКОЙЛ", а также к реализуемым им нефтепродуктам, осуществляется ли компанией LUKOIL Espana SL предпринимательская деятельность, а также существует ли на территории данного государства представительство ОАО "ЛУКОЙЛ", хозяйствующий субъект, входящий с ОАО "ЛУКОЙЛ" в одну группу лиц. Установление данных обстоятельств могло бы свидетельствовать о том, что компания LUKOIL Espana SL, регистрируя такое фирменное наименование, имела намерение получить преимущества в предпринимательской деятельности путем использования известности обозначения LUKOIL. Это давало бы возможность дать правовую оценку данным действиям испанской компании с точки зрения наличия в них недобросовестной конкуренции в соответствии со ст. 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

Библиография

1. Harry D. Nims. The law of unfair competition and trademarks. Second edition. New York, Baker, Voorhis and Company, 1927. 2. Боденхаузен Г. Парижская конвенция по охране промышленной собственности: Комментарий. М.: Прогресс, 1977. 3. Типовые положения о защите от недобросовестной конкуренции. ВОИС. Женева, 1997.

Название документа