Международный коммерческий арбитраж и публичный порядок

МЕЖДУНАРОДНЫЙ КОММЕРЧЕСКИЙ АРБИТРАЖ И ПУБЛИЧНЫЙ ПОРЯДОК

В. А. КАНАШЕВСКИЙ

Канашевский В. А., кандидат юридических наук.

Определение публичного порядка в российском законодательстве содержится в ст. 1193 Гражданского кодекса Российской Федерации <1> (далее - ГК РФ), согласно которой иностранная правовая норма в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам российского правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации; в этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. -------------------------------- <1> Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. N 49. Ст. 4552.

В российской практике обращение к публичному порядку происходит в исключительных случаях, особенно в том, что касается внешнеэкономических договоров, споры по которым наиболее часто становятся предметом рассмотрения в международных коммерческих арбитражах. Так, за время существования Всесоюзной торговой арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате СССР и Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате России отсутствуют примеры применения оговорки публичного порядка <2>. -------------------------------- <2> См.: Звеков В. П. Международное частное право: Курс лекций. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С. 158.

За рубежом к публичному порядку обращаются в случаях, когда речь идет о конфискации без должной компенсации, контрабандных договорах, подкупе должностных лиц, обходе императивных норм иностранного права, например правил валютного законодательства <3>. В частности, английские суды отказывались признавать контракты, ограничивающие торговлю или заключенные под влиянием либо под принуждением контракты о торговле с врагом или нарушающие законы дружественной страны. Однако, как отмечает Дж. Моррис, "за исключением упомянутых дел, касающихся контрактов и личного статуса, примеры исключения применения иностранного права на основе публичного порядка редки" <4>. -------------------------------- <3> См.: Мосс Д. К. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража / Под ред. д. ю.н. А. А. Рубанова. М., 1996. С. 33 - 35. <4> Morris J. The Conflict of Laws. 4-th ed. London. Sweet & Maxwell Ltd. 1993. P. 43 - 44.

На исключительный характер концепции публичного порядка обращает внимание А. Левонтин: "Это право вето, которыми всегда располагают наши суды, само по себе является негативным и исключительным" <5>. Многие авторы также указывают на неопределенность понятия оговорки о публичном порядке, а по мнению Дж. Вестлейк, "ни одна из попыток определить границы этой оговорки никогда не была успешной" <6>. -------------------------------- <5> Levontin A. Choice of Law and Conflict of Laws, A. W. Sijthoff International Publishing Company B. V. Leyden. 1976. P. 13. <6> Westlake J. A Treatise on Private International Law - With Principal Reference to its Practice in England, 7-th. ed., London. 1925. P. 51.

Государственный суд обязан применять публичный порядок своей страны. Арбитраж же черпает свою юрисдикцию и полномочия из соглашения сторон. Он не является государственным институтом и не обязан поддерживать публичный порядок какого-либо определенного государства таким же образом, как это делают государственные судьи. Более того, для международных арбитров не существует ни "своего", ни иностранного права, тогда как оговорка о публичном порядке применяется для защиты "своей" правовой системы от негативного влияния "иностранного" права. Однако это не означает, что арбитраж может полностью игнорировать публичный порядок национальной правовой системы, поскольку именно государство определяет условия, при которых решения арбитража будут признаны и исполнены. Как отмечает австралийский ученый О. Чаквамеру, "фактически само существование арбитража зависит главным образом от его признания государствами в качестве законного и приемлемого механизма разрешения споров" <7>. Таким образом, для обеспечения своей легитимности арбитры обычно применяют как соответствующие императивные нормы национального права, так и определенные аспекты (но не все) национального публичного порядка. -------------------------------- <7> См.: Chukwumerue O. Choice of Law in International Commercial Arbitration, Quorum Books, Westport. 1994. P. 44.

Однако если государственный судья следит только за соблюдением своего национального публичного порядка, международные арбитры должны удостовериться в том, что внутренний публичный порядок конкретной страны имеет законные основания для его применения к данному международному спору. Арбитр, таким образом, в соответствующих случаях применяет такую концепцию публичного порядка, которая является совместимой с нуждами международной торговли. Такая концепция должна быть транснациональной по своему характеру, подобно тому, каковой является сама международная торговля. Концепция международного публичного порядка основывается на основополагающих нормах естественного права, принципах универсального правосудия, императивных нормах международного права (jus cogens), общих принципах морали и публичного порядка, принятых большинством государств <8>, например на принципах добросовестности, pacta sunt servanda, принципах, которые представлены в большинстве правовых систем мира <9>. -------------------------------- <8> См.: Lew J. Applicable Law in International Commercial Arbitration: A Study in Commercial Arbitration Awards. New York, Oceana Publications. 1978. P. 534. <9> См.: Chukwumerue O. Op. cit. P. 45.

Существует определенное мнение, что арбитраж должен отказать в признании контрактов, которые противоречат "действительному международному публичному порядку" ("truly international public policy"). По мнению Дж. Лью, доктрина международного публичного порядка включает отрицание рабства, расовой, религиозной и сексуальной дискриминации, похищения детей, пиратства, терроризма; направлена против любой попытки ниспровергнуть или избежать применения императивных норм суверенного государства; придерживается основополагающих прав человека (как они декларированы во Всеобщей декларации прав человека ООН 1948 г.) и базовых стандартов добросовестности (bona fides) и включает определенные нормы и правила, содержащиеся в главных и широко принятых единообразных законах и международных кодексах поведения <10>. -------------------------------- <10> См.: Lew J. Op. cit. P. 535.

Данные подходы нашли отражение в Резолюции Комитета по международному коммерческому арбитражу 2002 г. <11>, согласно которой "выражение "международный публичный порядок" следует использовать для обозначения совокупности принципов и норм государства, которые по своей сущности могут быть препятствием для признания и исполнения решения, вынесенного международным коммерческим арбитражем. <...> Международный публичный порядок любого государства включает: (i) основные принципы нравственности и справедливости...; (ii) нормы, которые защищают политические, социальные или экономические интересы государства, известные как "lois de police" или "нормы публичного порядка"; нормы для соблюдения обязательств государства перед другими государствами или международными организациями". Примерами основных принципов являются pacta sunt servanda, принцип беспристрастности судов. Примером норм публичного порядка является антитрестовское законодательство. Некоторые нормы, например о запрете коррупции, попадают более чем в одну категорию. -------------------------------- <11> Резолюция принята на 70-й конференции Ассоциации международного права, 2 - 6 апреля 2002 г. (Нью-Дели, Индия). См.: Журнал международного частного права. 2002. N 1. С. 31 - 33.

Международный публичный порядок имеет преимущество перед внутренним публичным порядком страны. В то время как публичный порядок государства охватывает моральные и этические ценности именно этого государства, транснациональный публичный порядок выполняет ту же самую роль в международном бизнес-сообществе. При этом принципы, которые охватывают основополагающие этические ценности национального общества, в большинстве дел аналогично значимы и для международного сообщества. Например, требование справедливого и законного слушания дела является основным принципом правосудия как в международном, так и в национальном сообществе. Вместе с тем между национальным и международным публичным порядком имеется и различие: первый защищает отдельные и узко национальные интересы, тогда как второй призван защищать ценности мирового сообщества, например, неприятие расовой, религиозной или половой дискриминации, отрицание коррупционной практики, вследствие чего он становится особенно важным для международных коммерческих арбитражей. Арбитры особенно предрасположены применять транснациональный публичный порядок, поскольку они не стоят на страже национальных интересов конкретного государства и должны придерживаться определенных стандартов справедливости на международной коммерческой арене <12>. Так, арбитры отказываются признавать действие контракта, если он противоречит транснациональному публичному порядку. -------------------------------- <12> См.: Chukwumerue O. Op. cit. P. 191 - 193.

Например, в деле N 1110, рассмотренном Арбитражем Международной торговой палаты (далее - Арбитраж МТП), истец требовал определенной суммы в качестве комиссии за свои услуги в содействии ответчику в заключении контракта с правительством Аргентины на расширение снабжения Буэнос-Айреса электроэнергией. Арбитраж МТП установил, что контракт между британской компанией и аргентинским лицом содержал пункты о выплате взяток аргентинским должностным лицам с тем, чтобы облегчить британской компании победу в тендере, объявленном аргентинским правительством. Арбитраж заключил, что требуемое истцом комиссионное вознаграждение является, по существу, вознаграждением за дачу взятки и нарушает транснациональный публичный порядок: "Является неоспоримым тот факт, что существует общий принцип права, признанный цивилизованными нациями, который состоит в том, что контракты, которые серьезно нарушают bonos mores или международный публичный порядок, являются недействительными или, по крайней мере, не подлежащими принудительному исполнению и не могут быть санкционированы судами или арбитрами. Этот принцип особенно актуален для международных коммерческих арбитражей, которые, по существу, не имеют своего "закона суда" в обычном значении этого слова". Арбитраж далее отказался рассматривать данное дело, постановив, что коррупция, с которой был связан контракт, является "международным злом и противоречит принципам морали и международного публичного порядка, принципов - общих для международного сообщества наций" <13>. -------------------------------- <13> См.: Chukwumerue O. Op. cit. P. 192; Nygh P. Op. cit. P. 233; Мосс Д. К. Указ. соч. С. 35.

В деле N 3916, рассмотренном Арбитражем МТП в Париже в 1982 г., спор возник между иранской и греческой сторонами, которые заключили соглашение об уплате комиссионного вознаграждения за содействие в заключении контрактов с государством Иран. После установления того, что к комиссионному договору применяется право Франции, арбитраж заключил, что коррупция противоречит как французскому, так и иранскому праву, а также "принципам морали в международной торговле" <14>. -------------------------------- <14> I Collection 507 (1990).

В деле N 2730 Арбитраж МТП постановил, что соглашение, которое заключено для того, чтобы нарушить нормы валютного контроля Югославии, противоречит "не только югославскому праву, но также морали и bonos mores" <15>. -------------------------------- <15> См.: Chukwumerue O. Op. cit. P. 193.

Как отмечает Д. Мосс, "если отвлечься от случаев конфискации собственности без должной компенсации, то существует очень мало арбитражных решений, в которых использовался бы публичный порядок. <...> Практика международного коммерческого арбитража обнаруживает тенденцию учитывать публичный порядок всех государств, право которых имеет отношение к спору, или даже "публичный порядок, общий для всех стран мира". Далее автор отмечает, что "в практике международного коммерческого арбитража отмечается тенденция не придавать решающего значения order public страны, где проводится арбитражное разбирательство" <16>. -------------------------------- <16> Мосс Д. К. Указ. соч. С. 33.

По нашему мнению, при рассмотрении споров из международных сделок арбитры должны обращаться (в соответствующих случаях) именно к концепции транснационального публичного порядка. Такой вывод с необходимостью следует из транснациональной природы самого международного коммерческого арбитража, а также трансграничного характера самих международных сделок, их возможной подчиненности любому национальному праву.

Название документа