Зачет и неттинг: английское и российское право

ЗАЧЕТ И НЕТТИНГ: АНГЛИЙСКОЕ И РОССИЙСКОЕ ПРАВО

А. БУРКОВА

Буркова А., кандидат юридических наук.

В финансовом мире существует множество сделок. Многие из них на очень большие суммы. Для того чтобы упростить процедуру взаиморасчета сторон по сделкам и не заставлять их каждый раз переводить огромные суммы друг другу, в финансовой практике используются такие институты, как зачет и неттинг. Значение этих институтов состоит в том, чтобы стороны переводили друг другу только разницу, которая образуется в результате суммирования и вычета соответствующих требований сторон. Предположим, одна сторона должна другой стороне 150 долларов, а вторая сторона должна первой 100 долларов. Чтобы избежать движения сумм туда и обратно, стороны взаимозачитывают их требования и получается, что вторая сторона должна первой стороне 0 долларов, а первая сторона должна перечислить второй стороне 50 долларов, т. е. разницу между 150 долларами и 100 долларами. Зачет и неттинг предоставляют сторонам договора значительные преимущества, например отсутствие необходимости создавать обеспечение и проходить процедуру обращения взыскания на обеспечение, легкую процедуру осуществления зачета, четкость определения суммы, которая уплачивается при зачете, если требования денежные. В настоящей статье мы рассмотрим неттинг и зачет по английскому и российскому праву.

I. Английское право

По английскому праву зачет может возникать в силу закона или договора. Неттинг является договорным обязательством. При этом следует иметь в виду, что зачет и неттинг могут себя по разному вести в случаях обычной хозяйственной деятельности и процедур несостоятельности предприятия.

Зачет

Основные категории зачета по английскому праву: - вне процедуры несостоятельности; - в процедурах несостоятельности; - при уступке. Вне процедур несостоятельности право зачета достаточно лимитировано, но оно может быть расширено положениями контракта. В противоположность этому право зачета в процедурах несостоятельности широкое, однако оно не может изменяться положениями контракта. Однозначно, что право зачета в процедурах несостоятельности намного важнее для кредитора, чем право зачета при нормальных условиях ведения бизнеса. Основное требование при зачете по английскому праву - это то, что требования должны быть взаимными (за исключением зачета при уступке). Встречные требования являются взаимными, если они удовлетворяют следующим критериям: - они являются денежными (для того, чтобы можно было определить размер требований обеих сторон) (Palmer v Day [1895] 2 QB 618 at 622); - они являются личными требованиями, а не вещными требованиями (т. е., например, агент не может зачесть свои требования к принципалу против тех сумм, которые он должен перечислить принципалу, если это прямо не разрешено договором); - они существуют между теми же лицами (при этом важно знать, что здесь имеются в виду прежде всего бенефициарные права. Например, в случае синдицированного кредита зачет определяется по отношению к бенефициарным интересам каждого кредитора. То есть, например, если общая сумма долга составляет 100, из которых агент предоставил 10, а заемщик по иному обязательству предоставил агенту 30, то зачет будет происходить в размере 10, а 20 не может быть зачтено, даже учитывая, что общая сумма кредита составляет 100). Это правило о том, что требования должны быть между теми же лицами, не применятся при уступке задолженности; - эти требования имеют одну природу (т. е., например, совместный долг не может быть зачтен против индивидуального долга).

Зачет по английскому праву вне ликвидационных процедур

По английскому праву существует как зачет в силу закона, так и зачет из договора. Следующие основные элементы должны присутствовать при зачете в силу закона: - требования должны быть денежными; - требования должны быть существующими и наступившими (Stein v Blake [1996] AC 243); - требования должны быть взаимными; - требования должны быть определяемы судом (Aectra Refining and Manufacturing Inc. v Exmar NV [1994] 1 W. L.R. 1634); - размер требований должен быть четко определяемым (Stooke v Taylor [1880] 5 QBD 569 at 575). Таким образом, в случае зачета в силу закона требования должны быть четко определяемыми. При зачете в силу закона не обязательно, чтобы требование и встречное требование были связаны друг с другом (Axel Johnson Petroleum Ab v. MG Mineral Group AG). Это, наверное, единственное преимущество зачета в силу закона. В связи с вышеуказанными многочисленными требованиями к зачету в силу закона на практике он используется не очень часто. Equitable set-off является другой разновидностью зачета. При таком зачете: - требования должны быть тесно связаны (например, когда есть требование юриста по оплате его услуг и есть требование клиента к этому юристу вследствие его небрежных действий или недобросовестности); - встречное требование должно быть денежным или возникать из обязательства по неуплате денежных средств; - требования должны быть взаимными. Таким образом, equitable set-off возможен, когда есть встречные требования и они так тесно связаны друг с другом, что это будет несправедливо, что одна сторона удовлетворяет требование другой стороны, не принимая во внимание свои встречные требования к такой другой стороне. При equitable set-off отсутствует необходимость, чтобы размер встречных требований был четко определен. В своих отношениях между собой стороны свободны согласовать практически любые условия договорного зачета (contractual set-off): как расширить его, так и сузить (Gilbert-Ash (Northern) v Modern Engineering, [1974] AC 689). Так, например, головная компания может согласиться с тем, что обязательства ее дочерних предприятий могут быть зачтены против самой головной компании, т. е. в этом случае исключается требование взаимности требований. Такие условия будут действительны до начала процедур несостоятельности, когда применяется зачет в рамках, определенных законом о несостоятельности (Insolvency Act 1986). В английском праве есть также такой институт, как зачет требований по счетам. Данный зачет является формой зачета, возникающей в силу закона, и предоставляет банкам право (однако не является обязанностью) объединять требования по различным счетам клиента, таким образом зачитывая дебетовый баланс на одном счете против кредитового баланса на другом счете. При зачете требований по счетам действуют следующие основные правила: - как и при общем зачете, зачет требований по счетам разрешается, если требования взаимные; - зачет требований по счетам возможен как в одном отделении, так и в разных отделениях банка; - такой зачет невозможен, если счета находятся в разных юридических лицах; - зачет требований по счетам возможен, даже если они выражены в разных валютах, однако в этом случае производится конвертация в одну валюту; - зачет, как правило, невозможен по разным типам счетов, например, если имеется ссудный счет и текущий счет. Банк и клиент в своем договоре могут исключить возможность зачета требований по счетам или, наоборот, расширить его применение (например, указав, что такой зачет возможен по всем счетам в банке (Re K [1990] 2 QB298)). Следующим институтом, связанным с зачетом в английском праве, является концепция abatement. Концепция abatement говорит о возможности зачета денежных требований против требований, связанных с нарушением контракта. Эта концепция действует в силу закона. Например, если А имеет обязательство выплатить определенные денежные средства Б, то А может уменьшить эту сумму на размер встречных требований, которые А имеет по отношению к Б вследствие нарушения Б договорных обязательств. Концепция abatement распространяется только на строго определенные контракты: - продажа товаров (Sale and Goods Act 1978, s 53 (1)); - поставка товаров; - трудовые договоры (Mondel v. Steel [1841] 8 M&W 858).

Зачет требований при ликвидационных процедурах

Английское право разрешает зачет при несостоятельности компании. Зачет избавляет при несостоятельности одной из сторон другую сторону от полной оплаты всей суммы несостоятельной стороне в случае, если вторая сторона имеет встречные требования к несостоятельной стороне. Кредитор может зачесть свои требования против требования должника. Зачет при несостоятельности возможен при выполнении следующих условий: - требования должны быть взаимными; - эти требования должны возникнуть до даты начала процедур несостоятельности (ст. 247 (2) Акта о несостоятельности 1986, ст. 4.90 (1) Правил о несостоятельности 1986 г.). При этом есть определенные ограничения, связанные с тем, что кредиторы могут создать взаимные требования, если они знают о приближающихся процедурах несостоятельности (объявление о созыве собрания кредиторов по вопросам ликвидации, подача соответствующего заявления в суд и т. п.), специально заключая соответствующие договоры. Это привело к тому, что появились нормы, которые ограничивают кредиторов от таких действий. В частности, кредитор не будет иметь право зачета по обязательствам, которые возникают из сделок, которые он заключил с должником или приобрел у третьего лица после наступления одного из следующих событий: - начало процедур несостоятельности; - после того как кредитору стало известно о том, что вскоре могут начаться процедуры несостоятельности. Необходимо отметить, что при зачете при несостоятельности возможен зачет как настоящих, так и будущих требований кредиторов (Stein v Blake [1996] AC 243). Однако зачет будущих требований должника к кредитору невозможен, так как ликвидатор не имеет права считать такие требования наступившими к исполнению. Право зачета при несостоятельности не может быть расширено или сужено договором между сторонами (National Westminster Bank v Halesowen Presswork and Assemblies [1972] 1 AC 785, British Eagle International Airlines v. Compagnie Nationale Air France [1975] 1 WLR 758).

Зачет при уступке

По английскому праву лицо, которому уступлена задолженность, имеет те же права на возражения, как если бы он получил их с самого начала (Bennett v. White [1910] 2 K. B. 643). Это правило существует, чтобы не допустить ухудшения позиции стороны договора. Лицо, которому уступлено право, не может приобрести больше прав, чем имело уступающее лицо. Объем прав, который должник может зачитывать против лица, которому была произведена уступка, устанавливается на день получения уведомления должником об уступке (Roxburghe v Cox [1881] 17 Ch. D. 520).

Неттинг

Неттинг является строго договорным обязательством; он не может возникать из закона. Неттинг может быть двухсторонним и многосторонним. Цель неттинга - каждая сторона обязана выплачивать только нетто баланс после сравнения размера обязательств. На практике выделяют три типа неттинга: - расчетный неттинг; - close-out неттинг; - новационный неттинг. При расчетном неттинге сделки считаются отдельными, и неттинг происходит только при окончании их действия или иного срока, установленного договором. Например:

Должна 100 > Первая < Вторая сторона Должна 20 сторона > Неттинг: 80

Расчетный неттинг призван уменьшить риски при расчетах между сторонами. Расчетный неттинг применяется к требованиям, которые уже наступили. Ликвидационный (close-out) неттинг осуществляется при наступлении дефолта или иного события прекращения сделки (termination event). Close-out неттинг особенно важен при несостоятельности предприятия. В связи с тем что континентальные юрисдикции стояли на том, что зачет при несостоятельности невозможен, однако финансовые сделки, в частности деривативы, требовали введения системы расчетов между сторонами, все больше и больше континентальных юрисдикций на настоящее время ввели или вводят в свое законодательство специальные положения о неттинге. Так, например, по статистике ISDA, на настоящий момент более 50 юрисдикций имеют действительные положения о close-out неттинге. При close-out неттинге требование и встречное требование должны быть денежными. Это означает, что, например, невозможно зачесть денежное требование против обязательств поставки определенного имущества, за исключением случаев, когда такое имущество будет продано и вместо него получены определенные денежные средства. Поэтому в договоры, которые содержат неденежные требования, могут включаться положения в случае несостоятельности о замене основного обязательства денежным обязательством и последующим неттингом этого обязательства против иных денежных обязательств. Хотя неттинг должен быть действительным при несостоятельности компании, однако существует позиция, что он не будет действительным в той части, в которой он превышает возможности, предоставляемые зачетом при несостоятельности, так как в этом случае будет нарушен принцип pari passu - равенства кредиторов (British Eagle International Airlines v. Compagnie Nationale Air France [1975] 2 All E. R. 390). Однако, когда неттинг является частью финансового обеспечения, вступают в силу положения Financial Collateral Arrangements (N 2) Regulations 2003 (Sl 2003/3226), которые говорят, что неттинг действителен при несостоятельности. Новационный неттинг идет из английского права, которое говорит о переводе обязательств посредством новации. Новационный неттинг работает следующим образом: 1-я сделка заключена 1 января, к исполнению 15 мая

Должна 100 USD

Первая > Вторая сторона < сторона

Должна 20 EURO

2-я сделка заключена 1 февраля, к исполнению 15 мая

Должна 5 EURO

Первая > Вторая сторона < сторона

Должна 40 USD

Сразу же после заключения второй сделки первая и вторая сделки заменяются в процессе новации новой сделкой.

Должна 60 USD

Первая > Вторая сторон < сторона

Должна 15 EURO

В силу новационного неттинга происходит замена нескольких обязательств одним новым обязательством, которое должно быть исполнено в будущем. Такое объединение происходит при наступлении определенного обязательства, как указано в контракте. При новационном неттинге осуществляется неттинг только обязательств одного типа. Так, например, невозможно осуществить неттинг платежного обязательства против обязательства поставки. Если же необходимость неттинга таких обязательств все же существует, в этом случае в договор вводятся определенные положения, которые позволяют конвертировать одно обязательство в другое. В настоящее время новационный неттинг используется редко.

II. Российское право

В российском законодательстве в настоящее время существует понятие зачета. Однако институт неттинга еще не введен. Зачет вне ликвидационных процедур. Статья 410 Гражданского кодекса Российской Федерации разрешает использование зачета для прекращения обязательств. При этом Гражданский кодекс Российской Федерации устанавливает следующие обязательные признаки зачета: - требования должны быть встречными (т. е. каждая из сторон является по одному обязательству должником, а по другому обязательству кредитором); - требования должны быть однородными (например, денежные требования); - срок требований уже наступил либо срок их не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны. Обязательство прекращается зачетом по заявлению одной из сторон независимо от согласия с этим другой стороны. Статья 411 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает случаи недопустимости зачета. Так, не допускается зачет требований: - если по заявлению другой стороны к требованию подлежит применению срок исковой давности и этот срок истек; - о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью; - о взыскании алиментов; - о пожизненном содержании; - в иных случаях, предусмотренных законом или договором. Дополнительно, зачет не допускается после начала процедур банкротства (несостоятельности) одной из сторон.

Зачет при ликвидационных процедурах

При процедурах банкротства (несостоятельности) в соответствии с российским законодательством зачет запрещается. Это правило следует из Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (Закон о несостоятельности). В соответствии с Законом о несостоятельности (см., например, ст. ст. 63 и 81) не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная Законом о несостоятельности очередность удовлетворения требований кредиторов. Эта очередность удовлетворения требований кредиторов установлена ст. 134 Закона о несостоятельности: - в первую очередь производятся расчеты по требованиям граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей, а также компенсация морального вреда; - во вторую очередь производятся расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и по выплате вознаграждений по авторским договорам; - в третью очередь производятся расчеты с другими кредиторами. Требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, удовлетворяются за счет стоимости предмета залога преимущественно перед иными кредиторами, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очередей, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога. Эта позиция была также подтверждена в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 декабря 2001 г. N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований". В соответствии с этим информационным письмом "...зачет встречного однородного требования не допускается с даты возбуждения в отношении одной из его сторон дела о банкротстве". Хотя в то же время ст. 142 Закона о несостоятельности говорит о том, что конкурсным управляющим может быть принято решение о зачете требований, если при этом соблюдаются очередность и пропорциональность удовлетворения требований кредиторов предприятия-банкрота.

Зачет при уступке требования

Зачет при уступке требований регулируется ст. 412 Гражданского кодекса Российской Федерации: "В случае уступки требования должник вправе зачесть против требования нового кредитора свое встречное требование к первоначальному кредитору. Зачет производится, если требование возникло по основанию, существовавшему к моменту получения должником уведомления об уступке требования, и срок требования наступил до его получения либо этот срок не указан или определен моментом востребования".

Неттинг

В настоящее время институт неттинга не регулируется в российском законодательстве. Однако этот термин все чаще встречается в бизнес-практике. Под неттингом в России обычно понимают: - соглашение сторон о прекращении или замене обязательства (неттинг не является односторонним обязательством); - возможность сторон в договоре самим установить порядок и условия осуществления зачета в той степени, в которой они не нарушают императивные нормы российского законодательства; Возможность осуществления неттинга обычно обосновывается ст. ст. 411 и 421 Гражданского кодекса Российской Федерации. Статья 411 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что односторонний зачет не допускается в случаях, предусмотренных договором. Из чего можно сделать вывод, что стороны могут установить в договоре необходимость двустороннего зачета (неттинга) и исключить односторонний зачет. Статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает свободу сторон в установлении условий их договоров. Неттинг также упоминается в нескольких судебных решениях, например в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 8 апреля 1999 г. N КГ-А40/856-99 или Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 августа 1999 г. N КГ-А40/2424-99.

Название документа