Закон о торговле: шаг вперед, два шага назад?

ЗАКОН О ТОРГОВЛЕ: ШАГ ВПЕРЕД, ДВА ШАГА НАЗАД?

И. ЦВЕТКОВ

Игорь Цветков, доктор юридических наук, профессор кафедры коммерческого права МГУ им. М. В. Ломоносова.

1 февраля 2012 г. исполнилось два года со дня вступления в силу Федерального закона от 28 декабря 2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон). На первый взгляд, два года - недостаточный срок для оценки результатов экономического влияния норм Закона на развитие торгового сектора отечественной экономики. Однако на самом деле это не так: учитывая высочайшую динамику современных торговых отношений, требуется очень оперативно адаптировать регулирующее их законодательство. В противном случае последнее превращается в тормоз экономического прогресса.

Известно, что в современной экономике торговля играет крайне важную роль, выступая связующим звеном между производством и потреблением. Эффективность товаропроводящей системы является важнейшим фактором развития и совершенствования производства, а также удовлетворения потребительского спроса. Соответственно, стоящая перед Россией задача создания современной инновационной экономики не дает возможности выжидать и заставляет критически оценить первые итоги применения Закона. Возникает основной вопрос: помогает ли Закон развитию торговой отрасли отечественной экономики или, наоборот, тормозит ее прогресс? Для ответа на данный вопрос следует исходить из стоящих перед российской торговлей задач. Согласно Стратегии развития торговли в Российской Федерации на 2011 - 2015 гг. и в период до 2020 г. <1> (далее - Стратегия) в России требуется создать эффективную товаропроводящую систему, соответствующую требованиям инновационного развития экономики. Для создания такой системы необходимо значительно увеличить количество торговых площадей современных форматов <2>, долю современных форматов в обороте отрасли, уровень консолидации в отрасли, долю дистанционной торговли, обеспечить условия для развития конкуренции, не ограничивая развитие торговых сетей. -------------------------------- <1> Утверждена Приказом Министерства промышленности и торговли РФ от 31 марта 2011 г. N 422. <2> Под современным форматом магазина в Стратегии понимается магазин самообслуживания, предлагающий широкий ассортимент, площадью более 400 кв. м, имеющий один или более прилавков свежей продукции и предлагающий дополнительные сервисы для покупателей на своей территории (банкомат, парковку, кафе, туалеты, аптеки, пункты по печати фотографий и др.).

Теперь посмотрим, как Закон регламентирует вопросы, имеющие непосредственное отношение к решению обозначенной в Стратегии задачи создания эффективной товаропроводящей системы. Если коротко - с точностью до наоборот, устанавливая ряд весьма жестких, экономически бессмысленных запретов и предписаний, мешающих развитию торговли и конкуренции в ней, провоцирующих рост розничных цен по причине существенного увеличения транзакционных издержек торговых операций, ориентируя отечественных товаропроизводителей на "консервацию" технологической отсталости и низкой производительности труда. Показательно, что соответствующие запреты и предписания Закон распространяет главным образом на торговые операции с участием торговых сетей, которые и являются проявлением современных форматов торговли. При этом под торговой сетью в Законе понимается совокупность двух и более торговых объектов, находящихся под общим управлением или используемых под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации <1>. В результате установленные Законом запреты и предписания оказались распространены на неоправданно широкий круг субъектов торговой деятельности, не обладающих никакой рыночной властью, а также на неоправданно широкий объем торговых операций с участием таких субъектов. К примеру, предприниматель, владеющий двумя маленькими ларьками с мизерным товарооборотом, поставлен в один ряд с крупными гипермаркетами, имеющими миллиардные обороты. -------------------------------- <1> Пункт 8 ст. 2 Закона.

Абсурдность распространения содержащихся в Законе запретов и предписаний на абсолютно все торговые сети в том смысле, который придается данному термину в Законе, очевидна. Необходимо как можно скорее установить критерии торговых сетей, на которые распространяются соответствующие запреты, либо уточнить определение торговой сети, ориентируясь на экономически обоснованные показатели, например на размер торговых площадей торговых объектов, объем приходящегося на соответствующие объекты розничного товарооборота и др. <1>. В противном случае Закон будет продолжать сковывать развитие торговли. -------------------------------- <1> В соответствии с Кодексом поведения при поставках товаров народного потребления, вступившим в силу с 4 февраля 2010 г., это ритейлеры с розничным оборотом товаров повседневного спроса свыше 1 млрд. английских фунтов стерлингов за финансовый год (Коммерческое право. 2010. N 1. С. 187).

Что касается самих запретов и предписаний, то, думается, наиболее негативное влияние не только на торговлю, но и на отечественную экономику в целом оказывают нормы о ценообразовании. Как отмечалось нами ранее, соответствующие нормы, содержащиеся в ст. ст. 9 и 13 Закона, разрушают договорный механизм ценообразования, являющийся важнейшим инструментом конкурентной борьбы <1>. Они создают неоправданные препятствия для ценовой конкуренции в оптовой торговле, что приводит к росту розничных цен на продовольственные товары. -------------------------------- <1> См.: Цветков И. В. Закон о торговле: о дискриминации и неравных условиях // Конкуренция и право. 2011. N 6. С. 34.

В подготовленном Федеральной антимонопольной службой России законопроекте о внесении изменений в Закон <1> предлагается установить дополнительные запреты в договорном ценообразовании. В пояснительной записке к законопроекту указывается, что содержащийся в ст. 9 Закона перечень недопустимых условий договора поставки продовольственных товаров является неполным, и предлагается запретить еще ряд условий соответствующих договоров. По мнению ФАС России, такие условия договоров могут привести к ограничению конкуренции в сфере розничной торговли и ущемлению прав хозяйствующих субъектов. -------------------------------- <1> Опубликован на сайте http://www. fas. gov. ru/legislative-acts/legislative-acts50799.php.

В частности, предлагается включить в ч. 12 ст. 9 положения, устанавливающие безусловный запрет на включение в договор поставки продовольственных товаров условий: 1) о снижении поставщиком продовольственных товаров их цены до уровня, который при условии установления торговой надбавки (наценки) к их цене не превысит минимальную цену таких товаров при их продаже хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность (т. е. аналогичными поставщиками); 2) о внесении платы за право поставок продовольственных товаров в функционирующие или открываемые торговые объекты; 3) о внесении платы за изменение ассортимента продовольственных товаров и др. Также предлагается изложить ч. 6 ст. 9 в новой редакции, установив в ней общий запрет на включение в цену договора поставки продовольственных товаров иных видов вознаграждения, не предусмотренных Законом. А Закон, как известно, допускает всего один вид соответствующего вознаграждения - в связи с приобретением определенного количества продовольственных товаров, не являющихся социально значимыми, и то в размере, не превышающем 10% от цены приобретенных продовольственных товаров (ч. 4 ст. 9). Помимо этого предлагается дополнить ст. 13 Закона нормой о запрете навязывать контрагенту невыгодные для него условия договора поставки продовольственных товаров. Очевидно, что в первую очередь в зону соответствующего запрета попадет условие о цене, так как именно цена является главным предметом торга между продавцом и покупателем. Каждый из них стремится настоять на более выгодной цене сделки, и такое настаивание в рыночной системе хозяйства является главным инструментом рыночного ценообразования. Не затраты производителя (продавца), а покупательский спрос и коммерческая оборотоспособность товара определяют сегодня его цену, поэтому нормы Закона должны отражать соответствующий экономический подход к ценообразованию. Предлагаемые ФАС России запреты в совокупности с уже существующим запретом на создание дискриминационных условий (ч. 1 ст. 13) приведут к фактической ценовой "уравниловке" в оптовой торговле продовольственными товарами. Необходимость такой "уравниловки" обосновывается, как отмечалось выше, целью защиты конкуренции. Но тогда возникает вопрос: почему соответствующие запреты предлагается закрепить не в антимонопольной ст. 13 Закона, а в другой, не имеющей никакого отношения к антимонопольному регулированию ст. 9? Статья 9 Закона не имеет целью антимонопольное регулирование торговой деятельности. Она закрепляет ряд специальных гражданско-правовых норм императивного характера, требующих своего учета при заключении и исполнении договоров поставки продовольственных товаров. Целевое назначение этих норм - обеспечение баланса объективно противоречивых экономических интересов договорных контрагентов. При нарушении требований ст. 9 заинтересованный договорный контрагент вправе защищать свои интересы путем применения предусмотренных ст. 12 ГК РФ гражданско-правовых способов защиты гражданских прав (отказаться от исполнения договора, предъявить иск о признании договора недействительным, предъявить иск о взыскании неустойки, убытков и т. д.). Применение таких способов защиты является в условиях рыночной экономики оптимальным инструментом восстановления нарушенных прав. Представляется, что законодатель допустил серьезную правовую ошибку, установив в конце 2010 г. одну административную ответственность за нарушения требований ст. 9 Закона с одновременным наделением антимонопольных органов компетенцией по производству соответствующей категории дел об административных правонарушениях. Результаты не заставили себя долго ждать: торговлю буквально "затрясло" от административного вмешательства в обычные договорные практики. А это, в свою очередь, повлекло и рост транзакционных и операционных издержек, а также розничных цен. Убеждены, что законодателю необходимо как можно скорее устранить административную ответственность за нарушения ст. 9 Закона, предоставив хозяйствующим субъектам возможность самим использовать гражданско-правовые способы защиты своих прав. И, конечно же, не включать в эту статью предлагаемые ФАС России антимонопольные запреты. В противном случае административное давление на торговую отрасль нашей экономики будет нарастать, затрудняя реализацию Стратегии. Статьи 9 и 13 Закона ориентируют хозяйствующих субъектов на использование в оптовой торговле продовольственными товарами исключительно договора поставки. Такой подход является принципиально ошибочным. Для организации и осуществления торговых операций разработаны и активно используются на практике другие, более совершенные по сравнению с договором поставки договорные инструменты. Например дистрибьюторский и франчайзинговый договоры, договор коммерческого агентирования, кардинально отличающиеся по своему предмету от договора поставки <1>. Устаревший Гражданский кодекс РФ не содержит многих современных моделей торговых договоров. Поэтому было бы полезно указать в Законе на возможность их использования и сформулировать специальные правила их заключения и исполнения. Сейчас же применение на практике упомянутых торговых договоров грозит риском их переквалификации в смешанный договор, содержащий элементы договора поставки и договора оказания услуг, что запрещено ч. ч. 11 и 12 ст. 9 Закона. -------------------------------- <1> Принципы европейского права: коммерческое агентирование, франшиза и дистрибуция // Коммерческое право. 2011. N 1. С. 176 - 198.

Очевидно, что современная торговля не может быть сведена только лишь к реализационным операциям, опосредующим переход права собственности на товары. Неотъемлемым ее элементом являются рекламные, маркетинговые и иные операции товародвижения. Соответственно, обычным в торговой практике является наполнение предмета договора поставки соответствующими операциями товародвижения. Как отмечалось, ст. 9 Закона о торговле устанавливает жесткий запрет на заключение смешанных договоров, содержащих элементы договора поставки и договора возмездного оказания услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров (ч. ч. 11 и 12). Данный запрет является избыточным, создает дополнительные трудности и повышает транзакционные издержки в торговле. Правильнее было бы включить в ст. 13 Закона запрет на навязывание условий договора поставки, предусматривающих оказание услуг, направленных на продвижение товара, в которых не заинтересован договорный контрагент. Частями 1 - 10 ст. 9 Закона установлен ряд специальных требований, регламентирующих процесс заключения договоров поставки продовольственных товаров и их содержание. На процесс заключения договоров возмездного оказания услуг и их содержание соответствующие требования не распространяются. Аналогичным образом законодателем решен вопрос и в ст. 13 Закона. Данная статья также не содержит каких-либо указаний на возможность применения ее положений к отношениям, связанным с заключением и исполнением договоров возмездного оказания услуг. Это очевидная, на первый взгляд, правовая ситуация на практике не столь однозначна. Имеются примеры трактовки антимонопольными органами ст. ст. 9 и 13 Закона как запрещающих установление в договорах возмездного оказания услуг дифференцированной стоимости (цены) рекламных или маркетинговых услуг в процентах от товарооборота по договору поставки. Фактически антимонопольные органы исходят из того, что сфера применения ст. 13 Закона о торговле не ограничена отношениями по купле-продаже товаров и может охватывать любые отношения, так или иначе складывающиеся между хозяйствующими субъектами, осуществляющими торговую деятельность. Следует признать, что такой правоприменительный подход не соответствует Закону и создает существенные барьеры для развития российской торговли. Требует серьезной переработки антимонопольная ст. 13 Закона <1>. Установленные в ней безусловные запреты, а также предлагаемые ФАС России новые запреты в ст. 9 Закона не вписываются в современные подходы к антимонопольному регулированию и создают экономически неоправданные административные барьеры в торговой деятельности. Перечисленные в статье условия торговых договоров, которые запрещено навязывать, а также условия, которые ФАС России предлагает безусловно запретить в новой редакции ст. 9 Закона, вряд ли можно квалифицировать как restriction by "object" (т. е. имеющие своей целью устранение, ограничение или нарушение конкуренции) <2>. Теоретически такие условия могут быть условиями restriction by "effect" (т. е. имеющие своим результатом устранение, ограничение или нарушение конкуренции). Поэтому было бы правильно установить запрет (если, конечно, хозяйствующий субъект не занимает доминирующего положения на рынке определенного товара) на соответствующие условия и их навязывание только в тех случаях, когда это приводит или может привести к ограничению конкуренции. В новой редакции п. 4 ст. 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" закреплен именно такой подход <3>. -------------------------------- <1> Более подробно см.: Цветков И. В. Закон о торговле: о дискриминации и неравных условиях // Конкуренция и право. 2011. N 6. С. 33 - 36. <2> См.: ст. 101 (1) Договора о функционировании Европейского союза. <3> Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. N 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Необходимо исключить из ст. 13 Закона запрет на применение в оптовой торговле договора комиссии, поскольку никакого отношения к конкуренции данный запрет не имеет. В законопроекте о внесении изменений в Закон ФАС России необоснованно предлагается установить запрет на заключение не только договора комиссии, но и других видов договоров торгового представительства (поручения, агентского). Между тем не имеется никаких свидетельств тому, что указанные договоры оказывают негативное влияние на конкуренцию. Наоборот, мировая торговая практика доказывает, что такие договоры являются эффективным правовым средством конкурентной борьбы, способствуя эффективному сбыту товаров, сокращению транзакционных издержек и, соответственно, снижению розничных цен. Реализация данного предложения ФАС России создаст для российской торговли дополнительные административные барьеры, мешающие ее развитию.

Выводы

1. Двухлетняя практика применения Закона свидетельствует о неадекватности его положений задаче формирования в России эффективной товаропроводящей системы, соответствующей требованиям инновационного развития. В первую очередь это выражается в фактическом разрушении нормами Закона договорного механизма ценообразования в оптовой торговле продовольственными товарами и чрезмерных пределах административного вмешательства антимонопольных органов в торговую деятельность хозяйствующих субъектов. 2. Необходимо незамедлительно переработать Закон, уделив особое внимание приведению ст. 13 в соответствие с нормами Закона о защите конкуренции, отменить административную ответственность за нарушение требований ст. 9 Закона, исключить из компетенции антимонопольных органов контроль соблюдения требований данной статьи Закона. 3. Предлагаемые ФАС России изменения в Закон в случае их реализации создадут дополнительные административные барьеры для российской торговли и затруднят ее развитие.

Название документа