Правовая норма и субъективное право. Исследования по общей теории права. Часть первая

ПРАВОВАЯ НОРМА И СУБЪЕКТИВНОЕ ПРАВО. ИССЛЕДОВАНИЯ ПО ОБЩЕЙ ТЕОРИИ ПРАВА <*>

ЧАСТЬ ПЕРВАЯ

А. ТОН

Август Тон (August Thon) (1839 - 1912) - известный германский цивилист и теоретик права, основоположник теории императивов - одной из наиболее влиятельных по сей день концепций в области теории правоотношений. Август Тон прошел габилитацию в Гейдельберге (1863), был асессором окружного суда в Айзенахе (1867), в 1870 г. там же, а в 1872 в Веймаре - прокурором, с 1873 г. - ординарный профессор в Ростоке, с 1879 - в Йене. Периодически издавал настольную энциклопедию по источникам римского права. Главные произведения: Das ius offerendi des besseren Pfandglaubigers nach romischem Rechte. Heidelberg, 1863; Rechtsnorm und subjectives Recht. Weimar, 1878.

Предисловие

Задача данного исследования в первую очередь - рассмотреть понятие субъективного права с новой стороны. Исходя из того, что право любого общества заключается в принимаемых им нормах, я попытался определить, где объективное право превращается в то же время и в право субъективное. После рассмотрения сущности нормы и правовых последствий ее нарушения (гл. 1 и 2) для наших целей необходимо было прежде всего провести подробный анализ соотношения частного момента и общего содержания нормы. Результатом этого явилась дифференциация того, что мы в настоящее время обозначаем общим понятием субъективного права. Я попытаюсь доказать, что этим общим выражением мы обозначаем четыре разных, очевидно, нуждающихся в разделении явления, из которых только одно - эвентуальное право на иск (Anwartschaft auf Anspruch) в действительности может называться правом (гл. 3 и 4). Напротив, правовая защита (Normenschutz) сама по себе не создает субъективного права, удовлетворение потребностей посредством защищенных нормой права благ вообще не относится к категории прав (гл. 6) и, наконец, полномочие как правовая возможность должна быть отграничена от понятия субъективного права (гл. 7). Но в случае если последнее относить к эвентуальному праву на иск (Anwartschaft auf Anspruch), следовало бы также подвергнуть исследованию само понятие "право на иск в материальном смысле" (Anspruch). Я не утверждаю, что подобная дифференциация соответствует нынешним взглядам. Напротив, мне подчас придется выступать противником господствующей точки зрения. Я тем более не возьмусь утверждать, что понятиям, о которых пойдет речь, я придаю такое же значение, в котором они фигурировали в римском праве. Я делаю это только потому, что явления нашей сегодняшней жизни со всей необходимостью призывают к соответствующему конструированию права. Моя работа принадлежит праву современности. Я практически полностью придерживаюсь положений ныне действующего права и предпочитаю изыскивать примеры и аргументы в законодательстве Германской империи. Не стоит ставить мне в упрек, что я уже сейчас обращаюсь к новым законам в сфере отправления правосудия (Justizgesetz). Рассматриваемые мной далее вопросы имеют отвлеченную природу, и потому отвечать на них, также и в судебном процессе, следует преюдициально и аксиоматически. Настоящие исследования часто находили свое применение в известных судебных спорах, но ответы на вопросы в них давались с уже обоснованных позиций. Я вынужден отказаться по ряду причин от дифференциации четырех вышеупомянутых явлений применительно к конкретным учениям, как, например, учению об отказах или учению о передаче права. В процессе изучения я старался не касаться проблемы юридического лица. Я поступил так, чтобы не осложнять свою задачу привлечением еще одной материи, вызывающей много споров, хотя именно на сложном механизме юридического лица в первую очередь следовало бы опробовать разделение этих четырех понятий. На это исследование меня в первую очередь вдохновила работа Биндинга, достижения которой я стремился использовать для области гражданского права. Я признаю это тем более, что в своих изысканиях я нередко обращаюсь к Биндингу - скорее для полемики, нежели для подтверждения его выводов своей работой, предметом которой являются отчасти те же самые вопросы, причем по некоторым из них я прихожу во многом к тем же результатам. Я употребил все усилия, чтобы выделить и признать те работы, где находил точки соприкосновения и родственные взгляды. Ведь поскольку, по моему мнению, господствующее мнение о праве во многом нуждается в пересмотре, единичным и оттого односторонним попыткам такого пересмотра удастся в лучшем случае немного продвинуть правовую мысль, но не придать ей качественного развития. Чтобы действительно развить ее, потребуется содействие многих сил и одновременный натиск со всех сторон. К сожалению, мне не посчастливилось при создании своей работы воспользоваться трудом Р. фон Иеринга "Цель в праве" (1877). Я с ней ознакомился только тогда, когда моя книга была уже почти напечатана. Задача, которую я перед собой поставил, существенно отличается от той, которую ставит перед собой автор "Цели в праве". Для меня главным было обнаружить логическое строение и взаимосвязь правовой системы, не упуская при этом из виду цель и назначение отдельных ее элементов. Иеринг, напротив, главным образом занимается назначением отдельных элементов. Если моей задачей было разложить систему права "по косточкам" и при этом описать только жизнеспособность отдельных частей, то работа Иеринга относится к "мускулам" и "нервам" права, к его двигательному аппарату. Несмотря на эти различия, наши взгляды в смежных областях во многом совпадают. При чтении Иеринга мне часто казалось, будто я долго и упорно пытаюсь вызвать в памяти полузабытую мелодию, как вдруг она, чистая, мощная и полнозвучная, гремит прямо передо мной. Но, конечно, многое вызвало у меня возражения. А именно это были три положения, на которые я хотел бы со всей возможной краткостью возразить прямо здесь. Первое из них касается вопроса, который, конечно, имеет второстепенное значение для связности моих суждений: вопрос о цели и о так называемом правовом основании наказания. Согласно Иерингу, угроза наказания должна наступать там, "где общество без нее не может обойтись. Наказание отдельного действия есть лишь необходимое следствие однажды наступившей угрозы наказания; без нее последняя была бы недейственна". То и другое можно было бы допустить: угроза наказания имеет целью (пусть это и не единственная ее цель) удержать от нарушения нормы, и эта попытка была бы напрасной в случае, если бы за угрозой никогда не следовало бы ее исполнение. Мне кажется, что здесь не дано этическое оправдание средства, при помощи которого правопорядок посредством санкции обязывает к соблюдению своих интересов. Интерес общества как цель института угрозы наказания не может оправдать перед нашей совестью само наказание за совершенное преступление. Почему преступник должен до такой степени перейти в распоряжение общества, что оно сможет использовать его страдания, для того чтобы придать угрозе наказания еще большую убедительную силу? Для оправдания этого необходимо, чтобы преступник сам по себе, в силу своих действий казался нам заслуживающим наказания. Сколь мало Иеринг на самом деле осознает это, дают понять его собственные слова (с. 420). Для экстраординарных преступных действий, возможность которых наш уголовный закон не предусматривает в достаточной степени, здесь предлагается допустимость столь же экстраординарных, выходящих за рамки закона наказаний, для назначения которых рекомендуется введение особого "суда справедливости". Подобная кара явно выходит за рамки цели обеспечения безопасности общественных благ от будущих посягательств. Для выполнения этой задачи было бы вполне достаточно незамедлительного издания нового, усовершенствованного уголовного закона. Если и в таком случае будет требоваться более суровое наказание отдельных правонарушений, то оно может служить исключительно той цели, которую предельно ясно выражает сам Иеринг: привлечь к заслуженному наказанию. Другие два положения имеют для основной темы моей работы несравнимо большее значение. В своей новой работе Иеринг по-прежнему придерживается господствующего мнения о том, что наслаждение благами, которые защищены правовыми средствами, само по себе есть осуществление права. На опровержение этого мнения направлена вся аргументация моей шестой главы. Господствующее учение, как я полагаю, основывается на заблуждении, и это заблуждение весьма чревато последствиями. Именно из этого заблуждения проистекают те самые неточности в определении понятия права, на которые я вынужден был указать еще в конце моей четвертой главы. Так, Иеринг определяет право как "обеспечение безопасности условий жизнедеятельности общества в форме принуждения" и затем пишет (с. 499): "Право воплощено в интересах, гарантированных посредством внешнего принуждения, т. е. государственной власти, условий жизнедеятельности общества". Однако обеспечение безопасности условий жизнедеятельности в абстрактном смысле есть нечто иное, нежели воплощение самих этих условий. Со своей стороны, я считаю, что только первое из этих утверждений соответствует действительности, не соглашаясь, разумеется, при этом с дополнением "посредством внешнего принуждения". Это непосредственно приводит нас к третьему и самому важному пункту. Разница во взглядах на него так велика, что здесь она может быть только подчеркнута, но не изложена в деталях. Иеринг видит сущность права в принуждении. И поскольку государство является "единственным носителем общественной власти принуждения", то государство обозначается здесь в качестве единственного источника права. Да и в самом государстве для юристов якобы не существует "иного критерия права, кроме как его признание и претворение в жизнь судьями" (с. 320). Мне, напротив, кажется, что любая норма, которую человеческое сообщество признает в качестве обязательной для взаимоотношений индивидов, является нормой права и что государство соответственно не является единственным творцом права. Разумеется, как точно замечает и сам Иеринг, в таком случае следовало бы говорить и о существовании права запрещенного государством объединения. Но даже и такой вывод не смутит меня. Любой учебник церковного права рассказывает об основном законе первой христианской церкви и описывает ее право в контексте времени, когда она с государственной точки зрения все еще являлась запрещенной организацией. Само собой, государство не станет принимать во внимание право запрещенных им организаций и не будет брать на себя приведение их норм в исполнение, не позволит считать правоприменением использование средств принуждения и наказания внутри этой организации. Смертная казнь, примененная в соответствии с нормами тайного сообщества по отношению к правонарушителю (в соответствии с его правом), в глазах государства будет не более чем обычным уголовно наказуемым убийством. Все это не исключает того, что о праве отдельного сообщества следует судить с точки зрения самого этого сообщества. То, что оно существует, доказывается его способностью влиять - его властью над умами. Даже если мы собираемся ограничиться рамками государственного права, оно кажется мне слишком узким, чтобы требовать его признания в качестве абсолютного критерия истинности любого правового мнения, поскольку последней инстанцией является стоящий за ним орган, который в случае необходимости может применить силу принуждения. Как мне кажется, аргументом против этого являются те императивы, которые в монархических государствах относятся к верховному органу власти (монарху) и нарушение которых в принципе не влечет никаких последствий. Наказание, следующее за нарушением нормы, не может рассматриваться как ее принудительное обеспечение: принуждение, до тех пор пока оно находится в правовом поле, само заключено в нормах. Предметом права является не принуждение, а право на принуждение и обязанность принуждать. Далее, мне опять-таки кажется слишком узкой та точка зрения, что о праве можно говорить только там, где его исполнение обеспечивается судьей. Предписания (Gebote), которые Иеринг приводит на с. 451: "Ты обязан платить государству налоги, нести воинскую обязанность" - являются государственными и обеспечиваемыми принуждением, но не суд призван приводить их в исполнение (см. ниже, § 10 - 12). Первые четырнадцать листов из только что вышедшей работы Дегенколба "Einlassungszwang und Urteilsnorm" (1877) я просмотрел, еще когда моя книга находилась в печати, и по крайней мере начиная с 235-й страницы смог немного использовать ее - благодаря великодушию господина автора, который в ответ на мой запрос по поводу появления его цитированной Зомом книги любезно предоставил мне, лично неизвестному ему коллеге, напечатанный на тот момент текст. Кроме того, хотелось бы искренне, от всего сердца поблагодарить моего друга и коллегу в этой области господина профессора С. Бри за его многостороннюю дружественную поддержку.

Росток, 16 января 1878 г. Автор.

Глава 1. Норма и правовые последствия ее нарушения

1. Начиная с Гегеля право в объективном смысле принято определять как всеобщую волю <1>. Это определение в самом деле "в формальном отношении воспроизводит сущность права таким образом, что ее нельзя изложить точнее и лаконичнее" <2>. Оно всегда выражает волю общества вне зависимости от того, нашло ли право определенного общества и в первую очередь государства <3> свое отражение в законодательстве или же оно проявляется в самой жизни этого общества <4>. Эта общественная воля, правда, всегда сводится к воле конкретных индивидов <5>. Посредством права правопорядок (понимаемый в значении правообразующих факторов) пытается подать тем, кто подчинен его положениям, импульс к определенному поведению, причем это желаемое им поведение может выражаться как в действии, так и в бездействии подчиненных субъектов. Импульс этот достигается путем приказаний (Befehle) то позитивного, то негативного содержания. Сами по себе предписания и запреты (Gebote und Verbote) не затрагивают естественную свободу тех, кому они адресованы <6>. Ведь на деле тем и другим могут и не следовать, и тогда такие действия и бездействие будут сами противоречить праву, будут являться противоправными (Normwidrigkeit) или неправовыми (Unrecht) <7>. В основе каждого самостоятельного правового предписания лежит тезис "Ты обязан" или "Тебе запрещено" (в значении "Тебе не разрешено") - iubere или vetare, как метко подметил Цицерон <8>. Предписания и запреты права зачастую могут не выглядеть внешне как таковые и только опосредованно определяются по тем последствиям, которыми грозит их нарушение <9>: в конце концов в каждом правовом предписании по определению содержится императив - praeceptum legis <10>, или, как мы сегодня обычно говорим, норма. -------------------------------- <1> Hegel, Philosophie des Rechts, доп. к § 82. Я, впрочем, пока оставляю открытым вопрос, следует ли понимать "всеобщую волю" Гегеля как волю общества. Ср. там же, § 29, 34, 81. <2> Ihering, Geist des romischen Rechts, III, 3. Aufl. S. 318. <3> Из практических соображений в данном исследовании я ограничусь рассмотрением права высшего правового сообщества - государства. <4> В законе это воля того лица, чью волю (соответствующим образом закрепленную и провозглашенную) в соответствии с правом того или иного государства следует считать волей данного государства. Полномочие законодательных органов устанавливать свою волю в качестве воли государства, разумеется, всегда в конечном счете восходит только к обычно-правовому установлению. В этом отношении закон является всего лишь производным источником права (см.: Bierling, Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, I (1877). S. 96). <5> Эти индивиды могут быть как частными лицами, так и государственными органами помимо законодательной власти. В какой степени волеизъявление сообщества в отношении его собственного будущего поведения является не просто провозглашением его решения, а выработкой права посредством наложения на себя обязанности, в рамках этой работы рассматриваться не будет. <6> В отличие от законов природы, чье исполнение основывается на необходимости (см.: Brinz, Pandekten, I, 2. Aufl. S. 91). <7> Оставим пока открытым вопрос о том, относится ли к категории неправового (Unrecht) вина обязанного лица (Verschulden auf Seiten des Verpflichten), - это должно быть исследовано во второй главе. <8> Pro Flacco, VII, § 15: "Iuberi vetarique - de legibus II c. 4 § 8 - legem esse aeternum quiddam, quod universum mundum regeret, imperandi prohibenque sapientia - aut cogentis aut vetantis - ad iubendum et ad deterrendum idonea"; § 9: "Iussa ac vetita populorum". Когда Модестин в 1.7 de legibus 1, 3 ("legis virtus haec est imperare vetare permittere puniere") относит к функциям закона помимо предписаний и запретов также приведение в действие (Gewahrung) и наказание (Bestrafung), то он допускает неточность. Дело в том, что латинское punire характеризует только цель определенных правовых положений, а не их содержание, не говоря уж о том, что наказание предполагает наличие нарушения нормы, а следовательно, и предшествующее ему предписание или запрет. В отношении же латинского permittere см. § 9 гл. 7. Тот же самый Модестин в 1.52 § 6 de obl. et act. 44, 7 более правильно обозначает противоположность правовых обязательств (Verpflichtung) как "quae fiere praecipiuntur vel fieri prohibentur". <9> Так, благодаря разработке actiones honorariae опосредованно создавалось право и соответствующая ему обязанность. То же самое и с нашими современными уголовными законами, которые таким же образом содержат норму, против нарушения которой они направлены, в своей первой части, определяющей состав наказуемого деяния (ср.: Binding, die Normen und ihre ubertretung, I (1872). S. 29 f.; Brinz. A. a.O. S. 209). <10> I.37 § 1 de minoribus 4, 4 1. 52 § 2 de obl. et act. 44, 7 I.41 de poenis 48, 19, c.9 de legibus 1, 14: "Leges sacratissimae, quae constringunt omnium vitas, intellegi ab omnibus debent, ut universi praescripto earum manifestius cognito vel inhibita declinent vel permissa secrentur".

Свои императивы правопорядок адресует исключительно людям. Поскольку все право исходит от людей <11>, то и его предписаниям подчинены исключительно люди <12>. И именно интересы общества и, таким образом, человеческие интересы находят свою защиту в запретах и поддержку в предписаниях. Правопорядок издает свои приказания не слепо и не бесцельно; его целью не является также контроль за повиновением его подчиненных <13>. Дороже всего ему не повиновение как таковое, а его следствие. Правопорядок желает предотвратить то, что им запрещено, и достигнуть того, что им предписано. Издаваемые им приказы - только лишь средства для достижения этой цели. Именно к этому стремится правопорядок, т. е. именно в этом он заинтересован: интересы общества определяют правовое регулирование (Rechtssetzung) <14>. Это не исключает того, что интересы отдельных индивидов зачастую должны находить первоочередную защиту и поддержку, а интересы сообщества отходят при этом на второй план <15>. Так, не исключено, что человеческое сообщество из соображений заботы о животных определенным образом примет на себя их защиту и, таким образом, послужит их благу <16>. Это демонстрирует в очередной раз то, что интересы сообщества, которым служит право, не всегда следует понимать как интересы материальные. Поскольку каждая норма должна иметь своим первоисточником существующее в обществе представление о том, что справедливо, то вполне логично, что тот или иной интерес, которому служит исполнение общественных предписаний, может заключаться исключительно в удовлетворении самого этого стремления к справедливости, послужившего причиной издания данных предписаний <17>. -------------------------------- <11> Можно оставить открытым вопрос, возможно ли найти в звериных сообществах обычаи, которые обнаруживают определенный правовой (т. е. покоящийся на чувстве долга) порядок. Некоторые признаки этого заметны главным образом в отдельных сообществах насекомых, в особенности рабовладельческих муравьев. Однако в любом случае между людьми и животными не существует никакого правового сообщества, так что возможные следы звериного правопорядка могут не рассматриваться. <12> Holder, Tubinger Zeitschrift fur die gesammte Staatswissenschaft, 26 (1870). S. 663: "Поскольку государство, будучи властью, причем такой властью, которой свойственно влиять на волю, имеет своим объектом людей этого государства и только их". <13> По крайней мере обычно не является. Можно представить себе отдельные законы, в основе которых лежит исключительно цель проконтролировать и усилить повиновение, как, например, в легенде о шляпе Гесслера [Гесслер - австрийский наместник в Швейцарии, согласно легенде о Вильгельме Телле, издавший закон о том, что все прохожие обязаны кланяться его шляпе, водруженной им на шест на главной площади. - Примеч. пер.]. <14> Или по крайней мере правовое регулирование должно определяться только ими. Фактически, разумеется, закон может наносить и значительный урон интересам общества и даже может быть преднамеренно на это направлен, в случае если законодательные органы пренебрегают своим долгом. <15> О взаимосвязи интересов общества и индивида см. § 3 гл. 3. <16> Примером является запрет издевательств над животными. Высказывание Бринца (A. a.O. S. 90): "Право есть закон, имеющий человека своим поводом, предметом, целью и творцом", таким образом, следует несколько ограничить. Разумеется, защита животных не является формой предоставления им права (ср. § 7 гл. 4 в конце). <17> То же и с императивами, предписывающими органам, на которые возложены функции уголовной юстиции, принимать меры против правонарушителей.

2. Следует понимать, что существует понятийная разница между императивами как таковыми и теми последствиями, которыми правопорядок грозит за их нарушение. Однако прежде чем браться за рассмотрение различных правовых последствий противоправного поведения, имеет смысл сразу предотвратить некоторые недоразумения, которые здесь могут возникнуть. Прежде всего, это допущение, что саму сущность права или же его единственную практическую ценность следует искать в тех правовых последствиях, которые влекут за собой неправовые действия (Unrecht). Затем, это точка зрения, будто правовые последствия могут состоять в чем-либо ином, кроме как во введении нового императива или отмене прежнего. И наконец, это мнение, будто правопорядок должен ограничиться тем, чтобы издавать предписания и затем ждать их нарушения, для того чтобы среагировать на уже совершенное правонарушение. Вновь и вновь всплывает утверждение <18>, что императивы, которые должны определенным образом регулировать поведение людей, принадлежат вообще не праву, а исключительно морали. Например, норма "Ты не должен красть" якобы является не правовым запретом, а моральной заповедью. И только наказание, которому подвергается вор, только то принуждение, которое применяется по отношению к нему с целью возвращения похищенного или возмещения вреда, относится уже к области права. Эта гипотеза рушится, стоит лишь привести тот аргумент, что и эти отнесенные к области права последствия нарушения норм состоят исключительно во введении новых и отмене прежних императивов. Исключать же сами нормы из области права означает в принципе отрицать его существование как такового. -------------------------------- <18> Прежде всего у Cohnfeldt (die Lehre vom Interesse (1865)) (ср. § 11 гл. VII).

Тот же самый аргумент может служить для корректировки другого широко распространенного мнения. Хоть нормы и признаны категорией права, их практический смысл, их сила и значение ставятся под сомнение в тех случаях, когда их нарушение остается без правовых последствий. Высмеивают право бессильное, то право, которое не способно ни на что, кроме как приказывать. Здесь следует сразу пояснить, что любое право (Berechtigung), даже такое, которое в случае нарушения обеспечивается самыми строгими угрозами наказания и самым мощным принуждением к исполнению, представляет собой всего лишь комплекс императивов, из которых каждый последующий императив обусловлен неисполнением предыдущего и нарушение последнего из которых в любом случае остается без последствий. Таким же образом и вся правовая система состоит из норм. Если человек желает думать, что норма столь малозначительна, пусть думает, но в таком случае он признает малозначительным и все право в целом. Норма, которая сама по себе является бессильной, не может превратиться в полноценно действующую посредством подкрепления в случае ее нарушения другой, столь же бессильной нормой. Пренебрежение "голой" нормой основано между тем на недооценке идеальной власти, которую воля общества имеет над каждым его членом. Даже в том случае, если с нарушением нормы не связано никакое правовое последствие, уже сам факт ее существования зачастую неоценим на практике. Не следует приводить в качестве доказательства этому положения международного права, поскольку они до сих пор недостаточно разработаны. Причиной этого является не только то, что здесь не определены ни последствия их нарушения, ни та инстанция, которая могла претворить в жизнь эти возможные последствия. Слабость международного права заключается в первую очередь в том, что коллективное сознание государств даже близко не может сравниться в прочности с коллективным сознанием граждан одного государства, а также в том, что неследование общей воле в международном праве не вызывает всеобщего недовольства с такой же неизбежностью и силой, как если речь идет об одном государстве. Следовательно, доказательством неоценимости факта существования "голых норм" могут служить те нормы государственного права, нарушение самых основополагающих из которых зачастую не влечет правовых последствий. Так, в монархических государствах верховный орган государственной власти принципиально не несет никакой ответственности. Следовательно, все без исключения нормы, которые налагают на него какие-либо обязанности, могут быть не чем иным, как "голыми" нормами <19>. Однако по одной только этой причине нельзя отрицать ценности этих "голых норм". Их ценность заключена в той силе общественной воли, которая обращается посредством нормы к воле подчиненных ей лиц <20>. Принуждение не есть существенная составляющая понятия права <21>. -------------------------------- <19> Все это также относится и к фигуре кайзера в Германской империи. "Единственный гражданин государства, который одновременно является органом государственной власти" (Laband, das Staatsrecht des deutschen Reiches. S. 214) не несет ответственности, однако согласно имперской Конституции наделен правовыми обязанностями (ср. гл. 3, сн. 36). <20> Bekker (Aktionen, I. S. 11) справедливо отмечает, что каждая обычная норма сначала является "голой" нормой. <21> Bierling. A. a.O. S. 140 f.

3. О правовых последствиях нарушения норм в основном принято говорить таким образом, что прослеживается тенденция не считать эти последствия собственно нормами, но строго разграничивать сами нормы и последствия их нарушения в понятийном смысле. В противовес этому стоит решительно подчеркнуть, что правовые последствия нарушения нормы вне зависимости от того, служат ли они целям наказания нарушителя или каким-либо другим целям, сводятся всегда к появлению новых либо к отмене прежних императивов. В целом право любого общества представляет собой не что иное, как комплекс императивов, которые переплетены и связаны друг с другом так, что неследование одному из них зачастую составляет предпосылку для вступления в действие другого. Поясним это на следующем примере. Запрет "Ты не должен убивать" обращен ко всем лицам, которые обязаны подчиняться соответствующей норме. В случае предумышленного нарушения этого запрета одним из них правовые воззрения (Rechtsanschauung), действующие и поныне, требуют от убийцы расплаты собственной жизнью. Казнь убийцы сама по себе ни в коем случае не является правовым последствием убийства <22>. Сколь мало закон в силах предотвратить преступление, столь же трудно ему однозначно привязать казнь преступника к совершенному им убийству. Единственное, что закон должен сделать, - это указать на то, что преступника ждет определенное наказание. Для этого правопорядок предоставляет два способа. Во-первых, он может лишить преступника защиты, которая до момента совершения убийства ему предоставлялась. Императивы, которые до этого служили защитой его жизни, так же как и жизней остальных, перестают распространяться на него в связи с совершением им преступления. Его жизнь и смерть отданы на всеобщий произвол: его убийца не будет считаться преступником. Именно таким образом действовал древнеримский институт homo sacer <23>, старогерманский институт Friedlose (объявление вне закона) <24>, средневековый институт Oberacht (опала) <25>: правонарушитель лишался всякой правовой защиты. Но более развитому правосознанию претит за какой бы то ни было поступок приносить преступника в жертву такому произволу. И, с другой стороны, смертная казнь как наказание должна неминуемо постичь убийцу вне зависимости от пожеланий отдельных лиц. Поэтому правовая защита снимается не для определенного круга лиц, а только для определенных государственных органов. На них вместе с дозволением <*> в то же время возлагается и обязанность принимать меры по отношению к убийце: задерживать, подозревать, приговаривать лиц, чья виновность доказана, исполнять наказания в отношении приговоренных. В наше время убийство заставляет вступить в действие императивы, адресованные органам <26>, наделенным функцией уголовной юстиции, и направленные на преследование и наказание убийцы. Этими императивами отменяются императивы, защищавшие жизнь и свободу убийцы от неограниченного круга лиц до совершения им преступления и продолжающие защищать их ото всех специально не уполномоченных лиц после его совершения. Эти правомочия (обязанности) государственных органов являются правовым следствием совершенного убийства. Если вышеупомянутые органы не будут следовать адресованным им предписаниям, то их действия будут являться противоправными, что, в свою очередь, вызовет к жизни новые императивы - прежде всего <27> те нормы, которые предписывают вышестоящим органам применить дисциплинарные меры ответственности против не исполняющего свой долг государственного служащего. И наконец, цепочка замыкается императивом <28>, неисполнение которого уже не влечет никаких правовых последствий. Таким образом, первое из этих правонарушений является условием, при наступлении которого правопорядок создает дальнейшие предписания, отменяя при этом созданные прежде. -------------------------------- <22> Казнь есть акт фактический, она может быть совершена и по отношению к невиновному, в то время как виновный избежит ее. Правовым последствием убийства является только то, что убийца должен понести наказание, а не сам факт этого наказания. <23> Livius III, 55: "Eum ius fasque esset occidi, neve ea caedes capitalis noxae haberetur". <24> Объявленный вне закона приравнивался "к дикому волку" - wargus. <25> Закон об опале (Proscriptionsformel) Генриха VII 1309 г.: "Мы воспрещаем всякому помогать им и всякому предписываем гнать их". <*> Имеется в виду дозволение правопорядка, предоставленное определенному органу, действовать против преступника в связи со снятием с него правовой защиты. - Примеч. пер. <26> Binding, Normen, I. S. 11 - 14. Биндинг спорит с тем, что уголовный закон, под которым понимается не норма, которая не должна нарушаться, а угроза наказания в случае ее нарушения, налагает обязанности на судью и исполнителей наказания; Биндинг утверждает, что государство посредством уголовного закона в гораздо большей степени обязывает себя. К возражениям, возникшим в связи с его утверждением (ср., в частности: Bierling, Gottingische gelehrte Anzeigen, 1873. S. 402; ср. также: von Bar, Krit. Vierteljahrsschrift, 1873, Bd. XV. S. 562; Wach, Gerichtssaal, 1873, Bd. XXV. S. 436), присоединяюсь и я. Согласно учению Биндинга, правовые предписания адресованы только людям и только людьми могут нарушаться. Каким же людям в государстве адресовано следующее предписание: вор должен быть наказан тюремным заключением? Если бы вся государственная власть, а в особенности сферы законодательства, обеспечения исполнения уголовного закона и исполнения наказаний, находилась в руках одного-единственного человека, то в таком случаев за обнародованием того или иного уголовного закона стояло бы только объявление решения законодателя в определенных случаях наказывать определенным образом. Однако законодателю некого было бы обязать исполнять свои решения. Ни преступник не понес бы наказания, ни потерпевший не получил бы права на наказание преступника (Recht auf Bestrafung). То, что фактически государственная власть находится в руках различным органов, не меняет этого. Хотя такая сложная система взаимоотношений между государственными органами делает возможным возложение законодательной властью обязанностей на иные государственные органы. Таким образом, также в области обеспечения соблюдения уголовного законодательства законодательной властью могут быть возложены те или иные обязанности на различные государственные органы: на верховную власть возлагаются обязанности по назначению следователей, прокуроров, судей по уголовным делам и уголовно-исполнительного корпуса; на самих судей возлагается обязанность приговаривать людей к тем или иным наказаниям при определенных предпосылках, наличие которых устанавливается на основе их компетентной оценки; на уголовно-исполнительный корпус - исполнять вступившие в силу решения суда. Уголовный закон также имеет отношение и ко всем без исключения государственным органам. В особенности это касается судей по уголовным делам. Только они находятся в таком положении, в котором они могут как следовать собственно уголовному закону, так и идти против него. Ведь только они самостоятельно и независимо определяют вид и строгость наказания. Только судья может в нарушение норм закона приговорить вора к шести годам тюрьмы, а убийцу - к пожизненным каторжным работам. Здесь можно смело поддержать Биндинга: "Судья, выносящий свой приговор не на основе действующего закона, нарушает тем самым не закон, которым он пренебрег, будь то закон, направленный против убийства или государственной измены, а только свою обязанность выносить приговоры на основе действующего права. То же самое относится в еще большей степени к государственным органам, наделенных уголовной юрисдикцией (Strafgerichtsbarkeit) в широком смысле (или, как я бы сказал, администрированием уголовной юстиции (Strafjustizverwaltung)). Когда они нарушают свои обязанности, например если министр не позаботился о своевременном назначении публичного обвинителя, то он нарушает не закон о том или ином правонарушении, а обязанности, которые подразумевает его должность. Эта трудность снимается, если более точно определить сущность норм уголовного права". Они представляют собой не самостоятельные императивы, а положения, данные в развитие других императивов, созданные для того, чтобы расщепить общую конструкцию права, по которому судьи должны выносить решения, на конкретные предписания. Без этих уголовных норм общий императив, предписывающий судьям выносить приговоры в соответствии с действующим правом, был бы лишен содержания. Именно они составляют плоть и кровь этой обязанности, установленной в общих чертах (in blanco). Судья нарушает свою основную обязанность тогда, когда не соблюдает адресованные ему и установленные каждой отдельной уголовной нормой такие уточняющие предписания. <27> Виновное неисполнение обязанностей по уголовному преследованию может подвести лицо, пренебрегшее своим долгом, и под уголовную статью. <28> Адресатом которого в большинстве случаев является верховный орган государственной власти.

Дело обстоит точно так же и там, где нарушение норм влечет не публично-правовое наказание, а возникновение частного требования, направленного на устранение противоправности. Как будет показано далее <29>, это частное требование заключается не в чем ином, как в предоставлении управомоченному лицу права на то, что до этого момента ему было запрещено, следовательно, речь идет об отмене императивов. При этом параллельно с этим происходит становление новых императивов, адресованных государственным органам, наделенным гражданско-правовой юрисдикцией, и предписывающих им в определенных границах поддержать требование управомоченного лица. -------------------------------- <29> Глава 5 настоящей книги.

4. Правопорядок желает наступления того, что он предписывает, и ненаступления того, что он запрещает. Императивы здесь - лишь средство для достижения цели, попытка достичь предписанного. И несовершенство этого средства заключается в том, что воля лиц, подчиненных императиву, остается независимой и может противопоставить предписаниям свое неповиновение. Следовательно, там, где правопорядок может достигнуть желаемого результата другим способом без особенных затруднений, у него есть все основания предпочесть этот альтернативный, удобный и надежный путь. В таком удачном положении правопорядок находится во всех случаях, когда речь идет только о том, чтобы предотвратить возникновение определенного юридического эффекта. Как будет показано в последней главе, сделку (Rechtsgeschaft) нужно понимать как действие в сфере права, как то человеческое действие, с совершением которого правопорядок заранее связывает возникновение или прекращение определенных императивов; таким образом, это действие является средством для появления тех или иных правовых последствий и всем сделкоспособным лицам предоставляется право на произвольное совершение такого действия. Если же правопорядок желает, чтобы при наличии определенных предпосылок, несмотря на совершение того или иного действия, связываемые с ним обычно правовые последствия не наступили, ему нужно будет только лишь обозначить свое нежелание. Тогда наступление этих правовых последствий будет исключено. Запрета как такового при этом не требуется. "Ты не должен" не нужно применять там, где правопорядок может с еще большей уверенностью добиться своего при помощи установки "Ты не можешь", в корне исключив саму возможность наступления нежелательных последствий. Приведем примеры - такие, в которых бы устойчивые и различимые изменения вообще не наступали <30>: муж заложил земельный участок, который входит в часть приданого, используя pactum hypothecarium; жена стала поручителем по чужому долгу; муж безвозмездно освободил свою жену от обязательства; право требования, которое не может быть цедировано, передается. Во всех приведенных случаях волеизъявление (Erklarung) остается без всякого юридического последствия. Здесь нет ничтожной сделки. Налицо действие, которое имеет только вид сделки, потому что при других предпосылках оно бы еще способно было иметь правовое действие, но не в данном конкретном случае. Супруг лишен права закладывать земельный участок, находящийся в приданом, а жена - быть поручителем, супруги лишены права делать друг другу подарки, а кредитор в вышеприведенном случае лишен права цессии. -------------------------------- <30> Если же в результате ничтожной сделки наступили фактические изменения, например муж передал земельный участок, который входит в часть приданого, кредитору во владение, то ничтожности сделки здесь недостаточно. Скорее, наступают те правовые последствия, которые привязаны исключительно к создавшемуся фактическому положению вещей (являющемуся противоправным в связи с отсутствием действительной сделки, на которой такое положение могло бы основываться).

Требование "Ты не можешь" однозначно подходит, если речь идет исключительно о воспрепятствовании правовому эффекту сделки. Оно не содержит в себе императива и, следовательно, не является самостоятельной правовой нормой <31>. Только тогда, когда по каким-либо другим причинам <32> правопорядок не просто желает отрицания правового эффекта конкретного действия, а преследует сам факт совершения этого действия, необходим запрет. Запрет "Ты не должен" (Du sollst nicht) распространяется на физическое действие, которое без одновременного существования "Ты не можешь" (Du kannst nicht) имело бы юридический эффект (Rechtsgeschaft). Запрет может быть нарушен <*>, и с таким нарушением могут связываться правовые последствия, в частности наказания <33>. -------------------------------- <31> Значение таких норм описывается в § 9 гл. III. <32> Например, чтобы не допустить неясности или неустойчивости правоотношения. <*> В отличие от требования "Ты не можешь". - Примеч. пер. <33> Сюда относятся все без исключения так называемые leges plus quam perfectae, например запрет двоеженства или передачи требования на опеку над должником и т. д.

Наоборот, правопорядок предпочитает те действия, которым он придает силу юридической сделки, в определенных случаях запрещать и, несмотря на это, в случае если они будут противоправно совершены, оставлять за ними характер сделки и, следовательно, их действительность. Формула звучит так: "Ты можешь, но тебе не дозволено" ("Du kannst, aber Du darfst nicht" <34>). Нарушение этого последнего запрета может привести к последствиям различного вида, например к наказанию <35> или к требованию (Anspruch) пострадавшей стороны об аннулировании правовых последствий сделки через суд <36>. -------------------------------- <34> Об этом сочетании юридической возможности и недозволения ср. § 8 гл. VII. <35> Подобные законы обозначают как lex minus quam perfecta (законы, нарушение которых не влечет признания сделки недействительной, но порождает невыгодные последствия). Примером здесь может служить уголовно-правовая санкция за нарушение траурного года повторным вступлением в брак. <36> Так называемая оспоримость правовой сделки.

5. Если в силах правопорядка сделать просто невозможным какое-либо изменение существующего положения в идеальной сфере права, то он не обладает такой властью против нежелательных изменений в материальном мире. Он может запретить убийство, но не может этим самым сделать его невозможным. Тем не менее общество не может довольствоваться только изданием правовых норм и в случае их неисполнения только реакцией против нарушителя. Там, где речь идет о борьбе правопорядка с фактическим явлением, он пытается противодействовать некоторым фактам несоблюдения уже заранее. Для начала он стремится достичь этого средствами, которые, по Платону и Аристотелю, относятся к всеобщей цели идеального государства: через воспитание, выращивание и побуждение умов к праву и законности. Затем он переходит к прямому противодействию запрещенным действиям. На определенные государственные органы возложена обязанность не допустить возникновения правонарушения и, насколько необходимо, силой пресечь саму попытку нарушения. Так, органы полиции должны препятствовать наказуемым правонарушениям всех видов, таможенная служба должна препятствовать нарушениям таможенного закона <37>, полевые охотники - нарушениям норм о полевой полиции, сторож или караульный <38> - побегу заключенного. Предписания государственным органам не допускать запрещаемого служат той же цели, что и сам запрет, а именно цели не допустить нежелательное поведение. -------------------------------- <37> § 19, 20 Общего таможенного закона от 1 июля 1869 г. <38> § 20, 23 Инструкции к Имперскому закону от 7 апреля 1869 г., которая касается общих правил, направленных против чумы крупного рогатого скота.

Перед некоторыми государственными органами прямо стоит обязанность предотвратить покушение на нарушение определенного запрета. Но в целом никому не запрещено по меньшей мере воспротивиться противоправному изменению действительного положения вещей. Воспрепятствование противоправности не может само быть противоправным. В наших источниках известен принцип vim vi repellere licere <39>. Не только тому предоставлено право оказывать сопротивление, кто претерпевает посягательства на свои блага <40>. Также любому третьему лицу дозволено предотвращать противоправное посягательства на чужие блага. Такое предотвращение не будет наказуемым даже тогда, когда по необходимости будет нанесен вред юридически защищаемым благам посягателя, как недвусмысленно устанавливает Уголовное уложение <41>. Можно даже утверждать, что такое противодействие запрещенному действию в чистом виде <42> не только не наказуемо, но и вообще не противоправно и, следовательно, не влечет наступления гражданско-правовой ответственности <43>. -------------------------------- <39> Ср. l. 1 § 27 с l. 3 § 9 de vi 43, 16 - l. 45 § 4 ad legem Aquiliam 9, 2: "Vim enim vi defendere omnes leges omniaque iura permittunt". <40> l. 3 de iust. et iure 1, 1: "Ut quod quisqui ob tutelam corporis sui fecerit, iure fecisse existimetur". <41> Параграф 53 Уголовного уложения. <42> То есть исключительно воспрепятствование посягателю совершить правонарушение без дальнейшего причинения вреда его личности и его благам, охраняемым правом. <43> l. 50 de adq. rer. dom. 41, 1: "Immo etiam manu prohibendus est, si cum incommode ceterorum id faciat"; c. 1 C. quandum liceat 3, 27: "Permissa cuicumque licentia". Также утверждение необходимой обороны в качестве предписанной § 53 Уголовного уложения ("когда действие было продиктовано необходимой обороной") представляется содержащим дозволение (Erlaubniss) последовать побуждению в силу необходимой обороны. То же самое l. 4 § 7 servitus vind. 8, 5.

Тем не менее здесь нужно сделать ограничение. Те же самые правовые нормы, предписывающие защищать специальные блага индивида <44>, запрещают нарушать их в основном только в тех случаях, когда само лицо не соглашается на нарушение. Согласие защищаемого лица, безусловно, лишает действия характера противоправности <45>. Если бы третье лицо выступило бы против нарушения блага, совершение которого позволил сам обладатель этого блага, то третье лицо выступило бы не против противоправного, а против дозволенного действия. Такое "предотвращение" не может объективно являться необходимой обороной <46>. -------------------------------- <44> Смысл, в котором это выражение использовано, может быть взят из § 3 гл. 3. <45> Ср. с § 4 гл. 3. <46> Meyer (Strafrecht, § 53. S. 252) указывает следующее: "Дозволяется другим защищать вас от угрожающего вам противоправного посягательства, будто бы это вы сами себя защищаете. Причем не только с вашей санкции, но и даже без вашей воли, а то и прямо против нее". В последней части эту мысль нужно ограничить тем случаем, когда посягательство остается противоправным либо несмотря на согласие защищаемого лица (так, посягательство на жизнь, § 216 Уголовного уложения), либо когда потерпевший не согласен ни с нападением, ни с защитой против него.

Изложенное выше претерпевает подлинную модификацию также в силу следующих соображений. Наша правовая система из соображений целесообразности предусмотрела временную правовую защиту. Это отчасти предоставило возможность обеспечить такой временной правовой защитой неуправомоченное лицо. Так, владелец вещи временно защищается против любого нарушения его владения, даже если это нарушение исходит от собственника, вещью которого это лицо неправомерно владеет. Достаточно уже того, что он владелец, - это обстоятельство гарантирует ему до поры до времени право против неограниченного круга лиц <47>. Кто находится в таких защищаемых отношениях, какое-то время свободен в своих действиях. В конце концов может выясниться, что он удерживал противоправно чужую вещь и также противоправно ею пользовался, но пока любое самовольное посягательство на его свободу действий относительно вещи запрещено. -------------------------------- <47> Сообразно этому необходимая оборона (Notwehr) может быть использована и для защиты владения (Oppenhoff, Strafgesetzbuch, 6. Aufl., Par. 53, Nr. 8).

Однако было бы неточно говорить о праве на необходимую оборону (Recht der Notwehr). Там, где она разрешена, пострадавшее лицо просто приобретает естественную, доправовую свободу действий <48>. Запрет, который в обычной ситуации делал бы подобные действия противоправными, отменен во имя интересов пострадавшего. Необходимая оборона не противоречит праву. Если в этом смысле назвать такое действие правомерным, то, пожалуй, здесь нечего возразить. Только "правомерное" здесь означает "незапрещенное" или "дозволенное". Не все, что дозволено, можно сводить к праву. Необходимая оборона (Notwehr) превратилась бы в право, если бы она правопорядком не просто была разрешена, но и гарантирована, если бы всеобщая воля так поддержала защиту индивида от посягательств третьих лиц, что нападающему было бы предписано претерпевать необходимую оборону, не предпринимая против нее никаких действий. Однако такого императива не существует. Если бы необходимая оборона понималась бы как право, то такое право не могло бы принадлежать лишенным всяких прав рабам. То, что необходимая оборона была дозволена им не только по отношению к собственной безопасности, но и по отношению к безопасности других, не следует просто из самой природы вещей. Это определенно проистекает из того, что необходимая оборона для рабов в определенных случаях становилась обязанностью <49>. Но недопустимо предоставить право на необходимую оборону их хозяевам, а исполнение этого права - их рабам. Даже несмотря на внутренние слабости, эта конструкция рассыпается уже и потому, что на рабов как исключение возлагалась обязанность защищать пострадавших и от собственного хозяина <50>. В этом случае предписываемая защита должна, с одной стороны, дозволяться, с другой стороны, она не может быть их правом - ни их собственным, поскольку у них вообще не было прав как таковых, ни правом их хозяев, поскольку тогда невозможно было бы направить его исполнение против хозяина. -------------------------------- <48> l. 1 § 27 de vi 43, 16: "Idque ius natura comparatur" - 1.4 pr. ad leg. Aq. 9.2: "Nam adversus periculum naturalis ratio permittit se defendere". Cicero pro Milone 11, 30: "Hoc et ratio doctis et necessitas barbaris et mos gentibus et feris etiam beluis natura ipsa praescripsit, ut omnem semper vim, quacumque ope possent, a corpore, a capite, a vita sua propulsarent". <49> l. 1 § 18 de S Co. Silaniano 29, 5 - l. 1 § 28 l eodem. Ср. также: l. 17 § 8 de iniuriis 47. 10. <50> l. 3 § 2 de S Co. Silaniano 29, 5: "Si maritus uxorem noctu intra cubiculum secum cubantem necaverit, servi - si exaudissent et opem non tulissent, plectendi erunt, non tantum si proprii essent mulieris, sed etiam si mariti".

6. Не всегда удается силой предотвратить исполнение запретов. Запрет часто обходят <51>, а предписанное часто остается невыполненным. В таких случаях бессмысленно со всем диалектическим мастерством рассматривать имеющуюся противоправность как ничто или доказывать, что все, что есть неправовое, не имеет никакой ценности. Правонарушение все же происходит, и противоправные действия настолько же реальны, как и правовые. Одновременно при нарушении запрета нарушено (либо поставлено под угрозу нарушения) также и благо, на защиту которого нацелен правопорядок со своими запретами; и при неисполнении (несоблюдении) предписания интересы, которые обеспечивались этим предписанием, остаются неудовлетворенными <52>. Если правопорядок желает, чтобы эта противоправность не осталась без правовых последствий (в большинстве случаев у него имеются все причины на это), то он может с формальной точки зрения достигнуть этого только изданием для случаев противоправности новых императивов или отменой прежних. Это возможно, потому что все право существует исключительно в нормах, о чем выше уже говорилось. И если все правовые последствия противоправности в этом одинаковы, то допустимо разделить их по различным целям, которые правопорядок преследует при их установлении, на две основные группы. -------------------------------- <51> Едва ли стоит упоминать, что везде, где запрещена уже сама попытка нарушить охраняемое правом благо (следовательно, само создание опасности такого нарушения), вернейшим, если не единственным, признаком такого запрета является установление наказания за одну только попытку совершить правонарушение - уже само покушение является противоправным. Следовательно, противоправность наступает уже при совершении покушения, даже если само преступление (т. е. непосредственно нарушение запрета) было предотвращено. <52> Относительно произведенного здесь отграничения понятия "благо" от понятия "интерес" ср. гл. 4 и относительно небрежности - гл. 2, сн. 20.

Первая цель - это наказание правонарушителя. Правовое сообщество (Rechtsgerneinschaft) при его применении имеет целью создать для нарушителя какие-либо неблагоприятные последствия. В каком бы виде ни представало перед нами наказание, по умыслу общества оно всегда должно быть злом, которое навлекает на правонарушителя его противоправное поведение: точная цитата по Гроцию "Malum passionis quod infligitur ob malum actionis". Почему общество хочет намеренно причинить человеку зло, почему ему позволено этого хотеть - раскрыть это здесь означало бы слишком далеко уйти от темы. Только относительно последнего пункта, так называемых правовых оснований наказания, можно сказать несколько слов. Правовое основание каждого вида наказания - это исключительно уголовный закон. Это он обязывает судью при наличии определенного состава назначить наказание. Если судья делает это, то тем самым он исполняет адресованное ему предписание. Если не делает, то он действует противоправно - даже несмотря на то, что все же возможно, что это правонарушение при особых обстоятельствах может быть оправдано его собственными моральными принципами или моральными принципами ближних <53>. Противоправность и безнравственность - это не покрывающие друг друга понятия. Оценка первой дается действующими правовыми нормами, оценка второй - только человеческой совестью. Однако правовая основа уголовного закона ничем не отличается от любого другого закона: это правовое положение, в соответствии с которым законодатель, наделенный властью правотворчества, имеет право принимать или упразднять нормы права. Законодатель не ограничен в принятии законов определенными целями. Для правовой действительности уголовного закона безразлично, что его целью является наказание человека. Других правовых оснований уголовного закона не существует. Все остальное - чистое дело этики. Вопрос в следующем: как могут законодатели оправдать перед своей совестью и совестью нации использование предоставленной им правотворческой власти для создания, пусть даже и в строго определенных случаях, норм, целью которых является причинение зла людям, которых они призваны в первую очередь защищать? Я полагаю, что нельзя считать удовлетворительным ответ на этот вопрос, не учитывающий, что каждое наказание - зло и, следовательно, не может налагаться в собственных интересах виновного, либо не признающий, что даже самая сильная заинтересованность остальных в наказании преступника не может сама по себе оправдать это наказание. Не каждый закон, принятия которого требует публичная воля, уже только поэтому является морально оправданным. Иначе я бы не смог сказать, почему при первых признаках эпидемической болезни человека, только ею пораженного, по воле общества беспощадно не убивают (пожалуй, ради пущей безопасности - даже и вместе с его близкими), словно зараженную корову во время начала эпидемии чумы рогатого скота. Точно так же материальные интересы общества, строго говоря, требуют конфискации имущества миллионеров, вивисекции больных в представляющих интерес для науки случаях, устранения немощных и бесполезных для общества индивидов. Тот факт, что каждое цивилизованное государство <54> с негодованием отвергает подобные меры, доказывает, что благо большинства (которое мы и называем обществом), будучи целью, оправдывает перед нашими этическими представлениями далеко не каждое средство. Чтобы от начала и до конца казаться справедливым, избранное для достижения общественного блага средство должно устоять перед нравственным сознанием прошлого и настоящего. Так, наказание преступника, которое, выступая как намеренное причинение зла, изначально кажется безнравственным, посредством связи с преступлением становится внутренне оправданным; тот факт, что оно служит интересам общества, сам по себе не дает ему этического обоснования. Формальное решение этого сложнейшего вопроса, которое попытался дать Биндинг <55>, не может быть признано удовлетворительным. Для него каждое виновное нарушение нормы права способно быть наказуемым (straffahig) <56>. Неправовое действие, которое способно к тому, чтобы быть наказуемым, становится собственно наказуемым посредством уголовного закона. Законодатель создает преступление. "И с его стороны ни в каком случае не было бы несправедливо даже самое малозначительное неправовое деяние ставить под угрозу наказания". Если государство не каждое деяние, которое может быть наказуемым, делает таковым, если право государства угрожать наказанием не всегда становится его обязанностью, то это происходит потому, что "практиковать уголовное право - это тяжкое бремя" <57>, и потому, что "государству дозволено прибегать ко злу тогда, когда этим оно предотвращает еще большее зло". Таким образом, обязанность наказывать для государства обоснована лишь тогда, когда "длящаяся безнаказанность подрывает авторитет закона в большей степени, чем этот закон можно вынести" <58>. Такова в общем и целом точка зрения Биндинга. Если верно уже одно то, что нам кажется несправедливым, т. е. вызывает в нас определенное внутреннее недовольство, когда государство желает наказывать деяния, не являющиеся противоправными или противоправность которых не вызвана виной наказуемых <59>, то виновная противоправность не является единственной предпосылкой законности наказания. В противном случае пришлось бы признать за законодателем монопольное влияние на всеобщую мораль. У него есть власть устанавливать нормы. Тот факт, что этими нормами может предписываться поведение, которое, по общему мнению да и по мнению самого законодателя, является безнравственным, Биндинг не оспаривает. В таких случаях умышленное неследование предписаниям хотя и будет виновной противоправностью, неправовым поступком (Unrecht) в юридическом смысле, но с точки зрения морали таковым являться не будет. Но тогда недостает оснований для того, чтобы наказание за это противоправное деяние рассматривать как справедливое. И наоборот, если издание какого-либо предписания несправедливо само по себе, то предусматривать наказание за него - значит, преумножать несправедливость <60>. Осознание предумышленной противоправности деяния не превалирует над нашим собственным суждением о моральном качестве деяния настолько, чтобы мы сразу сочли его уже в силу противоправности заслуживающим наказания (strafwurdig). Нет, именно деяние само по себе, умышленное нарушение или угроза чужим <61> благам или намеренное пренебрежение чужим интересом и есть то, что вызывает наше нравственное неодобрение и, как следствие, наше мнение, что данное деяние достойно наказания. Причина, которая пробудила к жизни норму <62>, а именно нежелательность поступка, а не только его противоправность, формирует в нас при наличии вины нарушителя решение о том, что он достоин наказания <63>. Почему при этом умышленное причинение зла, которое мы обычно осуждаем как безнравственное, кажется нам справедливым и даже необходимым, - на этот вопрос вкратце ответить нельзя. Только детальное исследование могло бы показать, как идея справедливости расплаты за зло в обществе на протяжении тысячелетий развивалась и поддерживалась. -------------------------------- <53> Как, например, при неприменении суровых наказаний "Каролины" [Constitutio Criminalis Carolina - первое общегерманское Уголовное уложение (1532). - Примеч. пер.] в последнюю эпоху ее действия в качестве всеобщего уголовного закона. <54> У наиболее варварских народов есть обычай убийства немощных людей. А конфискация полицией имущества состоятельных людей встречается и в "полуцивилизованных" государствах. <55> Normen, 1. S. 172 f. Против Биндинга выступал преимущественно Wach (A. a.O. S. 457 - 460). <56> Я предполагаю, что Биндинг называет термином "Straffahigkeit" (что может быть наказуемо) то, что я называю "Strafwurdigkeit" (что достойно наказания): одобрение угрозы применения наказания нашей совестью. Однако это не вполне очевидно. Сомнения могут быть вызваны, в частности, пассажем на с. 436 (сн. 58) цитированного сочинения: "Формально компетенция государства запрещать действия и наказывать за деликты безгранична". Однако формальная компетенция государства и не вызывает вопросов, более того, тут не нужно ограничиваться только лишь виновными деяниями. Даже невиновное неправовое поведение (schuldloses Unrecht) может быть государством законно поставлено под угрозу наказания, как в прошлом часто и делалось. Вопрос в том, когда правовая возможность законодателя совпадает с его моральной возможностью и обязанностью. <57> Это касается не всех наказаний. Частноправовые наказания (Privatstrafe) утраты права, например, не возлагают на государство и минимальной нагрузки. Также и некоторые публично-правовые наказания, такие, как денежные штрафы и лесные работы (Forstarbeit), приносят государству определенную пользу. Эта аргументация ведет к тому, что государство вообще должно избирать такие способы наказания, которые меньше всего его отяготят, и при этом стараться наказать с максимальной строгостью. <58> Binding, das Problem der Strafe, Grunhuts Zeitschrift, IV (1877). S. 429 f. <59> Представленная здесь точка зрения, согласно которой именно фактические свойства деяния, а не его противоречие правовой норме вызывают наше неодобрение и потому обосновывают в наших глазах заслуженность наказания за это деяние (Strafwurdigkeit), может привести к сомнениям: зачем тогда для справедливой наказуемости деяния требуется еще и предшествующий правовой запрет, а также предварительная угроза наказанием? Ведь наказание за деяние, которое заслуживает такового, можно просто установить специальным правоприменительным актом. Сомнительно было бы объяснять это тем, что справедливость требует предварительного предупреждения правонарушителя. В таком случае незнание нормы уголовного закона было бы обстоятельством, исключающим ответственность, а с этим согласиться никак нельзя. Однако чего справедливость действительно требует, так это предварительного провозглашения решения правопорядка о том, что определенные действия, на которые при этом налагается запрет, подлежат наказанию. Таким образом, гарантируется, что предусматривающая наказание норма создана не с оглядкой на конкретное лицо, не к выгоде или невыгоде лица, совершившего то или иное деяние, и не в качестве эмоциональной реакции на конкретное правонарушение. <60> Если, например, установленное со времен императора Траяна предписание христианам приносить жертвы императору представляло собой насилие над совестью и потому являлось аморальным: неужели тогда наказание ослушавшихся этого предписания было справедливым? Если ответить на этот вопрос положительно, тогда следует признать, что все гонения на религиозной почве за историю человечества и все ужасы инквизиции вполне оправданны. Ведь преследуемым было предписано отказаться от веры: если они умышленно этого не делали, их постигало справедливое наказание. Также и против того, какие виды наказания для них избирались, возразить будет нечего. Малый успех преследования христиан показал по крайней мере, что закон для сохранения своего авторитета должен был идти на самые крайние меры. <61> А равным образом и своим собственным. Если кто-либо путем причинения вреда самому себе умышленно сделал невозможным исполнение воинской обязанности, то мы выражаем негодование и признаем такое деяние противоправным не потому, что кто-то лишил себя пальца, а потому, что он лишил государство солдата. <62> Здесь речь идет об обычных случаях, в которых норма соответствует моральному духу своего времени. <63> Однако я определенно допускаю, что очень часто норма манипулирует сознанием масс таким образом, чтобы противоправное показалось им аморальным. Власть закона над умами настолько велика, что бесчисленное множество людей незамедлительно воспринимают правовое предписание или запрет как моральный долг - по меньшей мере если речь идет о поведении других. Но даже в подобных случаях заслуживающим наказания кажется нам не несоблюдение нормы, а (действительная или мнимая) предосудительность самого деяния, предполагать которую заставила норма.

Итак, справедливой угроза наказания может быть только за виновное нарушение такого правового императива, который представляет собой требование, одобренное моральными воззрениями соответствующей эпохи. Но также и в отношении способа и суровости наказания наша совесть требует, чтобы существовала пропорция между злом от деяния <64> и злом от наказания - пропорция, которая делала бы наказание справедливым воздаянием. Кроме того, только общественный интерес определяет, должен ли законодатель предусматривать угрозу наказанием за то, за что по справедливости он может ее предусмотреть. Так, может случиться, что потребность в настоятельной защите определенных интересов потребует обеспечения их угрозой наказания <65>. И наоборот, иногда угроза наказания отменяется, несмотря на то что норма, к нарушению которой эта угроза привязана, продолжает действовать <66>. Границы между наказуемым и ненаказуемым неправомерными деяниями зыбки. Все попытки определить их раз и навсегда в зависимости от вида деяния, по моему мнению, практически полностью провалились <67>. -------------------------------- <64> С учетом его объективной и субъективной стороны - причинения ущерба и вины. <65> Например, в средневековом праве предусматривались наказания за отдельные случаи нарушения договора (а именно договора найма и ученического договора) (Loning, der Vertragsbruch, I (1876), § 56. S. 458 f.), и хотя в наше время по крайней мере в имперском законодательстве таких наказаний не предусмотрено, многие ратуют за их восстановление. <66> Например, нынешнее имперское уголовное законодательство не предусматривает публичных наказаний за самопомощь, однако те ее виды, которые прежде в соответствии с отдельными законами земель признавались наказуемыми, по-прежнему запрещены. <67> Касательно прежних теорий интересно сравнить соответствующую критику Merkel (Kriminalistische Abhandlungen, 1867. S. 4 f.) и Binding (Normen, I. S. 142 - 157, 176 - 179). Также и недавно предпринятая попытка (Haelschner, Gerichtssaal, XXVIII (1876). S. 401 f.) разграничить ненаказуемое и наказуемое виновные правонарушения основывается на предположениях, не выдерживающих никакой критики. Haelschner исходит из того "факта", что "только в случаях виновного повреждения имущества закон не предусматривает наказания, а довольствуется устранением вредных для имущественных отношений последствий правонарушения, в то время как любые другие виновные правонарушения влекут за собой наказание, будь то уголовная ответственность или любая другая коррекция виновной воли (Rectification des schuldhaften Willens), носящая общий характер наказания". Этот якобы "факт" основывается, однако, на неверном наблюдении. Ранее Heinze (v. Holtzendorff's Handbuch, I. S. 301) уже спорил по этому вопросу с Haelschner: "Любой иск о признании отцовства или иск о расторжении брака демонстрирует безосновательность такого ограничения". И если даже рассматривать иск об установлении отцовства как иск об установлении факта, а иск о расторжении брака - как "коррекцию виновной воли", то ведь притязания супруга на то, чтобы жена следовала его домицилю, совершеннолетнего ребенка - на то, чтобы отец дал согласие на его брак, направлены исключительно на исполнение соответственно женой или отцом предписанной им обязанности. Но и при виновном неисполнении этой обязанности о наказании или "коррекции" здесь и речи не может быть, как и в случае с любыми исками об исполнении обещания. Еще в одном пункте Haelschner придерживается своей прежней, ошибочной, на мой взгляд, точки зрения - и против этого пункта оказалась безуспешной критика Binding (A. a.O. S. 141 - 146), что позволило Haelschner найти поддержку у Wach (A. a.O. S. 454). Haelschner утверждает: "Все те виновные противоправные деяния, которые с точки зрения нашего сегодняшнего уровня культуры и правосознания влекут за собой только гражданско-правовые, но не уголовные последствия, объединены тем, что они предполагают виновное негативное поведение, противное воле правопорядка" (S. 422). Однако это относится и к неисполнению предписания, например невозвращению займа; без сомнения, виновное поведение здесь носит исключительно негативный характер (мои возражения против отклоняющегося от этой точки зрения мнения Binding см. сн. 101). Но это далеко не все случаи, когда виновное противоправное поведение имеет исключительно гражданско-правовые последствия. Haelschner и Wach упускают из виду целые группы подобных противоправных деяний. Тот, кто захватывает чужой земельный участок либо возводит на своем участке сооружение, которое нарушает права его соседа в силу сервитута, негативного права, законодательных положений относительно aqua pluvia или любого другого основания, нарушает предписание или же запрет? И если наверняка можно говорить только о нарушении запрета, то все это суть действия позитивного характера, а в случае их виновного совершения - виновные действия, к которым не привязано никаких правовых последствий, кроме гражданско-правового принуждения к исполнению, обеспечиваемого actio negatoria, иском из договора и aquae pluviae arcendae actio. Основанная на абсолютно точном исследовании работа Loning, похоже, приходит в конце концов к выводу о том, что ключевым является правильно понятое различие между нарушением права (Rechtsbruch) и отказом в праве (Rechtsverzug). Однако я не вижу причины, по которой также в каждом отказе в праве нельзя вычленить нарушение права - неисправимое последствие свершившейся противоправности.

Я должен обойти здесь возможное недопонимание. Я действительно полагаю, что моральное недовольство, которое мы всегда испытываем по отношению к определенному типу поведения, обосновывает заслуженность его наказания (Strafwurdigkeit) и, следовательно, справедливость самой угрозы наказания применительно к нему. Но если позитивным правом за то или иное деяние уже предусмотрено наказание (справедливо либо несправедливо), то тогда судье остается только исследовать вопрос наличия состава, противоправности и вины в правовом смысле. Для позитивного права преступление есть не что иное, как противоправность, которая находится под угрозой наказания. Если судья вынужден констатировать наличие преступления, то он обязан вынести карательный приговор, даже если он убежден в том, что в данном конкретном случае поведение обвиняемого было продиктовано совестью и, следовательно, не было для него безнравственным. Я со всей уверенностью утверждаю: совесть индивида и есть его суверенный судья над добром и злом в его действиях <68>. Если судья обязан вынести обвинительный приговор, то лишь потому, что он должен удостовериться только в наличии предпосылок, с которыми связывается предписание вынести такой приговор, а не в соответствии этого приговора мотивам, которыми, возможно, было вызвано принятие соответствующей нормы. Если он не вынесет обвинительный приговор, не считая деяние обвиняемого безнравственным и уступив голосу собственной совести, то его поступок и сам будет противоправным и он будет вынужден претерпеть соответствующие последствия, если только лица, в компетенцию которых входит карать судей за неисполнение долга, сами не уйдут от отправления правосудия. Правовая норма сама по себе имеет существенное влияние над умами тех, кто ей подчинен. Но власть ее возрастает многократно, если она соответствует требованиям, которые предъявляются к ней внутренним голосом людской совести. -------------------------------- <68> Утверждение Binding (Zeitschrift. S. 423) "Обязанность повиноваться в сфере этического немыслима" я всецело поддерживаю.

7. Для самого понятия наказания не имеет значения то, какого рода неблагоприятные последствия должны наступить для лица, совершившего правонарушение. Цели наказания следует любое правовое последствие правонарушения, которое привязывается к последнему, с тем чтобы правонарушитель претерпел неблагоприятные последствия. Для понятия наказания не имеет значения и то, каким образом правопорядок связывает наступление неблагоприятных последствий с совершением правонарушения. С формальной точки зрения правопорядок обладает возможностью делать это только таким образом, чтобы совершение правонарушения "выпускало на волю" новые императивы и отменяло прежние. Между тем в этом единственно возможном способе заметны внутренние расхождения в зависимости от того, достигают ли они общей цели наказания прямо и наверняка или косвенно и не наверняка. И в нынешнее время этот второй способ является наиболее употребимым: правопорядок в случае совершения правонарушения издает новые императивы, которые сами по себе не содержат штрафных санкций, а имеют целью повлечь за собой наказание правонарушителя, - императивы, адресованные органам юстиции, уполномоченным на преследование правонарушителей <69>, и предписывающие в соответствии с определенной процедурой лишить лицо, совершившее противоправное действие, определенных благ, будь то жизнь, свобода, материальные блага <70> или же определенные права и полномочия <71>. Наказание правонарушителя здесь зависит от того, насколько органы государства хотят и могут следовать своей обязанности. Но правопорядок также может сделать наказание неотвратимым последствием деяния, таким образом, чтобы при совершении правонарушения наказание постигало нарушителя незамедлительно и неминуемо. Конечно, набор карательных мер правопорядка здесь ограничен. Не в его силах сделать так, чтобы с совершением неугодного ему поступка немедленно претворялись в жизнь какие-либо иные фактические изменения. На случай совершения противоправного деяния он в состоянии только предусмотреть правовое последствие в качестве наказания для нарушителя, будь то утрата отдельных прав <72> или отдельных полномочий <73> либо утрата способности приобретать определенные права <74> или даже утрата правоспособности, да и вообще всякой правовой защиты <75>. В подобных случаях уместно говорить об утрате права (Verwirkung). Особенности заключаются здесь в том, что утрата права выражается исключительно в уменьшении объема правоспособности (Rechtsminderung), а также в том, что наказание за правонарушение происходит в момент его совершения. Здесь вспоминается поговорка: "Наказывает закон, а не судья". Вопрос о том, наступило ли наказуемое деяние, пока остается неисследованным. Время решить его придет, когда речь в конкретном случае будет идти о дальнейшем существовании либо о действительной отмене якобы утраченного права. -------------------------------- <69> Насколько это возможно, при этом также прекращается действие норм, защищающих правонарушителя. <70> Материальные блага вместе с правами правонарушителя на них. <71> В этом последнем случае уже не требуется специального приведения в исполнение: право утрачивается со вступлением в силу приговора. <72> Например, утрата права требования в соответствии с decretum divi Marci, права притязания на фрахт в соответствии с § 35. 105 абз. 1 Мореходного уложения от 27 декабря 1872 г., права притязания на вознаграждение за спасение судна в соответствии с § 20 Уложения о кораблекрушениях от 17 мая 1874 г., права собственности в соответствии с § 76 Мореходного уложения; см. также сн. 81. <73> Например, публично-правового полномочия внесения предложений (Befugniss zu postulieren) (1. 6. 8. de postulando 3, 1) или частноправового полномочия свободно вступать в брак (1. 42 § 1 sq. de ritu nupt. 23, 2) в случае так называемого infamia immediata. <74> Так, например, в римском праве способность приобретать права в порядке наследования в значительной части утрачивалась женщиной, нарушившей правила траурного года; точно так же в каноническом праве лицо в случае excommunicatio latae sententiae утрачивало возможность занятия определенных должностей (и приобретения связанных с ними прав). <75> Ср. сн. 23 - 25. Парадоксальным и неточным является вывод Binding (Zeitschrift. S. 427) о том, что объявление вне закона не являлось правовой санкцией. Если санкцией может являться утрата отдельного права, то лишение всякой правоспособности - тем более. Верно лишь то, что умерщвление лица, объявленного вне закона, действительно не будет являться санкцией. Это ненаказуемое деяние, поскольку ему, подобно дикому зверю, отказано во всякой правовой защите; само лишение правоспособности является его санкцией.

В силу утраты права (Verwirkung) правонарушитель может лишиться также и публичных прав и полномочий. Римская конструкция infamia immediata и excommunicatio latae sententiae, известная каноническому праву, являются тому историческими примерами, не говоря уже о неоднозначных процессуальных наказаниях (Prozessstrafen), используемых в общем процессе (gemeiner Prozess) сегодня. Но в основном утрата права (Verwirkung) используется именно в частноправовой сфере. Я даже допускаю, что наши сегодняшние частноправовые наказания (Privatstrafen) всегда являются именно утратой права. Они заключаются в лишении частных прав или в наложении частноправовой обязанности, имеющих своей целью наказание правонарушителя, - и не к выгоде <76> правового сообщества как такового, а к выгоде определенных третьих лиц, как правило, тех, чьи права нарушены деликтом. При этом эти частноправовые обязанности возникают вместе с совершением деликта. Это верно и для наказаний, предусматривающих утрату частного права. Например, лицо, действующее наперекор decretum divi Marci, теряет в момент совершения нарушения свое право требования; также и свою собственность теряет тот, кто свои вещи самовластно и насильственно отнимает у владельца. И римские actiones poenales, и наши "карательные иски" в той мере, в какой мы их сегодня используем, следует рассматривать с этой же точки зрения. Я вижу в них не право требования наказания, а право притязания на совершение определенных действий (прежде всего денежных платежей), которые делаются обязанным лицом в пользу лица, чье право было нарушено. Не в исполнении притязания, по моему мнению, заключается наказание, а в наложении обязанности исполнить данное притязание. В пользу такой точки зрения говорит изначальный характер этих правопритязаний как таковых: хоть они и давались лицу в результате совершения против него правонарушения, они в итоге сводились к примирительной выплате (Suhngeld) или отступному (Abfindungssumme) <77>; в пользу этого свидетельствует и тот факт, что возмещать долг разрешено было каждому третьему лицу; этому не противоречит и пассивная невозможность передать по наследству такие правопритязания, которая имеет место также при actiones rei persecutoriae ex delicto. Если согласиться с этим, то такие частноправовые наказания также подпадают под категорию утраты права (Verwirkung). Частноправовая обязанность устанавливается в отношении совершившего противоправный поступок лица в качестве наказания. Только при приведении в исполнение притязания на осуществление этой обязанности принимается во внимание само деяние в качестве юридической предпосылки иска управомоченного лица <78>. -------------------------------- <76> Правовое установление дается не в целях какого-то предоставления преимущества либо выгоды, а в целях наказания, однако затем определяется, кто должен остаться в выигрыше от этого наказания. <77> Ihering, Geist, I. S. 125 - 131; Neuner, Privatrechtsverhaltnisse (1866). S. 200, Fn. 1. <78> Этот, должен признаться, весьма спорный пункт не имеет существенного значения для современного права, которому известно весьма ограниченное количество правопритязаний, налагаемых в целях наказания правонарушителя. Сюда можно отнести обязательство по возмещению стоимости вещи, налагаемое на лицо, ошибочно осуществившее в отношении этой вещи правомочия собственника (c. 7 C. unde vi 8, 4), а также обязательство неблагодарного одаряемого по возврату подарка. То, что эта обязанность налагается на неблагодарного одаряемого в качестве наказания, совершенно справедливо подчеркивает Kierelff (Theorie. S. 228, примеч.), а также Brinz (Pandekten, 1. Aufl., I. S. 514, 518). Для устранения сомнений см.: Savigny, Obligationenrecht, II. S. 327; ср. его же System, IV. S. 231.

8. Встает вопрос о том, применяются ли сегодня частные наказания - насколько вообще можно было признать за ними общеправовое значение - наряду с Имперским уголовным уложением или нет. По Виндшейду, частноправовые наказания за самопомощь (Privatstrafen der Selbsthilfe) должны быть устранены посредством уголовного права империи <79>, в то время как дальнейшая значимость остальных многочисленных частноправовых, или частных, наказаний не подлежит сомнению <80>. В качестве основания для упразднения частных наказаний, имевшихся в виду в первом случае, приводится следующее: "Уголовный закон... не ставит самопомощь под угрозу наказания, и согласно абз. 1 § 2 Закона о введении в действие Имперское уголовное уложение исключает в той степени уголовное право земель, в какой право земель затрагивает материи, являющиеся предметом регулирования Имперского уголовного уложения. И хотя главы, всецело посвященной самопомощи, в Имперском уголовном уложении не содержится, зато содержится ряд норм (как, например, § 113, 123, 134, 137, 201, 249, 303), которые устанавливают наказания по опаснейшим формам самопомощи, тем самым регулируя данную материю... В то же время нельзя сказать, что под уголовным законодательством земель нужно понимать просто нормы, которые устанавливают публичные наказания; подобная трактовка была бы произвольной". -------------------------------- <79> Pandekten, § 123 A. 4a (4. Aufl. S. 359). О том же говорит и Bruns в v. Holtzendorff's Encyclopadie (2. Aufl. S. 347; 3. Aufl. S. 370). На это совершенно справедливо возражает Brinz (Pandekten, I, 2. Aufl. S. 268). <80> Так, например, утрата права на жалобу (иск - по Виндшейду требование) в случае, если призванное к опеке лицо преднамеренно (de industria) умолчит о своем праве требования против опекаемого, в соответствии с Nov. 72 c. 4 (Windscheid. § 434, N 18). Еще один пример - утрата права требования, в отношении которого совершается попытка передачи в порядке цессии со стороны управомоченного лица опекуну должника, в соответствии с Nov. 72 c. 5 (Windscheid. § 335, N 21, 22). Далее, утрата beneficium divisionis и права на возражение поручителя против предъявленного ему кредитором иска о предварительном обращении имущества к взысканию для поручителя, заведомо ложно отрицающего наличие поручительства (Windscheid. § 478, N 8; § 479, N 8), равно как и beneficium competentiae для недобросовестного учредителя юридического лица (Windscheid. § 263, N 7). То же и с утратой права на отзыв дара по причине неблагодарности одаряемого матерью, если она сама использует его для ведения безнравственного образа жизни, в соответствии со c. 7 § 4 C. de revoc. don. 8, 55 (Windscheid. § 367, N 20). Сомнений в продолжении действия имущественных штрафов за виновное расторжение брака, повторный брак и нарушение траурного года по крайней мере содержание Имперского уголовного уложения не вызывает (Windscheid. § 510, N 1; § 511, 512; ср. также: § 263 и 326).

Эта аргументация имеет столь огромное значение, что требует более тщательного рассмотрения. Не должно вызывать споров то, что публично-правовые наказания, которые законодательством Вюртемберга, Бадена, Брауншвайгена, Тюрингии и Саксонии предусмотрены для самопомощи, отменены Имперским уголовным уложением <81>. Но с общеправовыми частными санкциями дело обстоит иначе. Проведение различия между теми и другими является не произвольным, а необходимым. Законодательная власть прежнего Северо-Германского союза не имела ни полномочий, ни желания производить какие-либо изменения в частноправовой сфере <82>. Конституция в п. 13 ст. 4 отнесла к компетенции Федерации "общее законодательство в обязательственном праве, уголовном праве, торговом и вексельном праве и судебном процессе". Из этого противопоставления явствует, что под уголовным правом понимается не совокупность всех норм, нарушение которых стоит под угрозой наказания. Только система публично-правовых наказаний образует уголовное право - так оно понималось испокон веков <83>. Ведь и частноправовые санкции содержатся не в кодификации уголовного права, а в гражданско-правовом законе, так же как и процессуальные наказания содержатся в процессуальном законодательстве. Поэтому только устройство института публично-правовых наказаний находится, по замыслу Конституции, в компетенции федерального законодательства <84>. -------------------------------- <81> Доказательством этому служит, однако, не то обстоятельство, что в приведенных выше статьях "тяжелейшие формы самопомощи" поставлены под угрозу наказания: сопротивление государственной власти, грабежу и нарушению неприкосновенности жилища, на мой взгляд, лишь немного имеет общего с самопомощью, а причинение вреда имуществу, дуэли и изъятие из-под имущественного ареста - и вовсе ничего; далее можно сослаться на § 240 Имперского уголовного уложения, поскольку такое преступление, как принуждение к действию, разумеется, включает в себя случаи запрещенной самопомощи (1. 12 § 2 quod metus causa 4, 2). Однако решающее значение имеет то, что едва ли имеется необходимость криминализовать самопомощь законодательством земель, и, соответственно, умолчание Имперского уголовного уложения следует толковать как выражение воли законодателя не признавать самопомощь уголовно наказуемым деянием, тем более что заявление о том, что самопомощь должна преследоваться уголовным законом, подавалось в комиссию рейхстага, однако было отклонено (ср.: Heinze, das Verhaltniss des Reichsstrafrechts zu dem Landesstrafrecht, f. 37). <82> За исключением сферы обязательственного права. <83> Частные наказания, как точно отметил Savigny (Obligationenrecht, II. S. 301), "имеют двойственную природу и относятся к двум плоскостям: к уголовному праву относятся по основанию и цели, а к частному праву - по форме и действию". Ср. также: "Понятие наказания в современном мире все больше и больше переходит из области гражданского права в область права уголовного" (Ihering, Schuldmoment. S. 3). <84> Само собой разумеется, что это относится и к санкциям в сфере обязательственного, торгового и вексельного права, а также процесса. Этим полномочием законодательная власть воспользовалась, например, в ст. 537 Торгового уложения: "В случае нарушения им [моряком] этой нормы он не только будет отвечать за возникший в связи с этим ущерб, но и утратит право на все заработанное до этого жалованье" (ср. абз. 2 ст. 544 и сн. 72). Сомнительную природу имеют абз. 3 ст. 56 и абз. 1 ст. 97, не относится сюда дисциплинарная мера ст. 26 и пр. Невольно задаешься вопросом: если бы уголовное право не относилось к общим вопросам, по которым действует компетенция Союза, возникли бы сомнения в полномочии Империи на установление частноправовых санкций в сфере обязательственного права?

Противоположное толкование привело бы к непредвиденным последствиям. В соответствии с § 6 Закона о введении в действие "с 1 января 1871 [1872] г. признаются только те виды санкций, которые содержатся в уголовном законе Северо-Германского союза (Германской империи)" <85>. И если бы уголовное законодательство Германской империи не ограничивалось только лишь публично-правовыми уголовными санкциями, в силу приведенного выше § 6 отменялись бы все нормы, которые предусматривают наказания, отличные от тех, которые установлены Имперским уголовным уложением. При этом утратил бы силу ряд норм, действительность которых ни у кого не вызывает сомнений. Перестали бы действовать все неблагоприятные последствия в процессе, которые связываются в качестве санкции с противоправным поведением, перестали бы действовать без всякой замены и частноправовые санкции в виде лишения права (Verwirkung) <86>. Ведь лишение права (Verwirkung) как частноправовая санкция чуждо уголовному закону. Ему известны только наказания, которые назначаются или опосредуются <87> судебным решением, а не являются непосредственным последствием какого-либо противоправного деяния. И даже когда судебным решением предписываются "конфискация" отдельных "объектов" <88> или "обращение полученного в собственность государства" <89>, то все равно ни лишение права требования, вещного права либо отдельных полномочий, ни наложение в качестве санкции частноправовой обязанности не подпадают под понятия "конфискация объекта" <90> (Einziehung eines Gegenstandes) и "обращение полученного в собственность государства" (Verfallen-Erklarung eines Empfangenen). Также недопустимо понимать лишение права требования как особую форму денежного штрафа - уже постольку, поскольку не каждое право требования является денежным <91>. -------------------------------- <85> Не требует, пожалуй, каких-либо доказательств то, что в силу этой статьи не только не признаются, но и не могут устанавливаться публично-правовые санкции, неизвестные Уголовному уложению. <86> По меньшей мере в той степени, в которой они должны были быть переквалифицированы в уголовно-правовые санкции (см. ниже, § 9). <87> Ср., например, § 31 Имперского уголовного уложения. <88> Параграф 40 Имперского уголовного уложения; ср. с § 152, 295, 360, 367, 369 и т. д. <89> Параграф 335 Имперского уголовного уложения; ср. с абз. 2 § 16 Имперского закона о прессе от 7 мая 1874 г. <90> Под объектами следует понимать материальные блага (Oppenhoff. A. a.O., zu § 40 des Strafsgesetzbuchs, Nr. 6). Изъятие прав, санкция, содержавшаяся в прежних земельных и имперских законах, таким образом, отменена § 6 Закона о введении в действие (Oppenhoff, zu 6 Nr. 9, 10). В более поздних законах объявление права утраченным также встречается: § 1 Имперского закона от 4 мая 1874 г. о недопущении неправомочного занятия церковных должностей; § 33 Имперского закона о вооруженных силах от 2 мая 1874 г. в отношении льгот по отсрочке или освобождению от военной службы. В отношении Промыслового уложения (Gewerbeordnung) см. сн. 169. <91> Другого мнения придерживается Heinze (A. a.O. S. 98).

Если присоединиться к точке зрения Виндшейда, что уголовное законодательство также распространяется на частноправовые наказания, то частноправовые наказания за самопомощь были бы отменены. И не просто так, но в силу общей нормы Закона о введении в действие Уголовного уложения, поскольку в силу вышеописанного лишение права (Verwirkung) как санкция больше не предусматривается Имперским уголовным уложением. Тогда следовало бы говорить об упразднении большинства иных частноправовых наказаний, которые по-прежнему действуют и чье действие наряду с нормами имперского уголовного права и без того вызывает очень большие сомнения <92>. -------------------------------- <92> Прежде всего наличие частноправовых санкций в соответствии с Nov. 72 наряду с § 266 Германского гражданского уложения. Он гласит: "За злоупотребление доверием подлежат наказанию опекуны и попечители, в случае если они действуют против интересов вверенного их опеке или попечению лица". Оба случая, которые в соответствии с Nov. 72 с. 4 и с. 5 влекут за собой частноправовые санкции, являются проявлениями злоупотребления доверием - как умолчание о наличии права требования по отношению к подопечному лицу при призыве к опекунству ("quod de industria contra hane legem id dissimulaverit"), так и цессия на себя права требования ("manifestum enim est, si in talem cogitationem veniat, eum omnia ad interitum quidem animae suae, sed ad rerum suarum... utilitatem facturum... quod dolo machinatum est").

Такое утверждение явно заходит слишком далеко. Ему противостоит не только аргумент, вытекающий из Конституции. Объективное толкование приводит к иным результатам. Цитируемый § 2 Закона о введении в действие Имперского уголовного уложения, в сущности, не говорит ничего особенного, помимо того, что и так следовало бы предполагать, не будь его (этого параграфа), и что стоит особо подчеркнуть, разве что принимая во внимание особую сложность соотнесения уголовного права земель и имперского уголовного права, а именно то, что новый закон превосходит по силе старый и отменяет его, хотя бы это и не было выражено явственно, но только подразумевалось как желаемое <93>. Уголовный кодекс Северо-Германского Союза, а ныне и Германской империи не может и не предполагает влиять на право каждого отдельного государства - члена Союза иначе, кроме как если бы он был принят в качестве кодекса каждого из этих государств <94>. Как до этого предполагалось, что наряду со сводом законов "Каролина" и теми законодательными актами земель, которые также предусматривали санкции за преступления, обозначенные выше как "опаснейшие формы самопомощи", однако не признавали самопомощь особым видом правонарушения, продолжали сохранять силу и общеправовые частные санкции за данные деяния, так и умолчание о них Имперского уголовного уложения не имеет никакого иного особого значения. Частноправовые санкции за самопомощь там, где они действуют в силу общеправовых предписаний или норм права земель, не затрагиваются Уголовным уложением <95>. И именно это следует сказать и в отношении всех остальных частноправовых санкций, которые не были заменены санкциями публично-правовыми. Только посредством криминализации соответствующего деяния частноправовая санкция за него может быть косвенно отменена. -------------------------------- <93> Ср. также: Heinze. A. a.O. S. 27, 30. <94> Мы не будем обсуждать в данной работе вопросы, связанные с тем, что понимается под терминами "территория государства" (Inland) и "заграница" (Ausland), за исключением случаев, когда это непосредственно связано с определением сферы действия закона. <95> За исключением указанных выше в сн. 81 случаев, когда в соответствии с § 210 Имперского уголовного уложения применяются публично-правовые санкции.

9. Тем не менее не везде, где мы встречаем потерю права в качестве последствия противоправного деяния, можно без дальнейших раздумий быть уверенным в том, что это является подлинным лишением права (Verwirkung), т. е. налагается в качестве наказания. Возможно также, что правопорядок непосредственно связывает утрату права или полномочия с нарушением нормы и не придает им цели наказать нарушителя. Утрата права (Rechtsentziehung) может также быть формой, в которой предоставляется определенное возмещение третьему лицу - пострадавшему или оказавшемуся под угрозой в результате правонарушения. Этот вопрос приобретает существенное значение постольку, поскольку только виновному правонарушению справедливо может предписываться санкция, и следует также принять как данность, что каждый случай лишения права имеет предпосылкой правонарушение, в котором есть вина совершившего его лица. Для того же, чтобы вступила в действие защита интересов пострадавшего лица, как это будет показано в следующих параграфах, никоим образом не требуется, чтобы правонарушение имело причиной виновное поведение нарушителя. Где лишение права является средством защиты интересов, а где - санкцией, следует решать отдельно для каждой конкретной законодательной нормы. Я склоняюсь видеть только защиту интересов, например, в случае лишения эмфитевзиса <96> или в случае освобождения шахты при четырехкратном невнесении ежеквартальных платежей <97>. Эти и подобные им лишения прав кажутся мне, если можно так выразиться, носящими характер конвенциональных штрафов и направленными исключительно на защиту интересов управомоченного лица (в отношении конвенциональных штрафов см. I, 77 de v. obl. 45, 1). Поучительными в этом отношении представляются также положения Торгового уложения в абз. 2 ст. 220 и п. 2 ст. 222. В них, правда, норма, целью которой является "утрата права на получение дивидендов и части акций из дополнительного выпуска неисправными акционерами к выгоде общества", делает отсылку к положениям учредительного договора. Однако сам по себе характер этой утраты права не изменился бы, если бы Торговое уложение содержало императивные или субсидиарные предписания на случай отсутствия в учредительном договоре соответствующих указаний. -------------------------------- <96> C. 2 C. de jure emphyteutico 4, 66. <97> Gerber, deutsches Privatrecht, § 97, Fn. 10.

10. Однако правопорядок не должен замыкаться на наказании противоправного поведения. Не будет никакой пользы для общества, если он будет все свои силы сосредоточивать на борьбе с тем, что нельзя искоренить, т. е. действиями, нарушающими запреты, и бездействием, противоречащим предписаниям. Он также заботится о благах и прочих интересах, защита и поощрение которых обусловлены его императивами. Возникающее нарушение нормы для правопорядка не является основанием для ослабления заботы о защищаемых им благах и интересах. Что касается защиты, которая должна быть им предоставлена, мы должны различать нарушение предписаний и нарушение запретов. Когда некое предписание не исполняется в срок, в который оно должно было быть исполнено, в подавляющем большинстве случаев интерес в его исполнении не исчезает. К примеру, если должник не возвращает свой долг в срок, в который он обязан был его вернуть, интерес кредитора в возвращении долга остается неизменным. Кредитор по-прежнему ожидает денег, а должник по-прежнему обязан их уплатить. Как правило, предписание переживает его нарушение. Если правопорядок предписывает должнику уплатить деньги в определенный день, то по прошествии этого срока обязанность по уплате долга с него не снимается. Он должен в любом случае исполнить обязанность, которую не смог исполнить вовремя. Причем обязанность должна быть исполнена во всей своей полноте, за исключением ее временных рамок. Эти временные рамки в любом случае безвозвратно утеряны после продления срока платежа. Следовательно, что касается пропущенных сроков, речь здесь может идти только о том, что правопорядок может предписать должнику новое обязательство взамен того, которое исполнить уже невозможно. Однако здесь пока еще рано говорить о возникновении обязательства по возмещению ущерба. Противоправное неисполнение предписания обозначило тем не менее, что импульс, который данное предписание должно было придать воле должника ради наступления желаемого результата, не был достаточным для его претворения в жизнь. Была ли тому виной злая воля должника или же невиновная невозможность исполнения, так или иначе, желаемый результат, средством для достижения которого являлось данное предписание, достигнут не был. Если достижение данной цели всерьез рассматривается правопорядком в качестве задачи, которую необходимо выполнить, то неудача при первой попытке не сломит его намерений. Напротив, это заставит его усилить средства, работающие на достижения этого результата: аннулировать прежние императивы и создать новые - все это с той целью, чтобы предписанное, так или иначе, было исполнено, будет ли это соответствовать воле обязанного лица, происходить помимо его воли или вовсе ей противоречить. Весь этот комплекс новых императивов вкупе с отменой императивов прежних мы можем обозначить как принуждение к исполнению (Erfullungszwang) в соответствии с целью, которой служат данные правовые последствия противоправного поведения. Посредством этого принуждения к исполнению должно быть достигнуто то положение вещей, для достижения которого оставшееся неисполненным первоначальное предписание оказалось средством недостаточным. Поводом для возникновения принуждения к исполнению является противоправное неисполнение предписаний. Однако цель его - та же самая, что и у этого предписания. Поэтому для принуждения к исполнению как категории безразлично, как уже отмечалось ранее, направлено ли оно на принуждение обязанного лица к исполнению предписания <98> или на достижения требуемого результата, минуя обязанное лицо <99>. -------------------------------- <98> В таком случае новое средство должно лишь усилить предшествующее и на исполнение главной цели работает только косвенно: например, назначение административных взысканий в целях исполнения предписаний по регистрации в соответствии со ст. 26, 45, 89, 129, 135, 154, 155, 171, 179, 212, 218, 233, 243, 247, Z. 4 - 251 Торгового уложения или в целях исполнения должником своих действий в соответствии с § 774 Гражданского процессуального уложения. <99> В таком случае новое средство работает непосредственно и самостоятельно на достижение основной цели: например, приказ о принудительном задержании того, кто не исполняет предписание о явке на допрос, в соответствии с § 133 Уголовно-процессуального уложения, или об изъятии задолженного движимого имущества, в соответствии с § 769 Гражданского процессуального уложения.

Продолжение существования предписания в случае его неисполнения, а также принуждение к исполнению как правовое последствие противоправной задержки в исполнении встречаются как в частном праве, так и в праве публичном. Вся совокупность обязательств с позитивным содержанием (и, таким образом, подавляющее большинство всех обязательств вообще) главным образом <100> заключается в предписаниях, адресуемых правопорядком должнику <101>. И в основном большинство этих предписаний ни в коем случае не погашаются при их неисполнении. Они продолжают существовать, в то время как совершенное правонарушение составляет правовое основание для возникновения у управомоченной стороны еще и права притязания как средства для осуществления принуждения к исполнению <102>. Ничуть не реже предписания, продолжающие существовать после их неисполнения, а равно и принуждение к исполнению встречаются в области публичного права. Достаточно будет привести несколько примеров из законодательства. В случае безосновательного уклонения от дачи свидетельских показаний лицо должно будет дать их и с нарушением срока, и с этой целью усиливается импульс, побуждающий его это сделать <103>. Военнообязанный должен предстать перед военно-призывным органом. В случае неоднократного пропуска им соответствующего срока его могут насильно призвать в армию <104>. "Редактор... периодического издания обязан... по требованию включить сообщение об исправлении фактических ошибок, допущенных в предыдущих изданиях". Если он уклоняется от этого, "то в случае, если отказ мотивирован лучшими побуждениями, при отклонении требований о назначении наказания и возмещении убытков должно быть отдано распоряжение об опубликовании соответствующего сообщения" <105>. Капитан морского судна обязан при определенных обстоятельствах подобрать нуждающихся в помощи моряков. "С целью исполнения... капитан может быть принужден к этому морским ведомством" <106>. В отношении натурального налога в военное время определено следующее <107>: "Общины имеют право с целью исполнения требуемых работ привлечь к исполнению натуральных платежей и оказанию услуг лиц, обязанных участвовать в общей повинности общины, а также использовать расположенные в пределах общины земельные участки и постройки и при необходимости насильно вступить во владение ими". "В случае необходимости укрепления постоянных фортификаций владельцы земельных участков, расположенных в соответствующем районе, обязаны исполнять требования командирского состава о сносе построек и сооружений. Если эти требования не исполняются в пределах установленного срока, владельцы соответствующих земельных участков могут быть принуждены к этому мерами административного воздействия" <108>. -------------------------------- <100> Однако далеко не исключительно: достаточно вспомнить семейно-правовые предписания к обвенчанным вступить в брак или к отцу о его обязанности дать согласие на брак ребенка в отсутствие убедительных причин для отказа. <101> Биндинг в противовес Меркелю утверждает в Normen I. S. 145, "что должник причиняет вред кредитору не бездействием, а действием: должник своим неисполнением того, что кредитор имеет право требовать, делает последнего связанным в его праве распоряжения своим имуществом: он изымает из состава его имущества вещи, которыми кредитор имеет право распоряжаться. Его действия являются активными и нарушают заповедь "Non laede!" [лат. "Не навреди!". - Примеч. пер.]. Таким образом, все основано на вполне очевидной подмене правонарушения его обычными экономическими последствиями. Я вопрошаю: заемщику адресуется предписание или запрет? Я убежден, что это предписание, а именно предписание вернуть занятое. От него требуется не бездействие, а действие. В случае неисполнения им этого предписания кредитор может существенно пострадать, однако это произойдет точно так же и в том случае, если должник умышленно откажется от уплаты долга или просто забудет о нем или если он будет лежать при смерти, а то и вовсе умрет. Таким образом, причинение вреда кредитору само по себе не является доказательством совершения должником активных действий, иначе нам пришлось бы признать, что активные действия могут совершаться мертвецом! Но когда Биндинг утверждает, что здесь мы имеем дело с запретом на том основании, что к должнику обращено требование "Non laede", и когда Хельшнер (Gerichtssaal, XXVIII (1876). S. 423) на это возражает, что речь идет, скорее, о нарушении требования "Suum cuique tribue" [лат. "Воздавай каждому свое". - Примеч. пер.], этот спор еще раз доказывает, что простое цитирование подобных общих фраз дает весьма скудные плоды. Точно с таким же успехом (или, лучше сказать, неудачей) все преступления, убийства, кражи, нанесения увечий и т. п. могут быть сведены к преступному бездействию, а именно к неисполнению предписания "Vive honeste!" [honeste vive, neminem laede, suum quid cuique tribue - живи честно, никому не вреди, воздавай каждому свое - это три римские юридические обязанности. - Примеч. пер.]. <102> Ср. из имперского права, например, § 29 Положения о торговом флоте (Seemannsordnung) от 27 декабря 1872 г.: "Моряка, который после найма на судно будет избегать службы, шкипер может принудить к исполнению обязанностей через морское ведомство" (ст. 532 Торгового уложения). <103> Абзац 2 § 355 Гражданского процессуального уложения. <104> Параграфы 10, 33 Имперского закона о вооруженных силах от 2 мая 1874 г. <105> Параграфы 11, 19 Закона о прессе от 7 мая 1874 г. <106> Параграф 1 Имперского закона от 27 декабря 1872 г. <107> Параграф 6 Закона о военной повинности от 13 июня 1873 г.; ср. также § 4 и 18 там же. <108> Параграфы 43 Закона об ограничениях права собственности на землю в местностях, где расположены военные укрепления, от 21 декабря 1871 г.

11. Эти примеры служат, по моему мнению, сильнейшим аргументом против учения, которое нашло последователя в лице Гассе <109>, а затем, в несколько измененной форме, - и в лице Шлоссмана <110>. Принуждение, в соответствии с этим учением, никогда не должно быть направлено на то, что составляло предмет первоначального обязательства. С неисполнением предписания неправомерное деяние уже совершено, и исполнение предписания навсегда стало невозможным. Речь, таким образом, может идти только о наложении на того же должника вместо невозможного исполнения обязательства по возмещению вреда, каковое должно быть максимально приближено к неосуществленному исполнению. -------------------------------- <109> G. Hasse, Ueber das Wesen der actio Rheinisches Museum, VI (1833). S. 13 f., 18, 21, 22. Гассе ограничивает свои выводы только лишь обязательствами. Однако то, что действует для обязательств, последовательно следовало бы распространить на все предписания да и вообще на все нормы, поскольку его аргументация равно применима во всех случаях. Против его мнения прежде всего выступали Demelius (Untersuchungen, I (1856). S. 139) и Ziebarth (die Realexecution (1866). S. 31). <110> Schlossmann, der Vertrag (1876). S. 287 и особенно S. 295, 311, 315, 325. Шлоссман идет еще дальше: ему вообще неизвестно право на исполнение (Recht auf Erfullung) и возникновение обязательства он выводит из отказа от обещанного исполнения (S. 326). Аргументацию против этого, на мой взгляд, безосновательного утверждения см. в гл. 4, сн. 147. Также и Binding (Normen, I. S. 207) не различает исполнение и возмещение ущерба и говорит об обязанности по возмещению ущерба, компенсации причиненного вреда и репарации там, где речь идет исключительно об исполнении первоначальной нормы (ср., например, S. 229, Fn. 380. S. 231, 232). В свете этого создается впечатление, что Хельшнер и Биндинг всегда противопоставляют наказанию компенсацию, а уголовно-правовому принуждению - принуждение к возмещению ущерба.

При этом упускается из виду, что адресованное должнику предписание, несмотря на временное его неисполнение, продолжает действовать в обычном порядке. Должник, возвращающий долг только на следующий день после истечения срока возврата, осуществляет не возмещение ущерба <111>. Он исполняет предписание, которое было адресовано ему вчера, но продолжает адресоваться и сегодня <112>. Это следует также и из формулировки иска, который следует подать кредитору в случае неплатежа. Римская формула исходила из dare oportere и основывалась, как правильно подмечает Мутер <113>, на том, что "первоначальное право... продолжает действовать, несмотря на его нарушение". Точно так же и в наше время в иске о возврате займа не нужно доказывать ничего, кроме факта передачи объекта займа и обстоятельств, подтверждающих, что срок исполнения по обязательству, наличие которого доказано, уже наступил. 2 января лицо имеет право подать иск о возврате займа, данного в прошлом году и подлежавшего возвращению 1 января. Не требуется даже доказывать, что должник так и не исполнил свое обязательство. Тем более не нужно доказывать, что поскольку должник не осуществил надлежащее исполнение и своими виновными действиями сделал его невозможным, то теперь у кредитора есть право на возмещение ущерба. И здесь мы приходим к моменту, который демонстрирует, что данная доктрина является не просто надуманным (но при этом безвредным) утверждением. Сам факт невозможности исполнения не влечет за собой возникновения обязательства по возмещению ущерба <114>; поэтому Шлоссман далее выдвигает требование, чтобы имела место еще и вина. В соответствии с этой точкой зрения только виновное деяние, повлекшее невозможность своевременного исполнения обязательства по возврату займа, создает право требования возмещения ущерба у кредитора. Предположим, что заемщик скончался 31 декабря и, соответственно, не может быть признан виновным в том, что случилось 1 января; не может быть признан таковым и его наследник, который вступил в наследство только в феврале. Следствием этого стала бы невозможность исполнения, возникшая без чьей-либо вины, и, соответственно, ничтожность требования как исполнения, так и возмещения ущерба. -------------------------------- <111> Сами понятия "возмещение" или "замена" указывают на то, что вместо первоначального обязательства исполняется нечто иное. <112> 1, 137 § 3 de V. O. 45, 1: "Transactoque tempore, quo insulam consummare oportuerit, si postea aedificetur, liberetur reus, sicut liberatur, qui se daturum spopondit, si quandoque tradit". <113> Muther, zur Lehre von der romischen Actio (1857). S. 42. <114> Этот аргумент против Гассе совершенно справедливо применяет Демелиус (S. 144).

12. Принуждение к исполнению, как представляется, исключено там, где имеет место нарушение запрета. Противоправное деяние в этом случае уже свершилось, нет такой силы на земле, которая заставила бы произошедшее вернуться в небытие. Запрет, разумеется, может продолжать действовать и несмотря на его разовое нарушение <115>, но в этом случае он уже всегда будет направлен против повторения противоправного деяния <116>. Отменить уже случившееся никакой запрет не в состоянии. -------------------------------- <115> l, 133 de verb. obl. 45, 1: "Si sic stipulatus sim: 'neque per te neque per heredem tuum vim fieri spondes? Et egi, quod mihi vim feceris, recte remanere factum heredis in stipulatione. Nam et ex ipsius posteriore vi potest committi stipulatio: non enim ad unam vim pertinent. Nam sicut et ipsius et heredis caput, ita ipsius vis vel saepius facta complectitur". <116> Так, можно предотвратить повторение противоправного деяния (ср. выше, § 5). В качестве примера можно привести § 15 Промыслового уложения от 21 июня 1869 г.: "Продолжение деятельности предприятия может быть остановлено силами полиции, в случае если деятельность, которая требует специального разрешения, осуществляется им без такого разрешения".

На деле существует огромное количество запретов, при нарушении которых никакое принуждение к исполнению абсолютно не применимо. Если человек был убит или получил увечья, то ничто не вернет ему жизнь или здоровье. Точно так же и уничтожение материального объекта составляет невосполнимую утрату. За исключением карательной санкции за совершенное правонарушение, здесь остается только в какой-то степени удовлетворить нарушенные интересы путем наложения на нарушителя обязанности по возмещению ущерба. Но не каждое нарушение запрета заключает в себе уничтожение охраняемого законом блага. В отношении запрета на создание ситуации, угрожающей охраняемому объекту, это даже не нужно доказывать. Нарушение в данном случае ставит благо под угрозу, но угроза минует, и охраняемый объект остается неповрежденным. Интересы держателя титула на данный объект не требуют здесь никакой компенсации <117>. Однако и нарушение запрета, повлекшее непосредственное причинение вреда, не всегда влечет за собой неисправимые последствия. Зачастую новое положение вещей, вызванное к жизни противоправным деянием, может быть прекращено, а прежнее - восстановлено. Там, где это возможно, тот же самый публичный интерес, который установил нарушенный запрет, будет требовать устранения противоправного положения вещей. Совокупность всех правовых положений, которые призваны служить этой цели, мы можем и здесь обозначить как принуждение к исполнению. Конечно, они направлены не на исполнение запрета post factum: противоправному деянию невозможно придать обратный ход. Вместо этого их целью является создание такого положения вещей, каким оно было бы на настоящий момент, не будь противоправное деяние совершено. Форсируется не запрет, а положение вещей, для достижения которого запрет был лишь средством, и средством недостаточным. Запрет и правовые последствия его нарушения служат, таким образом, указанной цели, и именно эту цель мы имеем в виду, когда говорим здесь об исполнении. -------------------------------- <117> За исключением возможного предоставления гарантий от будущих противоправных деяний.

Принуждение к исполнению может здесь проявляться в различных формах. В большинстве случаев оно проявляется в виде предписания к правонарушителю восстановить противоправно нарушенное положение вещей. На лицо, возведшее здание с нарушением правового запрета, будет наложено обязательство снести его <118>. В случае неисполнения данного предписания может вступить в действие принуждение к исполнению в описанном выше значении, будь то посредством усиления импульсов, действующих на обязанное лицо, или же посредством фактического претворения в жизнь желаемого результата без участия или даже против воли последнего <119>. Однако предписание может и не устанавливаться, и в таком случае сразу осуществляется переход к непосредственному устранению созданного противоправным образом положения вещей. Это становится возможным с правовой точки зрения путем предоставления лицу, чье право нарушено <120>, или определенному государственному органу <121> правовых средств против лиц, которые заинтересованы в продолжении создавшегося положения вещей и кому предоставлялась бы правовая защита от этих средств, если бы речь не шла об устранении последствий правонарушения <122>. -------------------------------- <118> Публично-правовыми или частноправовыми средствами. В качестве примера первого см. § 32 Имперского закона от 21 декабря 1871 г.: "В случае если по решению комендатуры постройки признаны недопустимыми, их владелец обязан в установленный комендантом срок снести их; в случае необходимости снос по приказу коменданта осуществляется силами полиции за счет владельца" (ср. также § 147 Промыслового уложения). В области частного права, например, посредством actio confessoria при нарушении servitus altius non tollendi или посредством interdictum demolitarium при строительстве в нарушение запрета. <119> Публично-правовое правопритязание осуществляется, таким образом, например, в соответствии с § 117 Промыслового уложения: "Увольнение незаконным образом принятых или оставленных учеников может быть приведено в исполнение принудительно силами полиции". Осуществление таким образом частноправового правопритязания см. в § 771 Гражданского процессуального уложения. <120> Так, собственник земельного участка, на котором третье лицо в нарушение законодательных предписаний воздвигло сооружение, изменяющее направление течения дождевой воды, не обязан сам сносить его, однако он обязан patientiam praestare (I 5 de aqua et aq. pl. a. 39, 3, I 4 § 2, I 6 § 7 eod.), т. е. его сосед, который снесет это сооружение, не совершит неправомерного деяния и ему нельзя в этом препятствовать. <121> Будь то приведение в исполнение частноправового правопритязания или осуществление публичного права. В качестве примера последнего можно привести депортацию незаконно ввезенных или нарушивших границу лиц в соответствии с § 139 Таможенного закона от 1 июля 1869 г. и § 8 Инструкции к Имперскому закону от 7 апреля 1869 г. То, что государственные органы в подобных случаях еще и обязаны применить эти правовые средства, следует из их положения (ср. § 7 гл. 3). <122> В определенной степени при этом снимаются защищающие его императивы. Вдобавок к этому в отношении его может также вступить в действие особый запрет не препятствовать управомоченному лицу при устранении им последствий противоправного поведения.

13. О принуждении к исполнению можно забыть в случаях, когда претворение в жизнь действий, не совершенных в надлежащее время, или восстановление противоправно измененного положения вещей не осуществить ни силами должника, ни силами третьих лиц. Если предписанное не может быть достигнуто никоим образом, то перед властью этого факта сам правопорядок вынужден склонить голову. При этом не важно, вызвана ли эта невозможность фактическими <123> или юридическими <124> причинами; безразлично также, осуществимо ли само ранее предписанное действие хоть бы уже и не как исполнение предписания, поскольку это предписание относилось к определенным срокам, которые уже истекли, или к определенным отношениям, которые уже изменились <125>. И даже если предписание остается в силе, а его исполнение по-прежнему возможно, пропущенные сроки его исполнения уже не могут быть наверстаны. Также в результате противоправного деяния могло произойти изменение, которое невозможно устранить человеческими силами <126>. Но даже если возможно и восстановление прежнего положения вещей, того, что совершено, не изменить, и остается фактом то, что в определенный промежуток времени имело место положение вещей, достигнутое противоправным способом <127>. И наконец, сам противоправный поступок уже не отменить и не стереть воспоминания о нем, которое по-прежнему оказывает влияние на нравственное состояние потерпевшего, даже если никаких заметных с рациональной точки зрения последствий оно не оставило <128>. -------------------------------- <123> Например, невозможность вернуть вещь по причине ее гибели. <124> Например, невозможность осуществить обещание вступить в брак по причине состояния в другом браке. <125> Например, в том случае, если в гражданском деле было отклонено какое-либо свидетельство и заявитель отозвал свой иск. Или в том случае, если чемодан был обещан к путешествию, а путешествие завершилось до его получения. <126> Например, нанесение человеку увечья или уничтожение чужой вещи. <127> Например, лишение свободы человека и его освобождение, повреждение чужой вещи и ее починка. <128> Например, адюльтер.

Но даже в таких случаях <129> правопорядок не ограничивается одним только наказанием правонарушения. Он может наряду с этим также взять на себя заботу о нарушенных интересах. Изначально предполагавшегося удовлетворения он, конечно, уже не может им обеспечить. Однако он может попытаться иным образом восстановить в их отношении справедливость. Вместо невозможного исполнения он предоставляет им возможное возмещение. -------------------------------- <129> Neuner. A. a.O. S. 168, 169, 175, 197 f. о противопоставлении Verbringen и Vorenthalten.

Такую замену легко произвести там, где нарушенный интерес имеет денежную оценку. Однако категория замены не сводится к возмещению причиненного материального вреда соответствующей денежной выплатой. Наряду с наказанием и исполнением возмещение является общей целью определенной группы правовых положений. Имеются в виду все те нормы, вступление которых в действие в качестве правового последствия привязано к правонарушению, но не с целью наказать правонарушителя или претворить в жизнь событие или положение вещей, достижение или установление которых являлось объектом нарушенного предписания или запрета, а с целью обеспечить потерпевшему взамен неполученного или утраченного удовлетворение в какой-либо иной форме. 14. Когда мы говорим о возмещении (с точки зрения правопорядка) как цели определенной группы правовых норм в противоположность таким целям, как наказание или исполнение, то мы имеем в виду только те из направленных на предоставление возмещения правовых положений, вступление в действие которых является последствием произошедшего правонарушения. Необходимо отграничить данные правовые положения от ряда других, которые кажутся родственными им и которые с ними часто путают. "Категория вреда сама по себе с юридической точки зрения совершенно не имеет значения" <130>. Этой категорией обозначается утрата какого-либо блага, однако эта утрата не имеет никакого правового значения, если утраченное благо не было благом правовым, т. е. не защищалось правопорядком <131>. И если даже погибло правовое благо, но в результате случайности правопорядку приходится просто смириться с этим фактом. И факт этот получает правовое значение только в той степени, в которой с уничтожением блага связывается упразднение императивов, обосновывавших наделение этого блага правовой защитой. Это положение должно быть явным образом высказано правопорядком, поскольку уничтожается только благо, а не сама вещь <132>. Материя не уничтожается никогда - меняется только ее чувственное восприятие. Задачей правопорядка является определение того, какое изменение восприятия (Erscheinung) должно приводить к утрате правовой защиты <133>. Очевидно, что в этих случаях речь не идет о возмещении вреда. Точно так же едва ли можно говорить о нем, когда правопорядок пытается "посредством законных установлений разрешить возможные сомнения, какое имущество следует рассматривать как потерпевшее вред, кто должен нести риски" <134>. Таким образом, положение "Риски несет покупатель" призвано предупредить сомнение, могут ли гибель проданного товара и связанное с нею прекращение права собственности продавца, с одной стороны, и права требования покупателя, с другой стороны, повлечь за собой прекращение также права требования продавца <135>. Данное положение никоим образом не предоставляет возмещения вреда продавцу. У него остается только то, что и так ему причитается, - его право требования к покупателю. Скорее, следовало бы в том случае, если бы решение законодателя имело противоположный смысл, говорить о возмещении вреда покупателю. Ведь в таком случае покупатель при неполучении им товара освобождался бы от связывающего его обязательства. Его убыток становился бы поводом для вступления в действие правового положения, имеющего целью выравнивание прав <136>. Хельшнер <137> допускает слишком узкое толкование понятия возмещения вреда: "О возмещении вреда речь может идти только там, где один должен возместить другому тот ущерб, который последний должен был бы понести сам, если бы причинение вреда было невиновным". Споря с Хельшнером, нельзя сослаться на договоры, которыми одному из контрагентов предоставляются гарантии от убытка в любом случае. Когда на одну из сторон такого договора ложится обязательство по возмещению вреда, на возмещение направлена только воля сторон, а не воля правопорядка. Последний заинтересован только в исполнении законно обещанного. Не тот факт, что обещанное по своему содержанию нацелено на предоставление кредитору гарантий от убытка, является для правопорядка причиной выдвигать предписание об исполнении (Erfullungsgebot). Правопорядок нацелен на возмещение вреда там, где в отношении убытка, причиненного одной стороне, на вторую сторону законом возлагается уравновешивающая обязанность возместить вред (Ausgleichungsverpflichtung). Однако это нередко случается также и в тех случаях, когда в действиях обязанного лица не было ни малейшей вины, ни даже объективного состава правонарушения. Примером служат все те случаи, когда лицо по закону отвечает за других виновных (так, например, положение § 2 Закона в отношении обязанности возместить вред за причинение смерти и увечий на железнодорожных производствах, горных работах и т. п. от 7 июня 1871 г.; § 1 в то же время устанавливает ответственность вовсе без вины даже и третьих лиц). И если попытаться обосновать здесь обязанность предположением собственного виновного поведения обязанного лица, то в других случаях этого сделать никак нельзя. Ведь то и дело будут возникать ситуации, когда на лицо будет возлагаться обязанность по совершению какого-либо исполнения перед другим лицом только потому, что этому другому лицу был причинен ущерб, даже если причинен он был в результате случайности. Обязанность моряка подобрать нуждающихся в помощи моряков <138> или частноправовая обязанность покупателя при так называемой laesio enormis <*> расторгнуть сделку купли-продажи по требованию продавца <139> могут служить нам здесь примером <140>. Но, конечно, сопоставление самых разнородных правовых норм только по тому признаку, что мотивом их установления является возмещение ущерба, который обязанное к возмещению лицо не причиняло, с систематической точки зрения не представляет никакого интереса. Для системы возмещение вреда приобретает значение тогда, когда оно присоединяется как третий элемент к наказанию и исполнению; когда они выступают как единая цель тех правовых положений, которые привязаны к противоправному поведению с целью предоставления пострадавшему от него лицу вместо упущенного схожего удовлетворения в иной форме. -------------------------------- <130> Keller, Pandekten, § 249. <131> Пример: не имеющий собственника водопад иссякает, и в результате этого туристы прекращают посещать находящуюся рядом гостиницу; с экономической точки зрения ее владельцу причинен вред, но ни его право, ни право какого-либо третьего лица не было утрачено. То же самое следует сказать в том случае, когда меновая стоимость какой-либо вещи уменьшается без какого-либо материального преобразования самой вещи в результате изменения оценки другими степени ее полезности. <132> Правильно у Schlossmann (A. a.O. S. 293). <133> И, как известно, утрата права определяется одним способом для собственности и земельных сервитутов и другим - для узуфрукта: I. 9 pr. si. servitus 8, 5. <134> Haelschner (Gerichtssaal, XXVIII (1876). S. 407). <135> В противовес Binding (Normen, I. S. 211), который и в подобных правовых положениях усматривает распоряжение о возмещении вреда (ср.: Haelschner. A. a.O.). <136> То, что возмещение вреда имело бы не форму предоставления покупателю правопритязания, для самого понятия возмещение вреда безразлично. Как справедливо замечает v. Bar (Grundlagen des Strafrecht (1869). S. 41. N 37), "возмещение вреда имеет место, когда право устроено таким образом, что тот, кто потерпел убытки, может восстановить их за счет другого". Эта "устройство права" не обязательно предусматривает, как пишет v. Bar, предоставление права на иск - оно может заключаться в любом правовом положении, предметом которого является выравнивание прав. <137> A. a.O. S. 407, примеч. <138> Статья 1 Имперского закона от 27 декабря 1872 г. Нуждающимся в помощи моряком человек становится, а не рождается. Таким образом, сам термин предполагает претерпевание вреда. Еще один пример содержится в Законе о поддержке бедноты (Unterstutzungswohnsitz) от 6 июня 1870 г., в ст. 28 и далее (см. положения о публичной поддержке нуждающихся и возмещении возникших в связи с этим расходов). <*> Вред, понесенный продавцом вследствие покупки у него вещи за цену, не соответствующую ее стоимости. - Примеч. пер. <139> В случае если продавец не желает поднять покупную цену до реальной стоимости купленной вещи. Разница между реальной стоимостью и покупной ценой может быть покупателю и неизвестна, что, само собой, исключает его вину. <140> В подобных случаях цель правового положения - возмещение вреда, но сама норма является предписанием, при неисполнении которого возникает так называемый Erfullungszwang - принуждение к исполнению.

15. Для достижения вышеуказанных целей правопорядок использует различные средства. В первую очередь правопорядок может лишить нарушителя права или правомочия, чтобы обеспечить пострадавшему от нарушения лицу определенное возмещение. Сюда относятся те случаи "утраты права в широком смысле слова", о которых речь шла выше: утрата права как следствие противоправности, которое выражается не в наказании нарушителя, а в возмещении пострадавшему причиненного вреда. Уже в момент правонарушения такое возмещение юридически гарантируется: утрата права или правомочия связана непосредственно с противоправным поведением. Однако чаще правопорядок идет другим путем. Он не лишает нарушителя права, которым тот обладает, а накладывает на него новую обязанность в целях предоставления возмещения (Entschadigung). Эта обязанность может являться и обычно является гражданско-правовой; вследствие этого у пострадавшего возникает гражданское право требовать ее исполнения. Теоретически допустимо и возложение обязанности публично-правового характера <141>. -------------------------------- <141> Я не нахожу ни одного однозначного примера тому, что нарушение частноправовой обязанности влечет за собой возникновение обязанности публично-правового типа. Но также и публично-правовая обязанность возместить вред, причиненный, в свою очередь, нарушением обязанности публично-правового характера, - редкость. Если интерес общества, для защиты которого дано публичное право, неисправимо нарушен, то правопорядок зачастую ограничивается наказанием нарушителя без наложения на него обязательства возместить вред. Примером этого раньше являлась норма, в соответствии с которой лицо, своими действиями сделавшее себя негодным к военной службе, обязано было обеспечить себе замену.

Если на нарушителя нормы возлагается частноправовая обязанность в целях возмещения за нарушенный интерес, то следует понимать, что юридически возмещение пострадавшему заключено уже в утверждении самой обязанности, но не в ее исполнении. Для целей возмещения пострадавшему гарантировано правопритязание. Захочет ли лицо воспользоваться этим правопритязанием - правопорядку достаточно того, что лицу предоставили на это власть. Конечно, если предоставленное правопритязание направлено на выплату денег в сумме, в которую оценивается причиненный вред, то этот вред имеет существенное юридическое значение как критерий для определения объема обязанности <142>. Для понятия возмещения как такового (Entschadigung) в раскрытом выше смысле важно то, что правовая норма (а следовательно, и наложение обязанности) возникла с целью гарантировать такое возмещение. -------------------------------- <142> В этом смысле размер ущерба зачастую играл существенную роль для обязанностей, которые, без сомнения, налагались с целью наказания лица, совершившего правонарушение, поскольку объем обязанности (или, как более привычно говорить, штрафа) также часто здесь измерялся объемом ущерба, нанесенного пострадавшему. Пример actio furti доказывает, что эта функция размера ущерба не имеет ничего общего с тем, для какой цели правопорядок установил обязанность.

Если вред допустимо измерить в денежном выражении, то в большинстве случаев обязанность будет также сводиться к денежному предоставлению. Это преимущественная, но не единственная форма возмещения. Нередко определяемый в деньгах вред возмещается иным способом <143>. И наоборот, ущерб, который сложно либо вообще невозможно измерить деньгами, по усмотрению правопорядка может находить некоторое удовлетворение путем присуждения потерпевшему права требования к причинителю вреда на определенную законом сумму либо сумму, которая в установленных пределах определяется судьей. Так, лицо, которое подверглось задержанию, получает право требования саксонской выплаты (Sachsenbusse) <*>; потерпевшая от растления получает право требования денежной компенсации за растление, а также сатисфакции; потерпевший от истязания может требовать как штраф, так и денежную компенсацию за причиненный вред <144>. Наконец, случается и такое, что ни вред нельзя измерить деньгами, ни обязанность не заключается в денежном предоставлении. Сюда относятся в первую очередь те случаи, когда потерпевшему в целях компенсации за причиненную обиду предоставляется право требовать прекращения семейных правоотношений; как правило, супругу при адюльтере или злонамеренном оставлении другим супругом предоставляется право требовать развода. -------------------------------- <143> Например, признание сделки недействительной, что часто бывает при actio quod metus causa или при actio Pauliana. <*> Выплата, которую по саксонскому праву могло требовать лицо, незаконно подвергшееся задержанию. - Примеч. пер. <144> Об этих и похожих случаях см. гл. 4, примеч. 9. Ко второй категории относится также денежный штраф по имперскому законодательству.

С давних пор справедливо признается <145>, что обязанность, которая налагается в целях компенсации, необходимо отличать от той, нарушение которой является причиной возникновения этой обязанности. Запрет "Ты не должен уничтожать чужую собственность" адресован каждому, кто подчинен соответствующей норме <146>. Но если запрет все же нарушается, то с этого момента на нарушителе лежит новая обязанность - произвести возмещение за уничтоженное благо. Это вторичное предписание, которое имеет своей предпосылкой (виновное) нарушение первичной нормы. В случае неисполнения, так же как и любое другое предписание, оно обеспечивается обычными средствами принуждения к исполнению (Erfullungszwang). Если его и обозначают иногда как принуждение к возмещению (Entschadigungszwang), то только с оглядкой на его экономическую функцию. Юридически это название совершенно неточно. Ведь в действительности речь здесь идет исключительно о принуждении к исполнению, которое имеет своей целью достижение того, что предписано правопорядком с целью предоставления возмещения. -------------------------------- <145> Savigny, System, V. S. 286, Z. 1; Windscheid. die Actio. S. 24; Unger, System des osterreichlischen Privatrechts, II, 4. Aufl., § 109. S. 328, Fn. 4. <146> Если я впредь буду говорить о норме, которая адресована неограниченному кругу лиц, то я делаю это только для целей краткости и понимаю под неограниченным кругом лиц всегда только тех, кто подчинен данной норме.

16. Вместо того чтобы разграничивать наказание, исполнение и возмещение по признаку цели, которую преследует правопорядок при их установлении и с которой он привязывает их к правонарушению, принято стало в подражание знаменитой римской классификации исков описывать эти расхождения в целях как различные виды правопритязаний (Anspruche) или исков (Klagen) <147> и, соответственно, говорить о штрафных исках, с одной стороны, и правовосстановительных исках и исках о совершении в пользу истца определенного действия, с другой стороны. -------------------------------- <147> См. справедливые возражения Windscheid (die Actio. S. 23).

Это противопоставление распространяется на всю совокупность исков. Видеть его только применительно к actiones in personam было бы слишком узким толкованием <148>. Однако то же самое можно сказать и о точке зрения, в соответствии с которой оно имеет место только в сфере имущественных исков <149>. Этот последний момент имеет существенное значение для рассмотрения проблемы в целом. По Савиньи, принцип разграничения проявляется в исходе иска <150>. Особенность actiones poenales состоит в том, что их успешное завершение обогащает истца, в то время как actiones rem persequentes дают ему только то, что он уже имел. Против этого справедливо выдвигается аргумент о том, что иски из обещания подарить или завещательного отказа являются исками rei persecutione <151>, однако в случае их успешного завершения истец получает то, чем раньше не обладал <152>. Когда противники данной точки зрения отрицают это, утверждая, что "приобретенное в результате обещания подарить право требования уже есть составная часть имущества лица", они только выдвигают опасный аргумент против самих себя. Ведь "с этой точки зрения и actio poenalis является actio, quae rem persequitur; он также направлен на осуществление ранее приобретенного права требования". Ведь каждый иск можно рассматривать с позиции ius persequendi iudicio, quod sibi debetur <*>. -------------------------------- <148> Savigny, System, V, § 210 N. a. S. 37; ср. S. 54 с l. 35 pr. de obl. et a. 44, 7. <149> Ibidem: "Эта... классификация относится только к искам, касающимся имущественных требований". То же самое и у Arndts (Pandekten, § 98). Противоположное мнение высказывает Brinz (Pandekten, 2 Aufl., I. S. 279, § 85, Fn. 9a, 10) со ссылкой на interdictum de liberis exhibendis, который в соответствии с l. 2 § 2 de interdictis 43, 1 относится к интердиктам rei persecutionem continent. <150> Правда, Савиньи при этом относит разграничение к "внутренней сущности исков, к их предмету, цели". Однако при детализации им этого положения становится очевидным, что все определяется критерием влияния иска на имущественное положение истца. <151> Иск из завещательного отказа даже в случае si quis omissa causa testamenti ab intestate possideat hereditatem (ср. l. 12 § 1 h. t. 29, 4): "Magis est enim rei persecutionem quam poenam continere". <152> Windscheid. die Actio. S. 23, которому принадлежат цитированные строки, и Brinz. A. a.O. <*> Иск есть не что иное, как право требовать в судебном порядке того, что нам причитается. - Примеч. пер.

Та точка зрения, что классифицирующим признаком является предмет иска, также не приближает нас к пониманию основания рассматриваемой классификации <153>. Под предметом понимается "действие, к которому право требования обязывает должника" <154>. Но ведь предмет права требования один и тот же во всех случаях, когда истец ходатайствует об уплате ему определенной денежной суммы, будь основанием требования сделка, деликт или любой другой юридический факт. При этом не имеет значения, является ли назначение денежной выплаты и возложение обязательства по ее осуществлению наказанием или нет. Следует отвлечься от предмета обязательства и выяснить причину его возникновения. Наказание может являться следствием только деликта. Но обратное не будет верно: не каждое правовое последствие правонарушения является наказанием. Поэтому недостаточно указать, что причиной возникновения обязательства является деликт, чтобы утверждать, будто иск, который предоставляется лицу для реализации этого обязательства, является actio poenalis <155>. Результата можно добиться, только поставив себя на место правопорядка и осознав цель, с которой он возлагает данное обязательство. Если таковой является создание неблагоприятных последствий для нарушителя, то обязательство возникло с карательной целью и иск управомоченного лица есть actio poenalis. Если же это удовлетворение интересов потерпевшего, то обязательство возлагается с целью защитить управомоченное лицо и его иск суть actio, quae rem persequitur <156>. -------------------------------- <153> Windscheid. A. a.O.: "Римская формула - есть actiones poenales - имеет для нас только то значение, что есть обязательство, предметом которого является уплата штрафа". <154> Windscheid. Pandekten, II, § 252. <155> l. 4 § 6; l. 7 de alienatione iud. mut. C. 4, 7: "Haec actio non est poenalis, sed rei persecutionem arbitrio iudicis continet... pertinent quidem ad rei persecutionem, videturantem ex delicto dari". <156> На эту тему превосходно высказался Brinz (A. a.O. S. 280): "Без деликта нет и штрафного иска, но не каждый иск, который дается в силу совершения деликта, есть штрафной иск; для этого он также должен предоставляться ради наказания нарушителя" - разве что я вместо иска предпочитаю говорить об обязательстве, реализации которого служит иск (правопритязание). Не совсем точно на с. 278: "Штрафной иск, таким образом, направлен на неблагоприятные последствия". Что значит "направлен"? Если имеется в виду предмет иска, то я уже высказался против такой точки зрения. Если же речь идет о намерении истца, то оно состоит только в получении того, что, по его мнению, признано за ним правопорядком. Цель, с которой ему дано это право, - вот где проходит граница между наказанием и возмещением.

Основанием данной классификации исков является, таким образом, цель, которую преследует правопорядок при возложении обязанности и для реализации которой предоставляется иск <157>. Однако тем самым мы говорим, что данная классификация является лишь частным случаем противопоставления категорий, которое выходит далеко за пределы исков как категории. Противопоставление наказания (Strafe), исполнения (Erfii Hung) и возмещения (Ersatz) охватывает все правовые последствия правонарушения. -------------------------------- <157> При этом, само собой, не исключено, что эта цель оказывает влияние на дальнейшую судьбу обязательства и его последствий. Так, у actiones poenales была своя, особая теория.

17. Как бы просто ни было разграничить последствия правонарушения понятийно в зависимости от того, преследуют ли привязанные к нему правовые нормы цель покарать нарушителя, установить то положение вещей, на создание которого была направлена сама нарушенная норма, или же возместить ущерб пострадавшему, в отношении конкретного правового положения зачастую бывает непросто сказать, к какой из категорий оно относится. Подчас принуждение к исполнению запрета (Erfullungszwang) и принуждение к предоставлению замены (Ersatzzwang) практически неотличимы друг от друга <158>. Это объясняется отчасти причинами телеологического характера. Когда отнесение нормы к той или иной категории зависит только от той цели, которую имел в виду правопорядок при ее установлении, могут иметь место сочетания штрафа и замены утраченного блага, причем сочетания двух родов. Первое имеет место тогда, когда правопорядок в первую очередь желает покарать правонарушителя, но в то же время в качестве побочной цели видит предоставление потерпевшему определенного удовлетворения <159>. К правонарушителю следует применить санкцию, однако неблагоприятные последствия правонарушения одновременно должны принести благо потерпевшему <160>. Этим объясняется частое использование в римском праве обязанности по возмещению денежного ущерба в качестве санкции. Наказание и возмещение ущерба в римском праве не противопоставлялись <161>. В качестве санкции за виновное уничтожение чужого имущества закон Аквилия устанавливал обязанность по предоставлению замены (Ersatzverbindlichkeit). Воля правопорядка, конечно, была направлена на наступление также и этого последствия правонарушения, и за основной целью наказания скрывалась побочная цель предоставления возмещения <162>. И только постольку, поскольку эта обязанность превышала полное возмещение причиненного ущерба, данную норму можно было свести к карательной и говорить о наказании в чистом виде <163>. -------------------------------- <158> В качестве примера нормы, где можно усмотреть как исполнение, так и замену, а равно и санкцию, см. l. 22 de op. nov. nunt. 39, 1. <159> Показательным является следующий пример (l. 3 de litigiosis 44, 6): "Rem de qua controversia est, prohibemur in sacrum dedicare: alioquin dupli poenam patimur... sed duplum utrum fisco an adversario praestandum sit, nihil exprimitur: fortassis autem magis adversario, ut id veluti solacium habeat pro eo, quod potentiori adversario traditus est". <160> Например, лишение права (Rechtsentziehung) в качестве наказания за незаконную самопомощь (Selbsthilfe) или возложение обязанности в случае actiones poenales [штрафные иски, цель которых заключается в частном наказании ответчика. - Примеч. пер.]. <161> Kierulff, Theorie. S. 223, 229, Fn. *): "Мы, напротив, утверждаем, что возмещение ущерба как таковое является не самостоятельной правовой категорией, а лишь формой, которую по стечению обстоятельств могут принимать санкция, договорное обязательство и т. д. Категория санкции определяется лишь ее юридическим основанием (ratio)". Neuner, Privatrechtsverhaltnisse. S. 200; Ihering, Schuldmoment. S. 44, 66; Schlossmann, Vertrag. S. 42, 315. <162> Этим объясняется то, что Ульпиан называл actio legis Aquiliae штрафными исками (l. 23 § 8 ad leg. Aq. 9, 2), в то время как Paulus в l. 34 § 2 de obl. et act. 44, 7 уподоблял их actio commodati: "Utraeque enim actiones rei persecutionem continent" (ср. также l. 7 § 1 de iniuriis 47, 10). Так же и actio furti с его pro fure damnum decidere oportere преследует цель карательного возмещения вреда. Его же имеет в виду и actio furti, "cuius interfuit non subripi" (l. 10 de furtis 47, 2), и "quatenus eius interest" (l. 91 eod.). С изменением заинтересованной стороны меняется и управомоченное лицо (l. 91 pr. eod.). <163> § 19 I. de actionibus 4, 6.

Напротив, правопорядок может ставить первоочередной целью возмещение ущерба потерпевшему. Когда же потребуется определить, кого можно обязать к предоставлению возмещения, закономерно выбрано будет то лицо, чьими противоправными действиями был причинен ущерб. Наложение на него данной обязанности, противоречащей его интересам, правопорядок, как правило, будет считать справедливым только в том случае, если ущерб был причинен виновными действиями. Также и при решении вопроса о том, следует ли назначить ограниченное, урезанное возмещение или отмерить его щедрой рукой, правопорядок будет прежде всего исходить из степени вины нарушителя. Он будет стремиться найти баланс между нею и необходимостью возмещения ущерба <164>. Очевидно, что когда правопорядок ставит само возложение обязанности <165> или ее пределы в зависимость от степени вины обязанного лица, интерес потерпевшего сам по себе не является для него решающим фактором. Правопорядок не стал бы возводить удовлетворение интересов потерпевшего в норму, если бы вина нарушителя не заставила его пренебречь интересами последнего. В этом и заключается карательный момент. Санкция заключается здесь в пренебрежении интересами, которые по общему правилу препятствуют возложению на заинтересованное лицо обязанности по возмещению ущерба. Однако сама по себе она налагается не с целью наказать должника. Наложение обязанности по возмещению ущерба и наказание неотделимы здесь друг от друга в силу неодобрения правопорядком данного деяния. И чем выше степень вины, тем сильней это неодобрение вплоть до полного попрания правопорядком интересов нарушителя в пользу интересов потерпевшего. -------------------------------- <164> Ihering, Schuldmoment, f. 54 f. <165> Или в общем: установление правовой нормы, направленной на возмещение ущерба.

Здесь возникает соблазн переиначить формулу "Без вины нет наказания" и сказать, что везде, где вина составляет обязательную предпосылку для наступления правового последствия, в последнем обнаруживается наказание виновного деяния. Но, конечно, это значило бы объединить под категорией наказания совершенно разнородные явления. Если при разработке правовой нормы основным мотивом является осуждение виновного деяния и стремление расплатиться за него, то такая норма, разумеется, служит цели наказать нарушителя. Если же определяющим мотивом является возмещение ущерба, причиненного законным интересам другого лица, а осуждение виновного деяния - лишь причиной, по которой этот мотив не был реализован более выгодным для нарушителя способом <166>, то целью этой нормы является возмещение ущерба. И вопрос их разграничения особенно значим с учетом господствующего понимания actiones poenales. Предпосылкой для применения любого наказания является не просто само по себе виновное правонарушение, но и вменяемость лица, к которому оно должно быть применено. Следовательно, если бы actio poenalis была направлена не на возмещение, а на наказание, то предъявлять ее можно было бы только к вменяемому лицу. Если же предположить, что хотя деликт и влечет за собой наказание, но состоит оно в возложении обязательства, то это условие отпадает. Наказание, таким образом, заслуживается и приводится в исполнение одновременно с совершением виновного деяния, и неисполнение возложенного в этом качестве обязательства может вызвать к жизни лишь те нормы, которые направлены на обеспечение его исполнения. -------------------------------- <166> Вина составляет причину этого осуждения, но оно является не мотивом для появления соответствующей нормы, а скорее condicio sine qua non [обязательным условием. - Примеч. пер.] для того, чтобы сообщить собственно мотиву правовые последствия посредством установления нормы.

18. Нельзя забывать, наконец, и еще об одной форме возмещения. Если прежде о ней и не говорилось, то только потому, что возможны сомнения относительно того, следует ли явление, которое мы собираемся затронуть, и в самом деле считать видом возмещения или же нужно рассматривать его как третью самостоятельную форму компенсации (Ausgleichung) наряду с исполнением (Erfullung) и возмещением (Entschadigung). Речь идет об обеспечении гарантии от будущего правонарушения, которое составляет общую цель ряда правовых последствий свершившегося противоправного деяния. Ущерб, причиненный противоправным поведением, может состоять (как исключительно, так и помимо прочего) в лишении потерпевшего уверенности в будущей возможности использования его правового блага. Даже в том случае, если он при этом не лишился никакого осязаемого блага, он утратил такое идеальное благо, как душевное спокойствие, а вместе с ним и возможность к собственному удовлетворению использовать принадлежащие ему отдельные правовые блага. Если пострадавший в результате правонарушения должен отныне опасаться будущей угрозы, то эта устрашающая перспектива таит в себе зло не меньшее, чем утрата осязаемого блага. Но у правопорядка есть средства борьбы и с этим "идеальным" ущербом. Он в состоянии устранить его, сделать эту будущую угрозу если не неосуществимой, то существенно затрудненной. Все правовые положения, привязанные к правонарушению с целью предотвратить его в будущем, решают задачу этого идеального возмещения ущерба: они служат цели обеспечения гарантии от будущего правонарушения. Средства, используемые для этого правопорядком, различны. Иногда он может лишить правонарушителя определенного права или полномочия, наличие которого дало ему возможность совершить противоправное деяние, чтобы оно не могло быть совершено в дальнейшем. Утрата права (Rechtsverlust) либо непосредственно привязывается к деянию <167>, либо присуждается уполномоченными государственными органами <168>. Иногда в отношении нарушителя вводятся новые запреты, которые призваны исключить саму возможность вновь преступить единожды нарушенную норму права <169>, в то время как в некоторых случаях прежний запрет усиливается посредством установления санкции за его нарушение <170>. Иногда на правонарушителя налагаются обязанности позитивного содержания, осуществление которых затрудняет для него повторное нарушение той же нормы <171>. Наконец, иногда правопорядок может обязать определенные государственные органы - как правило, после принятия соответствующего судебного решения - непосредственно вмешаться и уничтожить или устранить те или иные объекты, существование которых может повлечь повторное совершение правонарушения <172>. -------------------------------- <167> Так, отец в соответствии с c. 6 C. de spectaculis 11, 40 лишается родительской власти в случае злоупотребления ею, однако не столько с целью наказать его, сколько с целью обеспечить безопасность ребенка (ср. гл. 4, сн. 104). <168> Например, в соответствии с § 26 Имперского закона о расследовании морских происшествий от 27 июля 1877 г. "по ходатайству имперского комиссара моряк или штурман может быть решением суда лишен права заниматься своим ремеслом в случае, если морское происшествие было вызвано его действием или бездействием, причиной которого стало отсутствие необходимых для занятия его ремеслом навыков и свойств". Правовое полномочие здесь отнимается постольку, поскольку моряк или штурман объявляются неспособными вступать в отдельные гражданско-правовые сделки, а именно предоставлять свои услуги в качестве моряка или штурмана. Если же им запрещается, например, управлять судном в принципе, как физическое действие, речь идет о случае, описанном в сн. 169. <169> Так, лицам, наказанным за совершение определенных правонарушений, в соответствии с § 35 Промыслового уложения воспрещается заниматься определенными видами деятельности. Также и упомянутую там же в абз. 2 § 150 "утрату правомочия на наем молодых работников" рассматривать следует не столько как утрату правомочия (хотя и можно говорить о правомочии заключать определенного типа трудовые договоры), сколько как запрет на привлечение молодых работников. <170> См., например: абз. 2 § 775 Гражданского процессуального уложения. <171> Исполнение их в этом случае обеспечивается возникновением публично-правового или частноправового правопритязания (Anspruch). Пример первого можно найти в Своде законов "Каролина" (ст. CLXXVI и CXCV): "Для предупреждения в будущем подобного противоправного причинения вреда и зла такого не заслуживающего доверия лихого человека должно заключить в тюрьму и держать до тех пор, пока он не представит по решению того же суда достаточное поручительство и обеспечение относительно подобных неправомерных и преступных действий". Также и обязанность по принесению клятвенного обещания не мстить отчасти относится сюда же. Примером второго является cautio de non amplius turbando (§ 162 Jungsterer Reichsabschied) [заключительный документ Регенсбургского имперского сейма 1653 - 1654 гг., крупная кодификация норм XVII в. - Примеч. пер.]. <172> Так, в соответствии с § 21 Имперского закона об авторском праве на произведения литературы от 11 июня 1870 г. "имеющиеся копии и оборудование, предназначенные исключительно для противоправного тиражирования, подлежат конфискации". Конфискация не является санкцией, поскольку она "применяется также тогда, когда организатор или заказчик тиражирования не действовали ни умышленно, ни неосторожно; она может применяться и к наследникам указанных лиц". Также осуществляется уничтожение знаков на упаковке или товарах в соответствии с § 17 Имперского закона о защите торговых марок от 30 ноября 1874 г. (ср. также § 40 - 42, 152, 295, 360, 367, 369 Уголовного уложения).

19. Подытожим вкратце содержание данной главы. Право сообщества есть его воля <173>, посредством которой оно регулирует поведение тех, кто, по его мнению, должен этой воле подчиняться. Право целиком и полностью состоит из императивов. К категории права не относится то фактическое обстоятельство, что к правонарушению привязаны определенные правовые последствия. Однако если правонарушение происходит, эти последствия также являются проявлением права и как таковые могут заключаться только в появлении новых или отмене прежних указаний (Befehle) на случай совершения противоправного деяния. Если речь зашла об этих правовых последствиях, то необходимо отметить, что они существенно различаются по тем задачам, которые задуманы для них правопорядком. Здесь следует различать две категории, одна из которых, в свою очередь, подразделяется на две, если не три подкатегории. Первая охватывает все те правовые последствия, которые привязаны к правонарушению с целью наказания нарушителя. В ее задачу входит создание неблагоприятных для него последствий в качестве возмездия за совершенное им зло. Напротив, правовые последствия второй категории стремятся не принести вред, а исправить по мере возможности тот, что уже был причинен. Они направлены на устранение созданного правонарушением ущерба. Достигают они этой цели либо созданием post factum того положения вещей, на которое были направлены нарушенные правовые нормы (при помощи того же не исполненного изначально императива), либо предоставлением пострадавшему возмещения иным способом, либо, наконец, предупреждением будущего правонарушения и устранением или умалением оснований опасаться его повторения. Компенсация (Ausgleichung), таким образом, охватывает исполнение (Erfullung), возмещение (Entschadigung) и обеспечение (Sicherung). -------------------------------- <173> Или же воля отдельных лиц, которая в соответствии с волей сообщества выражает волю этого последнего (ср. сн. 4).

Перевод с немецкого выполнен Е. И. Упоровым (Коллегия адвокатов "Монастырский, Степанов, Зюба и партнеры"), А. О. Ковригой (Юридическая фирма "Падва, Хэслам-Джонс и партнеры")

(Продолжение см. "Вестник гражданского права", 2010, N 5)

Название документа