Международное сотрудничество в сфере энергетики нуждается в новой правовой базе. Российская инициатива

(Гудков И. В., Лахно П. Г.) ("Юридический мир", 2011, N 6) Текст документа

МЕЖДУНАРОДНОЕ СОТРУДНИЧЕСТВО В СФЕРЕ ЭНЕРГЕТИКИ НУЖДАЕТСЯ В НОВОЙ ПРАВОВОЙ БАЗЕ. РОССИЙСКАЯ ИНИЦИАТИВА

И. В. ГУДКОВ, П. Г. ЛАХНО

Гудков Иван Владимирович, заведующий сектором Юридического департамента ОАО "Газпром", старший преподаватель кафедры правового регулирования ТЭК МИЭП МГИМО(У) МИД России, кандидат юридических наук.

Лахно Петр Гордеевич, доцент кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, член Комиссии по правовому регулированию в сфере энергетики Общероссийской общественной организации "Ассоциация юристов России", главный редактор журнала "Энергетическое право", кандидат юридических наук.

Данная статья посвящена вопросу: нуждается ли в новой правовой базе международное сотрудничество в сфере энергетики? Авторы считают, что практическая реализация российской инициативы, которая воплощается в проекте Конвенции по обеспечению международной энергетической безопасности, имеет широкий потенциал для содержательного наполнения.

Ключевые слова: международное сотрудничество, правовая база, российская инициатива.

International cooperation in the sphere of energetics needs new legal base. Russian initiative I. V. Gudkov, P. G. Lakhno

The present article deals with the issue if international cooperation in the sphere of energetics needs new legal base. The authors believe that practice realization of the Russian initiative which is expressed in draft Convention on Ensuring International Energetic Security has a great potential for appropriate filling.

Key words: international cooperation, legal base, Russian initiative.

Введение

Стратегической целью внешней энергетической политики России является максимально эффективное использование энергетического потенциала страны для полноценной интеграции в мировой энергетический рынок, укрепления позиций на нем и получения наибольшей выгоды для национальной экономики, повышения качества жизни населения страны. Глобальный характер энергетических проблем, их усиливающаяся политизация, а также объективная значимость российского топливно-энергетического комплекса в мировой энергетике предопределяют важную роль внешней энергетической политики страны. Россия уже сегодня занимает одно из ведущих мест в мировой системе оборота энергоресурсов, активно участвует в международном сотрудничестве в области производства и поставок на рынки топливно-энергетических ресурсов. Интересы России состоят в обеспечении дальнейшего повышения эффективности производства и экспорта всех основных видов энергоресурсов и продуктов их переработки, а также технологий, в которых российские энергетические и промышленные компании имеют конкурентные преимущества <1>. -------------------------------- <1> См.: Энергетическая стратегия России на период до 2030 г., утв. распоряжением Правительства РФ 13 ноября 2009 г. N 1715-р // СЗ РФ. 2009. N 48. Ст. 5836 // СПС "КонсультантПлюс".

Развивается практика обмена энергетическими активами и взаимного долевого участия российских и зарубежных компаний во всей экономической цепочке - от геологоразведки и добычи до доставки энергоресурсов конечному потребителю. Завершается переход на рыночные отношения в сфере поставок газа в страны ближнего зарубежья. Ведется активный энергетический диалог с крупнейшими странами - потребителями и производителями энергоресурсов, а также с крупными региональными объединениями стран (Европейский союз, Евразийское экономическое сообщество и др.) и международными организациями (Шанхайская организация сотрудничества, Организация стран - экспортеров нефти, Форум стран - экспортеров газа, Международное энергетическое агентство и др.). О сотрудничестве России и Европейского союза (далее - ЕС) ярко высказался В. В. Путин: "Буквально стучится в двери идея о создании единого энергокомплекса Европы. Последние годы тема взаимодействия России и ЕС в сфере энергетики привлекала к себе повышенное внимание, и - прямо скажем - была излишне политизирована. Вплоть до того, что России приписывали намерение использовать поставки нефти и газа для решения каких-то политических задач. Что, конечно, не имело никакого отношения к действительности. Правда состоит в том, что после распада СССР Россия лишилась прямого выхода на крупнейшие экспортные рынки. Возникла проблема стран-транзитеров с их стремлением использовать свое монопольное положение для получения односторонних преимуществ. Отсюда - известные конфликты. Разумеется, такая ситуация - не отвечала интересам России, да и потребителей наших энергетических ресурсов. Именно поэтому крупнейшие энергетические компании и правительства многих европейских стран, включая Германию, поддержали российские планы строительства газопроводов по дну Балтийского моря ("Северный поток") и Черного моря ("Южный поток"). После введения в эксплуатацию этих маршрутов европейский континент получит диверсифицированную и гибкую систему газоснабжения. И убежден, все надуманные проблемы в энергетической сфере останутся в прошлом. Главное - нам надо научиться не на словах, а на деле учитывать стратегические интересы друг друга. Чего не скажешь о логике Третьего энергопакета ЕС <2>. При всех благих намерениях, он порождает серьезные риски в энергетическом хозяйстве Европы. Подрывает желание инвесторов вкладывать средства в новые проекты. В результате - через несколько лет вместо конкурентного рынка мы можем получить обветшавшую инфраструктуру, дефицит энергоресурсов, а значит - и высокие цены для европейских потребителей. -------------------------------- <2> Третий энергетический пакет (ТЭП) Third Energy Package - TEP принят Европейским Парламентом 13 июля 2009 г. ТЭП включает: Директиву по рынку электроэнергии 2009/72/EC, отменяющую Директиву 2003/54/EC; распоряжение о создании Агентства по взаимодействию регуляторов в области энергетики (ACER); Регламент об условиях доступа в систему газопроводов, отменяющую Регламент 2005 г. Режим разделения функций управления газопроводами при транспортировке от бизнеса, связанного с добычей и поставками природного газа. См.: Гудков И. В. Третий энергетический пакет Европейского союза: основные дискуссионные новеллы // Нефть, газ и право. 2010. N 3; О правовом регулировании энергетических отношений в Европе см.: Energy law in Europe: National, EU and International Regulation, second edition, M. Roggenkamp, C. Redgwell, I. del Guayo, and A. Ronne, Oxford University Press, 2007.

Напомню, что непродуманная либерализация финансовых рынков во многом спровоцировала финансовый кризис. Не хотелось бы, чтобы провалы регулирования в газовой отрасли также привели к новому кризису - на этот раз энергетическому. Убежден, что сама жизнь заставит вернуться к выстраиванию равноправных и сбалансированных отношений между поставщиками и потребителями и транзитерами энергоресурсов. Собственно в этом и заключается смысл нового энергетического договора, который предлагает Россия. Объединив усилия, мы сможем не только торговать энергоресурсами, но и провести обмен активами, совместно работать на всех этапах технологический цепочки - от разведки и добычи энергоресурсов до их поставки конечному потребителю. Также мы призываем к сотрудничеству в области подготовки кадров для энергетики и создания инжиниринговых центров, в реализации проектов в сфере энергоэффективности, энергосбережения и использования возобновляемых источников энергии" <3>. -------------------------------- <3> Путин В. В. Россия и Европа: от осмысления уроков кризиса к новой повестке партнерства ("Sttddeutsche Zeitung", Германия) // URL: http://rus. ruvr. ru/.

Еврокомиссия 10 ноября 2010 г. одобрила проект новой Энергетической стратегии ЕС на ближайшие десять лет <4>. Документ был предложен Комиссаром по энергетике Гюнтером Эттингером. В феврале (4 - 5) его рассмотрели главы государств Евросоюза на очередном заседании Совета Европы. -------------------------------- <4> Communication the Commission to the European Parliament, the council, the European economic and social committee and the committee of regions. Energy 2020/A strategy for competitive, sustainable and secure energy/SEC (2010)1346.

Г-н Эттингер назвал энергию "кровью нашего общества" и оценил необходимые инвестиции в "кровеносную систему" в течение предстоящего десятилетия в 1 трлн. евро. Он признал, что достичь всех утвержденных предыдущим составом ЕК стратегических целей (снижение выбросов углерода на 20%, рост доли возобновляемых источников в балансе до 20% и повышение энергоэффективности на 20%) не удастся. Поэтому комиссар предложил сконцентрироваться на пяти приоритетных направлениях. Во-первых, предлагается запустить программу мер "Энергоэффективная Европа". По мнению Эттингера, каждая европейская семья может экономить энергию на сумму 1000 евро в год. Но прежде всего нужно заняться стандартами энергоэффективности в сфере строительства зданий и на транспорте. Во-вторых, построить настоящий единый энергетический рынок в ЕС. Для этого необходима солидарность всех стран Союза и признание лидирующей роли Брюсселя в этих вопросах вплоть до внесения изменений в Лиссабонский договор (Конституция ЕС), который оставляет энергетику в ведении национальных правительств. Кроме того, ЕК хочет иметь возможность финансировать из средств бюджета коммерчески нерентабельные инфраструктурные проекты, "представляющие интерес для Европы". Среди таковых назван "Южный коридор" по доставке каспийского газа. Также необходимо создать план развития инфраструктуры на 2020 - 2030 гг. В-третьих, повысить надежность и безопасность энергоснабжения для населения и бизнеса. Здесь еврокомиссар намерен сосредоточиться на превращении отрасли в более ориентированную на нужды конечных потребителей, развивать конкуренцию и доступность продуктов для масс. В-четвертых, совершить прорыв в сфере энергетических и энергоэффективных технологий, чтобы обеспечить достижение целей декарбонизации энергосектора ЕС к 2050 г. и поддержать глобальную конкурентоспособность европейских инноваций. Брюссель намерен запустить четыре больших проекта в этой сфере: соединение системы производства ветряной энергии в Северном море с энергосистемами всех европейских стран, развитие хранения электричества, масштабная программа производства биотоплива стоимостью 9 млрд. евро, инновационное партнерство "Умные города" для энергоэффективности. И наконец, в-пятых, усилить внешнюю политику в сфере энергетики: привести существующие договоры с партнерами к правилам внутреннего рынка ЕС, развивать Европейское энергетическое сообщество и плотное взаимодействие с транзитерами, позиционировать Брюссель в качестве глобального лидера в сфере декарбонизации и энергетической безопасности (в частности, на АЭС). В Еврокомиссии полагают, что глобальная энергосистема "входит в переходный период" с долгоиграющими последствиями. "Времени мало, - считает г-н Эттингер. - Европа должна действовать до того, как окно возможностей закончится". Поэтому Брюссель просит страны - участницы Союза не медлить с обсуждением, одобрением и воплощением предложений и обещает со своей стороны подготовить за 18 месяцев полный набор конкретных мер, необходимых для достижения к 2020 г. поставленных целей <5>. Весной 2011 г. на основе этого будут представлены первые законодательные инициативы. -------------------------------- <5> Гривач А. Переливание крови по рецепту Эттингера. Брюссель предложил Европе новую энергостратегию. Энергия Европы. 26 ноября 2010 г. N 2(22). Время новостей.

Россия неоднократно на различных уровнях заявляла о неудовлетворенности состоянием правового регулирования международных энергетических отношений, в том числе и Договором к Энергетической хартии (далее - ДЭХ). Первым шагом в направлении практической реализации озвученного Россией намерения инициировать совершенствование действующего международно-правового регулирования энергетических отношений стало обнародование Президентом РФ Д. А. Медведевым 20 апреля 2009 г. Концептуального подхода к новой правовой базе международного сотрудничества в сфере энергетики <6>. -------------------------------- <6> URL: http://archive. kremlin. ru/text/docs/2009/04/215303.shtml#.

Стремление к модернизации международно-правовых норм в сфере энергетики не в последнюю очередь было вызвано тем, что во время российско-украинских "газовых разногласий" в январе 2009 г. как никогда выпукло обозначилась проблема отсутствия действенного механизма предотвращения чрезвычайных ситуаций, связанных с транзитом энергии. Единственным действующим многосторонним договором, посвященным сотрудничеству в сфере энергетики, на сегодняшний день является Договор к Энергетической хартии 1994 г. <7>. -------------------------------- <7> См.: Договор к Энергетической хартии и связанные с ним документы / Секретариат Энергетической хартии. Брюссель. 2004; Договор к Энергетической хартии: путь к инвестициям и торговле для Востока и Запада. Москва, 2002; Язев В. А. Я противник ратификации Энергетической хартии // Коммерсант (Приложение). 15.11.2006.

Россия занимала особое положение в рамках ДЭХ: она подписала, но не ратифицировала ДЭХ и применяла его на временной основе до 18 октября 2009 г., когда вступил в силу ее отказ от временного применения. Таким образом, Россия выразила намерение не становиться договаривающейся стороной ДЭХ. Основным предметом критики со стороны России были несбалансированный характер ДЭХ и неэффективность его транзитных положений. Последнее соображение было ключевым при принятии решения о прекращении временного применения ДЭХ, которое последовало вскоре после завершения российско-украинского транзитного конфликта в газовой сфере в 2009 г. 20 августа 2009 г. Россия направила депозитарию ДЭХ официальную ноту об этом. История разработки и подписания Энергетической хартии и заключения ДЭХ совпала во времени с рядом значительных событий: распадом СССР и образованием новых независимых государств (1991), завершением Уругвайского раунда переговоров и подписанием Соглашения по ВТО (1994), подписанием Соглашения о партнерстве и сотрудничестве между Россией и ЕС (1994) <8>, вступлением в силу Соглашения о создании североамериканской зоны свободной торговли (1994), началом либерализации европейского энергетического рынка (1988). Эти исторические факторы оказали следующее влияние на переговорный процесс. -------------------------------- <8> Федеральный закон от 25 ноября 1996 г. N 135-ФЗ "О ратификации Соглашения о партнерстве и сотрудничестве, учреждающего партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны" // СЗ РФ. 1996. N 49. Ст. 5494.

Неравные переговорные возможности сторон. Страны Запада были экономически и политически в гораздо более выгодном переговорном положении, чем страны Востока. Во-первых, в то время государства бывшего СССР находились в бедственном положении и остро нуждались в западных капиталовложениях, что ослабляло их позиции. Во-вторых, государства бывшего СССР не имели сопоставимого с западными партнерами опыта переговоров по международным многосторонним торговым и инвестиционным положениям. Лидирующую роль в подготовке "хартийных" документов играла Европейская комиссия, которая предлагала правовые формулировки, хорошо понятные западным переговорщикам и плохо знакомые для переговорщиков из государств бывшего СССР, вынужденных разбираться с новыми для себя категориями по ходу переговорного процесса. При подготовке документов Комиссия широко пользовалась достижениями европейского права и стремилась воплотить в ДЭХ получавшие развитие в ЕС идеи либерализации энергетического сектора. Кроме того, инвестиционный раздел ДЭХ составлен под большим влиянием американского опыта. За основу разработки инвестиционных положений изначально был взят типовой двусторонний инвестиционный договор США, который США обычно заключают с развивающимися странами в целях максимального упрощения доступа на их рынки и обеспечения серьезной защиты своих инвестиций. Конфликт интересов сторон. Конфликт интересов в ходе переговоров наблюдался как между странами-экспортерами и странами - импортерами энергии, так и внутри стран-импортеров в основном по вопросу регулирования режима доступа на рынки. Конфликт между импортерами и экспортерами проявлялся в вопросах обеспечения взаимности доступа на рынки. Если западные участники изначально были настроены на односторонний доступ к рынкам восточных партнеров (прежде всего, к энергетическим ресурсам), то последние настаивали на взаимности. При этом особое значение придавалось доступу к западным технологиям и капиталу. Конфликт интересов внутри стран-импортеров был сфокусирован на степени либерализации доступа на рынки: США настаивали на максимальной либерализации, а страны Европы были готовы согласиться на минимальный стандарт с возможностью его последующего усиления в рамках дополнительного договора. Этот конфликт внутри стран-импортеров подогревался расхождениями между отдельными странами в рамках параллельных переговоров по ВТО. Кульминацией противоречий стал озвученный на церемонии подписания отказ США подписывать ДЭХ. ДЭХ стал плодом сложного компромисса, достигнутого под большим политическим давлением в относительно короткий срок, что нашло отражение в его формулировках, многие из которых носят двусмысленный, противоречивый, а иногда недостаточно сбалансированный характер.

Российская инициатива

Объявляя российскую инициативу, Президент РФ Д. А. Медведев сказал, что эти предложения стали осмыслением "уроков транзитного кризиса", который разразился в январе между Россией и Украиной и на несколько дней оставил потребителей в странах Восточной Европы без российского газа. Президент РФ отметил, что Москва предлагает "базовый документ, который определяет вопросы международного сотрудничества в сфере энергетики, включая и предложения по транзитному соглашению". "Мы хотели как можно быстрее начать переговоры с Евросоюзом, с нашими другими партнерами по этим документам. И надеемся на конструктивное восприятие наших идей", - заключил он. Дмитрий Медведев пояснил, что этот документ является лишь концепцией, а в ближайшее время Россия представит и соответствующие проекты международных договоров, которые пока не готовы. Президент РФ Д. А. Медведев особо подчеркнул, что существующее международное законодательство в области энергетики Москву категорически не устраивает. "Россия неоднократно говорила о проблемах, которые связаны с неурегулированностью ряда вопросов энергобезопасности. Эти вопросы не разрешили Энергетическая хартия, Договор к Энергетической хартии и другие документы. Мы эти документы не ратифицировали и не считаем себя связанными этими решениями, - говорил он. - Задача заключается в том, чтобы обеспечить баланс интересов стран - производителей энергоресурсов, транзитных государств и потребителей энергоресурсов. На это и направлено наше предложение". "Есть проблемы, которые способны разбалансировать юридический режим поставок и поставить под угрозу транзит, доставку российского газа европейским потребителям. Это повод для того, чтобы создать эффективный механизм защиты от таких ситуаций, - заявил тогда российский Президент. - Надеюсь, что соответствующие идеи будут положены в новые международные документы". Уже тогда Москва настаивала, что существующие документы ее "не вполне удовлетворяют". "Я упомянул и Энергетическую хартию, которая не применяется Россией и не будет применяться". Назвал он и конкретные документы. Опубликованные в апреле (21.04.2009) Москвой предложения в документе под названием "Концептуальный подход к новой правовой базе международного сотрудничества в сфере энергетики (цели и принципы)" как раз и должны устранить все те моменты в Энергетической хартии, которые так настораживают российскую сторону. Концептуальный подход фиксирует принципы, на которых Россия готова развивать энергетические отношения, и предлагает разработать новый механизм по разрешению чрезвычайных ситуаций с транзитом энергии <9>. -------------------------------- <9> Об основных принципах см.: Гудков И. В., Лахно П. Г. Энергетическая стратегия России в системе программных документов: внутригосударственные и международно-правовые аспекты // Энергетическое право. 2010. N 1. С. 17 - 19.

Москва настаивает на "признании безопасности предложения (поставок) и спроса (прозрачный и предсказуемый сбыт) в качестве ключевых аспектов глобальной энергетической безопасности". Таким образом, Россия требует получения гарантий того, что ее нефть и газ в любом случае будут иметь долю на европейском рынке. С этим же связано требование Москвы проводить обязательные консультации "в области формирования будущей структуры энергетических балансов". Благодаря последней мере Россия могла бы, например, скорректировать или заблокировать принятую ЕС в конце 2008 г. программу "20-20-20", одним из следствий которой может стать сокращение доли газа на европейском рынке. Россия требует обязательных консультаций при принятии "регуляторных документов в области производства, торговли, транзита и потребления энергии". Эта мера позволила бы Москве влиять на принятие ЕС различных программ по обустройству европейского энергетического рынка, вроде так называемого третьего энергетического пакета, согласно которому одна и та же компания не может осуществлять одновременно добычу, транспортировку, распределение и реализацию энергоносителей, как это делает тот же "Газпром". Кроме того, Москва настаивает на консультациях при "планировании и осуществлении инфраструктурных проектов, оказывающих влияние на глобальную и региональную энергетическую безопасность". Таким образом, без консультаций и координации действий с Россией было бы невозможно строить трубопроводы в обход ее территории вроде Баку - Тбилиси - Джейхан или газопровода Nabucco. Россия настаивает на юридическом закреплении в новом документе принципов "поощрения взаимного обмена активами энергетического бизнеса", а также "обеспечения недискриминационного доступа к энергетическим технологиям и участия в передаче технологий". Все это позволило бы российским компаниям получить доступ к европейским активам и технологиям. Принцип же обязательности свободного транзита и обязанности стран предоставлять свои транзитные мощности в российских предложениях не закреплен - вместо этого там содержится фраза о том, что новый документ должен гарантировать "обеспечение недискриминационного доступа к международным энергетическим рынкам, их открытие и развитие их конкурентного характера" <10>. -------------------------------- <10> См.: Зыгарь М. Недоговоренности на высшем уровне. Россия и Европейский союз // Коммерсантъ Guide. 14 мая 2009 г. N 84. С. 18 - 19.

Все это свидетельствует о том, что предусмотренное ДЭХ многостороннее международно-правовое регулирование энергетических отношений имеет солидный потенциал для улучшения, что, кстати, косвенно признали страны - участницы ДЭХ в Римском заявлении 2009 г. <11>, говоря о модернизации хартийного процесса. На это обратил внимание секретариат Энергетической хартии, прокомментировавший Концептуальный подход в том духе, что российская инициатива не создает существенной "дополнительной ценности" по сравнению с ДЭХ. -------------------------------- <11> The Energy Charter Conference 2009/Joint Statement/Rome, 9 December 2009. URL: http://www. encharter. org/.

По мнению секретариата, реализация заложенных в Концептуальном подходе принципов возможна в рамках хартийного процесса, в том числе посредством модификации ДЭХ (или принятия соответствующих протоколов, деклараций) с целью учета новых предложений. Похоже, что такого же мнения придерживается и Европейский союз, основной энергетический партнер России, который подчеркивает свою приверженность ДЭХ и пока не выражает желания отходить от указанного Договора. Поскольку ДЭХ, как мы уже отметили выше, на настоящий момент продолжает быть единственным многосторонним международным договором, специально посвященным вопросам энергетического сотрудничества, успешность продвижения на международной арене альтернативных ему российских предложений во многом зависит от того, насколько эти предложения будут восприниматься партнерами как улучшающие нормы ДЭХ. Если Европа останется индифферентной к российским предложениям, это понизит их ценность, в том числе для нашей страны, заинтересованной в надлежащем регулировании отношений с ЕС. Для того чтобы уяснить потенциал совершенствования действующего международно-правового регулирования энергетических отношений, необходимо в первую очередь выявить его недостатки. Объективной проблемой ДЭХ является его противоречивость, что признается экспертами-правоведами. Приведем ряд цитат из работ авторитетного специалиста по международному энергетическому праву профессора Т. Вальде: "ДЭХ... стал возможен лишь в результате ряда компромиссов, которые нашли отражение в многочисленных расплывчатых и противоречивых формулировках"; "Для ДЭХ характерна существенная неопределенность толкований"; "Получился мучительно сложный правовой документ, в котором великие принципы провозглашаются, а затем смягчаются, откладываются или вообще отменяются (как правило, в менее заметной форме приложений и прилагаемых деклараций и пониманий). Для того чтобы понять ДЭХ, необходимо оценить лабиринт текстуальных компромиссов..."; "Многие страны переходного периода имели (а зачастую и до сих пор имеют) лишь самое поверхностное представление о масштабах, содержании и последствиях взятых на себя обязательств. Такие неравноправие и асимметрия в плане понимания и силы переговорных позиций потенциально могут использоваться против самого ДЭХ, если этого потребуют политические интересы" <12>. -------------------------------- <12> Вальде Т. Международные инвестиции в соответствии с Договором к Энергетической хартии 1994 г. // Договор к Энергетической хартии: путь к инвестициям и торговле для Востока и Запада. Москва, 2002. С. 209 - 274.

Конкурентоспособность тех "правил игры" на международном энергетическом рынке, которые будут предлагаться в развитие Концептуального подхода, во многом зависит от их качества - они должны быть понятными, четкими и недвусмысленными. Касаясь ключевых вопросов, которые регулирует ДЭХ, обнаруживается широкий потенциал для их совершенствования. Возьмем для примера инвестиционные и транзитные положения ДЭХ <13>. -------------------------------- <13> См. подробнее: Гудков И. В. Российский концептуальный подход и Договор к Энергетической хартии // Нефть, газ и право. 2009. N 6; 2010. N 1.

"Инвестиционный модуль" - самый главный и в то же время наиболее сложный и неоднозначный фрагмент ДЭХ. При коллизии с другими договорами договаривающихся сторон более благоприятные для инвестиций положения ДЭХ имеют приоритет, что позволяет обходить изъятия, сформулированные в первых. Это обстоятельство сыграло не последнюю очередь в решении США не подписывать ДЭХ: американцы, похоже, осознали, что изъятия в энергосекторе, согласованные ими в рамках Североамериканской ассоциации свободной торговли (НАФТА) <14>, могут быть "перечеркнуты" при помощи ДЭХ. Схожая проблема существует и применительно к соотношению ДЭХ с Соглашением о партнерстве и сотрудничестве между Россией и ЕС 1994 г. (СПС). Изъятия, сформулированные в отношении ТЭК в приложениях 3 и 4 к СПС, могут быть обойдены посредством применения более либеральных положений ДЭХ. Это достаточно любопытный момент, учитывая, что оба договора были заключены практически одновременно. -------------------------------- <14> URL: http://www. nafta-sec-alena. org/.

"Мягкие" нормы ДЭХ, посвященные доступу на рынки договаривающихся сторон (предынвестиционный режим), допускают трактовку, согласно которой открытие рынков из красивой декларации превращается в ослабленное, но вполне конкретное обязательство, снабженное механизмом межгосударственного арбитража. В свою очередь, п. 4 ст. 18 ДЭХ предусматривает беспрецедентное для международного права обязательство содействовать доступу к сектору "upstream", отдельному сегменту энергетического рынка, который должен был бы в силу принципа суверенитета над природными ресурсами огражден от подобного двусмысленного обязательства. Кроме того, в ДЭХ заложена "революционная идея" о заключении в будущем Дополнительного инвестиционного договора, призванного в полном объеме внедрить в ТЭК концепцию "открытых дверей" и демонополизировать ТЭК. Очевидно, что указанные нормы не согласуются ни с общей "статичной" ситуацией в сфере международного регулирования инвестиций, характеризующейся отсутствием прогресса в разработке многосторонних инструментов, ни с логикой развития законодательств договаривающихся сторон, придающей особое значение сохранению суверенных прав на применение ограничений доступа иностранных инвесторов в энергетику. В этом смысле ДЭХ порождает несколько парадоксальную ситуацию, когда энергетика, традиционно одна из наиболее закрытых отраслей экономики, оказывается "впереди" других отраслей народного хозяйства в вопросах либерализации. Можно было бы говорить о том, что такое положение вещей взаимовыгодно, поскольку речь идет о доступе на рынки как стран-производителей, так и стран - потребителей энергии, но следующие факты позволяют усомниться в этом. Во-первых, содержательная взаимность в доступе объективно невозможна из-за различных характеристик энергетических рынков (например, у одних стран есть ресурсы, у других нет). Во-вторых, в силу географической концентрированности ресурсов страны - производители энергии зачастую занимают доминирующее положение на рынках стран-потребителей, и формальное наделение первых правом недискриминационного доступа на рынки вторых не устраняет проблему возможных конкурентно-правовых ограничений. Закрепленная в ДЭХ либерализация доступа на рынки имеет мало общего с реальностью: как развитые, так и развивающиеся договаривающиеся стороны ДЭХ поддерживают существующие и вводят новые ограничения доступа иностранцев в ТЭК. Например, в сентябре 2009 г. в ЕС вступил в силу Третий энергетический пакет, предусматривающий ограничительные меры в отношении доступа иностранных инвесторов в сектор транспортировки энергии. Это свидетельствует о том, что даже последовательные сторонники ДЭХ фактически не выполняют его положения. В отличие от норм, касающихся доступа на рынки, положения ДЭХ о защите иностранных инвестиций в целом соответствуют обычным двусторонним инвестиционным договорам России. В качестве критики можно указать на то, что ДЭХ не допускает применения менее жесткого, чем закрепленный в нем, стандарта защиты. Это существенно сужает пространство переговорных возможностей в ТЭК, спецификой которого является распространенность индивидуальных, проектно-ориентированных договоров между принимающими странами и странами - экспортерами капитала или их инвесторами. Отсутствие гибкости в определении стандарта защиты иностранных инвестиций снижает привлекательность ДЭХ для ряда стран, особенно тех, которые настороженно относятся к передаче споров в международный арбитраж и не готовы давать рамочный отказ от суверенного юрисдикционного иммунитета в отношении споров с иностранными инвесторами. К таким странам относятся, в частности, государства Латинской Америки, придерживающиеся доктрины Кальво, и Норвегия, аргументировавшая отказ от ратификации ДЭХ тем, что ее Конституция не позволяет согласиться на подчинение инвестиционных споров международному арбитражу <15>. -------------------------------- <15> Petroleum Law Compendium. Nordisk institutt for sjorett Scandinavian Institute of Maritime Law University of Oslo. Book 1, 2; Oslo, Autumn 2008.

ДЭХ предусматривает механизм арбитражного разрешения споров. Делегирование международному арбитражу права применения двусмысленно сформулированных норм, регулирующих важнейшие вопросы функционирования стратегического сектора экономики, является рискованным шагом с трудно предсказуемыми последствиями. Арбитраж в такой ситуации наделяется не столько правоприменительной, сколько правотворческой функцией, что вряд ли отвечает суверенным интересам договаривающихся сторон. Конфиденциальный характер арбитража и отсутствие прецедентного подхода негативно сказываются на прозрачности и последовательности практики применения ДЭХ. "Транзитный модуль" ДЭХ - главный объект критики российской стороны, прежде всего по причине неэффективности механизма разрешения споров, который ни разу не смог быть использован на практике, даже в периоды возникновения чрезвычайных ситуаций с транзитом российского газа через Украину. Действительно, предусмотренный пунктом 7 статьи 7 ДЭХ механизм разрешения транзитных споров является скорее виртуальным, чем реальным инструментом преодоления разногласий, связанных с транзитом энергии. Поэтому Концептуальный подход особое внимание посвящает необходимости "создания и совершенствования механизмов раннего предупреждения с участием поставщиков, потребителей и транзитных государств". Российская сторона полагает, что "интегральной частью новой системы документов должно стать новое соглашение о гарантиях транзита энергетических материалов и продуктов, включающее... договор, устанавливающий процедуру преодоления чрезвычайных ситуаций в данной сфере". В соглашение предполагается включить ряд весьма важных положений. Ответственность договаривающихся сторон за выполнение их субъектами обязательств по транзитным договорам. С практической точки зрения эта гарантия особенно желательна, когда у оператора транзита нет имущества, достаточного для возмещения убытков, причиненных нарушением обязательств. Создание системы органов урегулирования чрезвычайных ситуаций с транзитом энергии. Это предложение, вероятно, основано на опыте работы международной экспертной комиссии ad hoc, созданной в январе 2009 г. для мониторинга транзита газа через территорию Украины. Поскольку Концептуальный подход наряду с понятием "преодоление" оперирует понятием "раннее предупреждение" чрезвычайных ситуаций, органы предполагается наделить правом принятия как пресекательных, так и превентивных мер (предотвратить проблему лучше, чем решать ее). Обязательный доступ экспертов органов урегулирования к транзитной инфраструктуре. В этом предложении также чувствуется опыт зимы 2009 г., когда особую значимость приобрели вопросы доступа независимых наблюдателей к транзитной системе Украины с целью замера объемов газа на входе и выходе из нее. Прозрачность транзитных потоков энергии является ключевым условием проверки надлежащего выполнения транзитных обязательств. Разумеется, потенциал для совершенствования действующего международно-правового регулирования энергетических отношений не сводится к решению ряда вышеперечисленных проблем. Возрастающее значение приобретает многостороннее регулирование таких обойденных должным вниманием в ДЭХ вопросов, как устойчивое развитие (в том числе возобновляемые источники энергии, энергоэффективность, энергосбережение), специфика торговли различными видами энергии (в том числе проблема соотношения конкуренции с надежностью поставок), развитие научно-технического сотрудничества в ТЭК (в том числе в сфере энергетических технологий). Таким образом, практическая реализация российской инициативы, которая воплощается в проекте Конвенции по обеспечению международной энергетической безопасности, имеет широкий потенциал для содержательного наполнения.

Название документа