Проведение сравнительно-правовых исследований: проблемы методологии

(Мещерякова М. А., Нанба С. Б.)

("Журнал российского права", 2012, N 2)

Текст документа

ПРОВЕДЕНИЕ СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ:

ПРОБЛЕМЫ МЕТОДОЛОГИИ

М. А. МЕЩЕРЯКОВА, С. Б. НАНБА

Мещерякова М. А., старший научный сотрудник Центра публично-правовых исследований ИЗиСП.

Нанба С. Б., старший научный сотрудник отдела мониторинга законодательства ИЗиСП.

5 декабря 2011 г. в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (ИЗиСП) состоялись первые ежегодные публичные слушания на тему "Актуальные проблемы сравнительного правоведения: методология сравнительного правоведения", в которых приняли участие представители федеральных органов исполнительной власти, юридической общественности, а также ведущих научно-исследовательских и государственных учреждений стран СНГ.

Слушания открыла директор ИЗиСП академик РАН, доктор юридических наук, профессор Т. Я. Хабриева. Поприветствовав участников, она подчеркнула особую важность для Института проведения цикла конференций по сравнительному правоведению и отметила актуальность выбранной тематики.

Первый заместитель директора ИЗиСП доктор юридических наук, профессор Ю. А. Тихомиров отметил значимость изучения современных проблем в праве в аспекте сравнительного правоведения, обратил внимание на то, что правовая карта мира подвергается серьезным изменениям, происходит взаимовлияние различных правовых систем. Наряду с традиционными правовыми семьями в настоящее время выделяется "кочующая" правовая семья, которая приобретает устойчивое значение. Возникает феномен правовых семей в рамках межгосударственных объединений, например Европейского союза, СНГ, ЕврАзЭС.

Выступающий отметил, что общая теория права может быть общей как для национального, так и для международного права, однако при этом необходима выстроенная система категорий. Выявлена новая тенденция к пониманию права, возникает интегративное право, объединяющее национальное и международное право. Происходит формирование нового феномена - "правовое пространство". Идет процесс интеграции и глобализации, который объединяет различные правовые системы. В последние десятилетия каждое государство отстаивает свой правовой суверенитет.

Заведующий кафедрой теории государства и права и политологии МГУ доктор юридических наук, профессор М. Н. Марченко выступил с докладом на тему "Место сравнительного правоведения в системе научных и учебных дисциплин". Он обратил внимание на важность открытия цикла ежегодных публичных слушаний по сравнительному правоведению, так как это позволит поэтапно решать накопившиеся проблемы в сравнительном правоведении. В выступлении отмечалось, что сравнительное правоведение не сводится к механическому заимствованию текстов нормативных правовых актов зарубежных государств. Следует отличать сравнительное правоведение и изучение сравнительного зарубежного законодательства. Были подняты вопросы сравнимости, уровня правового исследования (т. е. сравнение возможно на уровне института и отрасли права или отрасли права и системы права).

Анализируя историю преподавания курса сравнительного правоведения, докладчик отметил, что в 1837 г. в Париже была открыта первая кафедра сравнительного правоведения. Затем подобные кафедры стали создаваться в Англии и США. В 1901 г. в Париже был проведен первый конгресс сравнительного правоведения. В России вопросами сравнительного правоведения начали заниматься в 1960-е гг. В настоящее время в высших учебных заведениях преподаются специальные курсы по сравнительному правоведению, например в МГУ им. М. В. Ломоносова, МГИМО, РУДН.

По словам выступающего, роль сравнительного правоведения в современном мире сводится к познавательной, образовательной функции, посредством которой расширяется кругозор, растет интеллектуальный уровень. Он подчеркнул, что осуществлять отраслевое изучение сравнительного правоведения следует в общей системе права. Была поднята проблема правопонимания. В современной действительности при сравнении правовых национальных систем, внутригосударственных систем в праве превалирует позитивизм. При изучении сравнительного правоведения в системе научных знаний необходимо уделять особое внимание методологии. Сравнительное правоведение представляет собой отдельную дисциплину или сравнительный метод. Не существует сравнительного права, есть отрасль знаний и метод. Сравнительный метод должен использоваться как в национальном праве, так и в праве зарубежных государств.

Ученый обратил внимание на то, что в литературе российская правовая система традиционно считается неотъемлемой частью романо-германской правовой системы. Вместе с тем в российской правовой системе есть свои особенности, которые не всегда вписываются в систему романо-германского права. Также сложилось понятие "европейское право", или "право Европейского союза", однако существуют правовые системы европейских государств. Говорить в данном случае о единой правовой системе сложно. Этот вопрос следует рассматривать как в научной, так и в практической плоскости.

Таким образом, практическая значимость сравнительного правоведения проявляется прежде всего в унификации, гармонизации законодательства, расширении юридического сектора, касающегося прав и свобод граждан.

Ю. А. Тихомиров выступил с докладом "Критерии сравнительно-правового анализа национальных государств". В последние двадцать лет произошли серьезные перемены в сфере правовой регуляции не только на постсоветском пространстве, но и в мире. Особо подчеркивалось, что в сравнительном правоведении совершается много серьезных ошибок, среди которых: механическое копирование, некорректный выбор объекта сравнения, нарушение системных связей. Одним из сложных аспектов в сравнительном правоведении является использование опыта правоприменения.

В докладе рассматривалась проблема, связанная с определением рисков в сравнительном правоведении. В качестве примера приводился российский опыт механического копирования концепции местного самоуправления зарубежных государств. Отмечалось, что существуют не только гражданско-правовые риски, но и риски конституционные, управленческие, финансовые, в сфере международных отношений.

Докладчик выделил критерии сравнительно-правового анализа. К первому критерию относятся функции сравнительного правоведения, среди которых выделяются: информационная, информационно-аналитическая, познавательная, остро критическая. Вторым критерием является правильное понимание развития циклов права, правовых систем. Третьим, наиболее существенным, - системность в праве.

Системность в праве включает изучение прежде всего правосознания и правовой культуры. Обязательным элементом системности является государство, в юридической науке существует такое направление, как сравнительное государствоведение. Неотъемлемой составной частью сравнительно-правового исследования являются государственные и негосударственные институты. В качестве примера приводился опыт Всемирного банка, в рамках которого разработаны критерии эффективности государства. Международно-правовые акты входят в систему сравнительного правоведения, их особенность заключается в том, что они формируются из национального права государств. Заключительным элементом системности является правоприменение, представляющее собой сложный механизм.

Выступающий также выделил специальные критерии сравнения, взяв за основу национальное законодательство. Он отметил, что понятие "мягкое право" в настоящее время требует иной интерпретации. Неоднозначность системы законодательства видится в том, что сопоставлять, например, аграрное право России и Нидерландов сложно, так как они опираются на разные правовые основы. Сравнивая правовые системы, отрасли, необходимо обладать навыками анализа отдельного закона. При сопоставлении норм следует учитывать то, какие регуляторы используются. Так, если в России в сфере экологии превалирует регулятивно-наказательное воздействие, то в Германии - регулятивно-поощрительное.

В завершение выступления отмечалось, что процесс правоприменения осложняется использованием различных правовых источников. В свою очередь, различия в законодательных решениях можно классифицировать в зависимости от возможности их устранения: легкоустранимые, трудноустранимые и неустранимые различия. В связи с этим важно учитывать, что при проведении компаративного анализа следует отталкиваться от рекомендаций по сближению национальных систем.

Ведущий научный сотрудник ИЗиСП кандидат юридических наук Н. В. Кичигин остановился на общих и особенных вопросах экологического законодательства России и зарубежных стран. Формирование экологического законодательства началось во второй половине XX в. У разных государств были сходные условия для создания новой отрасли права. Однако в дальнейшем страны выбирали собственный путь, поэтому экологическое законодательство усложнялось и совершенствовалось. Сегодня представляется возможным определить тенденции развития экологического законодательства отдельных государств.

На основе анализа направлений правового регулирования в сфере охраны окружающей среды разных стран можно сделать вывод о том, что исходный перечень правовых средств обеспечения охраны окружающей среды в них идентичен: экологическое нормирование, экологический контроль, экологическая ответственность, разрешительная деятельность в сфере природопользования. Вместе с тем существуют различия. Так, в Российской Федерации в регулировании экологических отношений преобладают такие методы административного принуждения, как проверки, штрафы. В зарубежных государствах приоритетными являются методы экономического стимулирования, поощрительные меры (например, экомаркировка, экострахование, экологический аудит, применение "зеленых" стандартов в строительстве).

Была приведена классификация стран в зависимости от возможности заимствования определенного опыта. В первую группу входят Россия и страны СНГ, во вторую - Россия и государства Европейского союза. Здесь наблюдается стратегический тренд на унификацию законодательства. К третьей группе относятся Россия и такие страны, как США, Китай, Япония. Следует отметить, что США не присоединились к Киотскому протоколу, но ввели собственную систему нормирования выбросов парникового газа. Россия и европейские государства заимствовали такой институт, как экологическая оценка, который был разработан в США.

Важнейшим фактором, влияющим на развитие экологического законодательства в России и зарубежных странах, является разработка и принятие международных соглашений, а также участие государств в различных международных объединениях.

Выступающий пояснил, что заимствование Российской Федерацией зарубежного опыта возможно с учетом размеров территории государств. Посредством заключения международных соглашений, вхождения в международные организации происходит унификация законодательства. Экологическое законодательство, зародившееся как национальное законодательство отдельных стран, сегодня испытывает серьезное давление со стороны процессов глобализации.

Первый заместитель Министра юстиции РФ А. В. Федоров обратил внимание на роль сравнительного правоведения при решении конкретных задач. Он отметил, что в российской правовой науке сравнительное правоведение в основном рассматривается как наука, научная дисциплина и правовой метод, который является одним из наиболее используемых в праве.

Выступающий предлагает рассматривать сравнительное правоведение как деятельность, заключающуюся в использовании сравнительно-правового метода при исследовании явлений правовой действительности для достижения целей, имеющих практическое значение. С развитием международного права такая деятельность приобрела еще одно направление - анализ соответствия национальных законодательств положениям международных договоров, участниками которых являются эти государства, либо модельным актам межгосударственных объединений. В данном случае сравнительное правоведение выступает механизмом контроля за выполнением государствами взятых на себя международных обязательств. В условиях глобализации наблюдается повышение роли сравнительного правоведения как деятельности, позволяющей обеспечить создание базы для синхронизированного приведения законодательства в соответствие с положениями международных договоров, законодательств определенных групп государств (например, ОЭСР).

Заведующий кафедрой права Европейского союза МГЮА им. О. Е. Кутафина доктор юридических наук, профессор С. Ю. Кашкин выступил с докладом "Тенденции развития законодательства в Европейском союзе". В современном мире эволюция права происходит посредством использования инструментария сравнительного, зарубежного, интеграционного и международного права. Процессы глобализации и интеграции влияют и на международное, и на конституционное право, и на любую отрасль законодательства, создавая базу общих тенденций развития современного права.

Докладчик отметил, что в конституционном праве зарубежных стран наблюдается тенденция конституционного заимствования, в котором на первый план выходит идеология. Метод сравнительного правоведения обеспечивает конструктивное взаимодействие прагматических правовых идей, принципов, институтов и норм международного, конституционного и зарубежного законодательства. Формируется новая наднациональная европейская и глобальная правовая теория, новая правовая и конституционная культура, идеология. В Европейском союзе происходит процесс наднациональной конституционализации права. Лиссабонский договор ввел новое понятие "ценности Европейского союза", под которым понимаются нормы юридически более значимые, чем принципы права Европейского союза. Также был поднят вопрос признания обязательной юридической силы преамбул договоров.

Выступающим была определена новая современная структура права в Европейском союзе, включающая три уровня взаимоотношений, три автономные системы права: национальное право государств, наднациональное право Европейского союза и международное право. Были выделены отраслевое национальное сравнительное право, конституционное сравнительное право, судебное сравнительное право и международное право. Отмечалось также, что формируется качественно новое наднациональное европейское право, связывающее внутреннее национальное законодательство и международное право.

В завершение доклада была выявлена тенденция, представляющая собой комплексный процесс интернационализации европейского и внутригосударственного права, определены региональное интеграционное сравнительное право, межрегиональное сравнительное право. Глобальными сферами интеграции сегодня являются права человека, экология, борьба с терроризмом, изменение климата.

Заведующая отделом гражданского законодательства зарубежных государств ИЗиСП доктор юридических наук Н. Г. Семилютина представила доклад "Правовые проблемы формирования единого экономического пространства", в котором обозначила некоторые элементы единого экономического пространства и выделила три блока проблем, позволяющих говорить о формировании такого пространства: 1) создание единого рынка товаров и услуг. Восстановление исторически сложившихся хозяйственных связей между предприятиями ранее единого государства позволит создать конкурентное преимущество при развитии интеграционных процессов в рамках единого евразийского экономического пространства; 2) валютное экономическое регулирование. Для обмена товарами и услугами необходимо проведение стабильных расчетов по совершенным операциям; 3) единое гуманитарное пространство. Для продажи товаров, проведения экономических операций необходимы единые рынок рабочей силы, система признания дипломов, стандарты социальной помощи и пенсионного обеспечения. Масса вопросов возникает в сфере регулирования семейных отношений, экологического регулирования, без решения которых нельзя говорить о формировании единого экономического пространства.

С одной стороны, при формировании единого евразийского пространства необходимо помнить об уже созданных организациях, в частности ВТО, составляющих глобальную правовую базу для единого рынка товаров и услуг. С другой - в рамках МВФ создана правовая основа для валютного регулирования. В области гуманитарного сотрудничества существует ряд глобальных договоров, например о признании усыновления, социальной помощи, которые позволяют говорить о единых стандартах в области образования, социального, пенсионного и иного обеспечения. Возникает важный вопрос: как технически вписать региональную систему правового регулирования в систему глобальных стандартов? Первый возможный подход к решению этой проблемы состоит в том, чтобы в рамках регионального экономического пространства установить определенные критерии - перечень договоров и соглашений, ратификация которых должна стать обязательной для участия в едином экономическом пространстве. Второй подход - создание дублирующей системы, например международного суда в рамках ЕврАзЭС, функции которого будут аналогичны функциям Европейского суда по правам человека. Несовершенство этого подхода состоит в том, что предлагается не дублировать, а использовать уже сложившуюся на международном уровне систему интеграции. В рамках ЕврАзЭС отношения, сформулированные в соглашениях, должны быть выражены в качестве общих принципов, конкретизированы в межведомственных соглашениях, что связано с необходимостью решения проблем на различных уровнях - правительственном и ведомственном.

Межгосударственные публичные отношения должны найти отражение в отношениях субъектов гражданского права, прежде всего клиринговых организаций, обеспечивающих расчеты, и организаторов торговли, способствующих заключению сделок на валютном рынке.

Ведущий научный сотрудник ИЗиСП кандидат философских наук В. Ю. Лукьянова рассмотрела проблему формирования иерархии нормативных правовых актов при создании единого экономического пространства. На постсоветской территории помимо ЕврАзЭС действует ряд межгосударственных объединений, в частности Таможенный союз, правовая база которого включает правовые акты как нормативного, так и декларативного характера. В рамках Таможенного союза сформированы органы, решающие наиболее важные вопросы, в том числе комиссия Таможенного союза, которая в ноябре 2011 г. была преобразована в евразийскую экономическую комиссию. Еще один важный аспект - наличие эффективной системы разрешения споров в рамках Таможенного союза.

Существуют и другие объединения, действующие на постсоветском пространстве, например СНГ и зона свободной торговли в рамках СНГ. Здесь возникает вопрос об иерархии правовых актов, о том, как будут соотноситься документы этих различных интеграционных объединений, в частности технические регламенты. Так, ранее в Соглашении о зоне свободной торговли предусматривалось, что если в соответствии с ним принимается техническая документация, то другие технические регламенты не могут действовать на территории стран - участников Соглашения. На сегодня данная норма устранена и заменена требованием о недопустимости создания технических барьеров в торговле, но тем не менее вопрос пока остается открытым.

Ю. А. Тихомиров напомнил, что в России первоначально технические регламенты принимались в форме федеральных законов с многочисленными приложениями, затем они стали обретать форму правительственных постановлений, реже - указов. Теперь же эта система снова подлежит корректировке в связи с технической документацией названных интеграционных объединений.

Старший научный сотрудник Института государства и права им. В. М. Корецкого Национальной академии наук Украины А. В. Кресин отметил, что сравнительное правоведение как наука имеет определенное начало. Теория сравнительного метода формировалась одновременно с дисциплиной сравнительного правоведения, поэтому нельзя с уверенностью сказать, что сравнительное правоведение выросло из сравнительного метода. Современное сравнительное правоведение появилось как научная дисциплина в начале XIX в. в результате общей дифференциации учения о праве, будучи порождением сравнительной методологии в других науках. Поэтому сравнительное правоведение не следует рассматривать только как инструмент решения практических правовых проблем, это в первую очередь наука о познании права, в основе которой лежит сравнительно-типологический подход.

Заведующий кафедрой гражданского и хозяйственного права факультета управления Института управленческих кадров Академии управления при Президенте Республики Беларусь С. В. Апанасевич подчеркнул, что все постсоветское правовое пространство в целом формировалось под влиянием советского союзного законодательства, в соответствии с его принципами и иерархией. Между тем с развитием законодательства различия между странами стали более заметными, например в области гражданского и финансового законодательства. На сегодня действует комиссия по гармонизации гражданского законодательства стран - участников ЕврАзЭС, которая в своей деятельности по поиску "точек соприкосновения" сталкивается с множеством проблем. Так, работу по формированию новых отраслей законодательства и права важно проводить на самом раннем этапе, чтобы было проще взаимодействовать в плане унификации, в частности в рамках единых условий хозяйствования. В дополнение к сказанному Ю. А. Тихомиров предположил, что проблема кроется скорее в несовпадении планов законотворческих работ стран - участников ЕврАзЭС, например ранее в СНГ такая система согласования планов существовала.

Главный научный сотрудник ИЗиСП доктор юридических наук, профессор В. Е. Чиркин предложил разобраться в понятиях методологии сравнительно-правовых исследований. С одной стороны, это методология, основывающаяся на концепции либерализма, но с социальными элементами, с другой - она социально-радикальная. Сравнительно-правовой метод состоит из шести различных стадий: правильный отбор материалов; дескриптивная стадия (представление ситуаций и явлений в общей форме); критическая научная оценка сравниваемых явлений; сопоставление, при котором используются различные методы (позитивное, негативное сравнение); эвристическая стадия (получение заключения); прогностическая стадия. Сегодня наибольшую актуальность приобретает формационно-цивилизационный метод, основанный на изучении трех современных целостных правовых мировых цивилизаций: мусульманской, системы тоталитарного социализма, системы социально-демократического капитализма.

Старший преподаватель Воронежского государственного университета И. А. Стародубцева обратилась к теме места и роли человека в правовом пространстве Российской Федерации с точки зрения конституционного права. Акцент был сделан на соответствии гарантированных Конституцией РФ прав и свобод человека федеральному законодательному регулированию в целом. Так, ряд прав и свобод может быть ограничен только в целях защиты тех конституционных ценностей, которые сформулированы в самой Конституции РФ. Однако, если проанализировать все законы, касающиеся прав и свобод личности, обнаружится, что они не всегда четко следуют конституционным ценностям с точки зрения ограничения прав и свобод. При сравнении действующего законодательства нужно прежде всего оценивать соразмерность вводимых ограничений и угрозы конституционным ценностям. Здесь необходима выработка критериев такой соразмерности. Кроме того, Конституция РФ устанавливает ряд прав, в которых определенные категории граждан могут быть ограничены, например избирательные права. Докладчиком был положительно оценен опыт Франции по проведению предварительного конституционного контроля, связанного с введением ограничений прав и оценкой соразмерности таких ограничений. Для того чтобы устранить коллизии между нормами Конституции РФ и федеральными законами, требуется наделить правом абстрактного запроса в Конституционный Суд РФ те субъекты, которые сейчас таким правом не обладают, а именно уполномоченных по правам человека и прокуроров субъектов Федерации, которые напрямую участвуют в отслеживании законодательных противоречий. Такой механизм позволит предотвращать коллизии на стадии разработки федеральных законов и более эффективно устранять их в тех нормативных правовых актах, которые уже действуют.

Старший научный сотрудник отдела теории права Российской академии правосудия В. С. Нерсесян подчеркнул, что процесс познания всегда предусматривает сравнение известных явлений с новыми. Однако знание само по себе вне контекста ничего не означает, нет единицы смысла знания, следовательно, нет заранее известного, заданного смысла знания: одна и та же норма права в одном контексте может быть конструктивной, в другом - стать "антиправом". Поэтому в сравнительном правоведении очень важно осознавать, в каком контексте это сравнение производится. И здесь возникает вопрос методологии проведения сравнительного исследования. Основными признаками теоретического знания, которое надо получить, должны стать достоверность и проверяемость. Это позволит перейти от количественного исследования к качественному.

Выступление заместителя директора ИЗиСП кандидата юридических наук В. И. Лафитского было посвящено комплексу вопросов, составляющих предмет сравнительного правоведения: духу права, национальным корням, национальному восприятию и национальным ценностям права. Речь идет о нравственных, идеологических, культурных критериях отличия различных систем права. В выступлении было предложено расширить перечень критериев их различия, в частности выделять христианское сообщество права, которое отличается особой свободой от религии, что предопределило его развитие; индуистское право; синтоистское право; конфуцианскую специфику системы тоталитарного социализма. Таким образом, необходимо прежде всего изучать дух права и национальные корни права.

Ведущий научный сотрудник ИЗиСП кандидат юридических наук А. Н. Чертков обратился к разработке темы человека в правовом пространстве, трансформации в этом пространстве статуса человека. Сравнительное правоведение есть глубокий анализ соотношения, пересечения правовых пространств. Докладчик напомнил присутствующим о наличии кочующих правовых семей, вызванном в первую очередь активными миграционными процессами. Пересечения связаны и со сближениями пространств, однако человек тонет в обилии этих пространств, создаваемом многочисленными региональными интеграционными объединениями.

Европейская компаративистика развивалась как некое обеспечение интеграции Европы, в СССР прежде всего ориентировались на социалистические страны. В наше время не слишком активное развитие компаративистики связано именно с отсутствием таких прикладных целей. Конечно, сравнительное правоведение невозможно без учета международного правового пространства и его социального смысла. Кроме того, сравнительное правоведение продуктивно тогда, когда оно "осмысляет" все компоненты правовой системы, а не только нормативный срез: идеи и отношения не менее значимы. Так, например, правовые институты могут быть схожи, но реализованы по-разному.

Ведущий научный сотрудник отдела ИЗиСП кандидат юридических наук Н. И. Хлуденева рассказала о происходящих интеграционных процессах и их влиянии на правовые системы современности, которое, с одной стороны, приводит к усилению их многообразия, а с другой - к утрате самобытности, колорита национальных систем. Это одна из самых опасных тенденций сегодня, требующая исследования в рамках сравнительного правоведения и разработки инструментария в целях противостояния этому явлению. Эта проблема ведет и к появлению избыточного правового регулирования и, как следствие, к асимметрии отраслевых правовых пространств и конкуренции правовых статусов (общих, родовых, отраслевых). Так, усиление государством экологического регулирования приводит к возникновению с его стороны так называемого экологического насилия, выражающегося, например, в преобразовании социального правового государства в экологическое авторитарное (внедрение большого числа жестких экологических ограничений). Поэтому в рамках сравнительного правоведения наиболее актуальны исследования различных правовых отклонений внутри правовых семей, особенностей правовых систем, что позволит выстраивать более гармоничные крупные правовые пространства.

Заместитель директора ИЗиСП доктор юридических наук, профессор А. Я. Капустин согласился с мнением о том, что сравнительное правоведение имеет большое значение для правоприменительной практики. Например, в 1945 г. одновременно с принятием Устава ООН был принят Статут Международного суда ООН, определивший, что при отборе кандидатов на должности судей необходимо учитывать не только их высокие профессиональные качества, но и условие, согласно которому они должны быть представителями основных правовых систем современности.

Название документа