Обычное право в культурно-историческом контексте

ОБЫЧНОЕ ПРАВО В КУЛЬТУРНО-ИСТОРИЧЕСКОМ КОНТЕКСТЕ <*>

Г. И. МУРОМЦЕВ

Муромцев Геннадий Илларионович, профессор кафедры теории и истории государства и права Российского университета дружбы народов, доктор юридических наук, профессор.

В статье рассматривается становление обычного права в догосударственных общностях, а также основные свойства правового обычая, накопленные в ходе истории развития права.

Ключевые слова: обычное право, писаное право, источник права, правовой обычай, толкование обычая.

Describes the emergence of customary law in dogosudarstvennyh contexts, as well as the basic properties of the legal tradition of accumulated in the course of history of law.

Key words: customary law, the written law, source law, legal tradition, interpretation custom.

Исследование права с культурно-исторических позиций означает рассмотрение его сквозь призму культуры того или иного общества на известной ступени истории. В таком контексте для нас важны уровень развития общества, его "конструкция", его система ценностей, характер и формы восприятия мира, механизмы социального регулирования и т. д. Такой подход непременно предполагает исследование права сквозь призму социальной психологии, роль которой в истории права изучена весьма слабо. При исследовании обычного права исходным может быть положение Гегеля о том, что "идея права как предмет философии права (Гегель считал право философской наукой. - Г. М.) означает единство понятия права и наличного бытия права, полученного в ходе осуществления, объективации понятия права" <1>. Право в данном случае предстает одновременно как идеальная модель и как реальная структура. -------------------------------- <1> Гегель Г. В.Ф. Философия права. М., 1990. С. 59.

В вопросе о том, на какой стадии истории возникает обычное право, в отечественной правовой литературе в общем и целом существуют два подхода. Первый исходит из того, что обычное право (точнее, правовой обычай) возникает вместе с появлением государства, которое путем санкционирования придает обычаю правовой характер. Представители другого подхода считают, что обычное право возникает на догосударственной стадии развития - еще в условиях родового строя <2>. -------------------------------- <2> См., напр.: Синицына И. Е. Право и обычай в современной Африке. М., 1979. С. 9; Мальцев Г. В. Теория обычая и обычного права // Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики. М., 1999.

Поддерживая вторую точку зрения, мы также исходим из того, что обычное право возникает задолго до появления первых санкционированных государством обычаев. Государства в тот период либо еще нет, либо оно существует в неразвитых, зачаточных формах. Представляется, что процесс формирования обычного права идет параллельно - внутри и вне первобытных общностей. Такая общность (род, племя, большая патриархальная семья и т. д.) жила в условиях многобожия, поклоняясь духам и богам, в роли которых выступали, как правило, души умерших предков. Религия освящала обычай, которому следовали прошлые и нынешние поколения членов общности и которому должны следовать их потомки. В этих условиях обычай имел двойную основу. Так, вырастая из отношений данного общества, он, по существу, был его слепком. Одновременно поклонялась данная общность. При этом именно религиозная его основа была определяющей. Исследуя обычное право древних славян, выдающийся русский историк В. О. Ключевский подчеркивал, что у них "самая кровная связь получала свою силу и поддержку в связи с религией". По их понятиям родные те, у которых одни общие домашние боги, в роли которых выступали души умерших предков. Поэтому статус индивида был неотделим здесь от статуса традиционной общности. Признавая кровную связь, закрепленную юридическим обычаем, действительным основанием рода, В. О. Ключевский, однако, считал ее не единственным и даже не главным основанием рода. В качестве такового, по его мнению, выступала религия <3>. -------------------------------- <3> См.: Ключевский В. О. Лекции по русской истории, читанные на Высших женских курсах в Москве 1872 - 1875 гг. М., 1997. С. 78 - 80.

При этом определение "юридический" в применении к обычаю привносится из более поздней правовой культуры. В эпоху, о которой идет речь, понятие "обычай", бывшее в условиях его слитности многозначным, охватывало как правовую (с позиций современного ее видения), так и неправовую сферы жизни общности. Двойственность основы обычного права в условиях его слитности обусловила ряд важных его особенностей. Так, сфера его действия распространяется не только на отношения между членами общности либо между общностями, но и на отношения людей с богами, или духами. Поэтому оно возникает как личное, а не территориальное право. Отсюда же вытекает непререкаемость обычая. Выработанный юридическим сознанием народа, согласный с его религиозными воззрениями, он обладал, по словам В. О. Ключевского, физиологически-принудительной (подчеркнуто мною. - Г. М.) силой привычки, предания <4>. -------------------------------- <4> Ключевский В. О. Курс русской истории. Т. 1. С. 221.

Сходное мнение высказывает современный американский автор Г. Дж. Берман, который в качестве наиболее существенной черты обычая называет его святость <5>. -------------------------------- <5> Берман Г. Дж. Западная традиция права: Эпоха формирования. М., 1994. С. 90.

Думается, по этой причине обычное право воспринимается традиционным сознанием как несотворимое и неизменное. Дуализм его структуры, имевшей религиозную и "светскую" "точки опоры", станет исходной точкой становления в будущем двух типов правопонимания (и, соответственно, правовых культур). Один из них, отражая начальный этап истории права, исходит из его несотворимости и неизменности, другой возникает позднее и признает возможность создания и изменения права. При этом в разные эпохи истории и в разных правовых культурах такой дуализм получит разное объяснение. Тот факт, что обычай вырастает из внутриобщинных отношений, лежит в основе деления мира на "своих" и "чужих". Обычай защищает лишь "своих", не распространяясь на "чужаков". Поэтому те его нормы, которые действуют "внутри" общности, поначалу отнюдь не распространяются на отношения вне ее. Отсюда - две противоположные тенденции в развитии этих "внешних" отношений. Одна из них исходит из отождествления чужаков с врагами и допустимости захватнических набегов на них, грабежей и т. д. Другая тенденция отражает необходимость сосуществования с чужаками и урегулирования конфликтов с ними на основе сначала принципа талиона ("око за око"), а позднее - компенсации за вред. Здесь очевидны существенные различия как в сфере действия обычного права, так и в самой основе отношений внутри и вне традиционной общности. Если внутри ее сакральное по природе обычное право по существу беспробельно (в силу фактора слитности, в том числе с данной системой отношений), то в сфере межобщинных отношений наряду с правом используется и сила. Две сферы действия обычного права - внутренняя и внешняя - в будущем найдут свое продолжение в разделении суверенитета государства на внутренний и внешний, а права - на национальное и международное. При этом в течение столетий элементами структуры последнего будут право войны и право мира. С вытеснения родовой общины соседской общиной, а власти родового строя протогосударством в рамках обычного права постепенно складываются его нормы, имеющие территориальное действие. По мере формирования государства обычаю постепенно придается писаная форма. Этому предшествует наработка приемов (или техники) установления обычного права и его декларирования. Необходимость такой техники объяснялась устной формой обычного права, а также его пониманием как явления несотворимого и неизменного. В самом деле, хотя раннеклассовое общество развивалось крайне медленно, сам факт его развития порождал противоречие между обычаем, который считался неизменным, и общественными отношениями, которые постепенно изменялись. Проблема обострялась тем, что устный обычай со временем мог стереться (деформироваться) в памяти народа. Поэтому уже в эпоху обычного права актуальной была проблема поддержания его в "рабочем состоянии". Она включала две стороны, или направления, грани между которыми были не всегда четкими. Это - установление содержания обычая, подлежащего применению, и корректировка обычая в связи с изменением социальных условий. Отсутствие в то время правотворчества как правового института предопределяло слитность указанных направлений, ведь установление применимого права порой влекло невольную его корректировку, и наоборот, изменение норм обычного права не рассматривалось как правотворчество в современном смысле. Думается, в условиях слитности и неизменности права первой формой правотворчества было толкование права в процессе его применения. Так, при разрешении споров нередкой была проблема установления обычая, подлежащего применению. Для ее решения в суды назначались асессоры, т. е. знатоки обычного права, либо привлекались эксперты. Такая практика, существовавшая в Европе в IV - XIII вв., привела к возникновению института профессиональных экспертов по обычному праву - лагменов (laghmen), декларации которых, объявлявшие обычное право, рассматривались не как продукт их высшего интеллекта или мастерства, а как "откровение национального знания", как голос, отражавший убеждение народа <6>. -------------------------------- <6> Vinogradoff P. Customs and right. L., 1922. P. 33, 34. Ibid.

Таким образом, толкование права как прием юридической техники формируется на почве обычного права. При этом в условиях синкретизма права, его несотворимости и неизменности толкование выступает одновременно как форма правотворчества и форма правоприменения. Именно тогда, в эпоху обычного права, сложилась юридическая конструкция, включающая несотворимое и неизменное право, воспринимаемый таким же (хотя и изменяющийся) мир, в котором природное и социальное поначалу не разделены, и субъект толкования, призванный совместить эти противоположности. При этом дуализм обычного права, соединяющего религиозное и земное начала, предполагает возможность истолкования его с позиций того и другого. В других исторических условиях эту конструкцию воспроизведут служители культа - в рамках традиционно-религиозных правовых систем), римские юристы - в рамках права ответов (jus respondendi). В условиях принципиально иного правопонимания ее используют ныне современные юристы в рамках института конституционного контроля. Корректировка обычая в связи с изменением социальных условий была, по сути, первым шагом к отступлению от сохранения status quo и обеспечивалась посредством фикции, воспроизведенной потом в более развитых правовых системах и сводившейся к сочетанию в рамках системы обычного права (при всей ее неразвитости) правотворчества, с одной стороны, и принципа несотворимости и неизменности права как его основы - с другой. Иными словами, само по себе правотворчество поначалу не колебало исходных основ права. В общественном сознании право по-прежнему воспринималось в его старом (несотворимом и неизменном) виде. Приведенные примеры свидетельствуют о том, что зарождающиеся новые приемы юридической техники и, соответственно, новые формы права поначалу не колеблют устоявшихся взглядов на окружающий мир, природу права и механизмы его действия. Изменению этих взглядов должно предшествовать укоренение указанной техники и порожденных ею форм в повседневном функционировании и развитии права. Предпосылкой таких изменений является усложнение структуры общества в ходе классообразования, развитие государства, утверждение письменной формы права. Последнее обстоятельство играет весьма важную роль в развитии права как социального регулятора. Становление писаного права происходит двояко - "снизу" путем записи обычного права и "сверху" посредством правотворчества королей, князей и т. д. По существу, с него начинается процесс структурирования права, выделения его в самостоятельную регулятивную систему. Если раньше легитимность обычая (при всей условности использования здесь термина "легитимность") покоилась на его древности, авторитете предков и памяти народа, то теперь важной основой его легитимности становится также письменный текст. Записи обычного права были первым в истории шагом к становлению права в объективном смысле (или позитивного права). Кроме того, с изменением формы личное обычное право постепенно становится территориальным. Изменяется техника применения обычая. Так, отпадает необходимость его доказывания в суде, поскольку из вопроса факта обычай становится вопросом права. Характерно, что на ранних стадиях письменные источники обычного права отражали старый взгляд о непререкаемости обычая и еще не нуждались в санкции государства. Это относится, в частности, к записям обычного права, декларированного экспертами (логменами) в датских и германских судах, к варварским правдам и т. д. Однако с развитием общества и государства условием действительности (легитимности) писаного обычая все чаще становится санкция государства. Там, где понимание права основано на принципе его несотворимости и неизменности, там развитие права осуществляется прежде всего через доктрину и судебное его истолкование. В отечественной правовой литературе обусловленность этих форм характером правопонимания представляется недостаточно осознанной. В самом деле, из такого понимания права вытекает необходимость скорее его описания, чем формулирования, что не могло не сказаться на самой технике доктринального развития права. На эту сторону дела в свое время обратил внимание В. О. Ключевский, сравнивший византийскую кодификацию (точнее, Институции и Дигесты Юстиниана. - Г. М.) с разновидностью юридического трактата <7>. -------------------------------- <7> См.: Ключевский В. О. Курс русской истории: В 9 т. Т. 1. М., 1937. С. 233.

Он видел в этом лишь римское влияние и не объяснял исторических корней этой техники. Отечественные учебники по зарубежной истории государства и права, рассматривая юстиниановский Свод, лишь констатируют, что основной его частью являются выдержки из произведений римских юристов, не объясняя, почему (подчеркнуто мною. - Г. М.) они вошли в Свод наряду с правовыми нормами и актами. Тем самым вольно или невольно студентов дезориентируют в вопросе о том, почему такая техника систематизации была в то время правомерной и необходимой. Между тем представляется, что структура кодификации Юстиниана отражает противоречие всех традиционных правовых систем, вытекающее из несовместимости и взаимной отторгаемости догосударственного (несотворимого, неизменного, универсального) и "государственного", т. е. создаваемого людьми и изменяемого ими права. То и другое различается характером правопонимания, юридической техникой, формами функционирования и развития. В чистом виде каждое из них предполагает и собственную структуру, отражающую характер понимания права. Однако специфика традиционных правовых систем как раз в том и состоит, что два этих взаимоисключающих пласта правовой культуры выступают как элементы единого целого. В традиционном праве определяющим является до - либо надгосударственное начало, предопределяющее основные "параметры" права. В эпоху обычного права это проявляется, в частности, в верховенстве обычая по отношению к закону государства (точнее, протогосударства). На известной ступени истории закон и обычай достигают равновесия, и, наконец, дальнейшее развитие государства приводит к утверждению принципа верховенства закона. Кодификация Юстиниана, помимо прочих важных задач, призвана была решить проблему преодоления слитности правоприменения и правотворчества, существующую всюду, где право развивалось путем доктринального его истолкования. Рассматривая эту проблему на примере Англии, Гегель отмечал "невероятную путаницу" вследствие действия неписаного закона, по которому судьи постоянно выступают здесь и в роли законодателей. В качестве средства "против подобной путаницы, которая могла возникнуть в позднем римском суде", он рассматривает закон императора Валентиниана III от 426 г. о цитировании, который ввел, по его мнению, своего рода коллегию "давно умерших правоведов во главе с председателем, принимающих решения большинством голосов" <8>. -------------------------------- <8> Речь шла о пяти наиболее авторитетных римских юристах II - III вв. Гае, Папиниане, Павле, Ульпиане Модестине. Законодательную силу сохраняли также положения других юристов, которые цитировались в трудах названных пяти. В их числе особо выделялись Сабин, Сцевола, Юлиан и Марцелл. См.: Гегель Г. В.Ф. Философия права. С. 248 - 459.

Указанный закон отразил тенденцию к постепенному превращению императора в решающий фактор правового развития и, соответственно, к качественному изменению формы и структуры права. Не случайно доктринальные источники права с принятием Свода Юстиниана получают форму закона, а император становится монополистом в сфере законотворчества и толкования права. На ранних стадиях истории писаное право формируется также в процессе нормотворчества князей, королей, правителей и т. д. В противоположность записи обычаев этот процесс отражал зарождение принципиально иной правовой культуры, исходящей из возможности творить право и важной роли государства в этой деятельности. Если записанный обычай сохраняет обязательность, присущую его устному предшественнику, то закон государства хотя поначалу и воспроизводит, как правило, нормы того же обычая, но выражает уже государственную волю и государством же обеспечивается. Хотя в начальных фазах становления государства различия между законом и писаным обычаем еще весьма размыты, однако в историческом плане они принципиальны. Если записанное обычное право отражает культуру до - и раннегосударственной эпохи, то законодательные акты князя, короля, правителя и т. д. представляют нарождающуюся культуру будущих цивилизаций, предполагающую иной уровень развития общества и государства, иной характер правопонимания и понимания обычного права в том числе. Ведь законодательство (как и власть самого правителя) еще воспринимается в то время как элемент "мирового порядка", воплощенного в обычае. Что касается обычая как источника права в современных развитых странах, то он отражает уже качественно иной взгляд на его природу и механизм действия. Завершая вопрос об обычном праве как исходной точке исторической эволюции права, мы должны сделать вывод, что в рассматриваемую эпоху понятие обычного права не имеет однозначного содержания. Его отличает дуализм, проявляющийся в нескольких аспектах. Так, дуалистично само понятие "обычай", означающее одновременно правовые ("юстициабельные") и неправовые нормы. В этом сказывается, в частности, слитный характер миро - и правопонимания на ранних стадиях обычного права, а также двойственность содержания обычая на более поздних стадиях истории. Думается, в этом контексте можно говорить о мононорме как о единой форме (коей является обычай), выражающей различные по природе нормы - правовые, этические, ритуальные и т. д. <9>. -------------------------------- <9> Естественно, такое деление возможно лишь с позиций современного их видения. Думается, в общественном сознании того времени они предстают однопорядковыми.

Другим аспектом проблемы дуализма является отражение в природе обычного права двух стадий его развития - догосударственной и раннегосударственной и, соответственно, двух типов правовых культур - догосударственной и нарождающейся "государственной". Хотя различия между ними еще незначительны, однако они чрезвычайно важны в историческом контексте. Их взаимодействие либо противоборство в рамках правовых систем пройдут красной нитью через всю историю права <10>. -------------------------------- <10> Вместе с тем мы полагаем, что к обществу с достаточно развитой государственностью понятие "обычное право" неприменимо, если только речь не идет о компактных анклавах догосударственных и предгосударственных правовых культур. В развитых обществах правовой обычай лишь спорадически восполняет и уточняет законодательные источники в относительно узких сферах права, поэтому их совокупность не обладает таким важным качеством права, как системность.

Наконец, эпохе обычного права - на ее раннеклассовой стадии - присущ дуализм государственной религии и религии домашней, или племенной. В этом проявляется специфика становления "государственного" права, которое, как и догосударственный обычай, выступает поначалу в слитной с религией форме. Однако выросшее на надобщинном уровне "государственное" право по мере своего развития все более отрывается от обычая. Пример тому - деление римского права архаического периода на религиозную и "светскую" части - fas и jus, появление института толкователей права - коллегии жрецов-понтификов. Характерно, что, будучи и служителями культа, они ведали религиозными (jus sacrum) и одновременно светскими порядками римской жизни <11>. -------------------------------- <11> См.: Дождев Д. В. Римское частное право. М., 2000. С. 15.

При этом, как и на домашнем уровне, религия является определяющей (т. е. в известном смысле обладает верховенством) в структуре "государственного" права. Однако если на домашнем уровне она распространяется на всю сферу обычного права, то на государственном - лишь на область, именуемую публичным правом <12>. -------------------------------- <12> Публичное право, читаем в Дигестах Юстиниана, включает в себя святыни (sacra), служение жрецу, положение магистратов (Д. 1.1.2). См.: Дигесты Юстиниана. М.: Наука, 1984. С. 23.

Отсюда вытекает еще один аспект дуализма обычного права: на общинном (большесемейном) уровне оно по-прежнему остается личным, тогда как в сфере публичного права, которое вырастает из обычая, становится территориальным. Это предопределяет возможность сосуществования в будущем единого "государственного" (или публичного) права и множества систем личного обычного права. Перечисленные закономерности значимы в том смысле, что, как правило, воспроизводятся на новых витках истории в иных социально-культурных условиях.

Название документа