Антисоциальные сделки (статья 169 ГК РФ) в налоговых спорах

АНТИСОЦИАЛЬНЫЕ СДЕЛКИ (СТАТЬЯ 169 ГК РФ) В НАЛОГОВЫХ СПОРАХ

С. Л. САВЕЛЬЕВ

Савельев Сергей Леонидович, юрист Адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры".

10 апреля 2008 г. Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ было принято Постановление "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 ГК РФ" (далее - Постановление). В соответствии со ст. 169 ГК РФ сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна. В качестве последствий ничтожности такой сделки ГК РФ при наличии умысла сторон устанавливает взыскание всего полученного ими по сделке в доход Российской Федерации. Анализ арбитражной практики свидетельствует, что ст. 169 ГК РФ почти всегда применяется по основаниям уклонения от уплаты налогов по искам налоговых органов <1>. В настоящее время наметилась опасная тенденция широкого использования налоговыми органами ст. 169 ГК РФ, что и послужило причиной столь поспешного принятия Постановления. -------------------------------- <1> Конституционный Суд РФ в Определениях от 08.06.2004 N 225-О, 226-О, 227-О, в частности, указал, что уклонение от уплаты налогов - цель, заведомо противная основам правопорядка и нравственности. Право налоговых органов предъявлять в суд и арбитражный суд иски о признании сделок недействительными и взыскании в доход государства всего полученного по таким сделкам предусмотрено п. 11 ст. 7 Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" (далее - Закон "О налоговых органах"), признанного в Определении Конституционного Суда РФ от 25.07.2001 N 138-О не противоречащим Конституции РФ.

Так, широко известно дело о признании ничтожными договоров на проведение аудита налогоплательщика, результатом которых стало составление аудиторских заключений, в которых не было указано на ставшие аудитору известными налоговые нарушения общества, чем он якобы и содействовал в уклонении от уплаты налогов. В другом же случае предъявлен ряд исков к обществам, заключавшим сделки купли-продажи ценных бумаг по цене ниже рыночной стоимости, дабы избежать высокой налогооблагаемой базы, что, по мнению налоговой инспекции, позволило уклониться от уплаты налогов (которых было бы уплачено больше, если бы цена не занижалась). В третьем деле признаны антисоциальными договор пожертвования акций башкирских предприятий ТЭК благотворительному фонду, а затем внесение их в уставный капитал общества с ограниченной ответственностью, что преследовало цель неуплаты налогов. В деле, ставшем впоследствии объектом рассмотрения Конституционного Суда РФ (Определение от 08.06.2004 N 226-О), ничтожным по ст. 169 ГК РФ признан договор аренды сооружения нефтехимического предприятия с обществом, зарегистрированным в г. Байконуре, где действует особый налоговый режим (так называемые байконурские схемы). Кроме указанных случаев, ст. 169 ГК РФ часто применяется в делах возмещения экспортного НДС, в которых, по сути, происходит хищение денежных средств из бюджета. Постановление призвано сузить сферу применения ст. 169 ГК РФ в арбитражной практике. Не затрагивая напрямую Определения Конституционного Суда РФ от 08.06.2004 N 225-О, 226-О, 227-О, Высший Арбитражный Суд РФ указал, что отныне неуплата налогов не может являться основанием для признания сделки антисоциальной, что, несомненно, направлено на обеспечение стабильности гражданского оборота, усиление роли базовых принципов гражданского права. Высший Арбитражный Суд РФ продемонстрировал оперативность и способность государства в лице судебной власти защищать отношения частной собственности от произвольного толкования и применения гражданского законодательства.

Сделка с целью уклонения от уплаты налогов?

Представляется, что практика применения ст. 169 ГК РФ пошла по неправильному пути с самого начала, поскольку квалифицирующий признак антисоциальной сделки по ст. 169 ГК РФ - цель сделки - устанавливался судами неверно. Суды исходили из некой фактической цели. На основе анализа такой судебной практики в литературе даже ставился вопрос о нескольких целях одной такой сделки <2>. ВАС РФ в п. 1 Постановления указал на необходимость установления судами именно юридической цели сделки: "...права и обязанности, которые стороны стремились установить при совершении сделки, либо желаемое изменение или прекращение существующих прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ)". -------------------------------- <2> Ванеев А. С. Конструкция статьи 169 ГК РФ в теории и на практике // ЭЖ-Юрист. 2007. N 31.

Таким образом, обязательным признаком антисоциальной сделки по ст. 169 ГК РФ является ее юридическая цель, т. е. согласно ст. 153 ГК РФ возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Причем из смысла ст. 153 ГК РФ у сделки более одной цели быть не может. И в ст. 169 ГК РФ о цели говорится в единственном числе. Следует отметить высказывание К. И. Скловского о том, что "уклонение от налогообложения, т. е. освобождение от налоговой обязанности, вообще никогда не может быть ни целью, ни результатом сделки. Сделка порождает (прекращает, изменяет) только гражданские права и обязанности. Налоговые обязательства не являются гражданскими. Следовательно, их изменение или прекращение не может быть ни результатом, ни целью сделки" <3>. Не бывает договоров об уплате или неуплате налогов. "И суды, забывая о юридической цели сделки и квалифицируя в качестве антисоциальной цели "уклонение от налогообложения", исходят из некоего фактического результата, а по сути, мотива сделки, т. е. опосредованно связанного со сделкой явления" <4>. Однако "ошибочность мотива не может повлиять на действительность сделки" <5>. -------------------------------- <3> Скловский К. И. О пределах действия нормы ст. 169 ГК РФ // Вестник гражданского права. 2007. N 3. Т. 7. С. 135 - 136. <4> Скловский К. И. Там же. С. 136. <5> Гражданское право: Учебник / Под ред. Е. А. Суханова. Т. I. С. 444.

Да и норма ст. 38 НК РФ указывает, что объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект. Отсюда следует, что налоговые отношения возникают на основе фактических имущественных отношений, где гражданско-правовые сделки выступают только формой. Так, В. А. Белов указывает, что "налогообложение не может и не должно отталкиваться "от сделок". Базой для налогообложения должны быть по общему правилу не сделки, а фактические действия (чаще всего совершаемые во исполнение обязательств, возникших из сделок): передача вещей, уплата денег, выполнение работ и оказание услуг. При этом не важно, во исполнение какого обязательства (да еще и из какой сделки возникшего) такие действия совершаются. И если налоговый орган вдруг обнаруживает, что налогоплательщик в действительности не совершал тех действий, которые, казалось бы, должен был совершить во исполнение обязательств из определенной сделки, или же, напротив, совершил нечто, не вытекающее ни из одной из заключенных им сделок, он должен выстроить налогообложение по факту, а не по сделкам. Для этого ему достаточно доказать, что дело в действительности обстояло совсем не так, как пытается представить налогоплательщик в своей документации (договорах, актах, первичных документах) и отчетности" <6>. -------------------------------- <6> Белов В. А. К вопросу о недобросовестности налогоплательщика: критический анализ правоприменительной практики. М., 2006. С. 42 - 43.

Следовательно, по определению не может быть сделки, совершенной с целью уклонения от уплаты налогов. Тогда с какой целью законодатель наделяет налоговые органы правом предъявлять иск о признании сделки ничтожной по ст. 169 ГК РФ?! Или передаваемое по такой сделке имущество является налогом? <7> Но ведь у налогового органа другого интереса, кроме как взыскание налога (сбора) в надлежащем размере, быть не может! Таковы функции и задачи Федеральной налоговой службы, что называется, по определению. -------------------------------- <7> Конституционный Суд РФ в Определении от 08.06.2004 N 226-О указал, в частности, что налоговые органы вправе предъявлять в арбитражных судах требования, обеспечивающие поступления налогов в бюджет, включая иски о признании сделок недействительными и о взыскании в доход государства всего полученного по таким сделкам.

Право налоговых органов на предъявление иска о признании частноправовой сделки ничтожной и надлежащая правовая процедура

1. В Постановлении подчеркивается, что право налоговых органов на предъявление исков о признании сделок недействительными и взыскании в доход государства всего полученного по таким сделкам может реализовываться "лишь постольку, поскольку удовлетворение соответствующего требования направлено на выполнение задач налоговых органов, предусмотренных ст. 6 Закона "О налоговых органах". В то же время "требование налогового органа о применении предусмотренных ст. 169 ГК РФ последствий недействительности сделки, обосновываемое тем, что данная сделка совершена с целью уклонения от уплаты налогов, выходит за рамки полномочий налогового органа, поскольку взыскание в доход Российской Федерации всего полученного по сделке не является мерой, направленной на обеспечение поступления в бюджет налогов". Право налоговых органов предъявлять в судах иски о признании сделок недействительными и взыскании в доход государства всего полученного по таким сделкам предоставлено Законом РФ "О налоговых органах" <8>. -------------------------------- <8> Президиум ВАС РФ, ссылаясь на упомянутые Определения Конституционного Суда РФ от 08.06.2004, в Постановлениях от 11.05.2005 N 16221/04, от 18.08.2005 N 4191/05, от 07.06.2005 N 2748/05 согласился с тем, что налоговые органы могут предъявлять требование о признании сделок недействительными на основании ст. 169 ГК РФ, если сделки были направлены на уклонение от уплаты налогов в федеральный бюджет, т. е. были совершены с целью, противной основам правопорядка.

Иск о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлен любым заинтересованным лицом (ч. 2 ст. 166 ГК РФ), т. е. лицом, права которого этой сделкой нарушены, а применение последствий недействительности сделки восстановит его в правах. В отечественной процессуально-правовой доктрине считается, что основой иска служит материальная либо процессуальная заинтересованность истца <9>. -------------------------------- <9> Из указанной концепции исходят АПК РФ и ГПК РФ.

Лицо считается имеющим материальный интерес в деле, если оно требует защиты своего субъективного права или охраняемого законом интереса, а предъявляемый им иск выступает средством такой защиты. Материально-правовой интерес принято рассматривать как одну из необходимых предпосылок права на удовлетворение иска. Иная ситуация складывается, если лицо, действуя от собственного имени, требует защиты не своего, а чужого права или охраняемого законом интереса. Здесь интерес в иске будет процессуальным. На это заявитель должен быть уполномочен законом. Наличие процессуального интереса следует рассматривать в качестве обязательной предпосылки права на предъявление иска. Применение последствий недействительности ничтожной сделки относится к способам защиты субъективных гражданских прав (ст. 12 ГК РФ). Субъективных прав у государственных органов в публичных правоотношениях не существует, а значит, и не может быть материально-правовой заинтересованности в судебном деле. Остается рассмотреть обоснованность наделения налоговых органов процессуальным интересом в рассматриваемых делах. Чем руководствуется законодатель, наделяя тот или иной государственный орган каким-либо правомочием? До какого предела законы могут запрещать и дозволять? Что следует запрещать и что нужно дозволять властным субъектам? Право не может определяться случайным мнением законодателя о целесообразности либо нецелесообразности тех или иных запретов или дозволений. Должен быть общезначимый критерий, который позволяет и законодателю, и всем остальным субъектам права одинаково судить о том, что следует и чего не следует запрещать или разрешать. Этим критерием, позволяющим оценивать законы как правомерные или правонарушающие, являются неотчуждаемые и принадлежащие каждому от рождения права и свободы человека и гражданина (ст. 17 Конституции РФ), которые определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием (ст. 18 Конституции РФ). Как уже указывалось, с помощью гражданско-правовых сделок от налоговых обязательств никак нельзя уклониться - базой для налогообложения являются фактические обстоятельства, но не сделки. А подлежащее конфискации по ст. 169 ГК РФ все исполненное по сделке не является налогом хотя бы в силу его дефиниции из ст. 8 НК РФ. Следовательно, функцию налоговых органов по взиманию налогов (сборов) посредством признания сделки ничтожной и применения последствий ее недействительности выполнить юридически невозможно. Таким образом, наделение налоговых органов правом на предъявление такого иска безосновательно и является произвольным вмешательством в частные дела (налоговый орган требует вмешательства суда в отношения, участником которых он не является и субъективные права которого сделкой не нарушаются), нарушением принципа свободы договора и права частной собственности, доказывает расширение правомочий государства за счет частной сферы жизни. Не случайно первоначально арбитражные суды отказывали налоговым органам в исках, мотивируя это отсутствием у них права на такой иск <10>. -------------------------------- <10> Например, Постановления ФАС Центрального округа от 18.09.2002 N А68-22/7-02, ФАС Западно-Сибирского округа от 15.10.2002 N Ф04/3855-1170/А27-2002.

2. Статья 35 (ч. 3) Конституции РФ устанавливает судебные гарантии защиты права собственности, которые корреспондируют с нормами международного права, предусматривающими, в частности, право каждого при определении его прав и обязанностей в каком-либо гражданском процессе на справедливое и публичное разбирательство дела компетентным, независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона (ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах от 16.12.1966). Необходимо заметить, что споры с участием налоговых органов о признании сделок ничтожными по ст. 169 ГК РФ по основанию уклонения от уплаты налогов рассматривались в классическом исковом виде судопроизводства. Постановление отреагировало на данное недоразумение, указав, что "факты уклонения ответчика от уплаты налогов, нарушения им положений налогового законодательства не подлежат доказыванию, исследованию и оценке судом в гражданско-правовом споре о признании сделки недействительной, поскольку данные обстоятельства не входят в предмет доказывания по такому спору. Указанные обстоятельства подлежат установлению при рассмотрении налогового спора (в производстве по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений. - Прим. авт.) с учетом норм налогового законодательства". Тем самым ВАС РФ указал, что интерес государства в налоговых правоотношениях защищается не частноправовым способом, как право на иск о признании сделки ничтожной, а административно-властным методом - правом на взыскание недоимки и соответствующих пени и штрафов. А институт недействительности сделок - институт частного права. И частное право должно оставаться частным. Между тем представляется сомнительной возможность надлежащего рассмотрения спора с применением санкции в виде конфискации как меры юридической ответственности в исковом судопроизводстве в любом случае. Для искового судопроизводства характерны наличие спора о субъективном праве и равенство сторон. Истец (государственный орган) и ответчики (стороны сделки) не равны в материальном правоотношении. Стороны (или сторона) сделки нарушают норму объективного права <11>. Учитывая значительность ограничений прав, установленных санкцией ст. 169 ГК РФ, эти нормы объективного права должны охранять такие ценности, где необходимо государственное обвинение со всей его строго предусмотренной уголовно-процессуальной (административно-процессуальной) регламентацией, но никак не гражданский иск <12>. У суда в рамках гражданского искового процесса отсутствует право и возможность давать юридическую квалификацию фактам, которые сопряжены с публичным, в частности с уголовным, правонарушением. Обратное будет являться недопустимым с точки зрения права на компетентный суд по подсудности (ст. 47 Конституции РФ), а также гарантий презумпции невиновности (ст. 49 Конституции РФ). -------------------------------- <11> Пускай этот объект и именуется "основы правопорядка" и "основы нравственности", а находится в Гражданском кодексе РФ. <12> В литературе было высказано мнение о большей уместности нормы ст. 169 ГК РФ в уголовном законе, нежели в Гражданском кодексе РФ (см.: Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики / Под ред. В. А. Белова. М., 2007. С. 391).

Более того, норма ст. 169 ГК РФ требует установления вины в форме умысла. Вина как сознательно-волевой компонент состава правонарушения должна быть установлена в судебном заседании с обязательным участием субъекта правонарушения. Однако гражданское судопроизводство позволяет вести дело в суде через представителей. Более того, даже можно рассмотреть дело в отсутствие лиц, участвующих в деле, при надлежащем их извещении, что может свидетельствовать уже об объективном вменении при заочном разбирательстве <13>. -------------------------------- <13> Следует учитывать, что в арбитражном процессе осуществляется правосудие в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, где ответчиками о признании сделки недействительной (стороны сделки) являются юридические лица (индивидуальные предприниматели). Согласно ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы. Видимо, необходимо устанавливать умысел лица, заключавшего сделку от имени общества, хотя в этом юридическом лице могли смениться собственник и менеджмент.

Полагаем, что с учетом санкции в конструкции ст. 169 ГК РФ право на компетентный суд (надлежащая правовая процедура) не будет обеспечено при рассмотрении дела в исковом виде судопроизводства, а само право частной собственности потеряет охрану закона <14>. -------------------------------- <14> Не случайно в судебной практике отмечалась возможность применения ст. 169 ГК РФ только в том случае, если этому предшествовало вынесение обвинительного приговора по уголовному делу. Например, Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.11.2003 N А33-3630/03-С1-Ф02-3949/03-С2, ФАС Центрального округа от 06.01.2004 N А54-1235/03-С8(С9), ФАС Московского округа от 23.05.2007 N КГ-А40/11272-06.

Хищение из бюджета под видом возмещения НДС по экспортным операциям

Значительная часть исков налоговых органов по ст. 169 ГК РФ удовлетворяется по делам возмещения экспортного НДС (отсутствие фактически оплаченного налога на добавленную стоимость в бюджет при использовании права на возмещение налога из бюджета) <15>. -------------------------------- <15> Например, Постановления ФАС Уральского округа от 01.07.2003 N Ф09-1646/03-ГК, ФАС Центрального округа от 10.12.2003 N А09-846/03-28, ФАС Поволжского округа от 06.05.2004 N А12-17235/03-С10.

Для совершения преступлений, связанных с хищением бюджетных средств под видом возмещения НДС, используется положение действующего налогового законодательства, согласно которому операции по поставкам на экспорт товаров, работ, услуг освобождены от уплаты НДС. При этом суммы НДС, уплаченные организацией-экспортером своим поставщикам по товарам, реализованным в дальнейшем на экспорт, подлежат возмещению из бюджета. Используя это положение, коммерческие организации заключают сделки, внешне отвечающие этим требованиям налогового законодательства, но эти сделки реально не исполняются и фактически направлены на хищение бюджетных средств. Такие сделки являются мнимыми (либо же притворными, если стороны сделок в действительности совершали не те действия, которые составляют исполнение обязательств, вытекающих из этих сделок). Резонно возникает вопрос: неужели это не тот самый случай, где ст. 169 ГК РФ и должна применяться, где налицо хищение, т. е. преступление? Как уже указывалось выше при цитировании Белова, объектом налогообложения являются не мнимые и не притворные сделки, а товарный и денежный оборот, доходы и прибыль, стоимость имущества налогоплательщика. То есть учитывается подлинное экономическое содержание сделки. ВАС РФ в связи с этим разъяснил в Постановлении: "Если суд придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения не учел либо учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции или совокупности операций в их взаимосвязи". Значит, налоговый орган, установив, что фактические обстоятельства (база для налогообложения) не соответствуют представленным налогоплательщиком документам (в том числе сфабрикованному договору), должен отказать в возмещении НДС или же, если возмещение НДС уже произведено, направить требование об обратном взыскании возмещенных сумм, вместе с тем направить прокурору заявление о возбуждении уголовного дела по признакам состава преступления о хищении. При этом налоговому органу нет необходимости предъявлять иск к налогоплательщику о признании экспортного контракта ничтожным по ст. 169 ГК РФ и взыскании суммы НДС в доход государства хотя бы только потому, что сам по себе налог не может быть предметом исполнения сделки. Далее, хищение денежных средств из бюджета не может быть по определению уклонением от уплаты налогов либо каким-нибудь иным уменьшением налоговых обязательств. Кроме того, такие сделки являются именно мнимыми (ст. 170 ГК РФ), что в принципе исключает применение ст. 169 ГК РФ. "Одновременное применение статьи 170 ГК РФ и статьи 169 ГК РФ невозможно. Специальной связи с нормой ст. 169 у ст. 170 ГК РФ нет, и указание на эту связь представляется не имеющим смысла" <16>. -------------------------------- <16> Скловский К. И. К вопросу о применении понятий добросовестности и основы правопорядка и нравственности // Хозяйство и право. 2005. N 8.

В качестве некоторого оправдания действий налоговых органов следует отметить, что законом им не предоставлено право обращаться в суд с требованием о признании сделки мнимой либо притворной (ст. 170 ГК РФ), что и заставляет их помимо ст. 170 ГК РФ искусственно притягивать ст. 169 ГК РФ и обосновывать их системную связь, дабы суд признал их право на предъявление иска в таких делах. На этот счет Пленум ВАС РФ в Постановлении сформулировал следующее: "Для обеспечения поступления в бюджет налогов в полном объеме налоговый орган вправе, руководствуясь статьей 170 ГК РФ, предъявить требование о признании совершенных налогоплательщиком сделок недействительными как сделок, совершенных лишь для вида, без намерения создать соответствующие им правовые последствия (мнимых), либо с целью прикрыть другую сделку (притворных), поскольку удовлетворение соответствующего требования может способствовать реализации соответствующей задачи". Заметим, что Высший Арбитражный Суд РФ в Постановлении создал новую норму права - предоставил налоговым органам возможность обращаться в арбитражный суд с требованием о признании сделки ничтожной по ст. 170 ГК РФ.

Анализ содержания статьи 169 ГК РФ

В рамках своей компетенции Высший Арбитражный Суд РФ сделал максимум для ограничения сферы применения ст. 169 ГК РФ, но вместе с тем ст. 169 из ГК РФ не исчезает. Сама по себе данная норма в теле ГК РФ и ее конструкция не перестают быть абсурдными. Особое значение имеют последствия недействительности сделки, совершенной с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности, поскольку по правилам ст. 169 ГК РФ в этом случае имеют место конфискационные последствия - взыскание полученного (или причитающегося) по сделке в доход государства. Явно выраженный конфискационный характер последствий признания сделки ничтожной по ст. 169 ГК РФ наглядно подтверждается определением конфискации имущества, установленным в ст. 243 ГК РФ. Согласно этой норме под конфискацией понимается безвозмездное изъятие имущества у собственника по решению суда в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения. Последствия признания сделки ничтожной по ст. 169 ГК РФ в виде взыскания в доход РФ всего исполненного по сделке (конфискация) не являются правовосстановительной мерой, поскольку норма не имеет целью устранить ущерб (восполнить недоимку) в эквивалентном размере. Кроме того, они обязывают суд установить вину, что характерно и необходимо для применения мер публично-правовой ответственности. Разберем элементы нормы, а точнее, состав правонарушения из ст. 169 ГК РФ. Совершение сделки с целью, заведомо противной основам правопорядка, есть правонарушение, выраженное в причинении или создании опасности причинения исполнением сделки вреда охраняемым законом объектам (ущерб государству, правам других лиц), что представляет собой объективную сторону правонарушения. Норма ст. 169 ГК РФ обязывает суд также установить и субъективную сторону правонарушения - вину в форме умысла на достижение антисоциальной цели. Конфискация есть мера юридической ответственности за правонарушение. Таким образом, для применения конфискации как меры юридической ответственности суду необходимо установить состав нарушения основ правопорядка (правонарушения): 1) объект (охраняемые законом интересы государства и общества как основы правопорядка и нравственности) <17>; -------------------------------- <17> Сторона(ы) сделки нарушает(ют) именно нормы объективного права (характерно для норм уголовного и административного права), а не нарушают чье-либо субъективное право (характерно для норм гражданского права).

2) субъект (сторона или стороны сделки); 3) объективную сторону (причинение или создание опасности причинения исполнением сделки вреда объекту); 4) субъективную сторону (вина в форме умысла). Для применения предусмотренных ст. 169 ГК РФ конфискационных последствий должно быть доказано наличие всех элементов правонарушения. Таким образом, ГК РФ содержит в себе публичную норму, характерную скорее все-таки для уголовного права ввиду серьезности санкции, каковой является конфискация имущества, которая как минимум не согласуется со ст. 1 Протокола N 1 к Европейской конвенции по правам человека 1950 г. <18>. -------------------------------- <18> Следует отметить, что одной из причин упразднения конфискации как вида наказания из Уголовного кодекса РФ в 2003 г. (ФЗ от 08.12.2003 N 162-ФЗ) было ее несоответствие ст. 1 Протокола N 1 к Европейской конвенции по правам человека 1950 г. (см.: Комментарий к Уголовному кодексу РФ / Под ред. В. М. Лебедева. М., 2005).

Статья 169 ГК РФ опасна не только конфискацией как таковой. Она вступает в противоречие с общими доктринальными принципами права. Многие из них выводятся из Конституции РФ. Рассмотрим некоторые из них.

Статья 169 ГК РФ и правовая определенность

Для применения конфискационных последствий по ст. 169 ГК РФ суду необходимо установить умысел сторон(ы) на совершение антисоциальной сделки. Вина есть внутреннее психическое отношение лица к своему противоправному деянию. Задаваться вопросом о психическом отношении лица к "основам правопорядка", "основам нравственности" по причине абстрактности <19> данных понятий просто абсурдно. "Ubi jus incertum, ibi nullum" ("Когда закон не определен, он не существует"), - гласит одна из аксиом римского права. -------------------------------- <19> Проведенный журналом "Закон" опрос экспертов выявил порой противоположные взгляды на содержание понятий "основы правопорядка" и "основы нравственности" (см.: Сфера применения статьи 169 ГК РФ // Закон. 2007. N 4).

В науке покушение на преступление, при котором виновный направляет свои действия на отсутствующий объект, называется покушением на негодный объект, а само такое преступление - мнимым. Норма права суть правила должного, поэтому всегда есть управомоченный и обязанный субъект (принцип "с правом всегда корреспондирует юридическая обязанность"). Вот почему правовая норма должна быть сформулирована так, чтобы эта формулировка достаточно четко и определенно описывала меру должного поведения обязанного субъекта. Иное приводит к потере качеств нормы. А значит, и к отсутствию требования не нарушать основы правопорядка и основы нравственности. И в качестве итога - к правомерности всего, что не запрещено законом. Исследуя проблему определенности права, И. А. Покровский писал: "Индивид, поставленный лицом к лицу с обществом, государством, имеет право требовать, чтобы ему было этим последним точно указано, чего от него хотят и какие рамки ему ставят. Логически это право на определенность правовых норм есть одно из самых неотъемлемых прав человеческой личности, какое только себе можно представить; без него, в сущности, вообще ни о каком праве не может быть и речи" <20>. -------------------------------- <20> Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 91.

Отсутствие дифференцированности санкции статьи 169 ГК РФ, соразмерность характеру и степени правонарушения

"По смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции РФ введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право собственности, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру и тяжести совершенного деяния". Такая правовая позиция Конституционного Суда РФ содержится в Постановлениях от 30.07.2001 N 13-П, от 15.07.1999 N 11-П, от 11.03.1998 N 8-П. Кроме того, санкции должны содержать критерии дифференцированности и индивидуализации и с учетом характера правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств санкция может быть снижена правоприменителем. В противном случае несоизмеримо большой размер санкции может превратиться из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, что в силу ст. 34 (ч. 1), 35 (ч. 1 - 3) и 55 (ч. 3) Конституции РФ недопустимо (Постановления Конституционного Суда РФ от 30.07.2001 N 13-П, от 15.07.1999 N 11-П, от 12.05.1998 N 14-П). Например, санкции норм Уголовного кодекса РФ построены по принципам справедливости, целесообразности. Устанавливая нижний и верхний пределы наказания, они тем самым предоставляют суду возможность смягчения наказания в сравнении с требованиями закона и даже освобождения от наказания. Справедливость применительно к юридической ответственности означает прежде всего эквивалентность: тяжесть лишений должна быть эквивалентной (адекватной) тяжести содеянного. Юридическая ответственность требует целесообразного (соответствующего ее целям) применения закона. Целесообразность означает индивидуализацию и предполагает возможность смягчения. Даже за особо тяжкие преступления против жизни и здоровья, против мира и безопасности человечества Уголовный кодекс РФ устанавливает дифференцированные санкции в зависимости от характера и степени общественной опасности совершенного деяния, личности виновного и смягчающих или отягчающих обстоятельств. Конструкция ст. 169 ГК РФ по своему смыслу не отвечает названным принципам. Подлежащее взысканию в доход РФ имущество по стоимости может многократно превышать размер нанесенного ущерба, что может в ряде случаев поставить под угрозу дальнейшую деятельность предпринимателей вплоть до ее прекращения. Тем самым подвергается сомнению предусмотренное ст. 34 (ч. 1) Конституции РФ право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Последствия недействительности сделки по статье 169 ГК РФ и принцип non bis in idem

В теории и практике юридической ответственности действует нашедший отражение и в законодательстве общий принцип применения санкций - "Non bis in idem" ("Нельзя повторно подвергать юридической ответственности за одно и то же правонарушение"). Исходя из природы и сущности наказания, дополнительное наказание не может быть более тяжким, чем основное, и не может быть однородным ему, иначе нарушается указанный принцип. До разъяснений ВАС РФ, данных в Постановлении, не могла быть исключена возможность применения двойной ответственности - по Налоговому кодексу РФ (ст. 122) и по Гражданскому кодексу РФ (ст. 169). Налоговые органы, выявив недоимку (не является мерой юридической ответственности, носит восстановительный характер), могут привлечь налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения. Статья 122 НК РФ, устанавливающая ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога, предусматривает максимальную налоговую санкцию за умышленное правонарушение в виде штрафа в размере 40% от неуплаченной суммы налога, а по неумышленным - 20% от неуплаченной суммы налога (подлежат доказыванию как сам факт правонарушения, так и степень вины налогоплательщика). При этом в НК РФ не установлена санкция за налоговое правонарушение в виде взыскания в доход Российской Федерации имущества. Признание за целью сделки уклонения от уплаты налогов могло повлечь и ее ничтожность в силу ст. 169 ГК РФ, предусматривающей меру наказания в виде конфискации, и теоретически могло применяться ко всем без исключения случаям доначисления налогов по решениям налоговых органов наряду с ответственностью по Налоговому кодексу РФ. Получается, что конфискация всего полученного по сделке не исключала предъявления еще и налоговых претензий. И наоборот. То есть, первоначально взыскав штраф согласно ст. 122 НК РФ, налоговый орган в дальнейшем имел возможность взыскать в доход Российской Федерации все исполненное по сделке, совершенной с целью уклонения от уплаты налогов, и, таким образом, дважды подвергнуть правонарушителя юридической ответственности за одно и то же. Из рассмотренного принципа легко увидеть и возможность избирательного подхода налоговых органов: одних можно привлекать к налоговой ответственности, других - к ответственности по ст. 169 ГК РФ, что не соответствует принципу равенства всех перед законом и судом. Даже если предположить возможность применения ст. 169 ГК РФ в качестве ответственности за налоговое правонарушение, то очевидно, что ответственность по Налоговому кодексу РФ необходимо признать специальной по отношению к общей по ст. 169 ГК РФ (lex speciali derogat legi generali). Либо же из двух допустимых вариантов следует выбрать только тот, который дает большую защиту прав налогоплательщика. Однако почему-то суды указывали на "право выбора налоговым органом способа защиты нарушенного права" <21>. -------------------------------- <21> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.07.2007 N А40-78279/06-62-220 (по делу ООО "Башкирский капитал").

Изъятие имущества, полученного по криминальной сделке

В литературе ст. 169 ГК РФ оправдывается необходимостью устранения неблагоприятных имущественных последствий уголовных преступлений и административных проступков <22>. И Постановление в качестве примера относит к числу антисоциальных "сделки, направленные на производство и отчуждение определенных видов объектов, изъятых или ограниченных в гражданском обороте (соответствующие виды оружия, боеприпасов, наркотических средств); сделки, направленные на изготовление или сбыт поддельных документов и ценных бумаг", а по сути, криминальные сделки. -------------------------------- <22> Гражданское право: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Т. 1. С. 309.

Однако институт пресечения имущественной стороны преступления уже предусмотрен и в УПК РФ (ст. 81), и в КоАП РФ (ст. 3.2). Это так называемая специальная (или процессуальная) конфискация: конфискация орудий и средств совершения преступления и имущества, добытого преступным путем. Данный вид конфискации в отличие от нарушающей право собственности конфискации как вида наказания за совершение преступления укладывается в требования ст. 1 Протокола 1 Европейской конвенции по правам человека 1950 г. и даже предусмотрен ею. Таким образом, уже существует механизм регулирования имущественных последствий криминальных сделок. Так, взятка должностному лицу, гонорар наемному убийце, боеприпасы или наркотические средства как предмет договора купли-продажи будут квалифицированы как имущество, добытое преступным путем, а значит, изъяты у получателя. И, таким образом, нет необходимости прибегать к гражданско-правовому институту признания сделки ничтожной. Более того, на сегодняшний день именно в соответствии с процессуальной конфискацией и действует механизм изъятия имущества, полученного по криминальным сделкам, а судебно-арбитражная практика не знает случаев применения ст. 169 ГК РФ в качестве средства изъятия имущества, полученного из преступных сделок. Изложенное выше демонстрирует бесполезность и чуждость ст. 169 ГК РФ в системе частноправовых институтов. Вместе с тем полагаем, что данное Высшим Арбитражным Судом РФ в Постановлении толкование позволит ст. 169 ГК РФ стать "мертвой" нормой российского Гражданского кодекса.

Название документа