Органическая концепция разделения властей

ОРГАНИЧЕСКАЯ КОНЦЕПЦИЯ РАЗДЕЛЕНИЯ ВЛАСТЕЙ

В. А. МУРАВСКИЙ

Муравский Виктор Андреевич - кандидат юридических наук, доцент кафедры публичного права юридического факультета Гуманитарного университета (Екатеринбург).

В проблемном ключе анализируется структурно-функциональный подход к обоснованию разделения властей в государственном аппарате. Автор формулирует органическую теорию принципа разделения властей и на ее основе рассматривает проблему разделения властей в различных странах.

Ключевые слова: разделение властей, разделение компетенции, взаимосвязь государства и права, органическая теория принципа разделения властей, разделение властей в современной России.

The organic conception of separation of powers V. A. Muravskiy

The structural and functional approach to a substantiation of separation of powers in machinery of state is exposed to criticism. The author formulates the organic theory of a principle of separation of powers and on its basis considers a problem of separation of powers in various countries.

Key words: separation of powers and division of the competences, interrelation of the state and the law, the organic conception of separation of powers, separation of powers in modern Russia.

Основная цель настоящей работы - дать философско-правовое обоснование принципа разделения властей, установить его онтологическую обусловленность и показать те закономерности общественного развития, которые предопределяют возникновение и структуру данного принципа. Это даст возможность отойти от описательной характеристики принципа разделения властей как нормативной модели позитивного права и создать основы теории разделения властей, выходящие за рамки концепции XVIII в., сформулированной Ш. Монтескье. Теоретическая разработка этого принципа будет иметь существенные практические последствия, так как позволит вывести идеальную естественно-правовую формулу его нормативного содержания. Существующий в нашей литературе подход к разрешению данной проблемы может быть назван структурно-функциональным. Его структурной составляющей является объяснение разделения властей как принципа, вытекающего из особенностей самого государства, при этом в качестве первопричины принципа упоминаются простое разделение труда в государственном аппарате, специализация, рассредоточение полномочий между органами законодательной, исполнительной и судебной власти. Ф. Энгельс писал, что разделение властей есть "не что иное, как прозаическое деловое разделение труда, примененное к государственному механизму в целях упрощения и контроля" <1>. Если мы переведем этот тезис на язык права, то в качестве обоснования разделения властей получим теорию разделения компетенций, которую можно встретить в нашей юридической литературе <2>. Между тем разделение компетенций и разделение властей, хотя и являются родственными явлениями, не идентичны и не связаны между собой причинно-следственными связями. -------------------------------- <1> Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 5. М., 1956. С. 203. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник Е. И. Козловой, О. Е. Кутафина "Конституционное право России" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004 (издание третье, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <2> Козлова Е. И., Кутафин О. Е. Конституционное право России: Учеб. М., 1995. С. 31, 89; Конституционное (государственное) право зарубежных стран: В 4 т. Т. 1. М., 1993. С. 183 - 184.

Разделение компетенций и разделение властей могут существовать независимо друг от друга. В частности, государство может признавать разделение компетенций между его высшими органами, но отрицать разделение властей и проводить в жизнь принцип единства государственной власти (якобинская Франция, Парижская коммуна 1871 г., Советский Союз). Вместе с тем, как будет показано ниже, в некоторых государствах разделение властей может существовать вне рамок традиционного разделения компетенций (древневосточные и средневековые государства). Кроме того, в орбиту принципа разделения властей в различных государствах зачастую вовлекаются одновременно не все три ветви власти, между которыми осуществляется разделение труда (законодательная, исполнительная и судебная), а только две: законодательная и исполнительная или законодательная и судебная. Понимание разделения властей как разделения компетенций ведет к восприятию принципа разделения властей в искаженном виде: как нормы, обеспечивающей абсолютную самостоятельность различных ветвей власти. При этом система "сдержек и противовесов" рассматривается не в качестве необходимого элемента принципа, а как существенное отступление от него <3>. Структурный подход дает повод полагать, что любой специализированный орган государственной власти может быть выделен в качестве особой ветви власти в рамках принципа разделения властей. Следуя этому подходу, обычно выделяют избирательную, учредительную, контрольную, партийную (в странах с однопартийной системой) власти <4>. На основании ч. 2 ст. 80 Конституции РФ, объявляющей Президента РФ гарантом Конституции и прав и свобод гражданина, можно выделить также конституционно гарантирующую ветвь власти. Исходя из теории разделения труда, мы должны все эти виды власти рассматривать в качестве самостоятельных, обособленных и вместе с тем наделенных правами взаимоконтроля по отношению друг к другу. Но это невозможно, поскольку привело бы к дроблению и параличу власти в государстве, естественным итогом чего явились бы возвышение и произвол исполнительной ветви власти. -------------------------------- <3> Юридический энциклопедический словарь / Гл. ред. А. Я. Сухарев. М., 1984. С. 313. <4> Чиркин В. Конституционное право зарубежных стран: Учеб. М., 2000. С. 139.

Функциональный подход к объяснению принципа заключается в том, что он рассматривается в качестве средства предотвращения произвола, узурпации власти, обеспечения законности и прав человека в государстве <5>. При всей привлекательности такого обоснования разделения властей оно обладает весьма ограниченными эвристическими возможностями, так как имеет одномерный (политико-правовой) характер и не отражает всей глубины анализируемого принципа. Взгляд на принцип как на средство обеспечения закона и предотвращения произвола со стороны государственной власти был высказан Дж. Локком, который полагал, что "основной целью вступления людей в общество является стремление мирно и безопасно пользоваться своей собственностью, а основным орудием и средством этого служат законы" <6>. Поэтому законодательная власть должна быть верховной, которой должны подчиняться остальные, т. е. исполнительная и федеративная (власть, ведающая отношениями вне государства) <7>. -------------------------------- <5> Разделение властей: Общая теория государства и права: Академический курс: В 3 т. Т. 3. М., 2001. С. 25; Разделение властей: Учеб. пособие / Отв. ред. М. Н. Марченко. М., 2004. С. 59; Энтин Л. М. Разделение властей: Опыт современных государств. М., 1995. С. 4. <6> Локк Дж. Соч.: В 3 т. Т. 3. М., 1988. С. 339. <7> Там же. С. 349.

Данная интерпретация имела конкретно-исторический смысл, носила умеренно антифеодальный характер и отражала особенности формы правления английского государства после Славной революции 1688 г., покончившей с неоабсолютистским правлением Якова II. Во взглядах Локка прослеживается возвращение к идее верховенства парламента, провозглашенной в ходе Английской буржуазной революции, с одновременным оправданием монархической формы правления. Его формула показывает политико-правовые последствия применения принципа разделения властей, но не отражает его сути, поскольку атрибутом разделения властей в современном понимании выступает система "сдержек и противовесов", благодаря которой устанавливается баланс законодательной, исполнительной и судебной властей. Утверждение же, что основное назначение принципа разделения властей заключается в обеспечении законности, логически и юридически влечет за собой признание ведущей роли парламента, которому должны подчиняться остальные ветви власти. Трактовка принципа разделения властей была разработана в XVIII в. Ш. Монтескье, который рассматривал закон в качестве единственного средства восстановления естественного равенства, существовавшего между людьми в природном состоянии и утраченного в связи с созданием общества <8>. Закон не только ограничивает злоупотребления властью, но и выражает общую волю. Данные положения необходимо понимать следующим образом: как выражение общей воли всех членов общества закон обладает абсолютным характером и овеян ореолом сакральности, поэтому основная задача государства - обеспечение полного и неукоснительного соблюдения законов, а разделение властей должно быть направлено на специализацию органов государства, обеспечивающую такое соблюдение. Известная формула Монтескье гласит, что законодательная власть создает законы, исполнительная приводит их в исполнение, судебная власть занята лишь точным исполнением законов и судьи есть уста, произносящие слова закона, безжизненные существа, которые не могут умерить силу закона. -------------------------------- <8> Монтескье Ш. Избранные произведения. М., 1955. С. 256.

В данном случае Монтескье не выходил за пределы учения Дж. Локка. Но концепция французского философа предусматривала и взаимный контроль законодательной и исполнительной властей, сущность которого заключалась в том, чтобы обеспечить точное исполнение закона: законодательная власть хотя и не имеет права останавливать действия исполнительной власти, должна рассматривать, каким образом приводятся в исполнение созданные ею законы. Вместе с тем, по мнению Ш. Монтескье, исполнительная власть, напротив, должна иметь право останавливать действия законодательного собрания. Это положение обладало принципиальной новизной, поскольку, на наш взгляд, вводило в рамки принципа разделения властей новый элемент - естественное право, соответствие которому текста закона как раз должно обеспечивать право исполнительной власти принимать участие в законодательном процессе и отменять решения законодательного собрания. Теория Монтескье содержала в себе естественное право имплицитно, предполагалось, что в силу того, что закон является выражением общей воли, он должен быть и общеполезным. Но поскольку законодательный орган состоит из людей, а "человек, обладающий властью, склонен злоупотреблять ею, и он идет в этом направлении, пока не достигнет положенного ему предела" <9>, то следует предоставить исполнительной власти право отвергать нежелательные для нее постановления. Иными словами, исполнительная власть обеспечивает соответствие содержания закона духу законов, под которым Монтескье подразумевал естественное право <10>. -------------------------------- <9> Там же. С. 290. <10> История политических и правовых учений XVII - XVIII вв. М., 1989. С. 115.

Более того, французский мыслитель вводит в данный принцип еще один аспект права - право актуальное, т. е. фактически действующее, которое отличается от закона как по содержанию, так и по форме <11>. Судебной власти, по Монтескье, должно быть предоставлено правомочие при вынесении приговоров для блага самого же закона умерять его и произносить приговоры менее суровые, чем те, которые были предписаны. Следует подчеркнуть, что право суда смягчать приговоры не обязательно означало создание актуального права, последнее могло возникнуть только в том случае, если судебная практика, отклоняющаяся от закона, приобретала устойчивый и постоянный характер, т. е. при формировании судебного обычая. Поскольку суды всегда должны лишь точно применять текст закона, право смягчать его при рассмотрении конкретных дел как вид судебной власти, по мысли Монтескье, должно быть передано законодательному собранию. По этой причине система контроля в пределах принципа разделения властей оказалась незамкнутой, из нее выпала судебная власть. -------------------------------- <11> О нашем понимании актуального права см., например: Муравский В. А. Право формальное и право реальное // Рос. юрид. журн. 2009. N 2.

Модель принципа разделения властей, описанная мыслителями эпохи Просвещения, впервые была зафиксирована в документах, принятых английскими колониями в Северной Америке. В частности, ст. 10 Декларации прав и соглашений о прекращении торговых соглашений с Англией 1774 г., принятой почти всеми английскими колониями (за исключением Квебека), в полном соответствии с учением Дж. Локка устанавливала: "Необходимые условия правильной организации правительственной власти и существенно необходимые условия правильного применения английской конституции требуют, чтобы основные элементы власти были независимы друг от друга, а следовательно, предоставление законодательной власти в нескольких колониях особым советам, члены которых назначаются и смещаются по усмотрению правительства метрополии, есть факт, противный конституции, опасный и подрывающий саму основу американской свободы" <12>. -------------------------------- <12> Сборник документов по истории нового времени стран Европы и Америки (1640 - 1870): Учеб. пособие. М., 1990. С. 50.

Конституция США 1787 г. исходила уже из идей Монтескье, который подчеркивал необходимость взаимного контроля законодательной и исполнительной ветвей власти, хотя и не признавал за судом права на создание актуально-правовых норм. Согласно Конституции США конгресс избирался населением штатов (палата представителей) и назначался их легислатурами (сенат), а президент избирался всем народом. Конгресс имел право отстранять президента от должности в порядке импичмента, а президент обладал в отношении актов конгресса правом отлагательного вето. Хотя Верховному суду обеспечивалась определенная независимость, поскольку он избирался пожизненно, данный орган не пользовался правом вторжения в сферу деятельности двух остальных ветвей власти. Во французской Конституции 1791 г. принцип разделения властей также закреплялся в усеченном виде: как баланс законодательной и исполнительной ветвей власти, имеющих самостоятельные источники формирования и обеспечивающих действие закона и естественного права. В частности, в отношении законодательных актов Национального собрания король пользовался правом суспензивного вето: постановления законодательного корпуса направлялись королю, который мог с ними не согласиться. Если король отказывал в согласии, такой отказ имел лишь отлагательное значение. Если две легислатуры, следовавшие за представившей такое постановление, последовательно представляли то же постановление в тех же самых выражениях, то считалось, что король дал свое утверждение. Вместе с тем министр обязан был ежегодно представлять законодательному корпусу в начале его сессии смету расходов по своему ведомству, давать отчет в расходовании ассигнованных по этому ведомству сумм и предупреждать злоупотребления, могущие возникнуть в различных отраслях подведомственного ему управления. Ни один министр как во время занятия своей должности, так и по увольнении с нее не мог подвергаться преследованию в уголовном порядке за деяния по своему управлению иначе, как по постановлению законодательного корпуса. "Двухполюсный" вариант принципа разделения властей был изменен Верховным судом США, который в 1803 г. в решении по делу "Мэрбери против Мэдисона" закрепил за собой право признавать неконституционными законы и акты президента. С тех пор стало очевидным, что разделение властей имеет объективный характер и направлено на создание условий для функционирования права. Если отделение друг от друга законодательной, исполнительной и судебной ветвей власти и обеспечение их самостоятельности имеют политическое и юридическое значение, так как отражают специализацию органов государства и необходимость точного соблюдения закона, то второй элемент принципа разделения властей - их взаимоконтроль - приобретает онтологический смысл, потому что обусловлен взаимодействием трех аспектов права: закона, естественного права, актуального права. В связи с этим в США законодательная власть посредством импичмента и участия в формировании Верховного суда должна обеспечивать точное исполнение закона, исполнительная власть при помощи права вето президента - соответствие текста закона естественному праву, судебная власть посредством права конституционного контроля - корреляцию закона и создание актуального права, соответствующего праву естественному. Таким образом, суть разделения властей определяется связью между государством и правом. Право как порядок удовлетворения жизненно важных интересов общества и его членов существует в виде трех взаимодействующих, перетекающих друг в друга элементов: идеи (естественного права), приказа государства (закона) и реальных юридических норм (актуального права). Взаимодействие этих элементов совершается постоянно и имеет циклический характер. Естественное право воплощается в содержании закона, закон претворяется в актуальное право как устойчивую практику правоприменения, актуальное право становится основой для формулирования норм естественного права. Задача государства состоит в обеспечении данного нормооборота, игнорирование или преувеличение с его стороны роли одного из элементов дестабилизирует общественную жизнь и приводит к произволу и нарушению прав личности. Когда не учитывается естественное право, закон приобретает утопическое содержание, не позволяющее обеспечивать его выполнение, если же исполнительная власть прилагает усилия по его выполнению, они воспринимаются обществом как произвол. Произвол наблюдается и в том случае, когда не обеспечивается выполнение принятого закона. Если запрещается создание актуального права судами, оно стихийно продуцируется исполнительной властью и частью гражданского общества. Поскольку данное обоснование разделения властей отражает неразрывную фундаментальную связь государства и права, его следует назвать органической концепцией разделения властей. Хотя полная формула разделения трех ветвей власти была выведена в США уже в начале XIX в., она не сразу получила закрепление в конституционном праве других государств. В частности, французские Конституции Второй (1848 г.) и Третьей (1875 г.) республик, а также Конституция Швейцарии 1848 г. зафиксировали только взаимодействие двух ветвей власти (законодательной и исполнительной), которое гарантировало соответствие закона естественному праву и его исполнение. Завершенная модель разделения властей государства получила конституционное признание в развитых странах только после Второй мировой войны, в частности в Конституциях Италии 1947 г., Японии 1947 г., Франции 1958 г., Греции 1975 г., Испании 1978 г. Закрепленная этими Конституциями структура принципа разделения властей идентична и включает три группы норм, обеспечивающих: 1) влияние правительственной власти на содержание закона, 2) контроль парламента за деятельностью исполнительной власти, 3) конституционный контроль со стороны судебных или квазисудебных учреждений. В Англии в настоящее время существует латентная формула разделения властей, основанная исключительно на практике действия государственных органов. Здесь соответствие закона естественному праву обеспечивается разработкой всех важных законопроектов в министерствах и внесением большинства законопроектов правительством <13>. Некоторые авторы даже считают, что в этой стране существует фактический контроль правительства за деятельностью парламента <14>. Кроме того, в Англии действует "перевернутая" модель обеспечения соответствия текста закона естественному праву, потому что правительство создает делегированное законодательство, подлежащее контролю парламента. Исполнение закона в Великобритании обеспечивается благодаря парламентскому контролю над деятельностью исполнительной власти (система комитетов по расследованию, вопросы министрам, институт уполномоченного по делам администрации, вынесение вотума недоверия и резолюции порицания правительству). Наконец, создание актуального права происходит посредством судебного прецедентного права, без существования которого в этом государстве практически невозможно функционирование принятых законов. -------------------------------- <13> Парламенты мира. М., 1991. С. 103 - 104. <14> Иностранное конституционное право / Под ред. В. В. Маклакова. М., 1996. С. 63.

Органическая концепция разделения властей позволяет сделать вывод, что изучаемый принцип носит универсальный характер. Вследствие того что он отражает глубинные процессы правового регулирования, можно утверждать, что разделение властей действует в любом государстве, только в одних случаях оно закрепляется законодателем, пусть даже и без применения самого термина "разделение властей", а в других его положения складываются стихийно, существуя в виде обычно-правовых норм. Можно попытаться отыскать разделение властей в государствах, относящихся к различным историческим эпохам. Например, в странах Древнего Востока с точки зрения структурно-функционального подхода разделение властей отсутствовало, потому что здесь вся высшая государственная власть сосредоточивалась в руках одного лица - деспота, который имел законодательные, исполнительные, судебные полномочия. Более того, в этих государствах даже не существовало предпосылок для разделения властей, которое бы обеспечивало соответствие текста закона естественному праву. Из-за религиозного мировоззрения в нормативных актах, издаваемых деспотом, происходило закрепление норм и принципов, отражавших закономерности общественного развития и природу человека. Однако этого было явно недостаточно для регулирования конкретных отношений, приемы регламентации которых уже не определялись богами и религиозными предписаниями, а устанавливались самими людьми, отчего закон нередко приобретал субъективно-волюнтаристское содержание. Согласование нереальных законов с реальностью происходило благодаря разделению власти по вертикали: между деспотом как законодателем и крестьянскими общинами как основными адресатами законов. Общины пользовались правом самоуправления и судопроизводства, поэтому они создавали актуальное право, нейтрализующее нежизнеспособные законы. По этой причине, в частности, древневавилонские Законы Хамураппи действовали около тысячи лет, хотя они и закрепляли тарифные ставки на услуги и казуистические правила применения наказания, которые устарели очень быстро, по-видимому, даже скорее, чем текст законов стал известен всему населению страны. В Афинском полисе разделение властей обеспечивалось системой отношений между высшими органами государства - народным собранием, советом 500 и "солнечным судом". Соответствие закона естественному праву обеспечивалось благодаря контролю над законотворческой деятельностью народного собрания со стороны совета 500 и "солнечного суда". Совет 500 подготавливал все законопроекты и составлял формулировки законов. После принятия законов народным собранием их утверждал "солнечный суд". Для точного исполнения законов экклесия осуществляла контроль за деятельностью должностных лиц полиса, отчеты которых заслушивались ежемесячно и после истечения срока полномочий магистратов. Коррекция текста законов посредством создания актуального права осуществлялась гелиэей, которая признавала законы недействительными и рассматривала судебные дела при отсутствии закона, регулирующего отдельные отношения. В Древнем Риме соответствие закона естественному праву обеспечивалось сенатом, который рассматривал законопроекты до их внесения в народные собрания (комиции), а до середины IV в. до н. э. еще утверждал законы после одобрения комициями. В этом государстве бы создан специальный орган, имевший право обеспечивать соответствие закона естественному праву и его точное выполнение, - народный трибунат. Народные трибунаты обладали правом вето в отношении законов народного собрания и действий магистратов. Коррекция законов с позиций актуального права производилась посредством создания юристами - практиками и теоретиками - особых источников права (эдиктов магистратов и консультаций юристов). В Средние века разделение властей обеспечивал феномен "распыления" власти. Собственность на землю тогда носила частно-публичный характер, так как феодал вместе с участком земли передавал вассалу за его службу власть в отношении свободных и зависимых людей, проживавших на этой земле. Вассал, таким образом, получал право собирать налоги и военное ополчение, устанавливать сборы и пошлины, осуществлять судопроизводство. На ранних этапах феодализма это обусловило отсутствие единого права и единых органов управления. В каждой сеньории существовало свое право, создаваемое администрацией и судом феодала. Этот принцип действовал и для других экономических единиц: городов, свободных крестьянских общин, монастырей. По мере централизации государства и формирования единого права в виде королевского законодательства на основе дисперсии политической власти складывалось и разделение властей: монарх издавал законы, а власти, существующие в экономических единицах, адаптировали их к реальным общественным условиям. Особую роль начиная с XIII в. играют судебные учреждения. В Англии суды общего права создавали судебные прецеденты, во Франции возник парламент, выносивший постановления при наличии пробелов в законодательстве и проверявший законность нормативных актов монарха. Разделение властей существовало даже в тех государствах, которые официально его отвергали и исходили из принципа единства власти, потому что здесь в качестве единственного источника и носителя власти рассматривался народ (якобинская Франция, Парижская коммуна 1871 г., Советский Союз), а выразителем его воли считалась законодательная власть, контролировавшая и подчинявшая себе две остальные ветви власти. Но поскольку разделение властей обеспечивает гибкость права и его адаптацию к условиям общественного бытия, то при достаточно длительном существовании таких государств, позволяющем сформироваться актуальному праву как нормативно организованной практике (что и произошло в СССР), создается и неофициальное разделение властей. При этом выявилась следующая закономерность: во всех случаях, когда предпринимается попытка проведения в жизнь принципа единства власти, высшим органом государства становится не законодательная, а исполнительная власть (которая в Советском Союзе сливалась с руководящими органами Коммунистической партии), и принцип разделения властей складывается по особой модели. Исполнительная власть здесь узурпирует и бесконтрольно осуществляет законодательные полномочия, а также создает актуальное право. Суды, полностью контролируемые исполнительной властью, могут создавать только квазиактуальное право, что выражалось, в частности, в нормотворческой деятельности Верховного Суда (постановления пленумов). Актуальное право исполнительной власти отражало природу человека, и публичное начало вытеснялось частным, но служило оно в первую очередь удовлетворению тех потребностей номенклатуры, которые подавлялись утопическим законодательством социалистического общества, предписывающим всеобщее равенство, альтруизм и коллективизм. Правящая элита скрытно создала для себя систему привилегий и изъятий из сферы действия нормативных актов (что следует назвать диспенсацией закона). Вместе с тем, будучи не в силах обеспечить исполнение закона гражданами, занятыми в сфере производства и распределения, исполнительная власть конклюдентным путем одобряла актуальное право, допускающее приватизацию материальных и духовных благ (так называемый блат в торговле, гостиницах, автосервисах, на предприятиях бытового обслуживания населения, в зрелищных организациях, медицинских учреждениях, органах народного образования; хищения на промышленных предприятиях, продовольственных базах, в колхозах и совхозах, на предприятиях торговли и общественного питания). Разделение властей, возникшее в условиях социалистического строя, носило деструктивный характер. Актуальное право, создаваемое исполнительной властью, оставляло в неприкосновенности законодательные нормы, обеспечивавшие сохранение социалистического строя и закреплявшие государственную собственность на средства производства, преобладание государства над личностью, публичный характер права, а также обеспечивало господство номенклатуры, что разрушало те принципы, которые придавали социализму привлекательный облик (свобода, равенство, демократия, социальная защищенность и справедливость). Это обусловило "загнивание" социалистической системы и ее социально-политический крах. Органическая концепция разделения властей может быть использована в качестве средства оценки конституционных норм современного российского права. Действующие российские конституционные нормы de lege lata неоднозначны. С одной стороны, они закрепляют стандартную систему разделения властей, включающую право Президента выступать с законодательной инициативой и отклонять федеральные законы, право палат Федерального Собрания отрешать от должности Президента и выражать недоверие Правительству и право Конституционного Суда разрешать дела о соответствии законодательства Конституции. С другой стороны, Конституция РФ отражает особое положение Президента, который выступает гарантом Конституции, прав и свобод человека и гражданина и выведен за рамки трех ветвей власти (ст. ст. 10, 11). Хотя подобные нормы не являются принципиально новыми и закреплены, в частности, в ст. 71 Хартии, прокламированной в 1824 г. монархом Португалии <15>, и в ст. 56 Конституции Испании 1978 г., с теоретической точки зрения их нельзя признать состоятельными. -------------------------------- <15> Энтин Л. М. Указ. соч. С. 20.

Разделение и баланс различных ветвей власти - это не спекулятивные юридические конструкции, они довольно жестко детерминированы структурой действующего права, элементы которого - естественное право, закон и актуальное право - взаимосвязаны и взаимозависимы. Недопустимо создание при помощи государственного аппарата преимуществ для какой-либо стороны правовой реальности, поскольку это нарушает объективные общественные законы и приводит к произволу и правовому нигилизму. Поэтому как не может быть иных проявлений права, кроме трех указанных, так и не может существовать в рамках принципа разделения властей иной ветви власти, кроме законодательной, исполнительной и судебной. Если глава государства выводится за рамки принципа и ставится над остальными ветвями власти, он может реализовать этот статус в реальных отношениях только в том случае, если выйдет за рамки задачи, предписанной ему закономерностями функционирования права: исполнением законов и обеспечением их соответствия естественному праву. Он должен получить право либо воплощать в закон естественное право, либо создавать актуальное право, отличающееся от закона, иначе говоря, должен стать или законодательной, или судебной властью, или по меньшей мере получить возможность существенно влиять на их деятельность, а это означает открытый отказ от разделения властей. Другому явлению российского конституционализма (праву законодательной инициативы, которым пользуются Конституционный, Верховный, Высший Арбитражный Суды), наоборот, нужно дать позитивную оценку. Вопреки высказанному в российской литературе мнению <16>, следует считать, что это не нарушает принцип, а только укрепляет его, так как способствует "переливанию" актуального права судебной практики и опыта правоприменения в содержание закона и тем самым укреплению режима законности. -------------------------------- <16> Конституция Российской Федерации: Проблемный комментарий / Отв. ред. В. А. Четвернин. М., 1977.

Вызывает интерес предложение изменить нормативное содержание принципа разделения властей путем признания ведущей роли законодательной власти <17>. Поскольку такая роль не признана Конституцией РФ, потребуется добавление новой нормы, подобной содержавшейся в ст. 2 Конституции СССР 1977 г., которая устанавливала: "Народ осуществляет государственную власть через Советы народных депутатов, составляющие политическую основу СССР. Все другие государственные органы подконтрольны и подотчетны Советам народных депутатов". Используя органическую концепцию разделения властей, нетрудно предсказать, какими будут последствия. Неизбежное противостояние законодательной и исполнительной властей парализовало бы их взаимный контроль и привело бы или к принятию необоснованных законов, которые невозможно реализовать, или к полному игнорированию законодательства чиновниками и должностными лицами. Кроме того, судебной власти было бы запрещено выходить за рамки законов и создавать актуальное право, или по крайней мере эта деятельность была бы существенно ограничена, пусть даже посредством установления контроля над деятельностью судов. В любом из указанных случаев существовал бы произвол исполнительной власти, получившей возможность бесконтрольно создавать реальные нормы, оторванные от закона и естественного права. -------------------------------- <17> Там же.

Таким образом, органическая концепция разделения властей позволяет перейти от изучения принципа разделения властей как простого механизма действия государственных органов к его анализу как закономерного и обусловленного правом явления, на основе этого сформулировать критерии оценки конституционных моделей разделения властей, существующих в различных государствах.

Название документа