Торговля как отрасль презюмированного доминирования и особой навязчивости

ТОРГОВЛЯ КАК ОТРАСЛЬ ПРЕЗЮМИРОВАННОГО ДОМИНИРОВАНИЯ И ОСОБОЙ НАВЯЗЧИВОСТИ

Л. В. ЩУР-ТРУХАНОВИЧ, Д. Л. ЩУР

Щур-Труханович Л. В., директор Центра исследований в сфере экономики и права, кандидат экономических наук.

Щур Д. Л., генеральный директор стратегических инициатив (ООО), кандидат экономических наук.

Не решив окончательно и нормативно, кто на рынке продовольствия злоупотребляет своими возможностями - торговые сети или транснациональные производители, в Законе о торговле законодатель обоим субъектам адресовал запрет на навязывание условий, содержащих признаки недобросовестных практик. В чем состоит суть категории "навязывание" в торговых отношениях и заключается разница между "выгодой" и "выгодностью", поясняется в критическом комментарии к одной из норм статьи 13 Закона о торговле.

Ключевые слова: воля, сделка, выгода, прибыль, навязывание, невыгодность, концентрация, доминирование, злоупотребление, манипулирование, судебное решение.

Юридическая конструкция статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" <1> (далее - Закон, Закон о торговле) презентовалась Правительством РФ операторам рынка продовольствия как компромисс между защитником интересов торговли - Минпромторгом России и главной обвинительницей отрасли - Федеральной антимонопольной службой. Однако в здравой и неангажированной юридической оценке выдаваемые за компромиссные нормы статьи 13 Закона о торговле являются очевидным и безусловным поражением первого и победой второй, несмотря на ее манерничание, что это вовсе не желаемый ею результат, ставшее, кстати, уже характерным для нее за последние годы при выдвижении очередного, еще более прогрессивного, чем предыдущий, антимонопольного пакета, и отсутствие видимых результатов. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 04.01.2010. N 1. Ст. 2; 28.11.2011. N 48. Ст. 6728.

Воспроизведение в статье 13 Закона о торговле норм статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <2>, сформатированной на базе общемировой практики регулирования защиты рынка от злоупотребления доминирующим положением и в большинстве своем практически дословно повторяющей аналогичные нормы европейских законов о конкуренции, только без такого признака субъекта, как доминирующее положение, сродни введению в Уголовный кодекс РФ статьи 288.1, только без слов "государственный служащий или служащий органа местного самоуправления". Результат будет следующим. -------------------------------- <2> СЗ РФ. 31.07.2006. N 31 (ч. I). Ст. 3434; 12.12.2011. N 50. Ст. 7343.

Статья 288. Присвоение полномочий должностного лица. Присвоение государственным служащим или служащим органа местного самоуправления, не являющимся должностным лицом, полномочий должностного лица и совершение им в связи с этим действий, которые повлекли существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций...

Доминантность доминирование, форма взаимоотношений парных (аллельных) наследственных задатков - генов, при которой один из них подавляет действие др. Первый называют доминантной аллелью (например, А), второй - рецессивной аллелью и обозначают строчной (а)... Полная Д., как и полная рецессивность, явление редкое

Большая советская энциклопедия

Если продолжать аналогии, то в шахматах - это как партия без короля с самого начала. Для биологов такая конструкция все равно что применение законов Менделя без понятия доминантной аллели - есть просто аллели... Элементарная математическая модель части 1 статьи 13 Закона о торговле убедительно доказывает несоблюдение ее всеми до единого хозяйствующими субъектами, и такой коллективный саботаж новелл 2010 года фактически обеспечивает нормальное функционирование рынка. Если бы в идеале указанная норма была применена в абсолютном ее содержании, то конкуренция осталась бы только в малом и среднем несетевом бизнесе. Экономический анализ указанной нормы без доминирующего признака с заведомо известным рецессивным еще станет объектом анализа на страницах журнала. В этом же исследовании сосредоточим свое внимание на содержании понятия "навязывание", которым оперирует часть 2 статьи 13 Закона о торговле. Официальное разъяснение содержания деяния или следствия (эффекта), навязывания было сформулировано в письме ФАС России от 12.11.2008 N АГ/29484 "О разъяснении правоприменительной практики" <3>, то есть еще до принятия Закона о торговле. Разъяснение, как следовало из вводного положения, касалось строго вопросов применения статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части установления фактов навязывания лицом, занимающим доминирующее положение на рынке, невыгодных условий при заключении договоров. Свое мнение о содержании навязывания и его признаках ФАС России обосновывала следующим образом. -------------------------------- <3> СПС "КонсультантПлюс".

Приложение

ПОЗИЦИЯ относительно применения статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" в части установления фактов навязывания лицом, занимающим доминирующее положение на рынке, невыгодных условий при заключении договоров

При возбуждении дел по фактам злоупотреблений доминирующим положением необходимо иметь в виду, что навязыванием является действие только такого хозяйствующего субъекта, положение которого признано доминирующим на рынке. При этом при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства необходимо установить, имел ли место факт навязывания. Действующее законодательство определения навязывания не содержит. По мнению ФАС России, навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, заключается в таком поведении доминирующего хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях. При этом никакого принуждения, как, например, физическое воздействие, навязывание невыгодных условий не предполагает. Так, "навязыванием невыгодных контрагенту условий договора" является направление занимающей доминирующее положение организацией договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно контрагентом оспариваются, однако данная организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента. Именно настаивание организации, занимающей доминирующее положение, на предложенных ею условиях договора является злоупотреблением доминирующим положением в форме навязывания невыгодных или дискриминационных условий договора для абонента. О навязывании невыгодных условий договора также могут свидетельствовать, к примеру, уклонение хозяйствующего субъекта от согласования спорных положений проекта договора, отклонение протокола разногласий и тем самым продление действия договора в прежней редакции. Кроме того, о навязывании свидетельствует также настаивание занимающей доминирующее положение организации на включении в договор спорных условий о повышенной ответственности покупателя (неустойка по договору носит штрафной характер и противоречит компенсационному характеру неустойки по отношению к убыткам) за ненадлежащее исполнение обязательств под угрозой незаключения договора или прекращения действующего договора либо прекращение исполнения обязательств по договору (например, прекращение энергоснабжения: уведомление о том, что подача энергии будет прекращена в связи с отсутствием между сторонами договорных отношений, намерения совершить подобные действия, оказание давления на контрагента каким-либо иным способом, применение мер материального характера, прекращение хозяйствующим субъектом подачи энергии контрагенту вслед за отказом последнего заключить новый договор на заведомо невыгодных ему условиях и т. д.). При рассмотрении действий на соответствие антимонопольному законодательству необходимо учитывать, что при наличии на рынке занимающей доминирующее положение организации она способна оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на рынке, на нее распространяются все запреты, установленные антимонопольным законодательством, в связи с чем при рассмотрении навязывания нет необходимости проверять возможность контрагента заключить договор с иными организациями. Кроме того, антимонопольный орган может признать злоупотребление доминирующим на рынке субъектом при условии, если навязываемые условия договора не относятся к предмету договора.

В апреле 2010 года Минюст России в своем письме от 20.04.2010 N 01/6251-ДК указывает на нормативный характер вышеприведенного разъяснения, и, поскольку оно принято с превышением имеющихся у службы полномочий, а также с нарушением установленного порядка, службе предлагается отозвать данное разъяснение с исполнения. ФАС России отзывает письмо через 2 месяца письмом от 25.06.2010 N ИА/19933. Несмотря на отзыв этого письма, в декабре 2010 года его правовое содержание исследует Высший Арбитражный Суд РФ. С заявлением о признании вышеуказанного разъяснения ФАС России недействующим обращается теплосетевая компания, в связи с чем ВАС России выносит решение от 29.12.2010 N ВАС-13888/10 (резолютивная часть объявлена 22.12.2010). Понимание логики высшего судебного органа весьма важно, поэтому приведем извлечение из указанного решения.

ВЫСШИЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ N ВАС 13888/10

Москва 29 декабря 2010 г.

Резолютивная часть решения объявлена 22 декабря 2010 г. Полный текст решения изготовлен 29 декабря 2010 г. Открытое акционерное общество "..." (далее - заявитель, общество) обратилось в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации с заявлением о признании недействующим письма Федеральной антимонопольной службы от 12.11.2008 N АГ/29484 "О разъяснении правоприменительной практики" (далее - письмо ФАС России от 12.11.2008 N АГ/29484) как не соответствующего статье 445 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и статье 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Оспаривая названное письмо, заявитель считает, что ФАС России, разъясняя понятие "навязывание невыгодных условий договора", определение которого не содержится в законодательстве, вышла за рамки толкования и вместо разъяснения действующей правовой нормы создала норму права. Общество, ссылаясь на Правила подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.1997 N 1009, полагает, что письмо, являющееся нормативным правовым актом, оформлено с нарушением установленных правил, поскольку издание нормативных правовых актов в виде писем и телеграмм не допускается. Кроме того, общество считает, что, так как письмо не зарегистрировано в Министерстве юстиции РФ и не опубликовано официально, его применение противоречит Указу Президента РФ от 23.05.1996 N 763. В отзыве на заявление ФАС России возражает против требований общества, поскольку оспариваемое письмо, по ее мнению, является разъяснением, а не нормативным правовым актом. Представители общества в судебном заседании поддержали заявленные требования, считают, что оспариваемое письмо имеет нормативный характер, поскольку дополняет антимонопольное законодательство, давая определение термину "навязывание невыгодных условий договора", и издано органом, который уполномочен Законом о защите конкуренции на принятие нормативных правовых актов и ведение разъяснительной работы в сфере антимонопольного законодательства. Представители общества полагают, что направление письма территориальным антимонопольным органам для использования в работе, размещение на сайте ФАС России и в правовой системе "КонсультантПлюс" влекут возможность многократного применения содержащегося в нем нормативного предписания и порождают правовые последствия для неопределенного круга лиц, а также пояснили, что положения письма применялись арбитражными судами при рассмотрении дел, в том числе с участием общества. Представитель Федеральной антимонопольной службы в судебном заседании возражал против требований, поскольку во исполнение письма Министерства юстиции РФ ФАС России отозвала оспариваемое письмо сообщением, направленным в территориальные органы. Кроме того, представитель ФАС России пояснил, что на официальном сайте федерального антимонопольного органа в разделе "Разъяснения" 17.12.2010 размещено сообщение о том, что письмо от 12.11.2008 N АГ/29484 отозвано с 25.06.2010, и подтвердил, что ранее оспариваемое письмо было размещено в правовой системе "КонсультантПлюс". Представители общества на доводы ФАС России пояснили, что сообщение об отзыве письма помещено на сайте лишь после судебного заседания по делу, при этом территориальные управления продолжают его применять, в связи с чем настаивают на удовлетворении заявления. Выслушав представителей сторон и исследовав доказательства по делу, суд установил следующее. ФАС России направила в адрес своих территориальных органов письмо от 12.11.2008 N АГ/29484, в котором, ссылаясь на пункт 5 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции, дала разъяснения по вопросам применения статьи 10 Закона о защите конкуренции в части установления фактов навязывания лицом, занимающим доминирующее положение на рынке, невыгодных условий при заключении договоров. Как следует из материалов дела, и это не опровергается ФАС России, оспариваемое письмо не направлялось для регистрации в Министерство юстиции РФ, было размещено на сайте ФАС России www. fas. gov. ru в рубрике "Конкурентная политика" и в правовой системе "КонсультантПлюс". Официального опубликования письма не производилось. При этом оно применялось территориальными управлениями и судами. В апреле 2010 года в ФАС России поступило письмо Министерства юстиции РФ от 20.04.2010 N 01/6251-ДК, в котором указывалось на нормативный характер оспариваемого письма и предлагалось его отозвать. 25.06.2010 руководителем ФАС России подписано сообщение N ИА/19933 об отзыве оспариваемого письма с исполнения. 17.12.2010 указанное сообщение размещено на сайте ФАС России. Суд полагает, что оспариваемое письмо подлежит признанию недействующим по следующим основаниям. В части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции закреплены полномочия федерального антимонопольного органа по изданию нормативных правовых актов, предусмотренных указанным Законом, а также по разъяснению вопросов применения им антимонопольного законодательства. В соответствии с пунктом 10 Указа Президента Российской Федерации от 23.05.1996 N 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти" нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, кроме актов и отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера, не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке, не влекут правовых последствий как не вступившие в силу и не могут служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений, применения санкций к гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в них предписаний. На указанные акты нельзя ссылаться при разрешении споров. Кроме того, согласно пункту 2 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.1997 N 1009, нормативные правовые акты издаются федеральными органами исполнительной власти в виде постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений. Издание нормативных правовых актов в виде писем и телеграмм не допускается. На основании изложенного оспариваемое письмо без регистрации и опубликования в установленном порядке не подлежало применению как нормативный правовой акт, так как это противоречит названному Указу Президента Российской Федерации. Руководствуясь статьями 110, 167, 168, 195 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

признать недействующим письмо Федеральной антимонопольной службы от 12.11.2008 N АГ/29484 "О разъяснении правоприменительной практики" как не соответствующее Указу Президента Российской Федерации от 23.05.1996 N 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти". Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу открытого акционерного общества "..." судебные расходы в виде государственной пошлины в сумме 2000 рублей. Выдать исполнительный лист на взыскание суммы судебных расходов. На решение может быть подано заявление о пересмотре судебного акта в порядке надзора.

Председательствующий судья О. Ю. Гвоздилина Судья В. Н. Александров Судья А. И. Чистяков

Спустя 20 дней с момента отзыва своего разъяснения, то есть еще до принятия указанного решения ВАС России, Федеральная антимонопольная служба выпускает разъяснение по вопросу применения части 1 статьи 13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", в котором слово в слово повторяет теорию о тождестве между навязыванием и невыгодностью, однако с выбрасыванием слова "доминирующего". В письме ФАС России от 15.07.2010 N ИА/22313 "О разъяснении части 1 статьи 13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" дословно воспроизводится абзац, разъясняющий содержание понятия навязывания, но, поскольку разъяснение дается в отношении Закона о торговле, - без существенного признака "доминирующее положение". Важная черта этого письма - это то, что оно, как и предыдущее, признанное ВАС России недействующим, не зарегистрировано в Минюсте России, однако, как и предыдущее, разъяснением содержания понятия "навязывание" фактически вводит норму права. Для наглядности сравним соответствующие абзацы разъяснения.

Федеральная антимонопольная служба

ПИСЬМО 12 ноября 2008 г. N АГ/29484

О разъяснении правоприменительной практики

По мнению ФАС России, навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, заключается в таком поведении доминирующего хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях. При этом никакого принуждения, как, например, физическое воздействие, навязывание невыгодных условий не предполагает. Так, "навязыванием невыгодных контрагенту условий договора" является направление занимающей доминирующее положение организацией договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно контрагентом оспариваются, однако данная организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента. Именно настаивание организации, занимающей доминирующее положение, на предложенных ею условиях договора является злоупотреблением с доминирующим положением в форме навязывания невыгодных или дискриминационных условий договора для абонента.

Федеральная антимонопольная служба

ПИСЬМО 15 июля 2010 г. N ИА/22313

О разъяснении части 1 статьи 13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации"

Дополнительно ФАС России сообщает, что навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, заключается в таком поведении хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях. Навязыванием контрагенту условий договора является направление хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно контрагентом оспариваются, однако данная организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента.

Несмотря на повторение фактически нормативных выводов из ранее признанного ВАС России недействующим письма ФАС России, несмотря на то что оно было принято как кумулятивное - на основе обобщенных обращений, оно, так же как и предыдущее, должно было быть оспорено торговыми операторами не только с аналогичной сформулированной теплосетевой компанией аргументацией, но хотя бы потому, что природа навязывания разъясняется только применительно к хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, тогда как часть 2 статьи 13 Закона о торговле адресует соответствующее требование обоим субъектам торгового взаимодействия. Ни одна из сетевых торговых компаний, ни представляющие их интересы некоммерческие организации не предприняли каких-либо действий. Возможно, потому, что случайно или не случайно в письме ФАС России антимонопольным органом фактически легализовано положение пункта 3.11.8 Санитарных правил и норм "Производство хлеба, хлебобулочных и кондитерских изделий" СанПиН 2.3.4.545-96 <4> которое не соответствует ни Федеральному закону от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" <5>, ни Федеральному закону от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" <6>, однако, безусловно, выгодно хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговлю хлебом. -------------------------------- <4> СПС "КонсультантПлюс". <5> СЗ РФ. 05.04.1999. N 14. Ст. 1650; 12.12.2011. N 50. Ст. 7359. <6> СЗ РФ. 10.01.2000. N 2. Ст. 150; ...; 25.07.2011. N 30 (ч. 1). Ст. 4596.

Плохие и хорошие новости?

Эффект от такого смирения торговой отрасли, бурно отстаивавшей свою точку зрения при принятии Закона о торговле и увядшей после года применения Закона, проявился в августе в решении Арбитражного суда г. Москвы по заявлению двух крупнейших сетевых торговых компаний к Управлению ФАС по г. Москве, вынесшему решение в отношении компании о нарушении антимонопольного законодательства, предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и о выполнении экономических, технических, информационных и иных требований об устранении дискриминационных условий и о предупреждении их создания. Попытки признать вынесенные решения незаконными успехом не увенчались: в августе 2011 года Арбитражный суд г. Москвы отказывает в удовлетворении требований заявителей о признании недействительными решения и предписания УФАС по г. Москве, основывая свое решение на согласии с уже известными аргументами ФАС России о навязывании торговыми сетями условий договора, которые не смогли изменить поставщики. В ноябре Девятый арбитражный апелляционный суд по апелляционной жалобе торговых компаний на указанное решение Арбитражного суда г. Москвы выносит Постановление от 14.11.2011 N 09АП-25545/2011, которым отказывает в удовлетворении жалобы, а решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.08.2011 по делу N А40-10728/11-119-106 оставляет без изменения. Несмотря на то что с рядом аргументов ФАС России и частью выводов суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не согласился, августовское решение суда было оставлено в силе. Основание - отнюдь не согласие апелляционного суда с выводами суда первой инстанции, напротив, большинство выводов УФАС по г. Москве апелляционная инстанция сочла необоснованными. Однако решение Арбитражного суда г. Москвы не было отменено, поскольку в предписании УФАС по г. Москве не указаны конкретные действия заявителей по прекращению указанных в решении нарушений, поэтому апелляционная инстанция сочла, что данное требование службы носит общий характер, предписывающий соблюдать закон, что не может быть расценено как нарушающее права и законные интересы заявителей - торговых компаний. Так же как и указание в предписании УФАС по г. Москве на обязание разработки заявителями внутрихозяйственных регламентов в отсутствие обоснованного правового обоснования и общего характера предписываемых действий, по мнению суда апелляционной инстанции, не может свидетельствовать о том, что данное предписание нарушает или может нарушить права и законные интересы заявителей - торговых компаний. Доказательства того, что после истечения указанного в предписании срока антимонопольный орган применил к торговым компаниям связанные с неисполнением предписания меры административного характера, представлены не были. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции посчитал обоснованным и основанным на законе вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований. На наш взгляд, это хорошая новость для отрасли, несмотря на то что ни в 2010 году, ни в текущем году ею не были предприняты хоть сколько-нибудь заметные попытки корректировать правоприменительную практику.

Кому в России запрещена "навязчивость"?

Чтобы понять, что находится в основе правовой и социальной категории "навязывание", обратимся к российской правовой системе в целом и к антимонопольному законодательству в частности. Запрет на навязывание кому-либо чего-либо помимо Закона о торговле предусмотрен всего тремя федеральными законами материального права: собственно Федеральным законом "О защите конкуренции", Федеральным законом от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" <7> и Гражданским кодексом Российской Федерации (частью второй) (Федеральный закон от 26.01.1996 N 14-ФЗ <8>). -------------------------------- <7> СЗ РФ. 05.04.1999. N 14. Ст. 1667; 07.11.2011. N 45. Ст. 6333. <8> СЗ РФ. 29.01.1996. N 5. Ст. 410; 05.12.2011. N 49 (ч. I). Ст. 7041.

В соответствии с антимонопольными правилами для организаций - собственников систем газоснабжения, установленными статьей 26 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации", организациям - собственникам систем газоснабжения, поставщикам газа или уполномоченным ими организациям запрещается совершать действия, нарушающие антимонопольное законодательство, в том числе такие действия, как навязывание потребителям газа условий договоров, не относящихся к предмету договоров. Очевидно, что владение "рубой и вентилем делает навязывание более чем реальным, при этом главное содержание навязываемого решения - навязывание условий договоров, не относящихся к предмету таких договоров. Присутствующий в статье 731 (пункте 1) Гражданского кодекса РФ запрет состоит в том, что подрядчик не вправе навязывать заказчику включение в договор бытового подряда дополнительной работы или услуги. В данной конструкции, безусловно, отражен волевой момент, причем из области защиты прав потребителей. Достаточно точным и логичным инструментом противодействия заказчиком навязыванию дополнительной работы или услуг является закрепленное в той же норме Гражданского кодекса РФ право заказчика отказаться от оплаты работы или услуги, не предусмотренной договором. Наконец, Федеральный закон "О защите конкуренции". Именно пункт 3 части 1 статьи 10, устанавливающей запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением, стал прототипом для норм статьи 13 Закона о торговле. Согласно названной норме запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе такие действия, как навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора. При этом в норме в скобках приводится расшифровка общих и невыгодных, не относящихся к предмету договора условий - это экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования. Применительно к торговым отношениям вывод о навязывании и невыгодности, как уже было проиллюстрировано извлечениями из разъяснений ФАС России, основывается на том, что навязыванием контрагенту условий договора является направление хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно контрагентом оспариваются, однако данная организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента. Потрясающий по простоте вывод очень хотелось бы применить к другим отношениям купли-продажи, например недвижимости, когда обсуждение условий договора долевого строительства или купли-продажи недвижимости по цене, не имеющей какого-либо экономического обоснования, кроме как желание продавца и строителя, невозможно. Условия всех договоров на приобретение жилья у застройщиков, скажем в Москве, являются абсолютно невыгодными. Впрочем, и все иные сделки, как в рамках публичных договоров, так и не являющиеся таковыми, могут быть признаны невыгодными, поскольку в рыночной экономике ничтожно малое количество покупателей и продавцов полагают условия заключенных договоров выгодными.

У кого сила, найдет и за межкой ниву (чужую)!

Русская пословица

В социологии и юридической психологии под навязыванием понимается подавление одним субъектом взаимодействия воли субъекта другого взаимодействия, в результате которого волеизъявление субъекта, на которого оказывается воздействие, отражает не его волю, а волю субъекта воздействия; когда воля сложилась под влиянием факторов, нарушающих нормальный процесс ее формирования (предполагающий в том числе самостоятельную, всестороннюю и объективную оценку и учет всех оказывающих влияние на принятие решения обстоятельств). В биологии, кстати, определенный признак (признаки) в новой особи проявляется только в результате подавления доминантным признаком рецессивного. При этом о подавлении равного равным - доминантного доминантным или рецессивного рецессивным - речь не идет; в противном случае появляется доминантный. Сам факт подавления одного живого субъекта другим свидетельствует о неравном соотношении силы между ними (или их веса, энергии, др.). Вывод о навязанном решении верен при условии, что воля подавляемого субъекта была прямо противоположной воле субъекта, оказывающего давление, или по меньшей мере существенно отличалась от нее. Основными проявлениями изменения воли субъекта являются манипулирование волей и ее подчинение воле другого субъекта. О манипулировании волей можно говорить при условии, что субъект явно не осознает оказываемое на него влияние (цель такого влияния, момент ложносамостоятельной замены первоначальных собственных установок новыми, несобственными, установками, др.). В экономических отношениях в области товарного оборота манипулирование волей практически исключено, поскольку каждая сторона в сделке четко осознает объем и ценность продаваемого/приобретаемого блага и ввести ее в заблуждение относительно действительной ценности такого блага можно только при недостаточной профессиональной компетентности. Если в первые годы экономических реформ и опытов заблуждение, представляющее собой чаще всего нерассчитанный риск, было нередким, то на современном уровне навязывание возможно только при наличии у одной стороны превалирующей экономической власти над другой. Только наличие власти может разделить стороны на властвующего (навязывающего волю) и подвластного (подчиняющегося воле властвующего). Если воли двух субъектов на этапе заключения договора являются взаимными и встречными (а в основе воли любого экономического субъекта, занимающегося коммерческой деятельностью, лежит только выгода), то нет оснований считать, что один из этих субъектов или оба сделали волеизъявление несвободно и, следовательно, что отражающие такое волеизъявление условия договора являются невыгодными для одного или обоих субъектов. Несмотря на то что навязывание воли предполагает наличие сопротивления и его преодоление, не может считаться бесспорным и не требующим объективизации доказательством факт сопротивления одной из сторон первоначальному включению в договор соответствующих условий, пусть и выраженных в виде соответствующего протокола. Переговорный процесс в том числе заключается в целенаправленном, активном преодолении оппортунизма сторон, встречных возражений относительно ценности передаваемого/получаемого блага и поиске баланса интересов и подразумевает воздействие на сознание, волю и волеизъявление. Скорректированная в результате переговорного процесса оценка ценности блага, в том числе путем ее снижения продавцом по сравнению с общей выгодой, которая может или будет получена в будущем, не может считаться свидетельством навязанной воли. Отсутствие у экономического субъекта, осуществляющего торговую деятельность, существенной рыночной власти не позволяет оказывать воздействие на волеизъявление контрагентов, подменяя самостоятельные их решения решениями, основанными на своей (данного экономического субъекта) воле, и тем более не предоставляет экономическому субъекту упомянутую свободу игнорировать волю своих контрагентов ввиду риска потери в ассортименте необходимого для осуществления его экономической деятельности товара или неоперативного восполнения запаса такого товара. В общем виде рыночная сила (власть) определяется как способность экономического субъекта оказывать влияние на цену товара. Более сложная композиция определения рыночной власти включает в объекты влияния и иные общие условия обращения товара на рынке - условия купли-продажи товара и его воспроизводства. Рыночная власть обеспечивает хозяйствующему субъекту свободу в принятии экономических решений, так как он менее или вовсе не подвержен воздействию со стороны других участников рынка. Таким образом, с точки зрения субъектного критерия рыночная власть определяется как способность участника рынка определять условия рыночной сделки, не заботясь о реакции на нее других участников рынка. Сформулированный в пункте 2 статьи 13 Закона о торговле запрет учитывает вышеизложенные аспекты, и потому норма не презюмирует рыночную власть и соответствующую ей рыночную силу, позволяющую подавлять волю контрагентов, ни за одним из участников процесса обращения товара - ни путем выделения из них доминирующего, ни путем адресации запретов одному, конкретно и исчерпывающе определенному участнику процесса обращения товара - хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети. Из такого регулирования правоотношений следует неизбежность исследования антимонопольным органом не заявлений одного из участвующих в сделке, а экономического положения обоих участвующих в сделке хозяйствующих субъектов для установления доминирующего положения или близкой к абсолютной рыночной власти одного или даже обоих. В условиях неопределенной рыночной власти или хотя бы рыночного потенциала обоих участвующих в процессе обращения товара хозяйствующих субъектов некорректным и необъективным представляется определение виновной стороны только по мотиву выдвижения другой стороной, пусть и представленной коллективно, обвинения в навязывании условий, которые в силу пункта 2 части первой статьи 13 Закона о торговле считаются приемлемыми до тех пор, пока в отношениях сторон не будет установлена подмена волеизъявления в результате подавления воли более слабого более сильным. Исследование рыночного положения экономических субъектов, коллективно заявивших свои возражения по уже заключенным договорам как основанным на пороке воли (навязанным), тем более необходимо, поскольку их согласованные действия могут объясняться различными причинами и целями, в числе которых могут быть и намерение изменить условия договора в свою пользу посредством подавления воли покупателя властью административного органа, а в будущем сделать их типовыми, исключающими всякий переговорный процесс, и намерение компенсировать за счет пересмотра условий договоров издержки, образовавшиеся в том числе вследствие внешних эффектов. Наконец, не исключен вариант обычной провокации. Признание за покупателем - хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, такой степени рыночной власти, которая подавляет волю продавцов - производителей (поставщиков) товаров, означает признание монопсонии или олигопсонии, что на данном этапе развития потребительского рынка Российской Федерации попросту не имеет места. Статистические данные убедительно свидетельствуют о полипсонии на российском оптовом рынке потребительских товаров, характеризуемой раздробленностью и разобщенностью, "атомистичностью" покупателей, имеющей, однако, тенденцию к группировке и консолидации. При этом данная полипсония не конечна и относительна - розничное звено торгового оборота само становится продавцом товара, а его покупатели - конечные потребители еще более "атомизируются", при этом они самым непосредственным образом формируют рыночный спрос на товар и, следовательно, подчиняют волю торгового оператора своим предпочтениям и поведению. Второй аспект, который должен быть исследован при вменении одному из хозяйствующих субъектов - осуществляющему торговлю или поставщику (производителю) товаров, - концентрация на рынке. В экономике концентрация продавцов - это показатель удельного веса крупных производителей в отраслевом предложении. Именно он оказывает существенное влияние на формирование других признаков рынка: количество покупателей, степень дифференциации продукта (товара), полноту рыночной информации, условия входа на рынок (в отрасль) и выхода из него (нее), степень контроля над ценами, взаимодействие контрагентов. Внешне об этом показателе судят, основываясь на численности продавцов и распределении между ними долей рыночного предложения. Численность продавцов позволяет определить их способность оказывать влияние на рыночное равновесие. Концентрация покупателей - признак рыночной структуры, который отражает численность покупателей и распределение между ними рыночного спроса. Степень концентрации покупателей оказывает на рынок влияние не со стороны предложения, а со стороны спроса. Если отраслевой рынок представлен ограниченным числом покупателей, то именно они начинают оказывать влияние на условие рыночного равновесия. На потенциальную возможность экономического субъекта, представляющего соответствующую группу (продавцов или покупателей), навязывать свою волю другому субъекту (субъектам) указывают высокая концентрация в соответствующей группе и вхождение экономического субъекта в число крупнейших хозяйствующих субъектов, принимаемых в расчет при определении концентрации рынка. Простейшим показателем концентрации является долевой коэффициент (средняя доля хозяйствующего субъекта на отраслевом рынке, определяемая как 1/n, где n - число экономических субъектов, действующих на рынке). Более сложными и объективными - индекс (в антимонопольном законодательстве - коэффициент) рыночной концентрации и индекс рыночной концентрации Герфиндаля-Гиршмана, рассчитываемый как сумма квадратов долей экономических субъектов. Результативное навязывание одним экономическим субъектом своей воли другому субъекту при определении содержания договора возможно только на рынке с недостаточно развитой конкуренцией или на рынке с неразвитой конкуренцией. В России обоим типам рынков присущи различные деформации и диспропорции, в том числе в каналах сбыта, выражающиеся помимо прочего в отсутствии количества экономических субъектов (покупателей товара), необходимого или достаточного для доведения всего произведенного объема товара до конечного потребителя, однородности состава таких экономических субъектов, доминирующем положении одних экономических субъектов (юридически установленном, кстати, и зарегистрированном путем внесения в соответствующий реестр) при отсутствии альтернативных каналов движения товара, др. Указанные деформации и диспропорции обусловливают такое распределение рыночной власти, при котором она концентрируется в руках одного или нескольких экономических субъектов, состояние которых в системе антимонопольного регулирования определяется как доминирующее. Именно с учетом рыночной силы в статье 10 Федерального закона "О защите конкуренции" сформулирован запрет на навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора. В вышеуказанном споре один из поставщиков и вовсе входит в региональный реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке более 35 процентов.

Типовой договор - как доказательство навязывания?

Обосновывая свой вывод о "навязчивости" торговых компаний, УФАС по г. Москве приводит в качестве существенного признака навязывания использование ими типовых договоров поставки. В сфере торговли внутрифирменные типовые формы (формуляры) договоров, предусматривающие типовые и стандартизированные условия, разрабатываются с целью типизации и стандартизации рисков заключения соответствующей сделки, формализации и унификации процесса установления отношений с контрагентами, а также обеспечения единообразного исполнения ими своих обязательств. Главным образом типовые договоры предусматривают установление в качестве обязательных и неизменных условий, неисполнение которых для торгового оператора чревато наибольшими рисками потерь. К таковым относятся условия о предмете договора (точнее, формы и способы его описания), сроках поставки товаров и ответственности за их неисполнение. При этом часть условий "резервируется" для конкретизации обязательств сторон с учетом вида приобретаемого товара (его характеристик, особенностей производства и воспроизводства, жизненного цикла, спроса, др.). Через такие особые (особенные, индивидуальные) условия контрагенты своей волей трансформируют типовой договор в конкретный и определенный договор и лишают его признаков договора присоединения. Безрезультатность попыток производителя блага изменить установленные в соответствии с вышеуказанными целями типовые условия договора поставки, предложенные розничным покупателем, не означает безусловного навязывания такого договора покупателем товара. С позиции юридического состава сделки отказ производителя акцептовать предложенную торговым оператором оферту и направление ответа о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, ведут к перемене указанных элементов и, следовательно, к перемене волевого начала сторон: ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом; такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой (контрофертой) (статья 443 Гражданского кодекса РФ). При этом обе стороны располагают обширными возможностями как продолжить диалог по согласованию условий договора, что предполагает изменение выработанных одной из сторон формулировок, в том числе и считавшихся на момент начала переговорного процесса типовыми и неизменными, так и отказаться от него. Также каждая сторона, полагающая, что оферированные ей условия могут быть изменены и подлежат такому изменению, может использовать предусмотренные статьей 507 Гражданского кодекса РФ инструменты материальной коррекции воли стороны, отказывающейся от согласования условий. Нереализация указанного права свидетельствует о принятии оферированных условий, достижении согласия между антагонистами, переходящего в реализацию сделки, и переводе их в качество партнеров. Отказ агента рынка от заключения сделки, предложенной ему на иных, чем он полагает разумными и необходимыми, условиях, обеспечивающих ему достижение необходимой маржинальности, материально обеспечивающих его риски в связи с неисполнением контрагентом своих обязательств, означает реализацию им свободы на установление или неустановление отношений с другим конкретным агентом рынка. В рыночной экономике такая свобода определяется как свобода договора, гарантируемая, обеспечиваемая и охраняемая регулятором экономических отношений (государством) основная идея рынка. Именно она является двигателем развития рынка: давая возможность агентам рынка искать контрагентов, согласных вступить с ними в обменные операции, и побуждая их снижать или иным образом корректировать свои требования при отказе в заключении сделки как невыгодной, она в конечном итоге обеспечивает рыночное равновесие (состояние рынка, при котором объем спроса на благо равен объему предложения этого блага). Отказ покупателя от заключения договора на условиях поставщика свидетельствует о том, что он реализует свою свободу не заключать договор ввиду неравноценности блага в целом встречному удовлетворению. В договоре поставки потребительских товаров розничному торговому оператору таким благом выступает не только цена товара, но и непрерывность (своевременность), полнота поступления товара, обеспечивающая равномерность удовлетворения запросов потребителей и, следовательно, стабильный доход. Если предложение блага основано только на цене товара и не сопровождается принятием поставщиком на себя обязательств гарантировать покупателю полноту, регулярность и своевременность поставки товара, то покупатель исходит из того, что при реализации рисков цена предложения становится выше за счет перенесения на нее издержек, которые могут образоваться в результате недопоставок товаров, невосполняемых в столь короткий срок, в который конечный потребитель не примет решение обратиться за данным товаром к другому агенту на рынке. Соглашаясь на товарообменную операцию, не обеспечиваемую ответственностью поставщика, покупатель допускает возможность опасного для его деятельности договорного оппортунизма. В условиях наличия достаточного количества агентов рынка, представляющих альтернативные каналы сбыта, реализация покупателем права на отказ от заключения сделки по мотиву ее невыгодности не может расцениваться как давление на контрагента. На современном российском рынке продовольствия у производителя есть не меньшая свобода поиска другого контрагента (контрагентов), с которым аналогичного переговорного тупика можно избежать ввиду непринципиальности для него условий, изначально заявленных торговым оператором как типовые.

Сто договоров - выгодно, сто первый уже навязан?

Второй аспект навязывания, по мнению ФАС России, - невыгодность условий, которая, кстати говоря, не предусмотрена статьей 13 Закона о торговле. В рассматриваемом случае УФАС по г. Москве доказывало невыгодность не на первом заключенном между торговыми операторами и поставщиками договоре. На момент принятия антимонопольным органом оспоренного решения сторонами на протяжении последних лет была заключена целая серия договоров поставки. Наличие длящихся торговых отношений, основанных на договорах поставки со схожими или аналогичными условиями, - очевидное свидетельство обоюдной выгоды сторон (если, конечно, сделки не кабальные, то есть не имеют пороков, указанных в пункте 1 статьи 179 Гражданского кодекса РФ). Обоюдная выгода предшествующих сделок оказывает решающее влияние на принятие решения о заключении следующих. В условиях, когда агенты рынка могут сравнить эффективность торгового взаимодействия с различными покупателями (представленными различными форматами и формами организации торговой деятельности: гипер-, супер - и минимаркетами, специализированными продовольственными магазинами, кооперативными магазинами, сетевыми и автономными, др.), возврат к одному из них при наличествующей возможности обеспечить продвижение выпускаемого объема товара по альтернативным каналам свидетельствует об общей выгодности указанных сделок для обеих сторон. Воля участников рынка на продолжение сотрудничества, объективированная в системе условий договоров поставки, свидетельствует о том, что стороны пришли к компромиссу, отражающему их готовность и согласие на совершение обменной операции. В системе установления рыночного равновесия реальная торговая сделка может состояться только при условии, если для данного уровня цены объем блага, которое желает приобрести покупатель, равен объему блага, который желает продать производитель, иными словами, если для данного объема сделки цена продавца совпадает с ценой покупателя. Выводы о невыгодности условий договора (договоров), опосредующих товарный оборот, могут быть признаны справедливыми, если эти условия будут оцениваться в совокупности, а не раздельно. Неэквивалентность корреспондирующих условий договора компенсируется выгодностью других, обеспечивающих равноценность получаемых по сделке благ и встречного удовлетворения за них в целом. В коммерческих отношениях экономическим синонимом понятия "выгода" является понятие "прибыль". Такая упрощенная модель вместе с тем отражает то, что экономическим эквивалентом выгоды является прибыль. Выгодность долгосрочной сделки оценивается в аспекте максимизации прибыли в результате исполнения обязательств не только в полном объеме за период действия договора, но и в перспективе его продления. Результаты деятельности розничных продавцов состоят не только из продаваемых явным образом товаров и услуг, но и из набора распределительных услуг, неявно сопровождающих каждую операцию в розничной торговле. Современный торговый процесс не заключен только в два встречных действия - уплату покупателем денежной суммы за товар (в рамках купли) и передачу продавцом оплаченного товара покупателю (в рамках продажи). В розничной торговле каждое из этих действий сопровождается разнообразными операциями, содержание и комплекс которых определяются торговой политикой розничного оператора, на которую, в свою очередь, оказывают влияние ожидания и потребности потребителя в области доступности, удобства и поддержки совершения сделок. Набор таких операций может быть минимальным (например, в магазине экономкласса может исчерпываться предоставлением обязательных в силу закона услуг) или максимальным (например, в магазинах премиум-класса в него входят услуги по упаковке приобретенных товаров и доставке их до автомобиля покупателя, по демонстрационному показу одежды на моделях и индивидуальной подгонке одежды, по квалифицированному присмотру за детьми покупателей нянями (воспитателями) на время совершения покупок родителями, по предоставлению гардеробных для верхней одежды, по парковке персоналом продавца автомобилей покупателей, по постоянному информационно-консультационному сопровождению (организация "клубов членов"), пр.). Такого рода "чистые" услуги, когда получение потребителем блага очевидно и явно, сопровождают услуги-операции. В числе таковых - выявление спроса, формирование ассортимента товаров, своевременное его пополнение и обновление, обеспечение оперативного хранения товаров, информирование о товарах и об условиях их приобретения, предпродажная подготовка, выкладка, предложение товара покупателю (показ, демонстрация, примерка, взвешивание), др. Отдельные из оказанных услуг имеют самостоятельную ценность для продавца-производителя. Особенно это касается информационной составляющей, заключающейся в организации доведения информации о характеристиках товара до покупателей, о спросе, ожиданиях, степени удовлетворенности потребителя - до производителей. Стратегическую ценность имеют услуги по маркетинговой выкладке и размещению товара производителя в торговом пространстве, по индивидуальному продвижению его новых товаров, по проведению рекламных мероприятий, стимулирующих увеличение спроса на товары производителя, др. Проведение в праве четкой границы между актом приобретения товара, заключенным в договоре поставки, и актом оказания услуг, сопутствующих приобретению, путем принудительного разделения договора поставки и договора оказания услуг (часть 11 статьи 9 Закона о торговле) не означает, что таковое возможно в экономике современного товарного обращения. Так, разделить сопровождающие процесс продвижения нового товара до потребителя условия на основные и дополнительные непросто. Дополнительным правовым аргументом обоюдовыгодности условий заключенных договоров является и то обстоятельство, что ни один из участников торгового взаимодействия не прекратил исполнение условий договоров, не соответствующих, по их мнению, закону, как ничтожных, равно как и не обратился в суд для определения последствий недействительной сделки и понуждения одной из сторон совершить определенные действия по прекращению такой сделки.

Резюме

Полагаем, что вышеизложенное сослужит торговым операторам и другим правоприменителям добрую службу при определении и оценке "навязчивости" торговых операторов или поставщиков продовольственных товаров. В качестве общего заключения: сложно удержаться от комментария о переменном успехе доказывания антимонопольными органами навязывания и невыгодности даже при наличии занимающего доминирующее положение субъекта. Как иллюстрацию приведем мнение Федерального арбитражного суда Поволжского округа, изложенное им в Постановлении от 01.02.2011 N А49-1954/2010: квалификация антимонопольным органом действий общества по пункту 3 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" не была признана правомерной, поскольку наряду с установлением доказанности или недоказанности существования условия, являющегося в соответствии с требованиями указанной нормы невыгодным или не относящимся к предмету договора, исследованию подлежали обстоятельства, подтверждавшие или опровергавшие наличие фактов, свидетельствовавших о навязывании (принуждении контрагента подписать договор на условиях, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, под угрозой наступления негативных последствий); антимонопольный орган таких фактов (направления договора с невыгодными условиями, уклонения от согласования спорных положений проекта договора, отклонения протокола разногласий, настаивания на включении в договор спорных положений) не представил. Делайте выводы, юристы и экономисты.

Название документа