О соотношении торговой, коммерческой и посреднической деятельности и предмете коммерческого права

О СООТНОШЕНИИ ТОРГОВОЙ, КОММЕРЧЕСКОЙ И ПОСРЕДНИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ПРЕДМЕТЕ КОММЕРЧЕСКОГО ПРАВА

Л. В. АНДРЕЕВА

Андреева Л. В., доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского права МГЮА.

В статье члена редакционного совета "Торгового права" анализируется соотношение торговой, коммерческой и посреднической деятельности, комментируются определения понятий "торговля", "торговая деятельность" и др., закрепленные в новейших актах правового и технического регулирования, озвучиваются предложения по совершенствованию действующей регламентации отношений в сфере оптовой торговли.

Ключевые слова: услуга, ОКВЭД, закупка, торговля, реализация, деятельность, торговое право, лицензирование, оптовая торговля, стратегия развития, коммерческое право.

Прежде всего хотелось бы сказать, что среди многих периодических изданий появился очень нужный и полезный журнал "Торговое право". На страницах журнала выступают разные авторы: и практические работники, и государственные служащие, и ученые - как экономисты, так и юристы, поэтому обсуждаемые актуальные проблемы в области торговли рассматриваются в различных аспектах и с разных позиций, что способствует более полному и всестороннему освещению вопросов, и это вызывает интерес у различных категорий читателей. Как справедливо отмечается на страницах профессиональных изданий <1>, торговля и торговцы очень часто предстают в негативном образе. Такую нелюбовь к нормативному правовому регулированию торговли проявляет и современный законодатель. -------------------------------- <1> Щур-Труханович Л. В. Предмет Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации": регулируемые и нерегулируемые отношения // Торговое право. 2011. N 2. С. 1.

О значении отрасли

Между тем торговля является одной из самых важных жизнеобеспечивающих отраслей экономики. В Стратегии развития торговли в Российской Федерации на 2011 - 2015 годы и период до 2020 года, утвержденной Приказом Министерства промышленности и торговли Российской Федерации от 31.03.2011 N 422 <1>, отмечается, что торговая отрасль на протяжении последних лет является одной из самых быстро развивающихся отраслей экономики, опережающей по темпам роста многие отрасли. По итогам 2010 года доля оптовой и розничной торговли в валовой добавленной стоимости составила 18,1%. Среднегодовые темпы роста оборота оптовой торговли с 2000 года составляли 8,5% в год. Торговля обеспечивает десятую часть всех налоговых поступлений в бюджет Российской Федерации. В секторе торговли действуют около 2,5 млн. хозяйствующих субъектов, 69% из которых - индивидуальные предприниматели. -------------------------------- <1> См.: Торговое право. 2011. N 2 - 6.

Торговля - лидер среди отраслей российской экономики по количеству созданных рабочих мест, общая численность занятых в 2009 году составила 12 млн. человек, или 17,8% от всего занятого населения. В секторе торговли работает около 42% малых предприятий Российской Федерации, на которых трудятся свыше 3 млн. человек. Не случайно торговля по объему поступивших иностранных инвестиций по итогам 2010 года находится на 4 месте. Согласно рейтингу компании AT Kearny за 2010 год Россия вошла в десятку стран с наиболее инвестиционно привлекательным сектором торговли. Приведенные показатели убедительно демонстрируют экономическое и социальное значение торговли.

О торговом праве

Как известно, коммерческое право возникло как торговое право в средние века в Италии в результате отделения от гражданского права в связи с потребностью создания специальных правил регулирования торговли, и постепенно распространилось по многим европейским странам, и было кодифицировано. И в России до революции торговое право успешно развивалось. Большой вклад в разработку его основных понятий и институтов внесли известные российские ученые: Г. Ф. Шершеневич, П. П. Цитович, А. И. Каминка, В. А. Удинцев и другие. В современный период возрождение торгового права произошло в 90-х годах при переходе к рыночной экономике по инициативе Б. И. Пугинского. В государственном образовательном стандарте эта учебная дисциплина обозначена не как торговое, а как коммерческое право, что вызывает различное понимание предмета данной учебной дисциплины. В некоторой степени смешение понятий "коммерческая деятельность", "предпринимательская деятельность" и "торговая деятельность" вызвано терминологически неверным обозначением в Гражданском кодексе РФ <1> юридических лиц, основной целью деятельности которых является получение прибыли в качестве коммерческих организаций. В переводе с латыни "commercium" означает "торговля", вследствие чего можно сделать неверный вывод, что Гражданский кодекс РФ подразделяет всех юридических лиц на торговые и неторговые организации. Между тем, физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, именуются в Гражданском кодексе РФ индивидуальными предпринимателями. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 05.12.1994. N 32. Ст. 3301; 05.12.2011. N 49 (ч. I). Ст. 7015.

О торговле

Торговля - это первый вид профессиональной деятельности, который приобрела предпринимательский характер, поэтому изначально структурное подразделение системы права, признаваемое или нет в качестве самостоятельной отрасли права, именовалось как торговое право. Действительно, ядро современного коммерческого права составляют правоотношения по купле-продаже товаров. Однако впоследствии с развитием промышленного производства товаров, обострением конкуренции, возникающими кризисами перепроизводства товаров появилась потребность в иных видах деятельности, способствующих увеличению объема продаж, завоеванию новых рынков сбыта, расширению ассортимента товаров, в связи с чем стали развиваться различные новые виды деятельности: посредническая, в области рекламы, по оказанию информационно-консультационных услуг и иные, основанные на научных познаниях развивающихся новых подразделений экономической науки: маркетинга, менеджмента, логистики. По существу, коммерческое право призвано служить правовым сопровождением логистики. Функционирование товарных рынков, процесс продвижения товаров от изготовителей к конечным потребителям сопровождаются оказанием различных услуг, поэтому коммерческая деятельность является более широким понятием чем торговая деятельность. Но ее нельзя отождествлять с предпринимательской деятельностью, как это иногда делается в юридической литературе, поскольку последняя включает в себя различные виды деятельности (строительную, инвестиционную, аудиторскую, оценочную и др.). В отличие от правовой науки в экономической науке сложилось достаточно однозначное понимание коммерческой деятельности. Не приводя здесь различных источников, можно сослаться на одно из последних изданий ученых, изучающих торговлю, рассматривающих коммерческую деятельность как деятельность, включающую помимо торговой деятельности (реализации и закупки товаров) оказание разнообразных услуг, направленных на продвижение товаров на рынке и эффективное удовлетворение покупательского спроса <1>. -------------------------------- <1> См.: Синяева И. М., Земляк С. В., Синяев В. В. Маркетинг торговли. М., 2012. С. 56.

О торговле как виде деятельности

Вместе с тем, и само понятие торговли как вида деятельности определяется неоднозначно. В Федеральном законе от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" <1> (далее по тексту - Закон, Закон о торговле) впервые на законодательном уровне торговля определена как вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров (пункт 1 статьи 2). -------------------------------- <1> СЗ РФ. 04.01.2010. N 1. Ст. 2; 28.11.2011. N 48. Ст. 6728.

В литературе <1> уже отмечались недостатки данного определения. -------------------------------- <1> Щур Д. Л. Содержание понятия "торговая деятельность" в Федеральном законе "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" как основной объект критики // Торговое право. 2011. N 2. С. 13 - 24.

Оптовая торговля определяется как вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (пункт 2 статьи 2). В Законе не раскрывается содержание оптовой торговой деятельности и видов товаров - объектов оптовой торговли, хотя из содержания статьи 1 Закона можно сделать вывод, что в качестве объектов оптовой торговли выступают не только товары потребительского назначения, но и товары производственного назначения. В литературе сложилось представление о том, что оптовая торговля осуществляется товарами потребительского назначения, а не товарами производственного назначения. Это проистекает в том числе и из того, что в целях защиты прав населения приняты специальные Законы, содержащие специальные требования к обращению отдельных видов товаров: от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" <1>, от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" <2>, от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" <3> и др. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 27.11.1995. N 48. Ст. 4553; 25.07.2011. N 30 (ч. I). Ст. 4601. <2> СЗ РФ. 19.04.2010. N 16. Ст. 1815; 12.12.2011. N 50. Ст. 7351. <3> СЗ РФ. 10.01.2000. N 2. Ст. 150; 25.07.2011. N 30 (ч. I). Ст. 4596.

Из смысла и содержания различных документов вытекает, что в отличие от советского законодательства, в котором различались материально-техническое снабжение и торговля, в современных нормативных актах такое различие не проводится. Такой вывод можно сделать и из анализа Стратегии развития торговли в Российской Федерации на 2011 - 2015 годы и на период до 2020 года, в которой отмечается, что данный документ распространяется на оптовую и розничную торговлю товарами массового потребления и не затрагивает оптовую торговлю несельскохозяйственными промежуточными продуктами, отходами, ломом, машинами и оборудованием. В Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности ОК 029-2007 (ОКВЭД) в разделе G, посвященном оптовой и розничной торговле, прямо сказано, что оптовая торговля в качестве объектов включает товары не только потребительского назначения, но и производственного назначения. Действие Закона о торговле, на что обращалось уже внимание в литературе, следовало бы распространить на все товары, в том числе и на товары производственного назначения, за немногими исключениями, установленными в частях 4 и 5 Закона, предусмотрев при необходимости ряд специальных правил, например для электронной торговли.

О сервисном содержании торговой деятельности

Важнейшее значение в настоящее время приобретает проблема определения функций и операций, включаемых в понятие торговой деятельности, что обусловливает требования, предъявляемые к субъектам торговли и видам заключаемых ими договоров. Содержание оптовой торговли в определенной степени можно выявить из таких документов, как национальный стандарт Российской Федерации "Услуги торговли. Общие требования. ГОСТ Р 51304-2009" <1>, утвержденный Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 15.12.2009 N 769-ст (далее по тексту - национальный стандарт, ГОСТ Р 51304-2009) и Общероссийский классификатор видов экономической деятельности ОК 029-2007 (ОКВЭД) (КДЕС ред. 1.1). -------------------------------- <1> СПС "КонсультантПлюс".

До принятия национального стандарта действовал ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения", в котором торговля определялась как вид предпринимательской деятельности, связанный с куплей-продажей товаров и оказанием услуг покупателям. В данное определение торговли было включено оказание услуг покупателям, независимо от того, является ли покупатель коммерческой организацией, или индивидуальным предпринимателем, или гражданином-потребителем, и это было обоснованно, поскольку торговля не может выполнять функции простого перепродавца, не осуществляя присущие ей функции по доведению товара до состояния, удовлетворяющего покупателей. В противном случае торговля является излишним звеном в цепочке товародвижения от производителя к конечному потребителю. Недостатками такого определения было то, что торговля не отграничивалась от производственной и иной деятельности, недостаточно четко определялся данный вид деятельности как самостоятельный вид предпринимательской деятельности. Оптовая торговля определялась как торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием, то есть, по существу, через нераскрытое понятие. Кроме того, в отличие от розничной торговли в определение оптовой торговли не было включено оказание услуг, хотя в определении предприятия оптовой торговли речь идет именно об оказании данными предприятиями услуг по организации оптового оборота товаров.

О национальной стандартизации торговых терминов и определений

С 01.01.2011 действует национальный стандарт, который призван определить, какие операции и виды действий включаются в оптовую и розничную торговую деятельность. Вместе с тем данный документ не соответствует Гражданскому кодексу РФ, Закону о торговле и иным нормативным правовым актам. Услуга оптовой торговли определяется в нем как результат непосредственного взаимодействия продавца и оптового покупателя, а также собственная деятельность продавца по удовлетворению потребностей покупателя при приобретении товаров для последующей их перепродажи или профессионального использования. В пункте 4.4 рассматриваемого ГОСТ Р 51304-2009 перечислены виды торгово-технологических операций, обозначенных как следующие услуги: складские операции; реализация товаров; оказание помощи оптовым покупателям в приобретении (покупке) товаров; информационно-консультационные (консалтинговые) услуги; дополнительные услуги. Содержание складских операций в национальном стандарте не раскрывается. В пункте 3.4 продажа, реализация товаров определяются как передача покупателю товаров на определенных условиях, что противоречит Гражданскому кодексу РФ, в котором купля-продажа товаров понимается как передача товара на праве собственности (пункт 1 статьи 454). Перечисленные в пункте 4.7 услуги по оказанию помощи покупателям в приобретении (покупке) товаров рассчитаны в основном на розничных покупателей. То же самое можно сказать и о дополнительных услугах, перечисленных в пункте 4.9 ГОСТ Р 51304-2009 <1>. -------------------------------- <1> Комментарии к положениям национального стандарта см.: Кондакова А. А. Национальный стандарт "Услуги торговли. Общие требования" // Торговое право. 2011. N 2. С. 30. - Прим. ред.

О соотношении "деятельностей"

В общем, можно заключить, что национальный стандарт не раскрывает содержание оптовой торговой деятельности, определенной в Законе о торговле в качестве одного из видов предпринимательской деятельности. Еще более сложной и запутанной проблемой является выявление соотношения торговой и посреднической деятельности. С экономической точки зрения торговля, как отрасль товарного обращения, является посредником между сферой производства и сферой потребления. И как вид деятельности торговля в таком понимании рассматривается не только в экономической литературе, но и в различных документах. Так, в Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности ОК 029-2007 не разграничены торговая деятельность организаций оптовой торговли и посредническая деятельность по оптовой торговле, осуществляемая торговыми агентами. И тот и другой виды деятельности определяются как оптовая торговля. Вместе с тем и требования, предъявляемые к осуществлению торговой и посреднической деятельности, должны быть различными, так как различаются правовые формы осуществления данных видов деятельности. Однако, несмотря на широкое распространение посредников на рынке, в Гражданском кодексе РФ не даются понятия посредника и посреднической деятельности. Данные понятия можно выявить из договоров, заключаемых с участием посредников-поверенных, комиссионеров и агентов. Они, согласно Гражданскому кодексу РФ, действуют в интересах своих клиентов (доверителей, комитентов, принципалов), выполняя их поручения, но при этом не приобретая право собственности на покупаемый или продаваемый товар.

О вариантах решения

Необходимые условия для осуществления торговой и посреднической деятельности также значительно различаются. Из мелких, с небольшим количеством работников, без необходимой материально-технической базы организаций оптовые торговые организации должны превратиться в подлинных операторов товаропотоков. Таких условий для осуществления посреднической деятельности не требуется. Возникает вопрос: каким образом можно добиться функционирования на товарных рынках полноценных организаций оптовой торговли, а не простых перепродавцов, не выполняющих полезных функций для производителей и потребителей, - излишнего звена в движении товаров? Совершенно ясно, что институт лицензирования торговой деятельности для этих целей не годится, поскольку его применение означает движение назад к прошлому, чрезмерное вмешательство государства в частную предпринимательскую деятельность. Представляется, что для этих целей в современных условиях наиболее пригоден институт саморегулирования. Опыт создания саморегулируемых организаций, устанавливающих для своих членов определенные требования и обеспечивающих действенный контроль за их деятельностью, имеется в других сферах экономической деятельности, и его можно распространить на оптовое звено.

Название документа