Предмет Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации": регулируемые и нерегулируемые отношения

ПРЕДМЕТ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА "ОБ ОСНОВАХ ГОСУДАРСТВЕННОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ТОРГОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ": РЕГУЛИРУЕМЫЕ И НЕРЕГУЛИРУЕМЫЕ ОТНОШЕНИЯ

/"Торговое право", 2011, N 1/

Л. В. ЩУР-ТРУХАНОВИЧ

Щур-Труханович Л. В., к. э.н., директор Центра исследований в сфере экономики и права.

Вступление в силу Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" завершило дискуссию по поводу целесообразности его принятия, однако породило множество новых - относительно содержания отдельных его норм и истинного смысла, вложенного в них законодателем. Поиск ответа на большинство вопросов, связанных с применением норм данного Федерального закона, начинается с исследования его предмета и сферы действия. Как следует из части 3 статьи 1 Федерального закона, его предмет состоит из двух групп отношений: 1) отношения, возникающие между органами государственной власти, органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами в связи с организацией и осуществлением торговой деятельности; 2) отношения, возникающие между хозяйствующими субъектами при осуществлении ими торговой деятельности. Выделение в предмете тематического федерального закона субъектов правоотношений - особый прием законодательной техники, применяемый тогда, когда в сферу регулирования законодательного акта включаются не все общественные отношения, имеющие единый или смежный объект. В большинстве же случаев субъекты отношений в предмете федерального закона не выделяются, так как целью соответствующего законодательного акта является урегулирование всех или большинства отношений, связанных с определенными объектами материального мира (благами) или совершением определенных действий. Использование в Федеральном законе "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" <2> описанного подхода для определения предмета объясняется постановкой законодателем цели урегулирования хотя и большинства отношений, связанных с торговлей, но все же не всех. Изначально Концепцией проекта Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", утвержденной 29.10.2007 Комиссией Правительства РФ по законопроектной деятельности (далее - Концепция законопроекта), не предполагалось регулирование отношений, связанных с осуществлением деятельности по приобретению и продаже товаров между хозяйствующими субъектами, осуществляющими торговую деятельность, и гражданами-потребителями, а также между физическими лицами, для которых приобретение и продажа товаров не являются профессиональной деятельностью. Указанием в предмете Федерального закона <3> отношений, участниками которых являются органы государственной власти, органы местного самоуправления и хозяйствующие субъекты (юридические лица и индивидуальные предприниматели), законодатель решил указанную задачу, однако одновременно создал предпосылки для возникновения целого ряда вопросов. -------------------------------- <2> СЗ РФ. 04.01.2010. N 1. Ст. 2; 27.12.2010. N 52 (ч. 1). Ст. 6984. <3> Далее по тексту - Закон, Закон о торговле.

Несмотря на критику, звучавшую в адрес разделения предмета Закона на две составляющие, такое нормативное решение концептуально оправданно. В первой группе отношений их объектом являются действия, совершаемые органами государственной власти, органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами в связи с организацией и осуществлением последними торговой деятельности. Содержание и характер указанных действий предопределяют отнесение возникающих в результате их совершения отношений к административным правоотношениям, обусловливающим применение для их регулирования соответствующих методов административно-правового характера. Во второй группе отношений объектом являются действия, совершаемые хозяйствующими субъектами по отношению друг к другу при непосредственном осуществлении ими торговой деятельности. Поскольку такие хозяйствующие субъекты осуществляют предпринимательскую деятельность, то для регулирования отношений между ними применяются гражданско-правовые методы. Применение различных правил к регулированию указанных групп отношений делает Закон комплексным нормативным правовым актом, что обусловливает сложность разграничения компетенции в сфере регулирования торговой деятельности между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов Российской Федерации. Вместе с тем искусственное, на первый взгляд, разделение предмета Закона способствует решению данной задачи как в самом Законе (через нормы непосредственного регулирования отношений между хозяйствующими субъектами), так и в перспективном правотворчестве, указывая границу, которую субъекты Российской Федерации не могут пересекать в связи с непризнанием их статьей 3 Гражданского кодекса РФ субъектами гражданского нормотворчества. Как уже отмечалось, у обеих групп отношений объекты различные, несмотря на общность для них "осуществления торговой деятельности". Организация торговой деятельности с использованием стационарных торговых объектов как подготовительный этап торгового процесса представляет собой комплекс таких действий, как приобретение на различных основаниях торговых объектов (строительство новых, реконструкция имеющихся, аренда у сторонних организаций, др.), подготовка их к эксплуатации (включая заключение соответствующих сервисных договоров), приобретение необходимого торгово-технологического оборудования (инструмента, инвентаря) и подготовка его к эксплуатации (включая регистрацию контрольно-кассовой техники, техническое освидетельствование сосудов, работающих под давлением, лифтов и т. д.), получение необходимых разрешительных документов (лицензий, разрешений, пр.) и совершение иных действий по легализации своей деятельности (подача уведомлений о начале осуществления торговой деятельности, регистрация декларации пожарной безопасности, др.), регистрация знака обслуживания или легализация коммерческого обозначения, разработка документов (карт, схем, правил учета) торгово-технологического процесса, определение режима работы, наем и расстановка персонала, проектирование финансовых процессов и др. При организации торговой деятельности без использования торговых объектов или с использованием нестационарных торговых объектов состав указанных действий изменяется, появляются новые (в частности, при организации дистанционной торговли - регистрация интернет-ресурса (для электронной торговли), подготовка носителей описаний товаров (изготовление оригинал-макетов, печать, заключение договора на оказание сервисных услуг и т. д.)). С началом осуществления торговой деятельности отдельные действия организационного характера трансформируются в постоянные торгово-технологические операции (эксплуатация оборудования, координация работы персонала и оплата его труда, информационно-аналитическое обеспечение деятельности, исчисление и уплата налогов, обязательных страховых взносов, другие технологические и хозяйственные операции). Собственно осуществление торговой деятельности выражается в комплексе действий по приобретению и продаже товаров (определение условий соответствующих договоров, в том числе согласование их с контрагентами, заключение договоров и их исполнение с использованием имеющихся материальных ресурсов (торговых объектов, торговых площадей, оборудования, инструментов и пр.), информационных (официальных сайтов в соответствующих информационно-телекоммуникационных сетях и пр.) и человеческих ресурсов). Разделение регулируемой сферы на две составляющие - организацию торговой деятельности и осуществление торговой деятельности - имеет под собой объективную основу. На момент разработки концепции законопроекта была обоснована необходимость регулирования не только осуществления торговой деятельности, но и ее организации, особенно в части организации (создания) и использования крупных стационарных торговых объектов (торговых комплексов, торговых центров, торговых домов) с целью сдачи в аренду торговых и складских площадей и предоставления сопутствующего бизнес-сервиса (уборка помещений и обслуживание оборудования, "депозитарий" и услуги по инкассации наличных, PR-поддержка, рекламные услуги и др.). Для хозяйствующих субъектов, содействующих организации торговой деятельности в вышеуказанных формах, но самостоятельно не осуществляющих торговлю или осуществляющих ее только на части торговой площади, планировалось предъявить требования, схожие с требованиями к управляющим розничными рынками компаниям (ведение паспортов безопасности, реестра арендаторов и др.). В процессе доработки концепции законопроекта, а затем и самого законопроекта идея регулирования деятельности по содействию организации торговли реализована не была. Однако это не лишило смысла концепцию разделения регулируемой сферы на организацию торговли и на осуществление торговли. Если первая группа действий (входящих в состав организации торговой деятельности), как уже отмечалось, в основном регламентируется посредством норм административного права, выражающих требования к совершению юридически значимых актов (получение разрешительных документов, регистрация или подача соответствующих документов и пр.), к торговым объектам, торгово-технологическому оборудованию и совершению торгово-технологических операций, то вторая группа (действия по осуществлению собственно торговой деятельности) - преимущественно нормами гражданского права. На данный момент вышеописанная Концепция не вполне реализована в Законе, поскольку положений непосредственно регулятивного характера в нем не так много. Исходя из понимания того, что основной массив требований к организации торговой деятельности (начиная с размещения торгового объекта и заканчивая торговым оборудованием) уже сформулирован в других федеральных законах, отсылки к которым в том числе содержатся в частях 1 - 3 статьи 8 Закона, законодатель свел до минимума требования к организации торговой деятельности, сосредоточив их на размещении нестационарных торговых объектов, организации ярмарок, использовании торговых объектов отдельными хозяйствующими субъектами (статьи 10 - 11, 14 Закона). То же следует сказать в отношении требований к осуществлению торговой деятельности (они изложены в статьях 9 и 13 Закона в нормах-требованиях к заключению и исполнению договоров). Вместе с тем эта нормативно-методическая основа позволит системно и продуманно совершенствовать Закон в будущем. Необходимо отметить, что на последних этапах законотворческого процесса содержание организации торговой деятельности было расширено законодателем: поскольку заключение и исполнение договоров комиссии не очень вписывается в "осуществление" торговой деятельности (под таковой в соответствии с присутствующими в статье 2 дефинициями понимается деятельность, связанная исключительно с приобретением и продажей товаров, а суть договора комиссии состоит в содействии приобретению и продаже товаров путем заключения комиссионером по поручению комитента соответствующих сделок с третьими лицами; непосредственно приобретателями и продавцами выступают соответственно комиссионер и третьи лица (пункт 1 статьи 990, пункт 1 статьи 996 Гражданского кодекса РФ)), то оно образует деятельность по организации торговли. Исходя из этого объект второй группы отношений (то есть отношений, возникающих между хозяйствующими субъектами) смело может быть дополнен действиями по организации торговой деятельности. Конструктивные особенности части 3 статьи 1 Закона порождают вопросы о связях между субъектами отношений. Так, очевидно, что в первой группе имеются в виду отношения, возникающие между хозяйствующими субъектами и органами государственной власти, хозяйствующими субъектами и органами местного самоуправления, однако не очевидно, ставилась ли при подготовке Закона задача урегулирования отношений между органами государственной власти и органами местного самоуправления. Пункт 4 части 2 данной статьи вполне предметно отвечает на этот вопрос: задача регулирования ставилась, и в определенной степени такие отношения Законом урегулированы, что согласуется с абзацем четвертым части 1 статьи 5 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" <4>. -------------------------------- <4> СЗ РФ. 06.10.2003. N 40. Ст. 3822; 09.05.2011. N 19. Ст. 2705.

Еще одно замечание к конструкции части 3 статьи 1 Закона касалось словоформы "в связи", смысловое значение которой позволяет вовлечь в сферу регулирования отношения, мало соприкасающиеся с организацией и осуществлением торговой деятельности. С такой оценкой риска возможного расширения предмета Закона следует согласиться. Однако основным мотивом определения регулируемых отношений через связь с организацией и осуществлением торговой деятельности было стремление урегулировать не только отношения, возникающие уже в процессе организации и осуществления торговой деятельности, но и предшествующие таковым, в частности отношения по регулированию торговой деятельности органами государственной власти и органами местного самоуправления. Что касается опасения постепенного расширения тематики Закона, то оно, на наш взгляд, достаточно реально, в частности, если законодатель посчитает необходимым включить в сферу регулирования Закона элементы градостроительного, технического и иного регулирования.

Хозяйствующий субъект. Более существенный конструктивный недостаток есть у второй группы входящих в предмет Закона отношений, который появился в связи с решением в одной норме сразу двух задач: определения цели Закона и введения контекстных сокращений для обозначения субъектов регулируемых Законом отношений. Речь идет о пункте 3 части 2 статьи 1 Закона, из которого следует, что: - под хозяйствующими субъектами, осуществляющими торговую деятельность, понимаются юридические лица и индивидуальные предприниматели, осуществляющие торговую деятельность (то есть в соответствии со статьей 2 Закона - деятельность, связанную с приобретением и продажей товаров); - под хозяйствующими субъектами, осуществляющими поставки товаров, - хозяйствующие субъекты, осуществляющие поставки производимых или закупаемых товаров, предназначенных для использования их в предпринимательской деятельности, в том числе для продажи или перепродажи. Если буквально придерживаться текстуального содержания указанных сокращений, то можно сделать вывод, что хозяйствующие субъекты, осуществляющие поставки товаров, не входят в круг лиц, отношения с участием которых регулируются Законом: таковые по смыслу пункта 3 части 2 статьи 1 Закона не осуществляют торговую деятельность, а занимаются иной деятельностью - деятельностью по поставке товаров, которая хотя во многом схожа с оптовой торговлей, однако в силу различных определений ею не является. Вместе с тем отношения с участием хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров, самым непосредственным образом регулируются Законом. Одновременно с устранением данного упущения в части 3 статьи 1 Закона требуется скорректировать и характеристику указанных субъектов в пункте 3 части 2 статьи 1 Закона. Из формулировки пункта 3 части 2 статьи 1 Закона следует, что хозяйствующие субъекты признаются, выражаясь языком гражданского законодательства, поставщиками, если они осуществляют поставки производимых или закупаемых товаров, предназначенных для использования их в предпринимательской деятельности, в том числе для продажи или перепродажи. Предназначение товара, то есть цель, для которой он должен в идеале использоваться, определяется производителем (создателем) товара еще на этапе проектирования производственного процесса и продукции, и в силу требований законодательства о техническом регулировании, о санитарно-эпидемиологической безопасности и др. указывается в сопровождающих товар документах (технической документации, сертификатах соответствия, декларациях соответствия и пр.). Определение товара, являющегося объектом сделки, совершаемой поставщиком, как изначально предназначенного для использования в предпринимательской деятельности, фактически означает отнесение его к продукции производственно-технического назначения, отношения по обороту которой, как следует из пункта 4 части 4 данной статьи, не входят в сферу Закона. Для корректного использования в Законе понятия поставки, которой опосредуется в том числе оптовая торговля, необходимо руководствоваться определением, сформулированным применительно к договору поставки в статье 506 Гражданского кодекса РФ <5>: важна не цель (предназначение) товара, а цель его приобретения покупателем - для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. -------------------------------- <5> СЗ РФ. 29.01.1996. N 5. Ст. 410; 14.02.2011. N 7. Ст. 901.

Кроме того, поскольку Законом регулируются отношения не только в связи с совершением купли-продажи как основных сделок, составляющих сущность торговли, но и сделок организующего характера, то есть способствующих заключению и исполнению первых (в частности, договоров комиссии (пункт 3 части 1 статьи 13), договоров приобретения или аренды площади торговых объектов (часть 1 статьи 14 Закона)), то резонно дополнить вторую группу входящих в предмет Закона отношений действиями по организации или содействию торговой деятельности. В части 4 статьи 1 Закона приведены четыре группы отношений, на которые не распространяется действие Закона. В исключении из сферы действия Закона указанных отношений проявляется первоначальная идея законодателя - урегулировать Законом только те отношения, которые возникают в ходе организации и осуществления продажи товаров, предназначенных для личного, семейного, домашнего или иного подобного использования (так называемых потребительских товаров или товаров народного потребления). В первых редакциях законопроекта перечень отношений, не подпадающих под сферу действия Закона, был значительно шире и включал около 15 групп. Помимо оставшихся в итоговой редакции Закона и перечисленных в части 4 статьи 1 в него входили: а) отношения в связи с организацией и осуществлением деятельности в области предоставления услуг; б) отношения, связанные с осуществлением валютных операций; в) отношения, связанные с организацией и осуществлением продажи товаров в магазинах беспошлинной торговли; г) отношения, связанные с организацией и осуществлением продажи: - предметов религиозного культа и религиозной литературы в культовых зданиях и сооружениях и на относящихся к ним территориях, в иных местах, предоставленных религиозным организациям для этих целей, в учреждениях и на предприятиях религиозных организаций, зарегистрированных в установленном порядке; - лотерейных билетов; - проездных билетов и талонов для проезда в общественном транспорте; - государственных знаков почтовой оплаты (почтовых марок и иных знаков, наносимых на почтовые отправления), подтверждающих оплату услуг почтовой связи; - периодических печатных изданий; - изобразительной, печатной, сувенирной и другой тиражированной продукции в учреждениях культуры (театры, кинотеатры, цирки, музеи), входных билетов в учреждения культуры; - товаров и входных билетов организациями физической культуры и спорта на проводимых ими спортивно-зрелищных мероприятиях. К определению предмета регулирования через исключение из него определенных отношений законодатель, как правило, прибегает тогда, когда: 1) затруднено выделение признака (признаков), позволяющего отличить предмет от сходных с ним (то есть описать его содержание через род и видовое отличие). В этом случае предмет определяется путем обособления отношений, составляющих его содержание, от сходных с ними отношений; 2) по тем или иным причинам необходимо исключить некоторые группы общественных отношений. Например, те, которые уже урегулированы соответствующими нормативными правовыми актами в целях избежания дополнительного и (или) дублирующего воздействия на них. Или такие, для регулирования которых предлагаемые методы не пригодны, а применимые специфические методы обусловливают закрепление их в самостоятельном нормативном акте. К этой же группе можно отнести отношения, выведение которых из-под действия закона пролоббировано с той или иной целью (например, для недопущения возложения на участников таких отношений соответствующих обременений). Справедливости ради нужно сказать, что это не оригинальная российская практика - к этому приему определения предмета закона прибегают и законодатели других стран (например, в Законе Республики Беларусь от 28.07.2003 N 231-3 "О торговле" <6> предусмотрено, что его действия не распространяются на отношения, связанные с осуществлением продажи товаров физическим лицам, не являющимся индивидуальными предпринимателями, осуществлением внешнеторговой деятельности, куплей-продажей ценных бумаг, куплей-продажей недвижимости, с осуществлением валютно-обменных операций, с оказанием коммунальных услуг, с деятельностью ломбардов, объектов интеллектуальной собственности). -------------------------------- <6> Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2003. N 2/981; 2009. N 2/1618.

В абсолютном большинстве случаев причины, по которым при определении предмета регулирования был использован данный прием, не объясняются (в редких исключениях волю законодателя можно установить в результате изучения пояснительных записок). Приведенный в пункте 4 части 4 статьи 1 Закона перечень отношений, на которые не распространяется действие Закона, формировался под влиянием обеих групп факторов. Во-первых, при определении предмета и конструировании норм Закона не удалось четко выделить признаки, позволяющие достоверно и однозначно определить товары как объекты гражданского оборота, практика существования которого побудила законодателя к урегулированию соответствующих интересов: не только товары, являющиеся продуктами труда, изначально произведенными (переработанными) с одним предназначением - для личного, семейного или иного аналогичного использования гражданами, но и товары, производимые (перерабатываемые) с целью их отчуждения без интереса к их дальнейшей судьбе, которые, однако, могут быть как потреблены вышеуказанными способами (например, мясо, ткани, пр.), так и использованы другими субъектами гражданского оборота в целях промышленного или иного потребления, переработки для придания дополнительных потребительских свойств и введения в новом качестве в оборот и т. д. По этой причине, в частности, в группу исключений попали отношения, связанные с продажей продукции производственно-технического назначения и т. д. Во-вторых, отношения по поводу организации и осуществления отдельных видов и форм торговли (внешней торговли, биржевой торговли, торговли, осуществляемой на розничных рынках), оборота отдельных вещей, в частности объектов недвижимости, ценных бумаг и др., детально урегулированы другими федеральными законами и предусматриваемые Законом методы к ним неприменимы или непригодны. Проанализируем решения законодателя относительно определения сферы действия Закона.

Внешнеторговая деятельность. § 1. Согласно пункту 1 части 4 статьи 1 Закона о торговле его положения не применяются к отношениям, связанным с организацией и осуществлением внешнеторговой деятельности. Формальным основанием исключения из сферы действия Закона отношений в связи с организацией и осуществлением внешнеторговой деятельности является существование самостоятельного федерального закона, регулирующего указанные отношения - Федерального закона от 08.12.2003 N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" <7>; фактическим - существенное различие в методах регулирования торговых отношений во внешней и внутренней торговой среде (включая запрет на применение для регулирования внешнеторговых отношений не поименованных в данном Федеральном законе методов), обусловливаемое не только международными договорами, участником которых является Российская Федерация, но и требованиями Всемирной торговой организации, других международных торговых организаций о приведении национального законодательства в соответствии с принятыми указанными организациями стандартами, принципами и документами. -------------------------------- <7> СЗ РФ. 15.12.2003. N 50. Ст. 4850; 13.12.2010. N 50. Ст. 6594.

Раздельное регулирование внутренней и внешней торговли характерно для национальных систем законодательства значительной части государств. Однако есть и примеры объединения регулирования двух сфер торговли в едином законодательном акте (например, в Республике Казахстан - в Законе 2004 года "О регулировании торговой деятельности", Республике Хорватия - Закон 2008 года "О торговле", других странах, принявших торговые кодексы и иные кодифицированные акты или комплексные законодательные акты о торговле). Согласно статье 2 Федерального закона "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" под внешнеторговой деятельностью понимается деятельность по осуществлению сделок в области внешней торговли товарами, услугами, информацией и интеллектуальной собственностью. В свою очередь, внешняя торговля товарами определяется как импорт и (или) экспорт товаров. Обособление отношений в связи с организацией и осуществлением внешней торговли от отношений в связи с организацией и осуществлением торговли на внутреннем рынке Российской Федерации позволяет автономно решать характерные для обеих сфер торговли проблемы и таким образом не осложнять процесс вступления Российской Федерации во Всемирную торговую организацию. Достаточно нестандартное для стран с рыночно ориентированной экономикой государственное регулирование внутренней торговли в Российской Федерации, на наш взгляд, не причинит существенного вреда внешней торговле Российской Федерации; напротив, для некоторых категорий зарубежных поставщиков товарный рынок Российской Федерации может даже стать привлекательным ввиду фактически государственных гарантий высокоскоростных расчетов за поставленные продовольственные товары, "очищения" товарных договоров от сервисных элементов и т. д. Что касается внутренней торговли, то установление на внутреннем рынке более жестких правил, чем предусмотрены национальными законодательствами других государств, может способствовать развитию внешней торговли товарами за счет увеличения со стороны крупных торговых компаний интереса к организации деятельности по импорту в Российскую Федерацию отдельных видов продовольственных товаров и тем самым деформировать такой сектор внутреннего рынка Российской Федерации, как производство и оборот соответствующих товаров. Так, одним из способов облегчения бремени Закона, например в части оперативного расчета за продовольственные товары, может стать создание крупными торговыми операторами закупочно-логистических центров в ближнем зарубежье (в том числе на приграничных территориях) для формирования товарной массы на менее администрируемых рынках продовольствия и последующего ее импорта на территорию Российской Федерации. Интерес к переориентации закупок на рынки продовольствия СНГ и ближнего зарубежья (в том числе, например, на активно развивающийся агрорынок Китая) может быть реализован не только путем создания закупочных центров за рубежом, но и посредством заключения внешнеторговых сделок с зарубежными поставщиками (производителями, торговыми посредниками) <8>. -------------------------------- <8> В рассматриваемом контексте уместно вспомнить ярко контрастировавшую с дискуссией вокруг проекта Закона идею белорусских властей об установлении не минимальной, а максимальной (от 60 дней и выше) отсрочки оплаты товаров торговыми организациями поставленных производителями товаров как способа стимулирования деятельности магазинов и реализации отечественной продукции (Белорусские магазины получат отсрочку по платежам за отечественные товары на 60 дней. Белта. 26.03.2009).

Товарные биржи. § 2. В силу пункта 2 части 4 статьи 1 Закона о торговле отношения, связанные с организацией и осуществлением торговли на товарных биржах, так же как и внешнеторговая деятельность, не регулируются данным Законом. Воссоздание товарных бирж и биржевой торговли предусматривалось первыми проектами экономических реформ, начатых в 1990 году <9>. Форсированное развитие этих элементов торговой инфраструктуры потребовало оперативного регулирования процессов создания товарных бирж и торговли на них. По этой причине биржевая торговля как форма организации и осуществления торговой деятельности и деятельность товарных бирж как высокоэффективных торговых площадок были урегулированы на законодательном уровне еще в 1992 году - Законом РФ от 20.02.1992 N 2383-I "О товарных биржах и биржевой торговле" <10>. -------------------------------- <9> Основные направления стабилизации народного хозяйства и перехода к рыночной экономике. Одобрены IV сессией Верховного Совета СССР 19.10.1990 // Ведомости СНД и ВС СССР. 1999. N 44. Ст. 906. <10> Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 07.05.1992. N 18. Ст. 961; СЗ РФ. 02.08.2010. N 31. Ст. 4193.

Согласно пункту 1 статьи 2 данного Закона РФ под товарной биржей понимается организация с правами юридического лица, формирующая оптовый рынок путем организации и регулирования биржевой торговли, осуществляемой в форме гласных публичных торгов, проводимых в заранее определенном месте и в определенное время по установленным ею правилам. Регламентация деятельности товарных бирж как самостоятельных участников торгового оборота и определение правил заключения биржевых сделок в едином торговом акте присущи законодательствам государств с дуалистической системой частного права (например, Франции, Германии). В национальных законодательных системах государств с монистической системой частного права преобладает обособление регулирования биржевой торговли от торговли вообще. Обычно даже если биржевая торговля упоминается в общих актах торгового законодательства в составе характеристики национальной торговой системы, то ее правовое регулирование осуществляется в специальных законах (например, в Республике Казахстан, в Республике Беларусь). Поглощение Законом о торговле Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" путем инкорпорирования в первый наиболее адекватных норм второго, отвечающих современным потребностям товарного рынка, уточнения, дополнения и развития отдельных из них не исключено в перспективе, хотя и представляется процессом сложным и требующим понимания и переосмысления национальной торговой системы в целом. В настоящее же время, поскольку на отечественных товарных биржах преимущественно торгуется сырье, инкорпорация норм Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" в Закон о торговле, сформатированный для регулирования торговли потребительскими товарами (товарами народного потребления, товарами потребительского назначения), представляется преждевременной. В ожидании грядущего ужесточения посредством закона регулирования взаимоотношений между производителями, торговыми посредниками и операторами высказывалось предположение, что таким способом государство неявно направляет участников торгового оборота в сторону товарных бирж и биржевой торговли. Однако с учетом вышеотмеченной специфики российских товарных бирж (ориентация на сырье) маловероятно, что торговые сети и производители потребительских товаров смогут удовлетворить свои интересы на товарных биржах.

Розничные рынки. § 3. Отношения по организации и осуществлению деятельности по продаже товаров на розничных рынках также исключены из сферы действия Закона по причине наличия на момент разработки и утверждения Концепции законопроекта специального закона - Федерального закона от 30.12.2006 N 271-ФЗ "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации" <11>. -------------------------------- <11> СЗ РФ. 01.01.2007. N 1 (ч. 1). Ст. 34; 27.12.2010. N 52 (ч. 1). Ст. 6984.

Исключение из сферы действия Закона отношений, связанных с организацией и осуществлением деятельности по продаже товаров на розничных рынках, критиковалось еще на этапе разработки и утверждения Концепции законопроекта органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления, депутатами Государственной Думы РФ, самим торговым сообществом. Отказ включить в сферу регулирования Закона отношения, связанные с организацией розничных рынков, а также с организацией и осуществлением деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на розничных рынках, обосновывался в Концепции законопроекта нежелательностью дублирующего административного воздействия (нормами Федерального закона от 30.12.2006 N 271-ФЗ "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации" и Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации") на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность на нестационарных торговых объектах (в палатках, павильонах, киосках и др.), входящих в структуру розничного рынка и являющихся в смысле Федерального закона "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации" торговыми местами. Кроме этого, есть и другое, "затекстовое", объяснение невключения деятельности по организации деятельности розничных рынков и торговли на розничных рынках в сферу действия Закона - поглощение Законом Федерального закона "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации", всего несколько месяцев действовавшего на момент утверждения Концепции законопроекта, могло быть воспринято как свидетельство непоследовательной и бессистемной государственной политики в области торговли и, кроме того, могло осложнить начавшуюся реформу ярмарочно-базарного комплекса. Дополнительным аргументом в пользу "разведения" двух Законов - общего о торговле и специального об одной из форм организации торговли - служил также тот факт, что Федеральный закон "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации" регулирует отношения, связанные с розничными рынками в целом - и с их организацией как имущественных комплексов, которая является самостоятельным видом предпринимательской деятельности, и с организацией и осуществлением на территории этих комплексов собственно торговой деятельности (деятельности по выполнению работ, оказанию услуг). Необходимо отметить, что деятельность по организации розничных рынков как имущественных комплексов, предназначенных для осуществления деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на основе свободно определяемых непосредственно при заключении договоров розничной купли-продажи и договоров бытового подряда цен и имеющих в своем составе торговые места, согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности (ОКВЭД), относится к таким видам деятельности, включенным в раздел "К. Операции с недвижимым имуществом, аренда и предоставление услуг", как сдача внаем собственного нежилого недвижимого имущества (код 70.20.2), управление эксплуатацией нежилого фонда (код 70.32.2), аренда торгового оборудования (код 71.34.7). Перенесение из Федерального закона "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации" в Закон только положений, регулирующих исключительно отношения по поводу организации и осуществления торговой деятельности, открыло бы вопрос об источнике регулирования отношений в связи со строительством и организацией розничных рынков. В результате механического объединения норм двух законодательных актов резкий контраст представляли бы между собой положения, устанавливающие достаточно обширный комплекс обязанностей для осуществляющих торговлю на розничных рынках субъектов, регламентирующие взаимодействие между осуществляющими торговлю субъектами и осуществляющими управление розничными рынками компаниями и предусматривающие в отношении последних использование жестких административных методов специального характера, и положения, предусматривающие более комфортные условия осуществления торговой деятельности в торговых комплексах (торговых центрах, магазинах, павильонах, киосках, на ярмарках и др.), основанные в том числе на невмешательстве государства в деятельность управляющих торговыми комплексами компаний, в ассортиментную и кадровую политику и пр. Напомним, что для розничных рынков предусмотрены запрет на их организацию без соответствующих разрешений, их регистрация, ограничение прав управляющей розничным рынком компании на самостоятельное осуществление торговой деятельности и др. Вышеизложенные аспекты осложняют работу по консолидации норм законов торговой сферы, но не исключают ее. С учетом уже присущей российской системе законодательства перегруженности, бессистемности и излишней частности регулирования отдельных групп экономических отношений восприятие Закона как рамочного, предполагающего принятие других, специальных по отношению к нему федеральных законов, регулирующих разновидности общеторговых отношений (о торговле на розничных рынках, о торговле на оптовых рынках, о торговле в торговых комплексах (центрах), об электронной торговле и т. д.), и дальнейшее его развитие в таком качестве, представляется не только необоснованным, но и стратегически неверным. В результате "разрастания" и "разветвления" нормативного массива, регулирующего торговлю, будут множиться существующие и возникать новые несогласованности и противоречия между законами. А несогласованность Закона и Федерального закона "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации" уже имеет место и по мере изменения какого-либо из них в отрыве от другого будет усугубляться: при отсутствии в Федеральном законе "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации" норм, определяющих порядок заключения и исполнения договоров поставки, аналогичных приведенным в статье 9 Закона (запрещающих получение бонусов, устанавливающих жесткие сроки оплаты продовольственных товаров и др.), резонна постановка вопроса о том, чем предприниматели, осуществляющие торговлю на розничных рынках, отличаются от предпринимателей, осуществляющих торговлю в магазинах, палатках, посредством торговых автоматов и т. д. Поскольку пробелы регулирования торговли в торговых комплексах (торговых центрах), на оптовых рынках, а также деятельности по организации содействия торговле в указанных формах законодатель вынужден будет выполнять в ближайшее время, то в ходе этой работы разумной представляется консолидация в Законе большинства норм Федерального закона "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации", применение которых уже оправдано практикой, и распространение некоторых из них на такие самостоятельные виды деятельности по содействию торговли, как организация ярмарок, оптовых рынков, торговых комплексов (центров) и др., что будет способствовать достижению равновесия в правовом регулировании всех аспектов торговли.

Ценные бумаги и недвижимость. § 4. Четвертым изъятием из сферы регулирования Закона являются ценные бумаги и объекты недвижимости. Это специфические объекты гражданского оборота, что предопределяет специальное регулирование совершаемых с ними сделок и организацию деятельности по осуществлению таких сделок. Обращение ценных бумаг регулируется обширным нормативным массивом, образованным в ходе развития гражданского законодательства и формирования рынка ценных бумаг, фактически автономного от товарного рынка. В числе источников правового регулирования оборота ценных бумаг - Гражданский кодекс РФ <12>, около десятка федеральных законов, непосредственно или косвенно регулирующих торговлю ценными бумагами (Федеральные законы от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" <13>, от 29.07.1998 N 136-ФЗ "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг" <14>, от 05.03.1999 N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" <15>, от 11.11.2003 N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах" <16>, другие), и несколько сотен подзаконных нормативных актов. -------------------------------- <12> СЗ РФ. 05.12.1994. N 32. Ст. 3301; 11.04.2011. N 15. Ст. 2038. <13> СЗ РФ. 22.04.1996. N 17. Ст. 1918; 14.02.2011. N 7. Ст. 905. <14> СЗ РФ. 03.08.1998. N 31. Ст. 3814; 30.04.2007. N 18. Ст. 2117. <15> СЗ РФ. 08.03.1999. N 10. Ст. 1163; 11.10.2010. N 41., Ст. 5193. <16> СЗ РФ. 17.11.2003. N 46 (ч. 2). Ст. 4448; 15.03.2010. N 11. Ст. 1171.

Оборот объектов недвижимости регулируется еще более основательно - серией кодексов (собственно, Гражданским кодексом РФ, частично Земельным кодексом РФ <17> и Жилищным кодексом РФ <18> и в той или иной части другими "материальными" кодексами) и принятым в целях их реализации множеством федеральных законов (Федеральными законами от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" <19>, от 14.03.2009 N 31-ФЗ "О государственной регистрации прав на воздушные суда и сделок с ними" <20>, от 22.07.2008 N 159-ФЗ "Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" <21> и др.), подзаконных нормативных актов. По сравнению с предусмотренными указанными актами методами государственного регулирования оборота объектов недвижимости прописанные в Законе методы представляются неадекватными и слишком "легковесными" (по выраженному в Законе содержанию) и потому неэффективными в отношении продавцов недвижимости. В контексте выведения из-под действия Закона отношений, связанных с оборотом недвижимости, сложно дать оценку нормативному решению законодателя об ограничении в статье 14 Закона купли-продажи таких объектов недвижимости, как торговые объекты: с точки зрения гражданского оборота запрет на приобретение торговых объектов (торговых площадей) для одних хозяйствующих субъектов фактически ограничивает право других хозяйствующих субъектов по продаже таких объектов (площадей), и, таким образом, Законом де-факто регулируются сделки купли-продажи объектов недвижимости (по кругу лиц). -------------------------------- <17> СЗ РФ. 29.10.2001. Ст. 4147. N 44. РГ. 17.06.2011. N 129. <18> СЗ РФ. 03.01.2005. N 1. (ч. 1). Ст. 14; 06.06.2011. N 23. Ст. 3269. <19> СЗ РФ. 28.07.1997. N 30. Ст. 3594; 06.06.2011. N 23. Ст. 3269. <20> СЗ РФ. 16.03.2009. N 11. Ст. 1260. <21> СЗ РФ. 28.07.2008. N 30 (ч. 1). Ст. 3615; 05.07.2010. N 27. Ст. 3434.

ППТН. § 5. Наиболее сложным для осмысления и, соответственно, применения пункт 4 части 4 статьи 1 Закона представляется в части исключения из сферы действия Закона отношений, связанных с организацией и осуществлением купли-продажи продукции производственно-технического назначения, в том числе электрической энергии (мощности), тепловой энергии и мощности, а также иных видов энергетических ресурсов. Отсутствие в законодательстве легального определения понятия "продукция производственно-технического назначения" не препятствует законодателю использовать его для правового регулирования различных групп отношений. Свободное оперирование данным понятием без раскрытия его содержания характерно не только для ведомственных нормативных актов, но и для федеральных законов (например, Федеральные законы "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" <22> и другие), кодексов (а именно Бюджетный кодекс РФ) и международных договоров (например, Соглашение об общих условиях поставок товаров между организациями государств - участников Содружества Независимых Государств 1992 года). -------------------------------- <22> СЗ РФ. 05.04.1999. N 14. Ст. 1650; 04.10.2010. N 40. Ст. 4969.

Как свидетельствует правоприменительная и в особенности судебная практика, споры относительно правильности трактовки понятия "продукция производственно-технического назначения" разрешаются неоднозначно: в одних случаях судам удается определить его смысл исходя из сопровождающих указанные акты перечней продукции производственно-технического назначения (в частности, при применении Постановления Правительства РФ от 07.03.1995 N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" <23>), в других - смысл понятия постигается через противопоставление продукции производственно-технического назначения товарам народного потребления (потребительским товарам) (см., например, письмо Госкомстата России и Министерства экономики РФ от 27.07.1993 N 10-0-1/246, N МЮ-636/14-151 "О Методических рекомендациях по отнесению промышленной и сельскохозяйственной продукции к товарам народного потребления" <24>). -------------------------------- <23> СЗ РФ. 13.03.1995. N 11. Ст. 997; 08.11.2010. N 45. Ст. 5851. <24> СПС "КонсультантПлюс".

Отсутствие до настоящего времени легального определения понятия "продукция производственно-технического назначения" и, соответственно, понятия "товары народного потребления" ("потребительские товары" или "товары потребительского назначения") во многом объясняется спецификой государственного регулирования народного хозяйства, существовавшего до начала рыночных преобразований девяностых годов прошлого века. Так как основным инструментом регулирования производственных отношений при административно-плановой экономике были государственные планы, то правоприменитель не сталкивался с особыми затруднениями при решении вопроса об отнесении продукции к тому или иному типу - достаточно было обратиться к соответствующей номенклатуре продукции, запланированной к выпуску на предстоящий период. Упрощало решение задачи об отнесении продукции к производственно-технической еще и особое административное регулирование оборота продукции народного хозяйства: оборот производственно-технической продукции осуществлялся только между предприятиями и организациями; физические лица были исключены из него, так как институт индивидуального предпринимательства отсутствовал, а для использования в домашнем хозяйстве выпускались специальные товары (бытовое оборудование, инструменты и т. д.). С допуском населения к обороту продукции производственно-технического назначения в начале девяностых годов прошлого века (см., например, Постановление Совета Министров СССР от 27.01.1990 N 88 "Об организации аукционной продажи населению продукции производственно-технического назначения" <25>) границы между продукцией производственно-технического назначения и товарами народного потребления начали размываться, поскольку первые стали активно использоваться в домашних хозяйствах, несмотря на то что основным предназначением, с которым они выпускались, определялось использование для целей производства. По этой же причине и сейчас классификация товарной массы на товары производственно-технического назначения и потребительские товары весьма условна, поскольку значительная часть первых может использоваться для личного, домашнего или иного потребления, и такая же часть вторых - для осуществления производственной и иной предпринимательской деятельности. -------------------------------- <25> СП СССР. 1990. N 5. Ст. 29.

Основной мотив выведения продукции производственно-технического назначения из сферы действия Закона - непригодность одних предусматриваемых Законом методов государственного регулирования для регулирования отношений в связи с оптовой торговлей рудой, металлами, сельскохозяйственным сырьем, судами и летательными аппаратами, станками и другим оборудованием и излишество других как в связи со специальным регулированием их оборота, так и ввиду отсутствия между его участниками проблем, аналогичных существующим в сфере оборота потребительских товаров. Однако если в вышеназванных нормативных актах, оперирующих понятием "продукция производственно-технического назначения" без обращения к соответствующим номенклатурам (перечням), не предусматривается ограничение прав и свобод хозяйствующих субъектов, то Закон содержит нормы, налагающие определенные обременения на хозяйствующих субъектов, осуществляющих куплю-продажу определенных товаров, и от того, как правоприменитель определит содержание понятия "продукция производственно-технического назначения", будет зависеть, подпадает ли осуществляемая хозяйствующим субъектом деятельность под действие данного Закона (в особенности его статей 8, 9 и 13), а также под действие принятых для его реализации нормативных актов (например, о ведении торговых реестров субъектами Российской Федерации). В качестве основы для определения, что следует понимать под продукцией производственно-технического назначения, можно использовать определение, сформулированное в ГОСТ Р 15.201-2000 "Система разработки и постановки продукции на производство. Продукция производственно-технического назначения. Порядок разработки и постановки продукции на производство" <26>: это продукция, предназначенная для использования в качестве средств промышленного и сельскохозяйственного производства (аналогичным определением оперировал и ранее применявшийся ГОСТ 15.0010-88 "Система разработки и постановки продукции на производство. Продукция производственно-технического назначения"). -------------------------------- <26> М.: ИПК "Издательство стандартов", 2001.

Поскольку обязательность определения производителем (импортером) назначения производимой (ввозимой) продукции предусматривается только в отношении определенных групп товаров (подлежащих государственной регистрации, подтверждению соответствия и иным аналогичным легализующим процедурам), то представляется, что данного определения будет недостаточно. Для охвата тех случаев, когда предназначение товара - для использования в промышленном и сельскохозяйственном производстве - не будет определено в сопроводительных документах и не будет однозначно явствовать из природы материального объекта (как уже пояснялось, природа подавляющего большинства вещей допускает их использование в качестве средств труда в различных отраслях человеческой деятельности и, следовательно, не позволяет абсолютно точно обозначить пределы их применения - только общественное или личное, только производственное или домашнее, только по указанному изготовителем назначению или по собственному усмотрению), вышеприведенное определение целесообразно дополнить классификацией объектов, входящих в общее родовое понятие. Наиболее логичным представляется использовать для уточнения определения классификацию продукции производственно-технического назначения в зависимости от форм и способов использования (участия) в производстве: на сырье, материалы, полуфабрикаты, оборудование, машины, комплектующие, объекты капитального строительства, энергетические ресурсы (энергию). Такая конструкция определения, конечно, не позволяет полностью исключить вопросы об отнесении к производственно-технической продукции новых видов товаров, товаров, используемых как в производстве, так и в домашнем хозяйстве, однако помогает значительно уменьшить их количество.

Энергоресурсы. Собственно, такой подход к определению понятия (через перечисление входящих в него элементов) уже использован в пункте 4 части 4 статьи 1 Закона. В частности, в составе продукции производственно-технического назначения названы электрическая энергия (мощность), тепловая энергия и мощность, а также иные виды энергетических ресурсов. Деятельность по приобретению и продаже электрической энергии и других видов энергии регулируется целой серией специальных законов, в частности Федеральными законами от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" <27>, от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" <28>, от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" <29>, от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" <30> и др. -------------------------------- <27> СЗ РФ. 31.03.2003. N 13. Ст. 1177; 06.06.2011. N 23. Ст. 3263. <28> СЗ РФ. 05.04.1999. N 14. Ст. 1667; 05.01.2009. N 1. Ст. 21. <29> СЗ РФ. 03.01.2005. N 1 (ч. 1). ст. 36; 02.08.2010. N 31. Ст. 4206. <30> СЗ РФ. 21.08.1995. N 34. Ст. 3426; 29.12.2008. N 52 (ч. 1). Ст. 6236.

Понятие "энергетический ресурс" получило легальное определение в 2009 году в Федеральном законе от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" <31>: энергетический ресурс - носитель энергии, энергия которого используется или может быть использована при осуществлении хозяйственной и иной деятельности, а также вид энергии (атомная, тепловая, электрическая, электромагнитная энергия или другой вид энергии). И хотя в Законе не определено, что понятия "энергия", "энергетический ресурс" применяются в значениях, указанных в названном Федеральном законе, в отсутствие других нормативных определений правоприменитель при решении вопроса о том, относятся те или иные виды продукции к энергетическим ресурсам, будет обращаться к этому Федеральному закону. -------------------------------- <31> СЗ РФ. 30.11.2009. N 48. Ст. 5711; 02.08.2010. N 31. Ст. 4206.

В частности, по нашему мнению, опираясь на приведенное определение и анализ техники его применения в статьях 14, 16, 24 названного Федерального закона, можно сделать вывод, что на отношения в связи с куплей-продажей бензина и других видов моторного топлива действие Закона не распространяется.

/"Торговое право", 2011, N 2/

Несмотря на более чем полуторалетний период действия Федерального закона от 28.12.2009 N 381 ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", вопросы о распространении его норм на отдельные экономические отношения, связанные с оборотом товаров, не имеют однозначных ответов. Как и следовало ожидать, исключение из сферы действия данного Федерального закона отдельных групп отношений при общей неопределенности его предмета, а также неочевидность критериев избирательности, которыми руководствовался законодатель, спровоцировали вопросы о справедливости выведения из-под Федерального закона торговли одними видами товаров и невыведения других. В частности, исключив из оборота, составляющего содержание торговой деятельности в том смысле, который выражен в определении торговли в статье 2 Федерального закона, оборот, основанный на купле-продаже только отдельных определяемых родовыми признаками вещей - ценных бумаг объектов недвижимости, он открыл дискуссию о том, подпадают ли под действие данного Федерального закона отношения, связанные с оборотом других объектов гражданских прав (работ и услуг, интеллектуальной собственности, нематериальных благ) и других вещей (денег, природных ресурсов, продукции оборонного (военного, военно-космического) назначения и др.). Еще более глубокой и разноплановой эта дискуссия будет становиться при применении Федерального закона ко всему многообразию вещей, находящихся в обороте (к продаже леса на корню, космической техники, валютных ценностей, вооружения, лотерейных билетов и т. д.). На некоторые вопросы ответы могут быть даны в результате системного толкования всех норм Федерального закона (начиная с целей его принятия). Так, очевидно, что законодатель не предполагал регулировать Федеральным законом "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" <33> отношения, связанные с организацией купли-продажи продукции оборонного значения, ввиду чего его нормы не применимы в отношении торговых сделок с этой продукцией, как с обладающей признаками производственно-технической продукции (хотя таковой буквально не являющейся). Кроме того, продукция оборонного назначения, будучи ограниченной в обороте в силу Указа Президента РФ от 22.02.1992 N 179 "О видах продукции (работ, услуг) и отходов производства, свободная реализация которых запрещена" <34>, выступает объектом специального регулирования, предусматриваемого нормами Федеральных законов от 31.05.1996 N 61 ФЗ "Об обороне" <35>, от 27.12.1995 N 213-ФЗ "О государственном оборонном заказе" <36>, от 13.12.1996 N 150-ФЗ "Об оружии" <37> (в части служебного оружия) и подзаконных нормативных актов, принятых в целях реализации названных Федеральных законов. Однако приведенные доводы о не распространении положений Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" <38> на отношения в связи с организацией и осуществлением купли-продажи (поставки) продукции оборонного назначения при всей своей убедительности представляют только умозаключение, которое при развитии логики в другом направлении (например, о необходимости охвата Законом всех торговых и связанных с ними отношений вне зависимости от вида товаров) может быть опровергнуто, поскольку в Законе этот вопрос не имеет четкого нормативного решения. -------------------------------- <33> СЗ РФ. 04.01.2010. N 1. Ст. 2; 27.12.2010. N 52 (ч. 1). Ст. 6984. <34> РГ. 16.03.1992. N 61; 05.01.2001. N 2. <35> СЗ РФ. 03.06.1996. N 23. Ст. 2750; 11.04.2011. N 15. Ст. 2019. <36> СЗ РФ. 01.01.1996. N 1. Ст. 6; 03.01.2011. N 1. Ст. 14. <37> СЗ РФ. 16.12.1996. N 51. Ст. 5681; 04.07.2011. N 27. Ст. 3880. <38> Далее по тексту - Закон, Закон о торговле.

Сложнее обосновать исключительно нормами Закона, что под его действие не подпадает деятельность по организации и осуществлению купли-продажи входных билетов на театрально-концертные, спортивно-зрелищные и иные зрелищно-развлекательные мероприятия, проездных билетов и талонов для проезда в общественном транспорте, почтовых марок и маркированных открыток.

Марки, открытки и конверты. Постановку вопроса о распространении положений Закона на хозяйствующих субъектов, осуществляющих продажу почтовых марок, маркированных открыток и конвертов, обусловливает двойственная природа указанных объектов гражданского оборота. Ответ на него зависит от того, обладают ли указанные вещи соответствующими признаками, и преобладает ли деятельность по их продаже над другими видами деятельности. Согласно статье 2 и части второй статьи 29 Федерального закона от 17.07.1999 N 176 ФЗ "О почтовой связи" <39> государственные знаки почтовой оплаты (почтовые марки и блоки, маркированные конверты и карточки) являются средством подтверждения внесения платы за услуги почтовой связи. Таким образом, гражданско-правовую природу продажи указанных знаков по номинальной их стоимости, осуществляемой объектами почтовой связи, можно определить как заключение предварительного договора оказания почтовых услуг. Деятельность же по продаже открыток и конвертов, не маркированных государственными знаками оплаты, коллекционных марок, как вещей, обладающих самостоятельными потребительскими свойствами, подпадает под определение торговой деятельности и, следовательно, при осуществлении ее на систематической основе - под действие Закона. -------------------------------- <39> СЗ РФ. 19.07.1999. N 29. Ст. 3697; 29.06.2009. N 26. Ст. 3122.

Проездные и театральные билеты. Повод для дискуссии о том, распространяются ли положения Закона на отношения по продаже проездных билетов, театральных и других аналогичных билетов, дало использование в формулировке определения торговой деятельности понятия "приобретение", применяемого в Гражданском кодексе РФ <40> преимущественно в отношении прав и обязанностей (в том числе вытекающих из договоров оказания услуг, выполнения работ), но не собственно вещей. -------------------------------- <40> СЗ РФ. 05.12.1994. N 32. Ст. 3301; 11.04.2011. N 15. Ст. 3880.

По своей природе входные билеты на театрально-концертные, спортивно-зрелищные и иные зрелищно-развлекательные мероприятия, проездные билеты и талоны для проезда в общественном транспорте являются документами, удостоверяющими заключение договора возмездного оказания услуг в сфере культуры, искусства, спорта и др., услуг по перевозке, и не имеют самостоятельной потребительской ценности до тех пор, пока сторона договора, являющаяся исполнителем, не начнет исполнять свои обязательства. Только в особых случаях они могут приобретать характер самостоятельно находящихся в обороте вещей, в частности среди граждан, приобретающих такие билеты не с целью получения соответствующих услуг, а, например, для коллекционирования. Реализация проездных билетов и талонов, входных билетов транспортной, театральной организацией, спортивно-развлекательным комплексом и др. непосредственно гражданину представляет собой заключение между ними договора оказания соответствующих услуг. Обособление в Гражданском кодексе РФ договора оказания услуг от договора купли-продажи (объектом которого в соответствии с пунктом 1 статьи 454 Гражданского кодекса РФ <41> являются исключительно вещи, отделенные статьей 128 того же Кодекса от работ и услуг) дает основания для такого же обособления транспортной, культурно-развлекательной деятельности от торговой. -------------------------------- <41> СЗ РФ. 29.01.1996. N 5. Ст. 410; 14.02.2011. N 7. Ст. 901.

Как только входные билеты, проездные талоны передаются транспортной организацией или театром посредникам (агентам, поверенным) для последующей реализации гражданам, то деятельность таких посредников приобретает черты, придающие ей сходство с торговлей. Еще более "оторговливаются" отношения, связанные с приобретением указанных билетов независимыми перекупщиками и последующей продажей их гражданам. Вне зависимости от того, что природа договоров, заключаемых вследствие таких операций между перевозчиками (учреждениями культуры, пр.) и гражданами, не меняется - они остаются договорами оказания услуг, отношения между агентами и гражданами, между независимыми перепродавцами и гражданами опосредуются уже договорами купли-продажи (в группе последних отношений - основанными на уступке требования).

Лотерейные билеты. Так же сложна природа продажи лотерейных билетов. Из пункта 2 статьи 1063 Гражданского кодекса РФ, статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138 ФЗ "О лотереях" <42> следует, что договор между организатором лотереи (тотализатора, взаимного пари) и участником игр оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции или иного документа. Следовательно, реализация таковых организатором лотереи не должна считаться торговой деятельностью. -------------------------------- <42> СЗ РФ. 17.11.2003. N 46 (ч. 1). Ст. 4434; 04.07.2011. N 27. Ст. 3880.

Деятельность распространителей лотерейных билетов, которыми могут выступать и кредитные организации, основывается на договоре о распространении лотерейных билетов, заключаемом с организатором или оператором лотереи, основу которого составляет поручение на заключение сделок по приобретению права на участие в соответствующей лотерее. Учитывая, что продажа проездных билетов и талонов, входных билетов на различного рода мероприятия, лотерейных билетов осуществляется не только коммерческими (реализационными) подразделениями организаций, оказывающих соответствующие услуги (как элемент основной их деятельности), но и торговыми организациями (в качестве основного или сопутствующего ассортимента), а также неторговыми организациями (в качестве деятельности, сопутствующей основной, например, продажа лотерейных билетов кредитными организациями), то вопрос о распространении положений Закона на деятельность указанных хозяйствующих субъектов приобретает далеко не теоретический характер. В текущей редакции Закона разрешить вопрос о распространении его положений на действующие самостоятельно от транспортных организаций, учреждений культуры и спорта, организаторов лотерей билетные и театральные кассы, киоски по продаже проездных билетов (талонов) и лотерейных билетов можно путем обращения к одной из целей Закона, а именно указанной в пункте 2 части 2 статьи 1: основываясь на том, что государство видит одной из своих основных задач развитие торговой деятельности в целях удовлетворения потребностей отраслей экономики именно в произведенной продукции, можно сделать вывод, что под товаром в целях данного Закона должны пониматься все же вещи, но не работы и услуги. Однако и с миром вещей не все ясно.

Драгоценные металлы и драгоценные камни. В частности, распространяется ли Закон на отношения, связанные с организацией и осуществлением купли-продажи банками памятных монет, слитков драгоценных металлов, то есть на так называемый "банковский ритейл"? Вопрос также далеко не праздный, поскольку в соответствии с частью 6 статьи 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" <43> кредитной организации запрещается заниматься торговой деятельностью (указанное ограничение не распространяется на заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами и предусматривающих либо обязанность одной стороны договора передать другой стороне товар, либо обязанность одной стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной, купить или продать товар, если обязательство по поставке будет прекращено без исполнения в натуре). -------------------------------- <43> СЗ РФ. 05.02.1996. N 6. Ст. 492; 18.07.2011. N 29. Ст. 4291.

Ответ на него следует из частей 1 и 3 той же статьи Федерального закона "О банках и банковской деятельности". Согласно названным нормам привлечение кредитными организациями во вклады и размещение драгоценных металлов, осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями квалифицируются как банковские операции, которые подлежат лицензированию в таком качестве (пункт 4 статьи 15 Федерального закона от 26.03.1998 N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" <44>, Инструкция Центрального Банка РФ от 02.04.2010 N 135-И "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций" <45>). Таким образом, вне зависимости от природы совершаемых банковскими организациями сделок с драгоценными металлами и драгоценными камнями (заем, купля-продажа, пр.), эта их деятельность является банковской и не подпадает под действие Закона о другом, самостоятельном виде деятельности - торговле. -------------------------------- <44> СЗ РФ. 30.03.1998. N 13. Ст. 1463; 13.12.2010. N 50. Ст. 6594. <45> СПС "КонсультантПлюс".

По-иному эти же операции должны оцениваться в составе деятельности других организаций: систематическое заключение хозяйствующим субъектом сделок с драгоценными металлами (в стандартных и мерных слитках, в монете, изделиями) и с драгоценными камнями (обработанными камнями, изделиями из них), в результате которых осуществляется переход права собственности, обладает всеми признаками торговой деятельности. И поскольку Законом не сделаны изъятия в отношении купли-продажи указанных товаров, то отношения в связи с осуществлением торговли ими подпадают под действие Закона (исключение составляют отношения в связи с куплей-продажей драгоценных металлов и драгоценных камней, изделий из них, реализуемых в качестве продукции производственно-технического назначения (пункт 4 части 4 статьи 1 Закона), и отношения в связи с торговлей драгоценными металлами и драгоценными камнями на биржах драгоценных металлов и драгоценных камней (статья 3 Федерального закона "О драгоценных металлах и драгоценных камнях")).

Предметы религиозного культа. Ветеринарные препараты. Парфюмерно-косметическая продукция. Так же неоднозначны вопросы о применении положений Закона к отношениям, связанным с осуществлением продажи предметов религиозного культа и религиозной литературы в процессе оказания услуг по проведению религиозных обрядов и церемоний, похоронных принадлежностей - в процессе оказания ритуальных услуг, парфюмерно-косметической продукции - в процессе оказания косметологических услуг, ветеринарных препаратов - в процессе оказания ветеринарных услуг, продукции общественного питания - в процессе буфетного обслуживания и т. д. Поскольку Закон определяет основы государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации, под которой в соответствии со статьей 2 Закона понимается вид предпринимательской (следовательно, экономической) деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров, то большая часть вопросов, обусловленных "недоговоренностью" в отношении объекта регулируемых Законом отношений (товара), на данный момент может быть решена "вручную" - путем обращения к Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности (ОКВЭД) <46>. -------------------------------- <46> СПС "КонсультантПлюс".

ОКВЭД. Структура экономики Российской Федерации как совокупности видов общественно полезной деятельности, имеющей целью производство продукции (оказание услуг), нормативно описана в Общероссийских классификаторах видов экономической деятельности (ОК 0292001, ОК 0292007). Данные классификаторы в соответствии с пунктом 3 статьи 15 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" <47> являются нормативными документами, распределяющими технико-экономическую и социальную информацию в соответствии с ее классификацией (классами, группами, видами и другими признаками) и обязательными для применения при создании государственных информационных систем и информационных ресурсов и межведомственном обмене информацией. -------------------------------- <47> СЗ РФ. 30.12.2002. N 52 (ч. 1). Ст. 5140; 04.10.2010. N 40. Ст. 4969.

Общероссийский классификатор видов экономической деятельности построен по общим для международной практики управления экономикой принципам и входит в систему классификаторов видов экономической деятельности в рамках Европейского союза (КДЕС). Он разработан на основе гармонизации со Статистической классификацией видов экономической деятельности в Европейском экономическом сообществе (ЕС) Statistical classification of economic activitiesin the European Community (NACERev. 1), что обеспечивает сопоставимость ОКВЭД с Международной стандартной отраслевой классификацией всех видов экономической деятельности ООН. Это, в свою очередь, означает, что идентификация осуществляемой на территории Российской Федерации деятельности производится по общепринятым для экономики других стран правилам. Использованные при классификации видов экономической деятельности (отраслей экономики) основания (общие и специфические признаки, присущие человеческой деятельности и характеризующие ее как сферу общественной жизни, производимая продукция (оказываемые услуги), процессы (технологии) производства продукции (оказания услуг), используемые при этом ресурсы (оборудование, рабочая сила, технологии, сырье, материалы, энергия, информационные ресурсы и др.)) "шлифовались" не одно десятилетие. Они не статичны, поскольку система общественного разделения труда меняется и не только вследствие развития техники и технологий, но и в том числе под воздействием государственного регулирования определенных групп общественных отношений. Однако сформированная в результате их применения классификация видов экономической деятельности позволяет провести классификацию отношений, связанных с организацией и осуществлением указанных видов деятельности. С учетом изложенного представляется обоснованным использовать ОКВЭД не только как вспомогательное средство для разрешения в процессе реализации Закона вопросов об отнесении того или иного вида деятельности, в содержании которого присутствует купля-продажа отдельных видов товаров или организация таковой, к торговле, но и в качестве непосредственного источника, на основе которого законодатель осуществляет государственное регулирование соответствующих отношений. В качестве примера прямого обращения законодательного акта к национальному классификатору видов экономической деятельности с целью определения регулируемых этим актом отношений можно привести Закон Кыргызской Республики от 20.03.2002 N 40 "О внутренней торговле в Кыргызской Республике" <48>: торговая деятельность как сфера, в которой возникают регулируемые названным Законом отношения, определяется в его статье 2 как "вид предпринимательской деятельности, определяемой в соответствии с Государственным классификатором Кыргызской Республики "Виды экономической деятельности" <49>. -------------------------------- <48> Департамент государственного санитарно-эпидемиологического надзора Министерства здравоохранения Кыргызской Республики. http:// www. dgsen. kg/ podrazdel. php? podrazdel=19. <49> Примечательно, что в проекте Закона Кыргызской Республики "О внутренней торговле в Кыргызской Республике", представленном на общественное обсуждение, торговая деятельность определяется уже без обращения к Классификатору, что выглядит вполне резонно, поскольку в новой редакции торговая деятельность охватывает также и общественное питание.

Прямое обращение к национальным классификаторам видов экономической деятельности как к источникам, определяющим регулируемые законодательным актом отношения, имеет место и в российском законодательстве (см., например, Федеральный закон от 24.07.2009 N 209-ФЗ "Об охоте и о сохранении охотничьих ресурсов и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" <50>), и такая практика имеет под собой соответствующее основание. -------------------------------- <50> СЗ РФ. 27.07.2009. N 30. Ст. 3735; 04.07.2011. N 27. Ст. 3880.

Как следует из пункта 6 Положения о разработке, принятии, введении в действие, ведении и применении общероссийских классификаторов технико-экономической и социальной информации в социально-экономической области, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 10.11.2003 N 677 <51>, применение ОКВЭД, как и других общероссийских классификаторов, является обязательным не только при создании государственных информационных систем и информационных ресурсов и в других случаях, установленных законодательством Российской Федерации, но и при подготовке правовых актов в социально-экономической области для однозначной идентификации объектов правоотношений. Постановление Госстандарта России от 06.11.2001 N 454-ст "О принятии и введении в действие Общероссийского классификатора видов экономической деятельности" <52> еще более предметно определяет характер ОКВЭД (ОК 0292001): он используется при решении такой задачи, как разработка нормативных правовых актов, касающихся государственного регулирования отдельных видов экономической деятельности. -------------------------------- <51> СЗ РФ. 17.11.2003. N 46 (ч. 2). Ст. 4472;; 13.09.2010. N 37. Ст. 4675. <52> СПС "КонсультантПлюс".

Ссылка в Законе на ОКВЭД как на инструмент определения отношений, являющихся предметом Закона, существенно бы облегчила его право применение, особенно в свете предстоящего федерального и регионального нормотворчества в развитие Закона (в частности, разработки и принятия нормативных правовых актов о ведении торговых реестров субъектов Российской Федерации, разработки региональных программ развития торговли и т. д.). Однако, прежде чем сопоставить положения Закона и ОКВЭД, необходимо провести соответствующую подготовительную работу. Для начала, независимо от цели взаимной увязки Закона и ОКВЭД, для обеспечения четкой и соответствующей Закону идентификации объектов регулируемых отношений в классификатор должны быть внесены изменения, гармонизирующие группировки экономической деятельности в области торговли с нормами Закона, в частности с понятийным аппаратом Закона и описанием структурных элементов торговли (в статье 8). Одновременно в связи с активным развитием внемагазинных форм торговли и расширением их ассортимента, увеличением числа занятых в них требуется актуализация группировки "розничная торговля вне магазинов" и ее дополнительная детализация до пятого и шестого знаков. Более глобальной и сложной представляется задача по выработке механизмов защиты Закона от произвольного изменения его предмета вследствие ведомственного нормотворчества. Так как ответственным за ведение и применение ОКВЭД в соответствии с Перечнем общероссийских классификаторов технико-экономической и социальной информации в социально-экономической области, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 10.11.2003 N 677, является Министерство экономического развития РФ, а изменения, вносимые в классификатор, принимаются и вводятся в действие Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии, то возникает риск независящего от воли законодателя и неподконтрольного ему расширения или сужения предмета Закона в результате включения в группировки, предусмотренные разделом G "Оптовая и розничная торговля; ремонт автотранспортных средств, мотоциклов, бытовых изделий и предметов личного пользования", новых видов деятельности, аннулирования или уточнения имеющихся. Поскольку аналогичные риски будут возникать и в других случаях регулирования отношений, содержание которых определяется в соответствии с ОКВЭД, то для выработки жестких конструкций взаимосвязи законодательных актов и классификатора потребуются серьезные системные решения. Необходимость постоянного толкования предмета Закона, в результате которого число подпадаемых под регулирование нормам Закона отношений и участвующих в них хозяйствующих субъектов может произвольно изменяться по воле толкователя, не позволит обеспечить стабильность и единообразность применения Закона. В текущей редакции Закон предусматривает самые жесткие решения в отношении конкретно определенных хозяйствующих субъектов (торговых сетей и торговых операторов, осуществляющих торговлю продовольственными товарами), что дает основание другим хозяйствующим субъектам чувствовать себя в определенной безопасности. Однако ситуация коренным образом изменится, если в будущем отдельные из норм статей 9 и 13 Закона будут распространены на торговлю непродовольственными товарами или в Закон будут введены новые ограничительные нормы. Поэтому в ходе совершенствования Закона законодатель должен восполнить пробел в перечне определений основных понятий, дополнив его определением понятия "товар", и с учетом этого скорректировать перечень отношений, на которые не распространяются положения Закона. Увеличение или сокращение такого перечня будет зависеть от того, как будет определена концепция совершенствования законодательства, регулирующего торговую деятельность, в перспективе.

Общественное питание. На сегодняшний день вопрос о том, распространяются ли положения Закона на сферу общественного питания и бытового обслуживания, разрешается только путем обращения к ОКВЭД и актам технического регулирования. Причем ответ в этой части далеко неоднозначен, что в полной мере иллюстрирует законодательство субъектов Российской Федерации, развивающее положения Федерального закона <53>. -------------------------------- <53> Подробно об отнесении общественного питания и бытового обслуживания к сфере регулирования Закона о торговле - в следующих номерах журнала "Торговое право". - Прим. ред.

Название документа