Функциональный метод сравнительного правоведения

ФУНКЦИОНАЛЬНЫЙ МЕТОД СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ <*>, <**>

Р. МИХАЭЛЬС

Ральф Михаэльс (Ralf Michaels) - профессор факультета права Университета Дюк (Duke University School of Law), Dr. iur. (SJD), LL. M. Королевского колледжа Университета Кембридж (Cambridge University, King's College). - Примеч. пер.

I. Функциональный метод

Функциональный метод стал одновременно и мантрой, и bete noire <***> сравнительного правоведения. С точки зрения сторонников данного метода, он является наиболее эффективным и, возможно, единственно эффективным методом <1>, а с точки зрения его противников, олицетворяет собой все самое худшее, что происходит в русле традиционного сравнительного правоведения. В действительности же спор о функциональном методе - это нечто большее, нежели методологическая дискуссия. Проблема функционального метода является основным элементом почти всех дискуссий в сфере сравнительного правоведения - дискуссий о центральных и периферийных научных проблемах, о традиционных научных течениях и о течениях, находящихся в авангарде научной мысли, о конвергенции и плюрализме, инструментализме и герменевтике, о технократии и культуре и т. п. -------------------------------- <***> Здесь: "камень преткновения" (фр.). Здесь и далее в тексте, относящемся к сноскам 45, 136, 137 и 179, перевод с французского языка осуществлен Е. О. Джигарджян. - Примеч. пер. <1> См., например: в США - Reitz J., How to do Comparative Law, (1998) 46 AJCL 617, 620 - 623; Reimann M. The Progress and Failure of Comparative Law in the Second Half of the Twentieth Century, (2003) 50 AJCL 671, 679 f.; во Франции - Ancel M. Utilite et methodes de droit compare (1971), 97 f., 101-103; Idem. Le probleme de la comparabilite et la methode fonctionnelle en droit compare, in: Festschrift fur Imre Zajtay (1982), 1-6; в Англии - Collins H., Methods and Aims of Comparative Contract Law, (1989) 11 Oxford Journal of Legal Studies 396-406; de Cruz P., Comparative Law in a Changing World (3rd edn., 2007), 236-238; в Германии - Kotz H. Comparative Law in Germany Today, (1999) 51 RIDC 753, 755 f.; в Скандинавских странах - Bogdan M. Comparative Law (1994), 59-60; с социалистической точки зрения - Szabo I. Theoretical Questions of Comparative Law, in Imre Szabo and Zoltan Peteri (eds.) A Socialist Approach to Comparative Law (1977), 9, 36-38; о подъеме и упадке в Италии - Monateri P. G. Critique et difference: Le droit compare en Italie, (1999) 51 RIDC 989, 991 f.

Функциональный метод - это химера как в теории, так и в практике сравнительного правоведения. Как теоретическая концепция он едва ли существует, во всяком случае, в разработанном виде. Текст, на который традиционно ссылаются как сторонники, так и противники данного метода, основывается на концепции почти полувековой давности <2> и представляет собой короткую главу учебника. При этом сам автор данного текста, Цвайгерт, скептически относился к методологическим спорам <3> и в качестве руководящего принципа ученого-компаративиста отдавал предпочтение скорее вдохновению, нежели методологической точности <4>. Даже такой качественный текст, как текст Цвайгерта, не может содержать всех элементов теории функционализма и не способен отразить все критические замечания в адрес функционального метода. Более того, даже поверхностный взгляд на теорию сравнительного правоведения позволяет прийти к выводу, что функционализм является (и всегда был) лишь одним из нескольких подходов к сравнительному анализу на микроуровне. Помимо функционализма существует по меньшей мере еще три основных подхода <5>: сравнительная история права, изучение правовых заимствований и сравнительное изучение правовых культур. -------------------------------- <2> Zweigert K., Kotz H. An Introduction to Comparative Law (trans. Tony Weir, 3rd edn., 1998), 32-47, впервые опубликованный как: Einfuhrung in die Rechtsvergleichung (vol I, 1971) 27-48; Zweigert K. Methodological Problems in Comparative Law, (1972) 7 Israel LR 465-474. Более ранними версиями этого текста являются: Zweigert K. Methodologie du droit compare, in: Melanges offerts a Jacques Maury (vol I, 1960), 579-596 = Zur Methode der Rechtsvergleichung, (1960) 13 Studium Generale - Zeitschrift fur die Einheit der Wissenschaften im Zusammenhang ihrer Begriffsbildung und Forschungsmethoden 193-200; von Caemmerer E., Zweigert K. Evolution et etat actuel de la methode du droit compare en allemagne, in: Livre du Centenaire de la societe de legislation comparee (1969), 267, 282-297. Функциональный подход к сравнительному правоведению использовался в Германии и в других странах и ранее, см.: Rheinstein M. Comparative Law and Conflict of Laws in Germany, (1934 - 1935) 2 University of Chicago LR 232, 250; Ficker H. G. L'etat du droit compare en Allemagne, (1958) 10 RIDC 701, 716-718; Schmitthoff M. The Science of Comparative Law, (1939 - 1941) 7 Cambridge LJ 94, 96 ff.; Ascarelli T. Studi di diritto comparato e in tema di interpretazione (1952), 1 ff. <3> Ниже, сноска 109, но см. также ниже: p. 362. <4> См.: Zweigert, Kotz (сноска 2), 33, соглашающихся с утверждением, автором которого был Густав Радбрух: Radbruch G. Einfuhrung in die Rechtswissenschaft (9th edn., 1958), 242 ("Wissenschaften, diesich mit ihrer eigenen Methodenlehre zu beschaftigen AnlaB haben, sind kranke Wissenschaften"); ("...науки, вынужденные заниматься собственной методологией, - больные науки"); но см. более осторожный подход в: Zweigert. Zur Methode (сноска 2), 193 ("mag auf sich beruhen") ("возможно, основывается на себе же"). См. уже: von Liszt F., Das "richtige Recht" in der Strafgesetzgebung, in: Zweigert K., Puttfarken H-J. (eds.). Rechtsvergleichung (1978), 57, 58; первоначально изданная в: (1906) 26 Zeitschrift fur die gesamte Strafrechtswissenschaft 553-557: "Es pflegen nicht eben die schaffenskraftigsten unter den Gelehrten zu sein, die sich der Erorterung methodologischer Fragen zuwenden". ("Как правило, ученые, занимающиеся вопросами методологии, - не самые полезные ученые".) <5> См. перечни в: Jaluzot B. Methodologie du droit compare: Bilan et prospective, (2005) 57 RIDC 29, 38 ff.; Somma A. Al capezzale del malato? Riflessioni sul metodo comparatistico, (2005) 23 Rivista critica del diritto private 401-447; а также в: Idem. Tecniche e valori nella ricerca comparatistica (2005), 3-71.

На практике функциональный метод лежит в основе ряда удачных, широко известных и методологически точных исследований, однако их известность в значительной мере обусловлена тем, что такие исследования немногочисленны <6>. Гораздо чаще функциональный метод в глазах как его сторонников, так и его противников выступает в роли символа традиционного сравнительного правоведения. Данный тезис можно проиллюстрировать ссылками на две недавние работы, посвященные схожим темам. Стефан Фогенауэр причисляет свое обстоятельное сравнительно-правовое исследование проблем толкования закона к числу работ, основанных на функциональном методе <7>. Между тем его исследование скорее базируется на анализе различных видов юридической аргументации, нежели на анализе функций, которые данные виды аргументации выполняют. В противоположность ему Мишель Лассэ описывает метод своего сравнительного исследования правовых стилей как культурологический анализ Mentalitei <8>, <*>, однако затем объясняет существование различных правовых стилей теми функциями, которые данные стили выполняют: функции контроля, прозрачности и предсказуемости судебных решений <9>. -------------------------------- <6> Graziadei M. The Functional Heritage, in: Pierre Legrand and Roderick Munday (eds.), Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions (2003), 100, 100 f.; Palmer V. V. From Lerotholi to Lando: Some Examples of Comparative Law Methodology, (2005) 53 AJCL 261, 285; Riles A. Wigmore's Treasure Box: Comparative Law in the Era of Information, (1999) 40 Harvard International LJ 221, 236 f. - автор называет функционализм "компромиссной методологией". <7> Vogenauer S. Die Auslegung von Gesetzen in England und auf dem Kontinent (vol I, 2001), 18 n 105; см. теперь также: Idem. Eine gemeineuropaische Methodenlehre des Rechts: Pladoyer und Programm, (2005) 13 Zeitschrift fur Europaisches Privatrecht 234, 246-249. <8> De S.-O.-l'E. Lasser M. Judicial Deliberations (2004), 362; ср. Idem. The Question of Understanding, в: Legrand, Munday (сноска 6), 197-239. <*> Способ мышления, менталитет (фр.). - Примеч. пер. <9> Lasser. Judicial Deliberations (сноска 8), 299 ff.; см. также: Idem. Is there a Transatlantic Common Core of Judicial Discourse?, in: (eds.), The Common Core of European Private Law (2003) 213-219.

Словом, "функциональный метод" - термин, искажаемый трижды. Во-первых, потому что таких методов множество и единого функционального метода не существует. Во-вторых, потому что не все методы, называемые функциональными, являются таковыми по своей природе. В-третьих, ряд исследований, авторы которых провозглашают свою приверженность функциональному методу, вообще не основан на каком-либо методе, доступном для понимания. А что тогда означает "функциональное сравнительное правоведение"? Сторонники функционального подхода выделяют следующие элементы функционального сравнительного правоведения. Во-первых, функциональное сравнительное правоведение - это фактографическая наука. Предметом изучения данной науки являются не нормы права, а их эффект, не научные концепции и их обоснование, а фактические явления. Вследствие этого объектами функционального исследования зачастую являются судебные решения как ответы на конкретные жизненные ситуации, а правовые системы сравниваются путем анализа присущих им различных способов судебного разрешения похожих ситуаций. Во-вторых, функциональное сравнительное правоведение совмещает присущий ему фактографический подход с теорией, согласно которой объекты функционального исследования должны познаваться исходя из тех функций, которые они выполняют в обществе. Таким образом, право и общество мыслятся как явления, отделенные друг от друга, но в то же время друг с другом связанные. Соответственно, и в-третьих, функция сама по себе играет роль tertium comparationis <*>. Институты, как правовые, так и неправовые, при этом даже различающиеся на доктринальном уровне, сравниваются, если они являются функционально-эквивалентными, если они выполняют схожие функции в различных правовых системах. Четвертым элементом, включаемым, правда, не во все разновидности функционального метода, является возможность функциональности выступать в качестве критерия оценки. Благодаря этому элементу функциональное сравнительное правоведение становится "сравнением с целью выбора лучшего права": лучшим из сравниваемых законов является тот закон, который выполняет свою функцию лучше остальных. -------------------------------- <*> Здесь: "третий элемент сравнения" (лат.). См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. I. Основы / Пер. с нем. Ю. М. Юмашева. М., 2000. С. 68. - Примеч. пер.

Целями настоящей главы являются реконструкция и оценка функционального сравнительного правоведения путем рассмотрения данной дисциплины в контексте других дисциплин, в особенности социологии. Безусловно, юрист-компаративист рискует, используя науки, отличные от науки, им изучаемой, - социологию, антропологию, философию - в качестве средства анализа его собственной науки. Однако компаративисты знают, что взгляд на собственное право через призму иностранного права помогает нам лучше понять собственное право. Следовательно, взгляд на функциональное сравнительное правоведение через призму других научных дисциплин должен схожим образом помочь нам понять лучше нашу собственную научную дисциплину. Подобный междисциплинарный подход открывает три перспективы. Во-первых, междисциплинарный подход должен позволить создать (или воссоздать) более теоретически обоснованный функциональный метод сравнительного правоведения, нежели тот метод, который обычно называют функциональным (раздел II). Данный подход должен выявить связи функционального метода и его особенности в рамках развития сравнительного правоведения и в рамках развития функционализма в других дисциплинах. Во-вторых, междисциплинарный подход должен помочь проанализировать и оценить концепцию функционального метода с точки зрения того, насколько функциональным данный метод в действительности является (раздел III). Ровно настолько, насколько сравнительное правоведение может заимствовать из арсенала социологических функциональных методов, оно может заимствовать и из критики данных методов в социологии. Тем не менее сравнительное правоведение - это не социологическая дисциплина, и в этом состоит третье преимущество междисциплинарного подхода: сравнение функционализма сравнительного правоведения с функционализмом других дисциплин может способствовать выявлению специфических признаков функционализма сравнительного правоведения и позволит понять, почему то, что в иных дисциплинах рассматривается как методологический недостаток, может оказаться полезным для сравнительного правоведения.

II. Концепции функционализма

В 1971 г. Конрад Цвайгерт провозгласил монополию в области методологии: "Основным методологическим принципом всего сравнительного правоведения является функциональность" <10>. За двадцать лет до этого Кингсли Дэвис совершил похожий поступок в социологии и социальной антропологии, назвав структурно-функциональный анализ "по существу, синонимом социологического анализа" <11>. Схожим образом Лаура Калман заметила, что утверждение, будто все мы являемся правовыми реалистами, теперь "встречается настолько часто, что это уже стало банальностью - называть данное утверждение банальным" <12>. -------------------------------- <10> Zweigert, Kotz (сноска 2), 34. <11> Davis K. The Myth of Functional Analysis as a Special Method in Sociology and Anthropology, (1959) 24 American Sociological Review 757, 757. <12> Kalman L. Legal Realism at Yale, 1927 - 1960 (1986), 229. См. также: Rosen L., Beyond Compare, in: Legrand, Munday (сноска 6), 493, 504, завершившего свою критику функционализма следующим утверждением: "В некотором смысле мы, конечно, все функционалисты, и это к лучшему, поскольку позволяет нам видеть связи, которые мы в противном случае не разглядели бы".

Провозглашение подобного рода монополий предполагает либо недостаток ясности анализируемой концепции, либо недостаток ее теоретического осмысления, либо и то и другое. Если функционализм является единственным методом какой-либо дисциплины, то существует вероятность, что либо данная дисциплина не осознает всего потенциала данного метода, либо представление о функциональном методе расширяется до бессмысленно всеобъемлющей концепции. В самом деле, ни Дэвис, ни Калман не считали, что какая-то определенная разновидность функционализма в один прекрасный день одержит окончательную победу в интересующих их дисциплинах. Дэвис предложил отказаться от понятия функционализма, потому что данное понятие скрывает те различия, которые лежат в основе методологического разнообразия <13>. Схожим образом формула "Теперь мы все - реалисты" использовалась для того, чтобы замалчивать отдельные преимущества концепции правового реализма <14>, а не для того, чтобы признавать общие достижения данной концепции, - своеобразный способ убийства реализма путем удушения объятиями. Если все мы, ученые-компаративисты в области права, придерживаемся функционального метода, как это утверждает Цвайгерт, то функционализм не имеет большого смысла, равно как и его критика. -------------------------------- <13> К примеру, Рэдклиф-Браун (Radcliffe-Brown) называл себя антифункционалистом только для того, чтобы отличаться от другого великого функционалиста, Малиновски (Malinowski): Radcliffe-Brown A. R. Functionalism: A Protest, (1949) 51 American Anthropologist 320, 321. <14> См. наиболее новую работу по этому вопросу: Dagan H. The Realist Conception of Law, (2007) 57 University of Toronto LJ 607 ff.

Попытки воссоздания более точной концепции функционализма в каждой науке приводят к осознанию еще одной, менее очевидной, но не менее важной проблемы: функционализм имеет в разных науках разное значение. При этом на первый взгляд можно ожидать, что будут обнаружены сходства, а не различия. В конце концов ведь в XIX и XX вв. произошел глобальный поворот от сущностных методов к функциональным, от исследования объектов к исследованию связей объектов друг с другом и с окружающим миром. И эта перемена была настолько глобальна, что можно даже говорить о всеобщем отказе от сущностного метода в пользу метода функционального как в науке, так и в иных сферах, к примеру, в дизайне и архитектуре ("форма следует за функцией"). В XX в., наверное, не существовало более модной концепции, чем функция <15>. Одновременный подъем, а затем упадок функционализма в различных науках позволяют предполагать параллельное или даже общее развитие, общую эволюцию идей <16>. Версия о сходстве процессов начинает представляться более правдоподобной в свете идеи о взаимном влиянии, существующем между науками <17>: Эрнст Кассирер перенес ряд понятий из математики в философию <18>; социологи через Дюркгейма, Парсонса и Лумана заимствовали биологические понятия у Конта и Спенсера; такие юристы, как Иеринг и Паунд, восприняли социологическое понятие "функция". -------------------------------- <15> Wiehl R. Subjektivitat und System (2000), 375. <16> Связи выявлены, например, в: Schlesinger R. B., Baade H. W., Herzog P. E., Wise E. M. Comparative Law (6th edn., 1998), 49; Rosen (сноска 12), 504. <17> См., например: работы ученых в двух различных науках - см. ссылки в: Merton R. K. Manifest and Latent Functions, в: Idem. Social Theory and Social Structure (1968), 73, 101 n 50; переизданная в: N. J. Demerath III and Richard A. Peterson (eds.), System, Change, and Conflict: A Reader on Contemporary Sociological Theory and the Debate over Functionalism (1967), 10; Cohen F. S. Transcendental Nonsense and the Functional Method, (1935) 35 Columbia LR 809, 824-829; Idem. The Problems of a Functional Jurisprudence, (1937) 1 Modern LR 5, 9. <18> Cassirer E. Substanzbegriff und Funktionsbegriff (1910).

Однако, как хорошо известно компаративистам по спорам о правовых заимствованиях, подобное взаимное влияние не лишено как осознанных, так и неосознанных элементов недопонимания и подмены понятий. Тезис об общем развитии, сколь бы соблазнительным он ни казался, приводит к игнорированию различий между концепциями и науками и, как следствие, к игнорированию различий между разными видами функционализма. Это особенно опасно для такой дисциплины, как сравнительное правоведение, место которой находится посередине между социологическими дисциплинами, с одной стороны, и правовыми - с другой, и которая получает методологическое вдохновение от всех этих дисциплин. Если концепции и методы в данных дисциплинах различны по своей природе, то это может привести только к методологической путанице. В действительности, можно выделить по меньшей мере семь концепций функционализма, существующих в различных дисциплинах <19>: (1) финализм - неоаристотелевский функционализм, основанный на внутренней телеологии; (2) адапционизм - эволюционный функционализм в рамках дарвиновской традиции; (3) классический функционализм (функционализм Дюркгейма), объясняющий социальные институты через призму их полезности для общества; (4) инструментализм - нормативистская теория использования права в целях "социального инжиниринга"; (5) усовершенствованный функционализм - функционализм, заменивший ряд постулатов классического функционализма эмпирически проверяемыми гипотезами; (6) эпистемологический функционализм - эпистемологическая концепция функционализма, делающая акцент на функциональных связях между явлениями, а не на онтологии явлений, и (7) эквивалентный функционализм, основанный на вышеперечисленных концепциях функционализма, однако при этом провозглашающий отсутствие телеологического и причинного характера функциональных связей. Забывая об их несовместимости, функциональное сравнительное правоведение (8) использует все вышеперечисленные концепции. -------------------------------- <19> О других классификациях различных концепций функционализма см.: Mahner M., Bunge M. Function and Functionalism: A Synthetic Perspective, (2001) 68 Philosophy of Science 75-94.

1. Финализм

Функциональное сравнительное правоведение разделяет свое пристрастие к общим понятиям, выходящим за рамки границ национальных правопорядков, с естественно-правовой традицией. Фактически у истоков функционального сравнительного правоведения стоит естественно-правовая традиция. Кант, постулировавший строгое разграничение "сущего" и "должного", допускал возможность существования универсального закона, основанного на разуме. Сторонники неокантианства рассчитывали использовать сравнительное правоведение как ответ на знаменитое обвинение Кирхмана в ненаучности права и как путь к созданию права, основанного на разуме. В 1905 г. Густав Радбрух предложил использовать кантовскую теорию идеального права в качестве tertium comparationis для анализа решений схожих проблем. Данное идеальное право не могло быть дедуцировано из сравнительного правоведения (что было бы смешением "сущего" и "должного"), но формулирование идеального права могло психологически помочь в попытках определения лучшего права <20>. Двадцать лет спустя Макс Сэломон переосмыслил данную концепцию и сформулировал кредо современного функционального сравнительного правоведения: правовая наука, как и любая другая наука, оперирует универсалиями, но данными универсалиями являются не правовые нормы, а правовые проблемы; как следствие, сравнение правовых норм возможно, только если данные нормы направлены на решение одинаковых правовых проблем <21>; а правовая наука возможна только в форме сравнительного правоведения. -------------------------------- <20> Radbruch G. Uber die Methode der Rechtsvergleichung, (1905 - 1906) 2 Monatsschrift fur Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform 422-425; переизданная в: Zweigert, Puttfarken (сноска 4), 52-56 и в: Scholler H. (ed.), Gustav Radbruch - Rechtsvergleichende Schriften (Gustav Radbruch Gesamtausgabe, vol 15, 1999), 152-156. См. также: Idem. Rechtsphilosophie (1932), 120 (Wertbeziehung [отношение к ценностям] как критерий научности правовой науки). О более строгом применении аргумента "сущее/должное" и критике Радбруха и Сэломона см.: Binder J. Philosophie des Rechts (1925), 951 ff.; о возможности существования естественного права, дедуцированного из сравнения позитивных законов, см.: von Liszt (сноска 4), 61 f.; Zweigert K. Rechtsvergleichung als universale Interpretationsmethode, (1949) 15 RabelsZ 5, 19-20. <21> Salomon M. Grundlegung zur Rechtsphilosophie (1925), 34: "Rechtswissenschaft ist nicht eine Wissenschaft von den Rechtsnormen, sondern von den Rechtsproblemen" ("Правовая наука - это не наука о правовых нормах, а наука о правовых проблемах"), 33: "Rechtsvergleichung ist Vergleichung von Losungen eines einheitlichen Problems" ("Сравнительное правоведение - это сравнение решений одной проблемы"); в поддержку см.: Radbruch. Rechtsphilosophie (сноска 20), 120 n 19; Schmitthoff (сноска 2), 96; Filho W. S.G. A dimensao processual dos direitos fundamentais e da Constituicao, (1998) 137 Revista de Informaao Legislativa 13, 20-21; Sandrock O. Uber Sinn und Methode zivilistischer Rechtsvergleichung (1966), 16 f.

Другим источником данной концепции является философия Аристотеля, в которой в самом общем виде можно обнаружить идею о том, что право выполняет функцию по отношению к обществу. Согласно Аристотелю, предназначение вещей, их telos <*> или causa finalis <**>, зависит от их природы. Данная теория основывалась на телеологическом восприятии мира, согласно которому все стремится к совершенству. "Сущее" и "должное" взаимосвязаны, и совершенные законы могут быть дедуцированы из природы вещей. Эти идеи были впоследствии отвергнуты как философской, так и правовой наукой. Однако кризис позитивизма в праве послужил поводом к одновременному возврату в двадцатом веке к идеям естественного права, сравнительного правоведения и аристотелевским идеалам. Как только оказалось, что не только правовые проблемы, но и способы их решения похожи, стал возможным возврат к минималистской концепции естественного права или по меньшей мере к ius gentium, основанному на аристотелевском понятии функции. В этом контексте оказалось полезным возродить риторическую традицию топики <22>. Топика, выполняя роль проблемы, не приводит к изобретению универсальных способов решения данной проблемы, однако способствует одинаковому анализу, который может привести к одинаковым результатам. Сравнительное правоведение становится феноменологическим по своей природе <23>: компаративисты исследуют правовые решения в различных правовых системах в качестве ответов на общие проблемы, при этом форма данных ответов изменчива, но тем не менее зависит от существа проблемы. -------------------------------- <*> Здесь: "цель" (греч.). - Примеч. пер. <**> Здесь: "конечная цель" (лат.). - Примеч. пер. <22> Von Hippel F. Zur Gesetzmafiigkeit juristischer Systembildung (1931); Viehweg T. Topik und Jurisprudenz (1954, 5th edn., 1974; см. перевод на английский язык: Topics and Law by W. Cole Durham, 1993); Kramer E. A. Topik und Rechtsvergleichung, (1969) 33 RabelsZ 1-16; об истории правовых топик см. также: Schroder J. Recht als Wissenschaft (2001), 23-48 со ссылкой 97 на с. 23. <23> Troller A. Uberall gultige Prinzipien der Rechtswissenschaft (1965), особенно 4-5; Idem. Rechtsvergleichung und Phanomenologie, in: Rotondi M. (ed.). Inchieste di diritto comparato, vol II: Buts et methodes du droit compare (1973), 685-705, особенно 694, со ссылками на функциональных компаративистов.

Самой важной теоретической работой в рамках этой концепции и в то же время одной из самых значимых работ в области функционального сравнительного правоведения является работа Йозефа Эссера о принципах и правилах восполнения права судами <24>. Теория функционализма Эссера более насыщенна и разработана, чем теория, сформулированная Цвайгертом, но основные элементы этих теорий поразительно схожи: институты изменчивы, тогда как проблемы универсальны; функция может выступать в роли tertium comparationis; различные правопорядки предлагают одинаковые решения, используя для этого различные средства, поэтому универсальные принципы права могут быть выявлены и сформулированы в виде системы, обладающей собственной терминологией <25>. Причиной подобного универсализма является то, что решения считаются уже содержащимися в проблемах; они могут быть аргументированы исходя из Natur der Sache (природы вещей), а общность ценностей - это одновременно и основа, и последствие данного универсализма. Другим ученым-компаративистом, более очевидным образом находящимся в рамках традиции Аристотеля и Фомы Аквинского, является Джеймс Гордли <26>. Его подход носит более философский характер, нежели подход Эссера, однако по своим выводам данные подходы довольно схожи. Гордли также считает разные законы разными ответами на одни и те же универсальные проблемы <27>. Основным постулатом сторонников неоаристотелевской традиции является утверждение, что сравнительное правоведение может помочь нам сформулировать универсальные, общие правовые принципы. Разные законы решают одинаковые проблемы. Данные решения на доктринальном (формальном) уровне являются различными, но сущностно они схожи, и это относительное сходство предполагает существование возможности сформулировать имманентно правильные решения данных проблем - естественное право, ius commune (Гордли), ius gentium (Эссер) или универсальные правовые принципы (Троллер). -------------------------------- <24> Esser J. Grundsatz und Norm in der richterlichen Rechtsfortbildung (1956), особенно 31 ff., 346 ff. К сожалению, не существует перевода данной работы на английский язык; о рецензиях на английском языке см. рецензию Макса Рейнштейна, которому Эссер посвятил свою книгу: Rheinstein M. (1959) 24 University of Chicago LR 597-605; Friedmann W. G. (1957) 57 Columbia LR 449-451; von Mehren A. T. (1957) 22 RabelsZ 548-549. О применении метода Эссера одним из его студентов см.: Rothoeft D. System der Irrtumslehre als Methodenfrage der Rechtsvergleichung (1968). <25> Esser (сноска 24), ch. 10. <26> Gordley J. The Universalist Heritage, в: Legrand, Munday (сноска 6), 31-45; Idem. The Foundations of Private Law: Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment (2006), 1 ff. <27> См., например: Gordley J. Is Comparative Law a Distinct Discipline? (1998) 46 AJCL 607-615.

Эссер и Гордли, ученые, пользующиеся большим авторитетом в области функционального сравнительного правоведения, называют свои теории функциональными. Однако они используют термин "функция" в довольно специфическом смысле: для них этот термин является синонимом цели или causa finalis. Подобная трактовка данного термина отличается от современного понятия функции, сформулированного Дюркгеймом. Дюркгейм отграничивал функцию института от его причины и его природы. Он также опровергнул аристотелевскую четырехчленную концепцию causa <*>, сведя понятие "причина" к понятию "causa efficiens" <**>, и заменил цель (causa finalis) функцией <28>. С тех пор функция вещи (или права), как правило, отграничивалась не только от причин ее возникновения и эволюции <29>, но и от существа вещи; функциональные связи вещей отграничивались от самих вещей. Функциональный подход Эссера и Гордли отличается от функционализма подобного рода. Их функционализм может быть понят только через призму аристотелевской онтологии и метафизики и подлежит анализу через призму критики данной онтологии и метафизики. -------------------------------- <*> Здесь: "причина" (лат.). - Примеч. пер. <**> Здесь: "побудительная причина" (лат.). - Примеч. пер. <28> Durkheim E. Les regles de la methode sociologique (5th edn., 1988, первоначально опубликованная в 1894 - 1895), 188: "Nous nous servons du mot de function de preference a celui de fin ou de but, precisement parce que les phenomenes sociaux n'existent generalement pas en vue des resultats utiles qu'ils produisent" ("Мы используем именно слово "функция", а не "цель" или "задача", потому что социальный феномен в целом существует не только благодаря полезным результатам, которые он производит"). <29> Durkheim (сноска 28), 183: "Faire voir a quoi un fait est utile n'est pas expliquer comment il est ne ni comment il est ce qu'il est" ("Демонстрация полезности какого-либо факта - это не то же самое, что объяснение того, как этот факт возник, или того, почему он является таким, какой он есть").

2. Адапционизм

Дарвинизм опровергнул аристотелевский взгляд на мир, но не опровергнул телеологический подход к восприятию мира <30>. Telos был теперь перенесен во внешний мир, а борьба всех против всех стала восприниматься как средство достижения всеобщего прогресса. В девятнадцатом веке идеи Дарвина повлияли на все науки, включая новую науку социологию, а также концепцию функции, сформированную в рамках данной науки. Огюст Конт, основатель социологии, воспринимал общество в качестве сложного эволюционирующего целиком организма, все элементы которого выполняют определенные функции в процессе его эволюции. Герберт Спенсер, по своим взглядам близкий к дарвинизму, воспринимал общество как борьбу всех против всех, но также подчеркивал важность выявления взаимосвязей между структурами и теми функциями, которые они выполняют в обществе <31>. Неудивительно, что эволюционная теория также повлияла и на юристов того времени, и наиболее сильно, наверное, на Иеринга, который полагал, что право развивается в ответ на потребности всего общества, а не в ответ на потребности отдельных личностей <32>. С точки зрения данных ученых, такие институты, как право, развиваются и адаптируются в ответ на социальные потребности и выживают только те институты, которые адаптируются к социальным потребностям лучше всего. -------------------------------- <30> Это небесспорно; см. о взглядах Дарвина на Аристотеля, учение которого Дарвин изучил довольно поздно в своей жизни: Gotthelf A. Darwin on Aristotle, (1999) 32 Journal of the History of Biology 3-30. <31> См.: Turner J. H., Maryanski A. Functionalism (1979), 2-14; Munch R. Funktionalismus - Geschichte und Zukunftsperspektiven einer Theorietradition, in: Jetzkowitz J., Stark C. (eds.). Soziologischer Funktionalismus (2003), 17, 23-26. <32> Von Jhering R. Der Zweck im Recht (1877 - 1883; перевод на английский язык: Law as a Means to an End by Isaac Husik, 1913); Idem. Der Kampf ums Recht (1872; перевод на английский язык: The Struggle for Law by John J. Lalor, 1979); О эволюционной концепции Иеринга: Behrends O. (ed.). Privatrecht heute und Jherings evolutionares Rechtsdenken (1993); Amstutz M. Evolutorisches Wirtschaftsrecht (2002) 148-167.

Данная концепция функционализма, которую можно назвать адапционизмом, считалась очень подходящей для целей сравнительного правоведения <33>. Ранее роль этой концепции в основном играла сравнительно-правовая история, понимаемая как история развития и взаимодействия идей и доктрин. Появившийся интерес к социологически ориентированным исследованиям взаимодействия права и общества изменил данный подход. Теперь господствующей стала идея о том, что право дедуцируется не из текстов и не из сознания отдельных людей, а из общих идей об обществах и их развитии. Таким образом, формулирование общих выводов путем игнорирования границ правовых систем становилось возможным. Сравнительное правоведение могло стать наукой о том, как общества решают схожие проблемы на пути к прогрессу. Центральным моментом этого подхода был акцент на тех функциях, которые право, как в целом, так и его отдельные институты, выполняет по отношению к обществу. Самый ранний пример такого подхода можно встретить у Франца фон Листа (кузена знаменитого композитора и последователя Чезаре Беккариа), который придерживался функционального подхода к уголовному праву. Лист утверждал, что нормы уголовного права должны оцениваться с точки зрения их способности обеспечивать правопорядок, поскольку уголовное наказание существует для обеспечения правопорядка, а правопорядок, в свою очередь, - для обеспечения существования и развития государства <34>. Эта функция оказалась полезной для сравнительного правоведения и выполняла роль tertium comparationis в рамках функционального сравнения уголовного права в различных правовых системах <35>. Филипп Хек, наиболее значимый сторонник юриспруденции интересов, также высказывался в пользу функционального сравнительного правоведения: общность ценностей, существующая в различных обществах, порождает законы, различающиеся на доктринальном уровне, но схожие по эффекту регулирования <36>. Роско Паунд, не являвшийся функционалистом в строгом смысле этого слова, также разделял ряд убеждений, присущих функционалистам. Паунд исследовал центральные элементы функционального сравнительного правоведения: "право в действии, а не право в книгах" <37> и то, "как одинаковые явления могут реализовываться и одинаковая проблема может быть решена с помощью одного правового института, доктрины или идеи в рамках одной правовой системы и с помощью иного, совершенно отличного института, доктрины или идеи в рамках другой правовой системы" <38>. -------------------------------- <33> Zweigert K., Siehr K. Jhering's Influence on the Development of Comparative Legal Method, (1971) 19 AJCL 215-231. <34> Ср. von Liszt F. Der Zweckgedanke im Strafrecht (1882 - 1883). <35> Von Liszt (сноска 34), 60. <36> Heck P. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz (1929), 133 f.; Idem. Grundriss des Schuldrechts (1929), 11: "Die nationalen Rechte unterscheiden sich weniger in der Entscheidung der Interessenkonflikte als in den angewendeten Gebotsbegriffen und Gebotssystemen. Auch in dieser Hinsicht findet sich eine Aequivalenz der Konstruktionen und der Gebotssysteme. Die Verlegung des Schwergewichts auf die Interessenwirkung verringert den Gegensatz". ("Национальные правовые системы различаются между собой больше нормами и нормативными системами, которые они применяют, нежели тем, как они разрешают конфликты интересов. В этом смысле мы также обнаруживаем эквивалентность конструкций и нормативных систем. Перенос акцента на действие интереса редуцирует противоречия".) Хек находился под влиянием отзыва Макса Рейнштейна на книгу Хека о собственности: Rheinstein M. (1931) 60 Juristische Wochenschrift 2897, 2899: "Die Rechtsvergleichung ist eine notwendige Erganzung und Weiterfuhrung der Interessenjurisprudenz" ("Сравнительное правоведение - это необходимое дополнение и продолжение юриспруденции интересов"). См. также: Schoppmeyer H. Juristische Methode als Lebensaufgabe (2001), 69 f. n 154. <37> Pound R. Law in the Books and Law in Action, (1910) 44 American LR 12-36; ср. Neumayer K. H. Fremdes Recht aus Buchern, fremde Rechtswirklichkeit und die funktionelle Dimension in den Methoden der Rechtsvergleichung, (1970) 34 RabelsZ 411-425. <38> Pound R. What May We Expect from Comparative Law? (1936) 22 ABAJ 56, 59.

Сегодня, когда после катастроф двух мировых войн вера в телеологический эволюционизм и прогресс, достижимый посредством права, зашла в тупик, адапционизм остается существовать только в очень ограниченном виде. В политологии он используется в исследованиях в области интеграции как объяснение конвергенции, в особенности в рамках Европейского союза <39>. Но утрата телеологического элемента и осознание сложности окружающего мира делают трудным восприятие простого функционализма "цели и средства" в качестве руководящего принципа и все объясняющей теории. Адапционизм стал казаться концепцией, провозглашающий ложный характер причинно-следственных связей <40>. В политологии эволюционный функционализм был назван идеологизированной и этноцентричной концепцией. Подобная критика раздается в адрес данной концепции и в сравнительном правоведении <41>. -------------------------------- <39> Mitrany D. A Working Peace System: an Argument for the Functional Development of International Organization (1943); Haas E. B. Beyond the Nation-State: Functionalism and International Organization (1964); D. Long, Ashworth L. M. Working for Pease: the Functional Approach, Functionalism and Beyond, in: Idem (eds.). New Perspectives on International Functionalism (1999), 1-26; Gabriel J. M. Die Renaissance des Funktionalismus, (2000) 55 Aussenwirtschaft 121-168. <40> Gordon R. W. Critical Legal Histories, (1984) 36 Stanford LR 57-125; Frankenberg G. Critical Comparisons: Re-thinking Comparative law, (1985) 26 Harvard International LJ 412, 438. <41> Constantinesco L.-J. Traite de droit compare, vol III: La science des droits compares (1983), 74.

3. Классический функционализм

Социологи, заинтересованные в создании социологической науки, свободной от изначально заданной системы ценностей, воспринимали телеологический функционализм как необоснованную веру в прогресс и, соответственно, пытались развивать нетелеологический функционализм. Исследование подобного рода попыток следует начать с анализа взглядов Эмиля Дюркгейма, который сформулировал два очень важных тезиса. Во-первых, он разграничил функции и причины и определил функции как отношения между элементами, а не как свойства элементов. Во-вторых, он подчеркнул, что цели людей изменчивы и, следовательно, они не могут быть предметом научного изучения; социология как наука должна исследовать объективные функции <42>. Данные тезисы имели колоссальное значение. Если цели институтов являются внутренними элементами данных институтов, то любое объяснение природы данных институтов должно быть телеологическим, а предметом исследовательского анализа должна быть либо воля трансцендентального творца, либо внутренняя природа вещей. Если институты создаются ради целей, сформулированных их творцами, то системный анализ данных институтов невозможен; исследовать частные цели трудно из-за их произвольного и изменчивого характера. Напротив, исследование объективных функций институтов, отграниченных от их причин и целей, позволяет искать общие закономерности, что является целью всех наук. Однако Дюркгейм все равно считал, что существование института и его функция взаимосвязаны. С одной стороны, причины существования институтов предопределяют их функции: институт возникает для обеспечения определенного status quo и тем самым выполняет функцию поддержания status quo. С другой стороны, функции зачастую предопределяют если не причины возникновения институтов, то по меньшей мере длительность их существования <43>: институты, не выполняющие своих функций, не могут конкурировать с более эффективными институтами, и общество с бесполезными, нефункциональными институтами не сможет выжить <44>. -------------------------------- <42> Durkheim (сноска 28), 194 ff. <43> См. также: Isajiw W. W. Causation and Functionalism in Sociology (1968), eg 127 f. <44> Durkheim (сноска 28), 189 f.

Некоторые элементы теории функционализма Дюркгейма стали использоваться и в сравнительном правоведении: научный характер и объективность исследования; восприятие общества как чего-то большего, нежели суммы его элементов, ввиду взаимосвязанности данных элементов; мысль о том, что общество обладает потребностями и что право может быть понято исходя из тех социальных потребностей, которые оно удовлетворяет; акцент на фактах, доступных для изучения, а не на конкретных идеях (право в действии, а не право в книгах); выявление схожих черт институтов, принадлежащих к разным обществам; конкурентное преимущество более функциональных институтов в рамках правовой системы одного общества, а также конкурентное преимущество обществ с более хорошими правовыми системами перед остальными обществами. Тем не менее, несмотря на то что самому Дюркгейму исследование права было интересно, его концепция функционализма имела гораздо меньшее влияние на сравнительное правоведение, чем его теория социальных фактов. Салель следовал идеям Дюркгейма (и Вебера), когда утверждал, что сравнительное правоведение "ищет некий идеал (который, конечно, относителен), которого можно достичь путем сравнения законодательств, сравнения их функционирования и их результатов", и подчеркивал "единство результатов в различии форм правового применения" <45>. Но большинство компаративистов, разделявших идеи Дюркгейма, уделяли внимание не функциональному анализу <46>, а сравнительно-правовой нетелеологической истории и критиковали другие, более функционалистские концепции сравнительного правоведения <47>. -------------------------------- <45> Saleilles R., Conception et objet de la science du droit compare, in: Congres international de droit compare: Proces verbaux (vol I, 1905), 167, 173, 178. <46> Cotterell R. Comparatists and Sociology, в: Legrand, Munday (сноска 6), 131, 136 ff. <47> Lepaulle P. The Function of Comparative Law: With a Critique of Sociological Jurisprudence, (1921 - 1922) 35 Harvard RL 838-858, а также в: Zweigert, Puttfarken (сноска 4), 63-84.

4. Инструментализм

Возможно, причиной, по которой юристы-компаративисты не слишком интересовались социологией Дюркгейма, было то, что они не разделяли страха перед нормативностью, свойственный социологам. Компаративисты заимствовали учение, ставшее очень популярным в правовой науке и являвшееся результатом развития концепции адапционизма, - инструментализм. Если право выполняет определенные функции и отвечает социальным потребностям, то работа юриста состоит в том, чтобы сформулировать законы, соответствующие этим задачам ("социальный инжиниринг"). А значит, сравнительное правоведение может помочь сравнению способностей различных правовых решений разрешать одинаковые проблемы и стимулировать одинаковый уровень прогрессивного развития. В рамках концепции правового реализма данные идеи, истоки которых можно обнаружить еще в работах Иеринга, стали господствующими. Реализм сделал функционализм модным не только в научной среде, но и в сфере текущего реформирования права <48>. Одна группа реалистов приняла социологическую концепцию функции, но затем свела понятие объективной функции к той цели, которую устанавливает законодатель. Данные ученые заменили объективную науку Дюркгейма телеологическим анализом и считали, что эффект права на общество может быть измерен и является контролируемым. В то время как сравнительное правоведение удивительным образом оставалось за рамками сферы интересов американских правовых реалистов, европейское сравнительное правоведение оказалось подвержено влиянию реализма. Цвайгерт и Кетц сформулировали это очень четко: "Право - это "социальный инжиниринг", а правовая наука - это социологическая дисциплина. Компаративисты признают это. Фактически данный тезис является отправной точкой этой дисциплины как в интеллектуальном, так и в методологическом смысле" <49>. Данные идеи оказались очень привлекательными для сторонников концепции о взаимосвязанности права и социального развития, которые стремились использовать право в качестве средства поддержки экономического прогресса в развивающихся странах, - своеобразная комбинация дарвинистской веры в прогресс и телеологию с инструменталистской верой в силу права. Данные идеи, вышедшие из моды в какой-то момент <50>, недавно снова стали использоваться, в особенности в отношении экономических систем бывших коммунистических стран, в основном в рамках проекта Всемирного банка "Делая бизнес" <51>. Однако данный подход не лишен ряда проблемных моментов <52>. Во-первых, ученые зачастую излишне наивно верят в монофункциональность и эффективность правовых институтов. Во-вторых, они часто недостаточно хорошо осведомлены о неправовых факторах прогресса и регресса обществ, к примеру, о культурных различиях <53>. Опыт отдельно взятой правовой системы показывает, что "социальный инжиниринг" с помощью права - задача более сложная, чем некоторые полагают, и сравнительному правоведению еще только предстоит это понять <54>. -------------------------------- <48> Currie B. The Materials of Law Study, (1955) 3 Journal of Legal Education 1-78. <49> Zweigert, Kotz (сноска 2), 45. <50> Trubek D. M. Towards a Social Theory of Law: An Essay on the Study of Law and Development, (1982) 82 Yale LJ 1-50. <51> www. doingbusiness. org (последняя доступная версия от 21 июля 2006 г.). <52> См. недавнюю работу: Rittich K. Functionalism and Formalism: Their Latest Incarnations in Contemporaty Development and Governance Debates, (2005) 55 University of Toronto LJ 853-868. <53> Torpman J., Jorgensen F. Legal Effectiveness, (2005) 91 Archiv fur Rechts - und Sozialphilosophie 515-534; Association Henri Capitant, Les droits de tradition civiliste en question - A propos des Rapports Doing Business de la Banque Mondiale vol 1 (2006). <54> Более тонкий анализ см. в: Berkowitz D., Pistor K., Richard J.-F. The Transplant Effect, (2003) 51 AJCL 163-203.

5. Усовершенствованный функционализм

Развитие социологии также внесло свой вклад в дело расхождения сравнительного правоведения с социологией: социологический функционализм становился все более сложным и одновременно менее полезным для целей функционального сравнительного правоведения. Работы Рэдклиф-Брауна, Малиновски и Парсонса незначительно повлияли на сравнительное правоведение, большей частью потому, что интерес этих авторов к теории общественных систем не гармонировал с поисками метода в сравнительном правоведении. Однако юристы-компаративисты также игнорировали и работы ученых-социологов, исследовавших функционализм как метод. В частности, осталась незамеченной интересная работа Роберта Мертона о латентных функциях, которая могла бы сделать более очевидными проблемы использования функционализма в сравнительном правоведении <55>. -------------------------------- <55> Merton (сноска 17). Более ранняя версия этой теории опубликована в: Sociological Theory, (1945) 50 American Journal of Sociology 462-473.

Во-первых, Мертон сформулировал очень важное разделение функций на явные (т. е. функции, намеренно выполняемые и признаваемые членами общества) и латентные (т. е. функции, выполняемые ненамеренно и о которых членам общества неизвестно) <56>. Отделение объективных функций от субъективных намерений имеет свое педагогическое значение: оно показывает другим ученым важность латентных функций, анализ которых может привести к более значимым выводам как раз по той причине, что ранее существование этих функций не признавалось <57>. Юристы-компаративисты в какой-то момент решили, что они фокусируют свое внимание только на том, что суды в действительности делают, а не на том, как суды называют то, что они делают. Но когда юристы говорят о том, что они используют сравнительное правоведение для целей "социального инжиниринга", они забывают, что законодатели не осведомлены о латентных функциях по той простой причине, что эти функции действительно латентны. По сути, "социальный инжиниринг" оперирует презумпцией о нереалистично простых отношениях между правом и обществом. -------------------------------- <56> Merton (сноска 17), 105, 114-136; см. также: Idem. The Unintended Consequences of Purposive Social Action, (1936) 1 American Sociological Review 894-904. <57> Merton (сноска 17), 122.

Второй вклад Мертона в науку - это критика постулата о функциональном единстве общества (аксиома, разделяемая Рабелем и Цвайгертом) <58>, согласно которому общества настолько внутренне интегрированы и внутренне зависимы, что изменение одного элемента отражается на всех остальных элементах общества. В ответ на это Мертон предположил, что разные общества внутренне интегрированы в различной степени и степень этой интеграции необходимо определять только эмпирическим путем <59>. -------------------------------- <58> См., например: Rabel E. Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung, (1924) 13 Rheinische Zeitschrift fur Zivil - und ProzeBrecht 279, 283; переизданная в: Leser H. G. (ed.), Rabel E. Gesammelte Aufsatze (vol III, 1967), 1, 5 и в: Zweigert, Puttfarken (сноска 4), 85, 89: "Alles das bedingt sich gegenseitig in sozialer, wirtschaftlicher, rechtlicher Gestaltung... Alle diese vibrierenden Korper zusammen bilden ein noch von niemandem mit Anschauung erfaptes Ganzes" ("Все это взаимно обусловлено в социальной, экономической и правовых сферах... Все эти колеблющиеся элементы в их совокупности формируют целое, которое еще никто не рассматривал") и одобрительно цитировавшаяся в: Zweigert, Kotz (сноска 2), 36. <59> Merton (сноска 17), 79-84.

В-третьих, Мертон подверг критике презумпцию того, что каждый элемент в обществе выполняет какую-то жизненно важную функцию. Такая презумпция игнорировала существование нефункциональных или дисфункциональных институтов. Данные институты, так называемые выжившие, были известны и социологии, и функциональному сравнительному правоведению <60>. Однако традиционная социология и антропология, как, впрочем, и сравнительное правоведение, считали выжившие институты нестабильными и временными явлениями. Мертон, напротив, подчеркнул, что вопрос, функционален ли институт или нет, - это вопрос сугубо эмпирического исследования <61>. Это же, но уже с антифункциональной точки зрения и применительно к сравнительному правоведению утверждал и Алан Уотсон <62>. -------------------------------- <60> См., например: Durkheim (сноска 28), 184, а также: Zweigert, Kotz (сноска 2), 35 о нефункциональной немецкой норме о "шуточных сделках" § 118 BGB; Ibid 634 о дисфункциональной роли § 831 BGB (деликтная ответственность третьих лиц) и о функциональных эквивалентах в немецком праве. <61> Merton (сноска 17), 84-86. <62> См., например: Watson A. Legal Transplants (1974), 12-15; ср. Schmidt F. The Need for a Multi-axial Method in Comparative Law, в: Festschrift fur Konrad Zweigert (1981), 525, 528; Frankenberg, 26 Harvard International LJ 437 f; Graziadei (сноска 6), 123.

Критическая аргументация Мертона оказалась влиятельной, однако созданная им "парадигма социологического функционального анализа" <63> была менее успешна (то же можно сказать о статье Феликса Коэна о юридическом функционализме <64>, первая часть которой содержала блестящую критику концептуализма, тогда как вторая часть, раскрывающая авторскую теорию ценностей, оказалась значительно слабее). При этом критика социологического функционализма усиливается <65>. Функционализм критикуется как внутренне телеологическая концепция и поэтому не соответствующая дюркгеймовской идее о свободе социологической науки от изначально заданной системы ценностей <66>. Подобная критика взаимосвязана с обвинениями в тавтологичности и круговой аргументации <67> (схожая критика появилась в сравнительном правоведении) <68>: выживание общества объясняется существованием институтов, тогда как существование самих институтов, в свою очередь, объясняется потребностями общества. С точки зрения критиков, это означает либо то, что функциональные связи неотличимы от причинных связей и, следовательно, их существование как отдельного понятия необязательно, либо то, что телеология вновь применяется в социологии <69>. Другие критики выступают целиком против идей функционализма. С их точки зрения, акцент на тезисе о стабильности систем делает сторонников данного тезиса консерваторами в политическом смысле этого слова и одновременно лишает их методологической возможности объяснить природу социальных изменений <70>. Схожие критические замечания раздаются и в адрес функционального сравнительного правоведения <71>. Наконец, и, возможно, наиболее важно то, что социологический функционализм считается неспособным учитывать влияние культуры и, в частности, не способен объяснять социальные явления, не выполняющие какой-либо функции, - подобную критику также можно встретить и в сравнительном правоведении <72>. В целом "большая теория" Парсонса была охарактеризована как слишком абстрактная теория и вследствие этого не способная предсказать все результаты эмпирических исследований <73>. Это отмечалось и в сравнительном правоведении <74>. -------------------------------- <63> Merton (сноска 17), 104-108. <64> Cohen, 35 Columbia LR 809 ff. О коэновской теории функционализма, родственной скорее социологическому позитивизму, нежели социологическому функционализму, см.: Golding M. Realism and Functionalism in the Legal Thought of Felix S. Cohen, (1981) 66 Cornell LR 1032, 1051 ff. <65> См. два значимых сборника статей: Demerath, Peterson (сноска 17) и Don Martindale (ed.), Functionalism in the Social Sciences: The Strength and Limits of Functionalism in Anthropology, Economics, Political Science, and Sociology (1965). <66> Nagel E. A Formalization of Functionalism, в: Idem. Logic without Metaphysics (1965), 247 ff.; переизданная в: Demerath, Peterson (сноска 17), 77-94; Hempel C. G. The Logic of Functionalism, в: Gross L. (ed.). Symposium on Sociological Theory (1959), 271-307; Frankenberg, 40 Harvard International LJ 439. <67> См.: Turner, Maryanski (сноска 31), 128 ff.; Abrahamson M. Functionalism (1978), 37 ff. <68> Curran V. Cultural Immersion, Difference and Categories in U. S. Comparative Law, (1998) 46 AJCL 43, 67. <69> Nagel E. A Formalization of Functionalism with Special Reference to its Application in the Social Sciences, in: Idem. Logic without Metaphysics (1956), 247-283, переизданная в сокращенном виде в: Demerath, Peterson (сноска 17), 77-94; в защиту см.: Isajiw (сноска 43). <70> Dahrendorf R. Struktur und Funktion, (1955) 7 Kolner Zeitschrift fur Soziologie und Sozialpsychologie 491-519; Idem. Out of Utopia: Toward a Reorientation of Sociological Analysis, (1958) 64 American Journal of Sociology 115-127; переизданная в: Demerath, Peterson (сноска 17), 465-480. <71> Hill J. Comparative Law, Reform and Legal Theory, (1989) 9 Oxford Journal of Legal Studies 101, 106 f.; Kennedy D. The Methods and the Politics, в: Legrand, Munday (сноска 6) 345, 391. <72> Клиффорд Гиртц являлся сторонником данной точки зрения одновременно и в отношении антропологии, и в отношении сравнительного правоведения, см. его работы: Geertz C. Ritual and Social Change: A Javanese Example, (1957) 59 American Anthropoligist 32-54; переизданная в: Demerath, Peterson (сноска 17), 231-249; Geertz C. Interpreting Cultures (1973); об антифункционалистском сравнительном правоведении см.: Idem. Local Knowledge: Fact and Law in Comparative Perspective in: Idem. Local Knowledge - Further Essays in Interpretive Anthropology (1983), 215-234, особенно 232. См. также: Legrand P. The Same and the Different в: Legrand, Munday (сноска 6), 240, 292 f. <73> Mills W. Grand Theory, in: Idem. The Sociological Imagination (1959); переизданная в: Demerath, Peterson (сноска 17), 171-183. <74> См. ссылки в сноске 6; Alford W. On the Limites of "Grand Theory" in Comparative Law, (1985) 61 Washington LR 945-956.

Раскритикованный подобным образом функционализм потерял почву под ногами, а провозглашенная концепция неофункционализма так и не стала успешной <75>. В социологии, и в особенности в социальной антропологии, функционализм уступил место герменевтике и культурологическому методу <76>. "Уклон в область культурологии" также прослеживается как в правовых исследованиях вообще <77>, так и в сравнительно-правовых исследованиях в частности <78>. В то же самое время социология как наука (не в последнюю очередь благодаря недостаточной проработанности собственной методологии) была вынуждена уступить лидирующую роль среди общественных наук экономике; и это также прослеживается на примере сравнительного правоведения <79>. -------------------------------- <75> Alexander J. C. Neofunctionalism and After (1998); ср. Schmid M. Der Neofunktionalismus: Nachruf auf ein Forschungsprogramm, в: Jetzkowitz and Stark (сноска 31), 279-303. <76> Bonnell V. E., Hunt L. A. (eds.). Beyond the Cultural Turn: New Directions in the Study of Society and Culture (1999). <77> См., например: Sarat A., Simons J. (eds.). Cultural Analysis, Cultural Studies and the Law: Moving beyond Legal Realism (2003). <78> Основной темой конференции Американского общества сравнительного правоведения в 2007 г. была тема "Сравнительное правоведение и культура". <79> См.: van Aaken A. S.-M. Vom Nutzen der okonomischen Theorie des Rechts fur die Rechtsvergleichung, in: Prinzipien des Privatrechts und Rechtsvereinheitlichung: Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2000 (2001), 127-149; Kraakman R., Davies P., Hansmann H., Hertig G., Hopt K. J., Kanda H., Rock E. The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach to Corporate Law (2004); Behrens P. Okonomische Wirkungsanalyse im Kontext funktionaler Rechtsvergleichung (неопубликованное выступление на конференции Немецкого общества сравнительного правоведения 2005 г. в Вюрцбурге; тезисы выступления в [2006] 61 Juristenzeitung 454).

Правовой функционализм столкнулся с похожими проблемами. Еще до 1900 года возгласы о том, что структура Германского гражданского уложения нефункциональна, остались неуслышанными <80>. Позже злоупотребление нацистами <81> функционализмом сделало эту концепцию непопулярной в послевоенный период. Парадигма правовой аргументации и толкования правовых норм двинулась от функциональной юриспруденции интересов к юриспруденции ценностей, заменив исследование объективных функций исследованием целей законодателя или специфических ценностей общества и отменив универсалистские цели функционализма, благодаря которым он стал так популярен в сравнительном правоведении. -------------------------------- <80> Michaels R. Strukturfragen des Schuldrechts, in: Zimmermann R., Ruckert J., Schmoeckel M. (eds.). Historisch-kritischer Kommentar zum BGB (vol II, 2008), vor § 241, no. 50. <81> Curran V. G. Fear of Formalism: Indications from the Fascist Period in France and Germany of Judicial Methodology's Impact of Substantive Law, (2002) 35 Cornell International LJ 101, 151 ff.

6. Эпистемологический функционализм

Все сторонники функционализма, о которых шла речь до сих пор, сталкивались с одной и той же проблемой. Либо они должны трактовать функцию как причинно-следственную связь, либо они должны включить какой-то телеологический элемент в собственное мировосприятие, некую "Natur der Sache". Определенный выход из данной проблемы можно найти в функциональной эпистемологии Эрнста Кассирера. Кассирер утверждал, что с тех пор как Кант предположил, что "природа вещей" - это понятие, созданное человеком, произошел кардинальный переход от исследования сущности к исследованию функции, от попыток понять, какими вещи являются в действительности (их сущность, онтология), к попыткам понять вещи в контексте их функциональной взаимосвязи с различными точками зрения на данные вещи (их функция, гносеология) <82>. Следовательно, неприемлемой является классификация видов элементов исходя из их общих признаков, поскольку подобного рода обобщение игнорирует необходимые связи между элементом и целым. Элементы должны исследоваться в строго определенном контексте, как различные результаты одной функции. Серии элементов, такие, как a a1 b1, a a2 b2, a a3 b3... не могут быть познаны только исходя из их общей черты a, но могут быть познаны исходя из очередности, в которой все элементы опосредованы функцией a x y, согласно которой изменяющееся x означает все a, изменяющееся y означает все b, а все эти элементы находятся в функциональной очередности, позволяющей создавать новые элементы в данных сериях. -------------------------------- <82> Cassirer (сноска 18); о подходе, оказавшем меньшее влияние, см.: Lafleur L. J. Epistemological Functionalism, (1941) 50 The Philosophical Review 471, 476 ff. Rombach H. Substanz, System, Struktur: Die Ontologie des Funktionalismus und der philosophische Hintergrund der modernen Wissenschaft (vol 1, 1965), 140 ff., разглядевшего основы функционализма в работах Николая Кузанского и Декарта.

Подобный подход имеет два преимущества. Во-первых, нет необходимости наделять каждый элемент сущностью, достаточно воспринимать элемент в качестве изменяющегося результата функциональной связи с другим изменяющимся элементом. Отдельные элементы не обладают сущностью, но таковой обладают все элементы <83>. Функционализм не должен постулировать существование элемента a или элемента b, он может только утверждать, что если есть определенный элемент a, то будет определенный элемент b. Во-вторых, возможно осмыслить все группы элементов и описать их без потери их специфических черт, что обычно происходит при традиционных классификациях, построенных на принципе обобщения <84>. Функция a x y полностью описывает все элементы серий, в то время как использование общего элемента a в качестве критерия классификации приведет, во-первых, к игнорированию различий между элементами a a1 b1 и a a2 b2, и во-вторых, к игнорированию специальной функциональной связи между a и y, которая создает данные элементы. -------------------------------- <83> Cassirer (сноска 18), 420 f. <84> Ср. Cassirer (сноска 18), 18 ff., 313 ff.

Несмотря на то, что идеи Кассирера не повлияли напрямую на функциональное сравнительное правоведение <85>, ряд логических параллелей существует. Во-первых, функциональное сравнительное правоведение также исследует не сущность правовых институтов, а их функциональную связь с отдельными проблемами. Во-вторых, функциональное сравнительное правоведение тоже стремится избежать обобщения в сравнении доктринальных концепций и сравнении правовых семей на макроуровне и фокусируется на отношении правового института к целому. В-третьих, акцент Кассирера на всеобщности элементов в противовес их индивидуальности созвучен попыткам Макса Сэломона создать универсальную теорию права, выходящую за рамки индивидуальных границ национальных институтов. Кассиреровская теория функции, заимствованная им из математики, может быть применима в качестве средства формализации функциональных эквивалентов в сравнительном правоведении: если мы определим a как проблему; x - как разновидности правовых систем a1 a2 a3... y - как разновидности правовых институтов b1 b2 b3, то мы сможем формализовать функциональное сравнение различных правовых институтов в виде серий, в которых a a1 b2 - это французский (a1) ответ (b1) на проблему (a); a a2 b2 - это немецкий (a2) ответ (b2) на ту же самую проблему (a) и т. п. Подобный подход позволяет компаративисту фокусироваться не только на схожих чертах институтов (общая проблема a и способность институтов дать ответ на эту проблему), но и также на различиях между ними (между a1 и a2, между b1 и b2 соответственно). Более того, данный подход позволит компаративисту объяснить различия между институтами в виде функции (!) различий между правовыми системами. Подобная формализация, порождая ряд проблем (к примеру, вопрос о том, существует ли в общественных науках та же степень упорядоченности явлений, какая существует в математике и в естественных науках), является многообещающим шагом в сторону более рационально осмысленного сравнительного правоведения. -------------------------------- <85> Однако в какой-то степени аналогичная философия Макса Хартмана оказала определенное влияние, см.: Langrod G. Quelques reflexions methodologiques sur la comparaison en science juridique, (1957) 9 RIDC 353, 364 ff.; переизданная в: Zweigert, Puttfarken (сноска 4), 225, 234 ff.

7. Эквивалентный функционализм

Основной тезис данной концепции состоит в том, что различные элементы могут являться ответами на одну и ту же проблему. Финализм, адапционизм и классический функционализм - все они содержат в себе элементы детерминизма и телеологии следующего характера: если одинаковые проблемы порождают одинаковые решения, то решения каким-то образом являются неотъемлемым элементом проблем и одинаковые функции должны реализовываться одинаковыми видами институтов. Дюркгейм отверг идею функциональной эквивалентности в ее финалистском виде, но указал на примечательное сходство институтов, отвечающих на определенные функциональные требования и принадлежащих различным обществам <86>. Гольдшмидт в своем первоначальном исследовании сравнительного функционализма в антропологии утверждал, что "определенные социальные потребности постоянно вызывают к жизни похожие социальные институты; и это отношение между институциональными формами может быть выявлено, поскольку, говоря обобщенно, данные институциональные формы являются естественными или предпочтительными средствами, с помощью которых определенные необходимые социальные задачи могут быть разрешены при данных обстоятельствах" <87>. Даже Рабеля восхищала возможность обнаружить "сущностно близкие институты и движения" <88>. -------------------------------- <86> Durkheim (сноска 28), 187: "En fait, quand on est entre quelque peu en contact avec les phenomenes sociaux, on est... surpris de I'etonnante regularite avec laquelle ils se reproduisent dans les memes circonstances. Meme les pratiques les plus minutieuses et, en apparence, les plus pueriles, se repetent avec la plus etonnante uniformite". ("В действительности когда сталкиваешься с социальными феноменами, то удивляешься той поразительной регулярности, с какой они повторяются в одинаковых обстоятельствах. Даже наиболее сиюминутные и, казалось бы, наиболее неразвитые навыки повторяются с поразительным единообразием".) <87> Goldschmidt W. Comparative Functionalism: An Essay in Anthropological Theory (1966), 30; см. также 122: "Схожие проблемы порождают схожие решения". <88> Rabel. 13 Rheinische Zeitschrift fur Zivil - und Prozebrecht 284 ("wesensverwandte Einrichtungen und Entwicklungen").

Учитывая, насколько различны институты в деталях, подобного подхода трудно придерживаться, за исключением разве что случаев очень абстрактного анализа, при котором похожие институты должны быть явлениями идеального порядка. Юристам-компаративистам, принимая во внимание их любовь к деталям и особенностям, давно известно об этом. Они знают, с одной стороны, что похожие институты могут выполнять различные функции в разных обществах или в разные исторические периоды <89>. С другой стороны, они обнаружили, что функционально похожие социальные потребности могут быть удовлетворены различными институтами, и отсюда возникла идея функционального эквивалента. Данная идея, являющаяся центральной для сравнительного правоведения, присутствует во всех видах функционализма: восприятие концепции Макса Сэломона, согласно которой проблемы могут выступать в качестве унифицирующего элемента общей теории права, позволило ученым расценивать различные решения одной проблемы как функционально-эквивалентные <90>; Йозеф Эссер развил данную концепцию для целей сравнительного правоведения <91>. Конрад Цвайгерт сделал данную идею центральным постулатом своего теоретического подхода к сравнительному правоведению и важным средством обнаружения схожих признаков явлений, кажущихся различными <92>. -------------------------------- <89> Renner K. Die Rechtsinstitute des Privatrechts und ihre soziale Funktion: ein Beitrag zur Kritik des Burgerlichen Rechts (1929; перевод на английский язык: The Institutions of Private Law and their Social Functions by Agnes Schwarzschild, edited by Otto Kahn-Freund, 1949). <90> Salomon (сноска 21). <91> Esser (сноска 24), в особенности 354 ff. <92> Zweigert K. Des solutions identiques par des voies differentes, (1966) 18 RIDC 5-18; см. на немецком языке: Die "praesumptio similitudinis" als Grundsatzvermutung rechtsvergleichender Methode, in: Rotondi (сноска 23), 735-758; частичный перевод на английский язык в: Gessner V., Hoeland A., Varga C. (eds.). European Legal Cultures (1996), 160-164.

И действительно, признание функциональных эквивалентов стимулировало развитие сравнительного правоведения. В частности, сравнительный анализ системы общего права и континентальной правовой системы традиционно был наиболее интересен для функционалистов по следующим двум причинам: во-первых, функционально-сравнительный анализ позволяет преодолеть эпистемологические/доктринальные различия между данными правовыми системами, объявив эти различия функционально-иррелевантными. Во-вторых, общее право, благодаря его органичному развитию, должно исключительно хорошо подходить для целей функционального осмысления. В связи с этим неудивительно, что наиболее значимые работы, в которых применяется функциональный метод, посвящены исследованию институтов общего права и их функциональных эквивалентов в континентальной правовой системе, к примеру, института доверительной собственности <93> и встречного удовлетворения <94>. Некоторые ученые считают функциональный метод плодотворным даже для межсистемного исследования институтов социалистической и капиталистической правовых систем <95>. Однако привести примеры эквивалентного функционализма в сравнительном правоведении легче, чем назвать эквивалентный функционализм теоретически развитой концепцией <96>. Так, не ясно, предполагает ли функциональная эквивалентность, помимо наличия универсальных проблем, еще и существование некоторого единства ценностей. Аналогичным образом не понятно, расценивает ли теория функции сравнительно простую связь между проблемой и институтом в качестве связи между причиной и следствием (проблема порождает возникновение института) или в качестве цели и средства (правовое решение зависит от цели разрешения определенной проблемы). -------------------------------- <93> См., например: Kotz H. Trust und Treuhand (1963); Hansmann H., Mattei U. The Functions of Trust Law: A Comparative Legal and Economic Analysis, (1998) 73 New York University LR 434-479. <94> Von Mehren A. T. Civil-Law Analogues to Consideration: An Exercise in Comparative Analysis, (1959) 72 Harvard LR 1009-1078; Zweigert, Kotz (сноска 2), ch 29 - Indicia of Seriousness; Markesinis B. S. Cause and Consideration: A Study in Parallel, (1978) 37 Cambridge LJ 53-75; Fromholzer F. Consideration (1997). <95> См.: Zweigert. 7 Israel LR 470 f.; Zweigert K., Puttfarken H.-J. Possibilities of Comparing Analogous Institutions of Law in Different Social Systems, (1973) 15 Acta Juridica Academiae Scientiarium Hungaricae 107-130, перевод на немецкий язык: Idem (сноска 4), 395-429; Szabo (сноска 1). <96> Но см.: Scheiwe K. Was ist ein funktionales aquivalent in der Rechtsvergleichung? Eine Diskussion an Hand von Beispielen aus dem Familien - und Sozialrecht, (2000) 83 Kritische Vierteljahresschrift fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 30-51.

В этой области сравнительное правоведение может воспользоваться разработками социологической версии эквивалентного функционализма в том виде, в котором эта концепция разработана Никласом Луманом, на которого, в свою очередь, повлияли идеи не только Мертона, но и Кассирера. Мертон подвергнул сомнению постулат незаменимости, согласно которому каждый элемент общества незаменим для работы всей системы. Он также указал на то, что даже элементы, без которых нельзя обойтись, могут быть реализованы с помощью различных институтов, являющихся функциональной заменой или же функциональным эквивалентом друг друга <97>. Эпистемология Кассирера предполагает использование более формализованной версии данного аргумента: функциональная эквивалентность означает, что схожие проблемы могут решаться с помощью различных решений и эти решения схожи с друг другом только в их связи с той функцией, в рамках которой они рассматриваются. Луман совместил две эти концепции, чтобы разрешить основной вопрос классического функционализма: является ли функция не чем иным, как просто причинно-следственной связью, или же она содержит в себе элемент телеологии? Институт в рамках эквивалентного функционализма стал рассматриваться как возможный, но не единственно необходимый ответ на проблему, как одно из множества возможных решений. Как следствие, уникальность системы по отношению к определенной универсальной проблеме состоит в том, какой из ряда функционально-эквивалентных способов она выбирает для решения определенной проблемы <98>. Соответственно, пути развития права являются вариативно возможными, а не необходимо предопределенными <99>. Этот метод, в свою очередь, приводит к восприятию общества (и его подсистем, включая право) как системы, основанной на связи ее элементов, а не просто как совокупности элементов, независимых друг от друга <100>. Это, однако, не избавляет от упреков в тавтологичности - институты по-прежнему анализируются в связи с проблемами, а проблемы - в контексте их связи с институтами. Но лумановский функционализм является конструктивистским по своей природе. Это позволяет Луману расценивать данные тавтологии как средства, с помощью которых общества моделируют сами себя и наделяют институты смыслом. -------------------------------- <97> Merton (сноска 17), 86-90. <98> Luhmann N. Funktion und Kausalitat, (1962) 14 Kolner Zeitschrift fur Soziologie und Sozialpsychologie 617-644; переизданная в: Soziologische Aufklarung (vol I, 7th edn., 2005), 1-38. О параллельной теории эквифинальности см.: von Bertalanffy L. Der Organismus als physikalisches System betrachtet, (1940) 28 Naturwissenschaften 521; Idem. General Systems Theory, in: Idem. Main Currents of Modern Thought (1955), 71, 75; переизданная в: Demerath, Peterson (сноска 17), 115, 121 ff. <99> Cf Teubner G. Recht als autopoietisches System (1989), 64 f против критики функционализма Гордоном (сноска 40). <100> Luhmann N. Funktionale Methode und Systemtheorie; (1964) 15 Soziale Welt 1-25; переизданная в: Idem (сноска 98), 39-67; Idem. Soziale Systeme (1984), особенно 83 ff.; перевод на английский язык: Social Systems by John Bednarz and Dirk Baecker (1995), 52 ff.; ср. Jensen S. Funktionalismus und Systemtheorie - von Parsons zu Luhmann, в: Jetzkowitz, Stark (сноска 31), 177-203.

И хотя Луман подчеркивал, что "функциональный метод является в конце концов методом сравнительного анализа" <101>, и предположил, что сравнение систем является полезным способом их проверки <102>, он не использовал данный метод для целей сравнительного правоведения, за исключением ссылок на Йозефа Эссера <103>. Ученые в области функционального сравнительного правоведения, в свою очередь, редко использовали метод Лумана <104>, несмотря на их интерес к идее функциональной эквивалентности <105>. Об этом можно только сожалеть. Конечно, лумановская теория систем подверглась жесточайшей критике как безразличная к личности, внутренне консервативная (в очередной раз) и не учитывающая способность систем воспринимать внешнее влияние. Однако, несмотря на то что все эти критические аргументы могут прозвучать и в адрес функционального сравнительного правоведения, они не мешают обогатить функционализм сравнительного правоведения конструктивизмом Лумана. -------------------------------- <101> См., например: Luhmann. Soziale Systeme, 85 = Social Systems, 54 (сноска 100); ср. idem, Funktionale Methode und Systemtheorie (сноска 100), 43 ff.; Idem. Die Gesellschaft der Gesellschaft (vol II, 1997), 1125 f. <102> См., например: Luhmann (сноска 98), 31 f. <103> Luhmann. Funktionale Methode und systemtheorie (сноска 100), 63 n 17; см. также: Idem. Das Recht der Gesellschaft (1993), 13 f., 573 f.; перевод на английский язык: Law as a Social System by Klaus A. Ziegert (2004), 56 f., 481. <104> Известным исключением является работа: Gessner V. Soziologische Uberlegungen zu einer Theorie der angewandten Rechtsvergleichung, (1972) 36 RabelsZ 229-260, особенно 240 ff.; переизданная в: Drobnig U., Rehbinder M. (eds.). Rechtssoziologie und Rechtsvergleichung (1977), 123-150. <105> О теории систем и аутопоэзисе в сравнительном правоведении см., например: LoPucki L. M., Triantis G. G. A Systems Approach to Comparing U. S. and Canadian Reorganization of Financially Distressed Companies (1994) Harvard International LJ 267, 270 ff.; Teubner G. Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying the Law Ends Up in New Divergences, (1998) 61 Modern LR11 ff.; van Hoecke M. Legal Orders between Autonomy and Intertwinement, in: Ladeur K.-H. (ed.). Public Governance in the Age of Globalization (2004), 177-194; Valcke C. Comparative Law as Comparative Jurisprudence: The Comparability of Legal Systems, (2004) 52 AJCL 713-740.

8. Функциональное сравнительное правоведение: синтез или эклектика?

Так какая же из вышеперечисленных концепций лежит в основе функционального метода сравнительного правоведения? Ответ на этот вопрос прост: все концепции. Юристы-компаративисты заимствуют различные концепции, не учитывая их несочетаемость друг с другом <106>. По-прежнему распространено убеждение, что схожие черты различных правопорядков, выявляемые благодаря функциональному методу, являются доказательством существования фундаментальных универсальных ценностей, а не просто результатом круговой аргументации или же свидетельством существования схожих потребностей различных обществ. Несмотря на то что подобные взгляды предполагают определенное влияние философии Аристотеля, функционалисты стараются уйти из области философии права в область социологии права и подчеркивают превосходство объективных потребностей перед субъективными, изменяющимися ценностями. Непосредственно в теории функции компаративисты случайно заимствовали антиметафизический вектор эпистемологического функционализма в том виде, в каком он противостоит сущностной концепции правовых институтов: они познают институты в контексте их связи с проблемами. Однако не ясно, является ли подобный подход телеологическим или нет. Иногда компаративисты используют понятие "функция" в откровенно телеологическом смысле (в духе адапционизма) как путь к достижению прогресса: считаются сравнимыми только правовые системы схожих уровней развития <107> или развитие права рассматривается как средство обнаружения его функции <108> - своеобразная комбинация причинности и функциональности, что полностью противоречит идеям Дюркгейма. Иногда компаративисты расценивают правовые институты как способы сохранения стабильности - подход, схожий с классическим функционализмом. Однако при этом опять не ясно, включают ли компаративисты латентные функции в свой анализ того, что право в действительности делает, или они ограничиваются только исследованием явных функций, как это делают инструментализм и "социальный инжиниринг". И наконец, утверждение, будто "всегда будет существовать... область исследования, в которой только авторитетное мнение, здравый смысл или даже интуиция могут помочь исследователю" <109>, привносит окончательный иррациональный элемент в аргументацию. Все это вместе отдаляет функциональное сравнительное правоведение от научного понимания функционализма в других дисциплинах <110>. -------------------------------- <106> См., например: Kokkini-Latridou D. Some Methodological Aspects of Comparative Law. The Third Part of a (Pre-)paradigm, (1986) 33 Netherlands International LR 143, 168 ff. <107> Zweigert, Kotz (сноска 2), 3 (ссылка на Ламбера). <108> Zweigert, Kotz (сноска 2), 8: "...если компаративист стремится понять суть норм и проблем, которые данные нормы предназначены разрешить, то он зачастую должен исследовать историю данных норм и проблем". <109> Zweigert, Kotz (сноска 2), 33; см. также: 34 ("ощущения"), 35 ("воображение"). <110> Но см. о возможном использовании иррациональности при сравнении: Luhmann. Soziale Systeme, 90 f. = Social Systems, 57 f (сноска 100) и цитируемая им работа: Baeumler A. Das Irrationalitatsproblem in der Asthetik und Logik des 18. Jahrhunderts bis zur Kritik der Urteilskraft (1923, переизданная в 1967), 141 ff.

Особенно различны функционализм социологии и функционализм правоведения. Во-первых, социологи и юристы оперируют различными концепциями функции <111>. В то время как социологическая теория функционализма ориентирована на исследование латентных функций (и в большинстве случаев игнорирует намерения законодателя), юристов интересуют в основном явные или даже кажущиеся функции, в противоположность функциями латентным: судья должен толковать закон в соответствии с функцией, подразумевавшейся законодателем, даже если закон является дисфункциональным; законодатель же способен оперировать только явными функциями, поскольку он по определению не знает о существовании латентных функций <112>. В этой связи можно сказать, что социологи смотрят на проблему со стороны, а юристы - изнутри <113>. Во-вторых, цели функционализма в социологии и в праве различны. Разница между нормативными и описательными целями анализа - это только частичная причина подобного положения вещей, ведь в конце концов довольно большая часть работы судьи является описательной по своей природе <114>. Скорее, причиной является то, что социологи используют функционализм, чтобы усложнить анализ, чтобы представление об исследуемых общественных системах было более точным, нежели простое перечисление элементов. Напротив, юристы используют функционализм, чтобы упростить анализ: они надеются, что критерий функциональности подскажет им, какое из нескольких альтернативных решений им следует выбрать <115>. При этом последствия судебных решений - это сфера ответственности судей только частично <116>, даже законодатели в ряде случаев должны принимать решения, игнорируя те или иные последствия своих решений. И наконец, философы права и социологи зачастую исследуют дифференцированные функции институтов, понимаемых ими чрезвычайно широко, тогда как юристы-компаративисты воспринимают существование и функционализм права как данное и исследуют через призму функционализма только отдельные правовые проблемы. -------------------------------- <111> Luhmann N. Funktionale Methode und juristische Entscheidung, (1969) 94 Archiv fur offentliches Recht 1-31; переизданная в: Idem. Ausdifferenzierung des Rechts (paperback edn., 1999), 273-308; Bartels H.-J. Methode und Gegenstand intersystemarer Rechtsvergleichung (1982), 77-79; см. также: Carbonnier J. L'apport du droit compare a la sociologie juridique, в: Livre du Centenaire (сноска 2), 75, 77-79; Hall J. Comparative Law and Social Theory (1963), 107; Zweigert, Kotz (сноска 2), 11 f.; Florijn N. A. Leidraad voor zinvolle rechtsvergelijking (1995), 45. <112> Конечно, законодатели могут узнать о существовании латентных функций в какой-то момент. И использование норм, ограниченных по сроку действия, решает данную проблему: законодатели принимают законы, затем выявляют латентные функции или дисфункции данных законов и, основываясь на полученном ими знании, реагируют соответствующим образом. <113> Evan W. M., Grisoli A., Treves R. Sociologia del diritto e diritto comparato - Considerazione conclusive, (1965) Quaderni di sociologia 376, 389 (цитата Тревеса); перевод на немецкий язык в: Drobnig, Rehbinder (сноска 104), 34, 51. <114> См.: Michaels R., Jansen N. Die Auslegung und Fortbildung auslandischen Rechts, (2003) 116 Zeitschrift fur Zivilprozep 3, 8-12. <115> Luhmann (сноска 98), 10, 6; ср. Gessner, (1972) 36 RabelsZ 247 f. <116> См.: Teubner G. (ed.). Entscheidungsfolgen als Rechtsgrunde: Folgenorientiertes Argumentieren in rechtsvergleichender Sicht (1995).

Это противостояние социологического и сугубо правового подходов к сравнительному правоведению проявляется, к примеру, когда социологически ориентированная концепция сравнительного правоведения Роско Паунда подвергается критике как несоциологическая с точки зрения теории Дюркгейма <117>; когда юристы считают проблемы, сформулированные социологами, слишком общими и несущественными с точки зрения анализа правовых категорий <118> или когда цвайгертовская теория функционального сравнительного правоведения называется юристами недостаточно правовой, а социологами - недостаточно социологической <119>. В то время как социологический функционализм критикуется как внутренне консервативная концепция, правовой функционализм и "социальный инжиниринг" критикуются как слишком прогрессивные теории. Пока социологический функционализм считают тавтологичным, правовой функционализм обвиняют во включении в правовую аргументацию новых ценностных ориентиров. Так, большой междисциплинарный проект Института им. Макса Планка в Гамбурге, включавший как социологов, так и правоведов, провалился из-за несхожести правового и социологического подходов, а взаимодействие между социологией и сравнительным правоведением стало возможным только в рамках эмпирической социологии, но никак не в теории <120>. -------------------------------- <117> Lepaulle, 35 Harvard LR 838-858. <118> Evan et al (сноска 113). <119> Von Benda-Beckmann K. Einige Bemerkungen uber die Beziehung zwischen Rechtssoziologie und Rechtsvergleichung, (1979) 78 Zeitschrift fur vergleichende Rechtswissenschaft 51-67; Gessner, 36 RabelsZ 229, 240 ff. <120> Martinek M. Wissenschaftsgeschichte der Rechtsvergleichung und des Internationalen Privatrechts in der Bundesrepublik Deutschland, in: Simon D. (ed.). Rechtswissenschaft in der Bonner Republik (1994), 529, 552 f.

Одной из причин методологической путаницы в сравнительном правоведении является то, что основатели функционального метода были более заинтересованы в практических результатах этого метода, нежели в разработке теории методологии. Предложив использовать понятие функции институтов в качестве отправной точки сравнительно-правового исследования <121>, Эрнст Рабель не создал разработанного метода использования данного понятия. Его подход был скорее практическим, нежели теоретическим. Ему были интересны не продолжительные методологические споры <122>, а способы решения конкретных практических проблем. Приписывание Рабелю функционального метода было заслугой его студента Макса Рейнштейна, который и познакомил правовую науку США с идеями Рабеля <123>. Йозеф Эссер вплотную подошел к созданию разработанного функционального метода, но его идеи повлияли лишь на отдельные элементы данного метода, да и к тому же мало кто смог разделить его философские взгляды. Конрад Цвайгерт <124>, несмотря на скептическое отношение к методологическим спорам, проявленное в тексте его учебника, довольно много писал о вопросах методологии. Но поскольку Цвайгертом двигал в основном интерес к общим гуманистическим ценностям и правовой унификации, функциональный метод просто считался им наиболее подходящим для достижения этих целей. -------------------------------- <121> Rabel, 13 Rheinische Zeitschrift fur Zivil - und Prozebrecht 282, а также: Zweigert, Puttfarken (сноска 3), 88. <122> Rheinstein M. In Memory of Ernst Rabel, (1956) 5 AJCL 185, 187; ср. Leser H. G. Ein Beitrag Ernst Rabels zur Privatrechtsmethode: "Die wohltatige Gewohnheit, den Rechtsfall vor der Regel zu bedenken", in: Festschrift fur Ernst von Caemmerer (1978), 891-906; Gerber D. J. Sculpting the Agenda of Comparative Law: Ernst Rabel and the Fagade of Language, in: Riles A. (ed.). Rethinking the Masters of Comparative Law (2001), 190, 196 ff. <123> Rheinstein, 2 University of Chicago LR 246-250 и особенно 248 f. <124> Важность идей Рабеля для Цвайгерта очевидна из: von Caemmerer, Zweigert (сноска 2). Цвайгерт написал короткое предисловие к книге Эссера, см.: Esser (сноска 24), VII.

Можно оправдать методологическую эклектику сугубо прагматическими целями. Но такой подход вызывает возражения. При этом удивительно, что ученые, являющиеся сторонниками функционального сравнительного правоведения, выступают в защиту подобного прагматического подхода. Одним из аргументов в защиту методологической эклектики является признание значимости культурологических исследований как дополнения к традиционному функциональному сравнительному правоведению. В отсутствие ясного представления о взаимосвязи между культурой и функцией это приводит к появлению эклектичного и внутренне противоречивого метода. Другой защитной стратегией является провозглашение методологического многообразия, при котором функционализм - это всего лишь один из методов, и компаративист выбирает (ad hoc?), какой метод кажется ему наиболее подходящим для достижения поставленных целей <125>. Однако ни одна из этих аргументационных стратегий не должна считаться плодотворной, пока не станет понятно, в чем заключаются слабость и сила более ясно понимаемого функционального метода. Если функциональный метод является дефектным по своей природе, тогда не понятно, почему улучшенная версия данного метода должна иметь право на существование; если же данный метод не является дефектным, то тогда не ясно, почему он должен быть улучшен. И пока мы не обладаем отчетливо сформулированной концепцией функционального метода, а также ясной теорией функции, мы не сможем оценить, дефектен функциональный метод или нет. -------------------------------- <125> См., например: Husa J. Farewell to Functionalism or Methodological Tolerance? (2003) 67 RabelZ 419, 446 f.; Palmer, 53 AJCL 290; см. также: Onderkerk A. E. De preliminaire fase van het rechtsvergelijkend onderzoek (1999) 79 ff.

III. О функциях функции

Можно понять ученых, считающих функциональное сравнительное правоведение неспособным противостоять критике. Функциональный метод стал теоретически не до конца разработанным подходом. Его значение в науке окончательно не определено. Он стал подходом, заимствующим идеи из множества разных научных концепций, которые хоть и противоречат друг другу, но похожи в одном - они переживают упадок. Однако это слишком поспешный вывод. Если сущность функционального метода в сравнительном правоведении неясна, то наш анализ должен вместо сущностного стать функциональным, а значит, мы должны выяснить не то, чем является функциональный метод по своей природе, а то, для чего его используют. В духе Дюркгейма и Мертона мы должны оценить этот метод не с точки зрения причин его возникновения или же намерений сторонников данного метода, а с точки зрения его функциональности. Мы должны оценить функции и дисфункции концепции "функция" (включая ее латентные функции) в рамках формирования сравнительно-правового знания. Мы должны выяснить, является ли данная концепция функциональной или нет, и понять, существуют ли какие-либо альтернативные решения, которые могут служить функциональными эквивалентами данной концепции. Одновременно это позволит нам реконструировать функциональный метод в его конструктивном, интерпретационном виде <126>, а не в качестве позитивистской категории, реконструировать его как средство выяснения смысла существования правовых систем, а не как способ их оценки. Конечно, подобный метод должен, в свою очередь, использовать понятие функционализма, и я предлагаю использовать эквивалентный функционализм, во-первых, потому что в социологии это наиболее здравая концепция, и во-вторых, потому что она включает в себя центральный элемент теории функционального сравнительного правоведения, разработанной Рабелем и Цвайгертом, а именно функциональную эквивалентность. -------------------------------- <126> Pfersmann O. Le droit compare comme interpretation et comme theorie du droit, (2001) 53 RIDC 275-288; см. также: Peters A., Schwenke H. Comparative Law beyond Post-Modernism, (2000) 49 ICLQ 800, 833 f.

Предметом настоящего раздела являются семь функций: 1) эпистемологическая функция - функция познания юридических правил и институтов; 2) функция сравнения - функция достижения состояния сравнимости; 3) презумпционная функция - функция выявления сходства; 4) систематизирующая функция - функция построения системы; 5) оценочная функция - функция определения лучшего права; 6) универсализирующая функция - функция содействия правовой унификации и 7) критическая функция - функция создания способов критики права.

1. Эпистемологическая функция: познание права

Первая функция функции - эпистемологическая. Функционализм предоставляет нам способ познания информации, обнаруживаемой нами. Мы поймем суть данной функции, если разграничим функциональное сравнительное правоведение и учение, которое часто называют функциональным и которое использует некоторые элементы методологии функционального сравнительного правоведения - фактический метод <127>, в особенности широко используемый в области исследований по выявлению "общего ядра" правовых систем <128>. Есть два основных различия между функциональным сравнительным правоведением и фактическим методом, которые лишают фактический метод практически всего его объяснительного потенциала (который, скорее, следует признать за функционализмом) и которые разъясняют, почему фактический метод и исследования по выявлению "общего ядра" правовых систем не являются функциональными по своей природе <129>. Во-первых, фактический метод выявляет схожие черты правовых систем, но он не объясняет, является ли это сходство случайностью или необходимостью и в какой связи данные схожие черты правовых систем находятся по отношению к обществу. Во-вторых, фактический метод, исследующий только судебные дела, ограничен по двум направлениям: его проблемы - это только судебные споры, а его способы решения данных проблем - это только решения суда. Функционализм обещает больше. Целью функционализма является объяснение эффектов действия правовых институтов как функций (как специфических способов связи с обществом). Функционализм также исследует и неправовые способы удовлетворения социальных потребностей. Функциональный метод побуждает нас воспринимать правовые институты не как доктринальные конструкции, а как общественные ответы на проблемы, не как изолированные субстанции, а в их взаимосвязи со всей правовой системой в целом и далее со всем обществом. -------------------------------- <127> См., например: Rozmaryn S. Etude comparative de cas administratifs concrets, (1967) 19 RIDC 421-424. <128> Schlesinger R. (ed.). Formation of Contracts: A Study of the Common Core of Legal Systems (vol I, 1968), 30-41. <129> Ср. Michaels R. Common Core? ERPL (планируется к выходу в печать).

Это объясняет, почему распространенное обвинение функционализма в его излишней нормоцентричности <130> может быть применимо, как правило, только к традиционному сравнительному правоведению, но никак не к функциональному методу. Функционалисты постоянно требуют, чтобы юристы-компаративисты исследовали не только правовые нормы ("право в книгах") и результаты их применения ("право в действии"), но и неправовые способы удовлетворения социальных потребностей <131>. Мало кто из компаративистов способен осуществить подобного рода исследование, но это скорее является практическим недостатком, нежели недостатком теории. Схожим образом беспочвенным также является распространенное обвинение функционализма в его редуктивном, упрощающем начале <132>. Большое преимущество функционализма над сущностным методом (преимущество, впервые отмеченное Кассирером) как раз и состоит в том, что функционализм делает возможным обобщение без потери в детализации <133>. Функционализм исследует функциональные отношения в добавление к исследованию самих институтов и делает акцент на латентных функциях в добавление к анализу явных функций. В этом смысле функциональный взгляд на правовые институты исследует более сложный характер взаимосвязи социальных элементов и позволяет создать модель правового института не менее, а более насыщенную, чем это представляется участникам правовой системы <134>. -------------------------------- <130> Frankenberg, 26 Harvard International LJ 438; Graziadei (сноска 6), 110; Rosen (сноска 12), 504; Constantinesco (сноска 41), 69-70: "Begriffsjurisprudenz" ("юриспруденция понятий"). <131> См., например: Ascarelli (сноска 2), 30, 40; Zweigert, Kotz (сноска 2), 38 f. <132> См., например: Tushnet M. The Possibilities of Comparative Constitutional Law, (1999) 108 Yale LJ 1225, 1265 ff. <133> См. выше: p. 355 f. <134> Luhmann. Soziale Systeme, 88 = Social Systems 56 (сноска 100).

Схожая ситуация и с критикой функционализма за то, что в рамках концепции функционализма нет места культурологическому исследованию <135>. Правильно понимаемое функциональное сравнительное правоведение подразумевает то, что правовые нормы включены в культурные процессы, в особенности благодаря тому, что принимаются во внимание латентные функции. Фактически функционалисты говорят то же самое, что их критики: "Тот факт, что любое право есть феномен культуры и что юридические нормы никогда нельзя рассматривать в отрыве от исторического, социального, экономического, психологического и политического контекста, подтвержден с особенной ясностью сравнительным правоведением" <136>, "Этот функциональный метод позволяет познать систему во всей ее совокупности, в ее духе, в том, что справедливо называют ее менталитетом" <137>. Функционалистов от сторонников культурологического подхода отличает не степень их внимания к культурным процессам, а характер этого внимания. Критики называют акультурологическим нежелание функционалистов придерживаться взглядов участника культурных процессов, их нежелание ограничивать себя исследованием только лишь культурных явлений и, конечно, их стремление к познанию культуры в контексте ее функциональной или дисфункциональной связи с обществом. Подобная критика, конечно, может быть справедливой только в рамках одного из возможных подходов к пониманию понятия "культура". Однако если отбросить бесплодную надежду постичь глобальную сущность культуры, окажется, что "внешний" подход функционалиста вовсе не нуждается в том, чтобы быть подчиненным "внутреннему" культурологическому подходу. Подход функционалиста просто выявляет иную перспективу. И чтобы добиться этого, функционализм должен исходить из того, что право каким-то образом отделено от общества, потому что иначе право не могло бы выполнять какую-либо функцию по отношению к обществу. Данная презумпция разделенности подверглась критике <138>, но она имеет право на существование хотя бы как эвристический инструмент. Это отделение права от общества находится в полном соответствии как с использованием термина "право", так и с функциональной дифференциацией современных обществ. Оно выполняет гораздо более полезную аналитическую роль, нежели простое сведение всего права к общественным и культурным процессам. -------------------------------- <135> См. выше: сноска 72. <136> Zweigert. 18 RIDC (сноска 92), 13 f. <137> Ancel, Probleme (сноска 1), 4. <138> Ср. Frankenberg, 26 Harvard International LJ 424; Gordon, 36 Stanford LR 102 ff.; Samuel G. Epistemology and Comparative Law: Contributions from the Sciences and Social Sciences, in: van Hoecke M. (ed.). Epistemology and Methodology of Comparative Law (2004), 35, 39 ff.

Очевидно, что функционализм не является единственным эпистемологическим средством познания правовой системы <139>. Функционалист придерживается позиции внешнего наблюдателя как альтернативы (но не замены) по отношению к позиции участника исследуемой системы - позиции, характерной для сторонников культурологического подхода. Функционалист исследует право в его специфической функциональной связи с обществом, игнорируя иные связи. Таким образом, функционализм может и не претендовать на познание существа или "конечной правды" правового института <140>, ведь в любом случае подобная цель противоположна программе функционализма. Функционализм в социологии и философии - это результат отхода от таких метафизических концепций, как "субстрат" и "сущность". Функция - не онтологическая категория. Понимаемое подобным образом функциональное сравнительное правоведение, созданное именно для специфических целей компаративистов, не может быть полностью объективным и нейтральным в том смысле, в каком традиционные науки стремятся быть объективными и нейтральными <141>, но это не является недостатком функционального сравнительного правоведения. -------------------------------- <139> Samuel G. Epistemology and Method in Law (2003), 301 ff. <140> Graziadei (сноска 6), 112. <141> Frankenberg, 26 Harvard International LJ 439; van Hoecke M., Warrington M. Legal Cultures, Legal Paradigms and Legal Doctrine: Towards a New Model for Comparative Law, (1998) 47 ICLQ 495, 535; Husa, 67 RabelsZ 443.

Если функции - это отношения между институтами и проблемами, то первоочередной задачей становится обнаружение проблемы, подлежащей разрешению с помощью правовых институтов. И эта задача сама по себе является проблемной <142>. С точки зрения эволюционистов, проблема - это возникшая в обществе ситуация, которая стимулирует правовые и в конце концов общественные изменения, а решение проблемы - это только промежуточный шаг на пути к новым проблемам. С точки зрения сторонников неокантианства, проблема - это юридическая проблема (Rechtsproblem), и, следовательно, проблема является априорной философской концепцией, определяемой правом, а не социальной реальностью <143>. Решение данной проблемы не может быть найдено путем выявления аналогий в других науках, поскольку такое решение требует оценочного суждения <144>. И наконец, с точки зрения функционалистов, проблема - это только одна из сторон биполярного функционального отношения, другая же сторона данного отношения - это институт, который удовлетворяет определенные общественные потребности таким образом, чтобы общество находилось в равновесии, в рамках которого проблемы и институты взаимно определяют друг друга. -------------------------------- <142> Gessner, 36 RabelsZ 232 ff.; Zacher H. F. Vorfragen zu den Methoden der Sozialrechtsvergleichung, in: Idem (ed.). Methodische Probleme des Sozialrechtsvergleichs (1977), 21, 41 ff.; Hill, 9 Oxford Journal of Legal Studies 108; Onderkerk (сноска 125) 70 ff.; Ruskola T. Legal Orientalism, (2002) 101 Michigan LR 179, 189 f. См. также: von Hippel E. Book Review of Salomon (сноска 21), (1926) 49 Archiv des offentlichen Rechts 274, 279 f. <143> См.: Blomeyer A. Zur Frage der Abrenzung von vergleichender Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, (1934) 8 RabelsZ 1, особенно 12 f. <144> Salomon (сноска 21), 51 ff.

По отношению к функционализму как социологической дисциплине или как философии существует ряд серьезных критических вопросов, однако таких вопросов гораздо меньше по отношению к конструктивистскому функционализму сравнительного правоведения. Объяснение правовых институтов с позиций функционализма приводит к гипотезе, что проблемы и структуру общества следует рассматривать не как реальности (будь то эмпирические или философские), но как варианты того, каким образом общества могут быть и должны быть познаны, а не только то, каким образом они действуют. Не подлежит сомнению, что некая проблема существует и что институт является ответом на данную проблему, однако связь между явлениями и институтами должна быть более правдоподобной с точки зрения ее познания и обоснования. Конечно, можно утверждать, что проблемы сами по себе конструктивны <145> и обладают объяснительным потенциалом. Анализ может базироваться на отдельной точке зрения, не претендующей на универсальность, и мы можем расценивать подобного рода анализ в качестве одной из нескольких возможных интерпретаций. При подобном подходе функционализм отходит от научного подхода к праву в сторону конструктивистского подхода к праву, в сторону наделения правовых систем смыслом, отличным от того, каким смыслом наделяют правовые системы сами участники данных систем. И это было бы проблемой для позитивистской науки, но для такой аргументативной, нормативистской и целеориентированной дисциплины, как сравнительное правоведение, это проблемой не является. -------------------------------- <145> Luhmann. Soziale Systeme 86 = Social Systems 54 (сноска 100); Florijn (сноска 111) 45; Jansen N. Dogmatik, Erkenntnis und Theorie im europaischen Privatrecht, (2005) 13 Zeitschrift fur Europaisches Privatrecht 750, 772.

2. Функция сравнения: Tertium Comparationis

Конечно, подобного рода интерпретационная реконструкция функционализма неизбежным образом приводит к возникновению вопроса, почему одно функциональное объяснение должно считаться более правдоподобным, нежели другое. Как подвергнуть функции эмпирическому тестированию? Как обосновать ценностные ориентиры? Сравнительный анализ может помочь в разрешении поставленных вопросов, и это позволяет говорить о второй из функций функции - функции tertium comparationis. Традиционно сравнение требует наличия некоего неизменяемого элемента. Теоретически функциональный метод может рассматривать в качестве неизменных элементов либо проблемы, либо институты <146>. В действительности же, поскольку институты не являются универсальными, только проблемы могут выполнять роль констант. Функционалисты часто утверждают, что сравнительное правоведение является наиболее адекватной заменой экспериментальному способу проверки каких-либо гипотез о функциональных отношениях <147>. Однако вопрос о том, являются ли проблемы и потребности универсальными явлениями, остается <148>. При этом не ясно, что означает термин "универсальные проблемы": такие философы, как Макс Сэломон, подразумевают под этим термином философские, универсальные проблемы общей теории права, тогда как социологи понимают под данным термином эмпирически-универсальные проблемы обществ. В связи с этим не ясно, по отношению к чему функция выступает в роли tertium comparationis: по отношению к явным оценочным решениям законодателя, или по отношению к латентным общественным потребностям, или же, как загадочно сказал Рабель, по отношению и к тем и к другим <149>. При этом примечательно, что социологи и антропологи в своих попытках описать основные универсальные проблемы часто попадаются в одну из двух логических ловушек <150>. Либо их список общественных потребностей <151> слишком абстрактен для целей сравнительного правоведения - стабильность общества и защита прав потребителей - это общественные потребности разного уровня. Либо проблемы зависят от специфики общественных систем и поэтому не являются универсальными <152> - проблема защиты прав акционеров не возникает в тех обществах, где нет рынка ценных бумаг. К примеру, предположим, что обществам необходимо обеспечить превенцию правонарушений и что деликтное право существует для удовлетворения этой социальной потребности. Но откуда нам известно, что деликтное право решает именно эту проблему? И почему функцией деликтного права является компенсационная функция, а не реализация определенных социальных ценностей? Или деликтное право, возможно, вообще нефункционально? <153> -------------------------------- <146> Luhmann (сноска 98), 21; Scheiwe, 83 Kritische Vierteljahresschrift fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 30 n 2. <147> Lepaulle, 35 Harvard LR 853 f.; переизданная в: Zweigert, Puttfarken (сноска 3), 77 f. ("проверка"); Pound R. Some Thoughts about Comparative Law, in: Festschrift fur Ernst Rabel (1954) 7, 12 f.; об этом же: Merton (сноска 17), 108. <148> Watson (сноска 62), 4 f.; Hall J. (сноска 111), 108-110; Constantinesco 63 ff.; Mincke W. Eine vergle-ichende Rechtswissenschaft, (1984) 83 Zeitschrift fur vergleichende Rechtswissenschaft 315, 324; Hyland R. Comparative Law, in: Patterson D. (ed.). A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory (1996), 184, 189; de Cruz (сноска 1), 228-230; Whitman J. Q. The Neo-Romantic turn, в: Legrand, Munday (сноска 6), 312, 313. <149> Rabel E. El fomento internacional del derecho privado, (1931) 18 Revista de derecho privado 321, 331; переизданная в: Gesammelte Aufsatze (сноска 58, vol III) 35, 50: "El tertium comparationis, constituido de un lado por las intenciones sociales economicas y eticas de las leyes, y de otro por las exigencias practicas de la vida que se presentan como parecidas entre si" ("tertium comparationis, возникший, с одной стороны, благодаря социальным, экономическим и этическим целям, а с другой, благодаря практическим жизненным потребностям, исходя из того, как одинаково они реализуются"). См. также: Idem. In der Schule von Ludwig Mitteis, (1954) 7-8 Journal of Juristic Papyrology 157, 159; переизданная в: Gesammelte Aufsatze (сноска 58, vol III) 376, 378: "Die funktionelle Betrachtung - die man auch diesoziale, aber am wichtigsten die juristische nennen konnte..." ("Функциональный анализ, который также может быть назван социальным, но и, что наиболее важно, правовым"). <150> Tushnet, 108 Yale LJ 1238. <151> См., например: Aberle D. F., Cohen A. K., Davis A. K., Levy M. J., Sutton Jr. X., Sutton F. X. The Functional Prerequisites of a Society, (1950) 60 Ethics 100-111; переизданная в: Demerath, Peterson (сноска 17), 317-331; ср. Levy M. The Structure of Society (1950), 34-55. <152> Goldschmidt (сноска 87), 106 ff. <153> Jansen N., Binnenmarkt, Privatrecht und europaische Identitat (2004), 67 ff. Другой пример см.: Ramsay I. D.C. Functionalism and Political Economy in the Comparative Study of Consumer Insolvency: An Unfinished Story from England and Wales (2006) 7 Theoretical Inquiries in Law 625, 632 ff.

Некоторые компаративисты стараются избегать подобного рода вопросов, ограничивая свой анализ лишь исследованием обществ, находящихся на схожих стадиях развития, и исследованием заранее определенных более-менее ценностно-нейтральных областей права <154>. Возможно, это одна из причин того, что комплексные сравнительно-правовые исследования появляются нечасто <155>. К тому же сужение круга исследуемых обществ только к обществам, находящимся на одинаковых стадиях развития, напоминает функциональный адапционизм, отвергнутый в настоящее время, а изучение только ценностно-нейтральных областей права предполагает сходство проблем только путем объявления этих областей права свободными от ценностных ориентиров и, соответственно, неизменяющимися. -------------------------------- <154> См., например: Zweigert (сноска 92), 756. <155> См., например, примеры, приведенные в: Graziadei (сноска 6), 109 f., а также критику в: Frankenberg, 26 Harvard International LJ 437 f; Constantinesco (сноска 41), n 40.

Представляется более полезным разграничивать различные уровни анализа. Мы можем с известной долей уверенности предположить, что определенные абстрактные проблемы, к примеру, потребность выжить, являются универсальными проблемами, по меньшей мере в том смысле, что все общества сталкиваются с подобными проблемами, будучи обществами <156>. Данные общие проблемы не могут быть просто путем дедукции разделены на специальные проблемы, интересующие юристов-компаративистов, подобно тому как дискуссии о функции права в целом не дают ответа на вопрос о функциях отдельных правовых институтов. Большинство проблем зависит от решения других проблем <157>. Осознание этого позволяет компаративисту, который не обнаруживает сходства проблем на определенном высоком уровне детализации, перейти на более низкий уровень детализации, поскольку изучаемые им потребности возникли из первоначальных потребностей. Чем более специальной является проблема, тем менее вероятен ее универсальный характер, но изучение более общего уровня проблем позволяет нам выявить не только зависимость, существующую между определенными проблемами, но и аналоги изучаемых проблем в других правовых системах. Это приводит к гораздо более сложному, но и одновременно гораздо более плодотворному функциональному анализу. -------------------------------- <156> Moore W. E., Sterling J. The Comparison of Legal Systems: A Critique, (1985) 14 Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico 77, 98; cf Goldschmidt (сноска 87), 118 ff. <157> Goldschmidt (сноска 87), 106 ff.

Более того, функциональная эпистемология делает ненужным предположение о существовании универсальных проблем. Поскольку формулирование проблемы воспринимается как конструктивистский прием, а не как эмпирическая реальность, то универсализм проблемы также рассматривается не как простое воспроизведение реальности, а как конструктивистское явление. Сравнимость достигается через конструктивистское понимание универсальных проблем как tertia comparationis. И здесь появляется место для понятия "функциональный эквивалент". Даже если правовые институты воспринимать как ответы на определенные потребности общества, общественные потребности не являются причиной (в смысле строгой логической зависимости) существования данных институтов. Правовые институты представляют собой условные ответы на общественные потребности и могут быть идентифицированы путем изучения других возможных ответов, функциональных эквивалентов, которые не были реализованы <158>. Данные функциональные эквиваленты могут оставаться неизвестными до тех пор, пока они не появятся в других правовых системах, однако их появление позволяет компаративисту реконструировать лежащую в их основе проблему и, соответственно, понять функции правового института. Сходство ответов, которые дают правовые институты на определенные фактические ситуации вне зависимости от доктринальных различий, позволяет предположить, что соответствующие правовые институты могут быть охарактеризованы как различные (но функционально-эквивалентные) ответы на одну проблему. Конечно, подобные умозаключения носят круговой характер - от проблем к функциям и от функций к проблемам. Но этот логический круг схож с пониманием функции в математике. К тому же он обоснован с точки зрения понимания конструктивистского сравнительного правоведения как интерпретации, так как данный круг отражает герменевтический круг, существующий между компаративистом и исследуемыми им правовыми системами и являющийся отличительной чертой сравнительного правоведения <159>. -------------------------------- <158> См. выше: p. 358 f. <159> Ср. Zacher (сноска 142), 39 f.; Ruskola, 101 Michigan LR 232 f.

3. Презумпционная функция: Praesumptio Similitudines

Тезис об универсализме проблем приводит нас к вопросу о сходствах и различиях. Цвайгерт предложил использовать (печально) известную praesumptio similitudines <*>, презумпцию сходства: компаративист должен презюмировать, что различные общества испытывают схожие потребности и что в каждом обществе должны существовать функционально-эквивалентные институты, которые отвечают этим потребностям и необходимы для выживания общества. Вследствие этого, если компаративист не обнаружит функционального эквивалента в иностранном правопорядке, то ему необходимо "вновь проверить, достаточно ли функционально он сформулировал свой первоначальный исследовательский вопрос и не сузил ли он сферу своего исследования" <160>. -------------------------------- <*> В контексте данной статьи термин praesumptio similitudines уместнее переводить как "презумпция сходства" (presumption of similarity), несмотря на то, что в российской правовой литературе встречается перевод данного термина как "презумпция идентичности" (см.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. I. Основы / Пер. с нем. Ю. М. Юмашева. М., 2000. С. 59). Следует также отметить, что во всем тексте перевода слово similar переводится как "схожий" или "похожий", а слово similarity как "сходство" или "схожая черта". - Примеч. пер. <160> Zweigert, Kotz (сноска 2), 40; более ранняя версия: Zweigert. Praesumptio Similitudinis (сноска 92) 755 f. Цвайгерт впервые упомянул о praesumptio в: Methodologie (сноска 2), 297 = Zur Methode (сноска 2), 198.

Возможно, ни один тезис в истории сравнительного правоведения не подвергался такой яростной критике, какой подверглось это высказывание. Следует обратить внимание на три вида критических замечаний. Во-первых, утверждалось, что вышеуказанный постулат нарушает принципы научного метода: согласно критическому рационализму Поппера компаративист должен пытаться опровергнуть гипотезу, а не доказать ее <161>. Во-вторых, считалось, что данный тезис нарушает принцип идеологического нейтралитета или принцип правильной идеологии: компаративист не должен предпочитать сходства институтов их различиям, он должен либо быть объективным и нейтральным по отношению к различиям и сходствам институтов, либо открыто подчеркивать различия <162>. В-третьих, этот тезис критиковался за то, что он является редукционистским по своей природе, поскольку схожие черты проявляются только после того, как правопорядки или правовые институты будут очищены от культурологически обусловленных и преходящих элементов <163>. Даже некоторые сторонники функционализма внесли свой вклад в критику тезиса Цвайгерта и были готовы отказаться от предложенной им презумпции <164>. Однако с идеей Цвайгерта все обстоит не так просто. -------------------------------- <161> Von Benda-Beckmann. (1979) 78 Zeitschrift fur vergleichende Rechtswissenschaft 57. <162> Curran, 46 AJCL 67; Legrand P. Le droit compare (1999), 110: principium individuationis (здесь: "принцип целостности" (лат.). - Примеч. пер.); Hyland (сноска 148), 194: coniectura dissimilitudinis (здесь: "предположение различий" (лат.). - Примеч. пер.). <163> Geertz, Local Knowledge (сноска 72); Gessner V. Praesumptio similitudinis? - A Critique of Comparative Law, in 1995 Annual Meeting of the ISA Research Committee on Sociology of Law; Legal Culture: Encounters and Transformations, Section Meetings, August 1-4, 1995 (1995), 41, 50: "Praesumptio similitudinis - это не более чем последствие плохого сбора данных в сравнительно-правовых исследованиях"; см.: Idem. 36 RabelsZ 235. <164> См., например: Ancel, Utilite (сноска 1), 55 ff.; de Cruz (сноска 1), 230; Husa, 67 RabelsZ 440 f., 442 f.; ср. Kotz H. The Common Core of European Private Law: Presented at the Third General Meeting of the Trento Project, (1998) 21 Hastings International and Comparative LR 803, 807, слегка измененная по сравнению с: (1997) 5 ERPL 549, 552: "Должна быть отвергнута, когда есть основания для этого"; см. также: Ruskola, 101 Michigan LR 191.

Во-первых, презумпцию сходства необходимо проанализировать в ее историческом контексте. Она была сформулирована после войны и предназначалась для критики утверждения о существовании непреодолимых различий. Это одна из причин, почему компаративисты пытались противопоставить данную презумпцию презумпции существования различий, которая главенствовала среди большинства юристов того времени <165>. В этом смысле презумпция сходства была связана с характером международных отношений того времени ровно так же, как сейчас с характером международных отношений связано подчеркивание различий, и потому, возможно, была лишь риторическим приемом <166>. Призывы к фальсификации презумпции сходства были впоследствии заменены призывами применять praesumptio dissimilitudinis - презумпцию различий, поскольку только последняя презумпция отражает соотношение между правилом и исключением из него <167>. -------------------------------- <165> Curran, 46 AJCL 67 ff. <166> См.: Legrand (сноска 72), 302; см. также: Husa, 67 RabelsZ 442 f. <167> Ср. Berman N. Aftershocks: Exoticization, Normalization and the Hermeneutic Compulsion, (1997) Utah LR 281-286.

Во-вторых, презумпция сходства тесно связана с методологическими предпосылками. Если только функционально-эквивалентные институты являются сравнимыми, тогда, по определению, данные институты должны быть похожи в том, как они решают одинаковую проблему. В этом смысле презумпция сходства - это не просто наивная идея Цвайгерта, а необходимый элемент функционального сравнительного правоведения. При этом очень важной становится оговорка о том, что только общества, находящиеся на схожих стадиях развития, и только институты в ценностно-нейтральных областях права могут сравниваться. Конечно, данная оговорка превращает презумпцию в тавтологию: проблемы универсальны в той степени, в которой мы можем исключить неуниверсальные проблемы <168>. Но данная тавтология не смертельна, если мы воспринимаем функционализм как конструктивистский метод: такая тавтология описывает мыслительный процесс создания правового знания при оперировании общими и специальными понятиями, а также предполагаемыми проблемами и институтами как предполагаемыми ответами на данные проблемы. Утверждение об универсальности какой-либо проблемы - это первый интерпретационный постулат, который может быть опровергнут, однако это плодотворный шаг на пути осмысления одной правовой системы в ее сравнении с другой. -------------------------------- <168> Chodosh H. Comparing Comparisons: In Search of Methodology, (1999) 84 Iowa LR 1025, 1122 f.

Таким образом, если презумпция сходства является центральной для функционального метода, то очень важно понимать, что данная презумпция подразумевает, а что - нет. Эта презумпция не подразумевает наличие схожих черт между правовыми институтами, а также между проблемами, которые должны быть решены с помощью данных институтов, или же между общественными потребностями, обусловившими данные институты. Данная презумпция подразумевает сходство в функциональной связи между проблемами и их решениями: если в обществе существует проблема a, то в данном обществе должен существовать институт y, и различные решения проблемы a являются функциональными эквивалентами. Это не означает, что различные решения схожих проблем (основной элемент функционального метода) действительно являются схожими. Определение сходства, сформулированное Цвайгертом, является дезориентирующим. Деликтное право и страховое право не следует считать похожими только потому, что они выполняют одну и ту же функцию предоставления компенсации жертвам несчастных случаев. Они очевидным образом различны, и не только в своих доктринальных формулировках, но и также в эффекте своего воздействия и своих функциях (или дисфункциях) по отношению к иным проблемам, нежели проблема компенсации (точка зрения, зачастую не учитывающаяся компаративистами), в частности к проблемам превенции, создания рабочих мест (судей или страховщиков), сутяжничества или социального обеспечения. Они схожи только в контексте одного элемента, решения одной специальной проблемы. И это не сходство. Это функциональная эквивалентность <169>. -------------------------------- <169> Ср. Scheiwe, 83 Kritische Vierteljahresschrift fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 35; Kotz H. Abschied von der Rechtskreislehre? (1998) 6 Zeitschrift fur Europaisches Privatrecht 493, 504 f.

Некоторые критики полагают, что praesumptio similitudines - внутренне противоречивая концепция, потому что компаративисты провозглашают, что различные правовые системы находят схожие решения, однако в то же время те же компаративисты подчеркивают различия между сравниваемыми ими правовыми институтами <170>. Это справедливо только отчасти. Да, действительно, компаративисты одновременно исследуют и сходства, и различия, однако в этом нет противоречия. Более того, функциональная эквивалентность - это сходство в различиях. Функциональная эквивалентность позволяет обнаружить то, что институты являются похожими в одном аспекте (буквально в одной из тех функций, которые они выполняют), в то время как они различны (или по меньшей мере могут быть различными) во всех других аспектах - не только в их доктринальных формулировках, но и также в других функциях или дисфункциях, которые они выполняют помимо той функции, которую исследует компаративист. Таким образом, решение исследовать определенную проблему и, следовательно, определенную функцию является центральным элементом для целей выявления сходства. Но обнаруженные схожие черты похожи только относительно одной функции. И выявление сходства зависит от подхода компаративиста. -------------------------------- <170> Hill, 9 Oxford Journal of Legal Studies 103, 109; ср. Frankenberg, 26 Harvard International LJ 440.

Из этого следует, что степень сходства не позволяет объяснить весь институт целиком. Во-первых, выбирая один институт b1, общество отказывается от других функциональных эквивалентов b2 и b3. Выбор деликтного права для компенсационных целей - это по меньшей мере отказ от использования страхового права для этих целей. И следовательно, ошибочно говорить о том, что в действительности деликтное право и страховое право похожи, потому что такой подход не учитывает значения самого факта выбора одного института преимущественно перед другим. Во-вторых, когда компаративист использует одну функцию как tertium comparationis, он тем самым сознательно исключает из сферы своего исследования другие функции, благодаря которым институты могут быть различными <171>. В той мере, в какой функциональная эквивалентность означает сходство в рамках одной функции, презумпция сходства является тавтологией <172>; поскольку только институты, выполняющие одинаковую функцию, являются сравнимыми, то по определению они должны быть похожи относительно качества выполнения ими данной функции. Ничего не говорится о дальнейших сходствах или различиях. Поскольку критики затратили так много чернил именно по причине недопонимания, данный тезис заслуживает повторения: функционализм приводит в состояние сравнимости институты, которые могут оставаться различными даже при их сравнении. Функционализм не презюмирует и не приводит к существованию сходства. -------------------------------- <171> Luhmann (сноска 98), 25: "Einzelne funktionale Leistungen sind nur in einer bestimmten analytischen Perspektive aquivalent" ("Конкретные функциональные достижения являются эквивалентами только с сугубо специальной, аналитической точки зрения"); Scheiwe, 83 Kritische Vierteljahresschrift fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 36 f. <172> Об этом см.: Scheiwe, 83 Kritische Vierteljahresschrift fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 34, 35.

4. Систематизирующая функция: построение системы

В качестве последнего элемента в создании сравнительно-правового метода Цвайгерт предложил создать систему со своими собственными "специальным словарем и синтаксисом" <173>. Возможно ли это сделать, учитывая то, что "сравнительное правоведение по своей природе руководствуется функциональным и антидоктринальным методом"? <174> Должна ли быть данная система формальной и доктринальной, но все же не такой формальной и доктринальной, какой является любая национальная система, с учетом того, что именно эти черты национальных систем функциональные методы стремятся преодолеть? <175> -------------------------------- <173> Zweigert, Kotz (сноска 2), 44-46; Rheinstein M. Teaching Comparative Law, (1937 - 1938) 5 University of Chicago LR 615, 620 f. О проблемах терминологии и систематизации на примере функционального сравнительного правоведения см.: Drobnig U. Methodenfragen der Rechtsvergleichung im Lichte der "International Encyclopedia of Comparative Law", in: Ius Privatum Gentium - Festschrift fur Max Rheinstein (1969), 221, 228-233. Значимое место системности в работе Цвайгерта и Кетца, возможно, обусловлено тем, что Цвайгерт заинтересовался вопросами системы сравнительного правоведения еще до того, как он стал сторонником функционализма. См., например: Zweigert K. Book Review, (1949) 15 RabelsZ 354-358; Aubin B. C.H., Zweigert K. Rechtsvergleichung im deutschen Hochschulunterricht (1952), eg at 39 ("Einheit eines uberpositiven Systems" - "единство надпозитивистской системы"). <174> Zweigert K. Rechtsvergleichung, System und Dogmatik, in: Festschrift fur Eduard Botticher (1969), 443, 448. <175> О критике см.: Kramer E. 33 RabelsZ 10-12, критика Эссера и Ротоефта. Riles, 40 Harvard International LJ 244 f., полагает, что постмодернистская атака на модернистское направление в сравнительном правоведении похожа на то, как модернисты от сравнительного правоведения атаковали более ранние течения сравнительного правоведения.

С одной стороны, ответ будет положительным: научные подходы стремятся создать системы и системы являются по своей природе формальными. Мы обнаруживаем это явление у социальных антропологов, которые надеялись, что функция приведет к общим эвристическим правилам построения обществ и социальных систем; у социологов, таких, как Парсонс, который тщательно разработал систему AGIL <176>, и у философов права, которые связывали сравнительное правоведение с проектом построения системы всеобщей теории права. Все эти проекты построения систем критиковались за технократичность и игнорирование нюансов. -------------------------------- <176> Адаптация (adaptation), достижение цели (goal attainment), интеграция (integration), (latency) поддержание латентного образца.

Юристы-компаративисты могут на это, во-первых, ответить, что они поступают, как поступали такие сторонники функционального метода, как Филипп Хек: если правила и системы не могут быть отвергнуты, то их следует по меньшей мере улучшить. К примеру, сравнительный анализ показывает, что право собственности переходит в ряде правовых систем в момент достижения согласия, тогда как в других правовых системах для этого необходим переход владения, но при этом ответы этих систем на отдельные фактические ситуации примечательным образом похожи. Результаты сравнительного анализа могут быть формализованы в три простых правила: между передающей стороной и получающей стороной право собственности переходит посредством одного согласия; при этом для третьих лиц право собственности переходит посредством передачи владения; будучи уведомленными, третьи стороны должны признавать переход права собственности на основании первого правила <177>. В результате появившаяся система все еще является доктринальной и поэтому открыта для внешней критики, но по меньшей мере эта система описывает состояние различных правовых систем лучше, чем их собственные правила. -------------------------------- <177> Michaels R. Sachzuordnung durch Kaufvertrag (2002), особенно 188 ff.; см.: Kruse Fr. V. What Does "Transfer of Property" Mean with Regard to Chattels? A Study in Comparative Law, (1958) 7 AJCL 500-515; Sacco R. Diversity and Uniformity in the Law, (2001) 49 AJCL 171, 183 f.

Конечно, это оставляет поле для более фундаментальной критики какого-либо построения глобальных систем. Данной критики нельзя избежать, поскольку построение систем внутренне связано с эквивалентным функционализмом <178>. Три типа отношений являются неотъемлемыми элементами функционального сравнения: отношения сходства между проблемами в различных обществах, функциональное отношение между каждой отдельной проблемой и правовым институтом, с помощью которого отдельная правовая система отвечает на данную проблему, и отношения эквивалентности, существующие между институтами различных правовых систем. Таким образом, вопрос, сформулированный функциональным сравнением, сам в себе уже содержит систему. Цвайгертовское построение системы только лишь формализует данную систему. Было бы ошибкой считать данную функциональную систему чем-то более реальным, нежели доктринальные правовые системы, из которых она возникает, хотя бы потому, что термины данной системы также являются необходимым образом формальными. Система, созданная эквивалентным функционализмом, по своей природе является интерпретационной схемой, и поэтому она открыта для критики, как и любая другая система. Но, возможно, являясь более хорошей и более подходящей, чем остальные, данная система позволит выявить новые измерения сравниваемых правовых систем и поможет нам одновременно и понять, и подвергнуть критике сравниваемые системы. -------------------------------- <178> Luhmann. Funktionale Methode und Systemtheorie (сноска 100).

5. Оценочная функция: определение лучшего права

В то время как построение системы - это критическая операция, обладающая лишь скрытой нормативной силой, функциональное сравнительное правоведение порой притязает на выполнение и откровенно нормативной функции: функционализм должен служить критерием определения "лучшего права". Этот шаг от описания фактов к созданию норм всегда был проблемным в сравнительном правоведении. Салель с целью найти "относительный правовой идеал" <179> предлагал исследовать решения, которые встречаются в большинстве правовых систем, но почему именно наиболее частое использование предполагает превосходство? Проекты по выявлению "общего ядра" права исследовали общие черты всех правовых систем, но даже факт общности черт (в той мере, в какой она существует) не обладает изначально присущей нормативной силой <180>. В самом деле, компаративисты-функционалисты зачастую действительно воздерживаются от подобного рода нормативистских выводов. Рабель, к примеру, утверждал, что оценка - это не совсем предмет сравнительного правоведения <181>. Неокантианская концепция идеального права независима от существующих правопорядков <182>. Таким образом, оба подхода сталкиваются с одной и той же проблемой, но в разных ее измерениях. Социологи не могут дедуцировать "должное" из "сущего"; результаты сравнения не дают никакого ориентира; даже наличие общих черт не обладает независимой нормативной силой. Философ-идеалист способен создать свое собственное идеальное право путем абстракции, но не ясно, как знание различных правопорядков может помочь ему и почему это знание вообще релевантно. -------------------------------- <179> Saleilles (сноска 45); Idem. Ecole historique et droit naturel, (1902) 1 Revue trimestrielle de droit civil 80, 101, 106, 109 ff.; Zweigert. 15 RabelsZ 19-21. <180> Hill. 9 Oxford Journal of Legal Studies 103; Verheul J. P. Cosi fan tutte, in: Comparability and Evaluation: Essays on Comparative Law, Private International Law and International Commercial Arbitration in Honour of Kokkini-Iatridou (1994), 143-149. <181> Rabel. 13 Rheinische Zeitschrift fur Zivil - und Prozebrecht 280 (но см.: 286 ff.). <182> Radbruch, uber die Methode (сноска 20); Salomon (сноска 21), 30 ff.; Blomeyer (сноска 143), 2.

Цвайгерту было известно, что эмпирический материал, собранный компаративистом, не обладает правовым авторитетом <183> и что юристу-компаративисту, чтобы выявить "лучшее право", "приходится оперировать презумпциями, которые... могут быть справедливо названы социологами права лишь рабочими гипотезами" <184>. Однако он полагал, что, несмотря на то что функциональное сравнительное правоведение находит схожие черты в конкретных результатах норм различных правопорядков, все, что следует оценивать, - это только точность доктринальных формулировок, а это задача, которую юрист одновременно и способен, и обязан выполнить <185>. Другие цели слишком амбициозны <186>. -------------------------------- <183> Zweigert. 15 RabelsZ 14 f.; Idem. Die Kritische Wertung in der Rechtsvergleichung, in: Law and Trade: Recht und Internationaler Handel. Festschrift fur Clive Schmitthoff (1973), 403, 405. <184> Zweigert, Kotz (сноска 2), 11 f.; ср. 47. <185> Zweigert. Kritische Wertung (сноска 183), 408 f.; о более точном изложении связки "сущее/должное" см. в: Idem. 15 RabelsZ 20. <186> Rheinstein, 5 University of Chicago LR, 617 f.: "Каждая норма и каждый институт должны обосновать свое существование, ответив на два вопроса. Первый: какую функцию они выполняют в данном обществе? Второй: выполняют ли они эту функцию хорошо или другая норма могла бы выполнять эту функцию лучше? Очевидно, что на второй вопрос нельзя ответить без сравнения с другими правовыми системами". (Сноска в оригинале сознательно пропущена.)

Данные опасения не лишены оснований: эквивалентный функционализм предоставляет нам на удивление ограниченные средства для оценки <187>. Отдельная функция сама по себе не может быть критерием для оценки, функционально-эквивалентные институты по определению обладают равной ценностью по отношению к этой функции: эквивалентный буквально означает "ценностно равный". Если одна функция использовалась для выявления относительного сходства, то эта же функция не может использоваться для определения превосходства. Для определения превосходства необходимы относительные различия. Невозможно сначала изолировать функцию правового института от его доктринальной формулировки, а затем оценить этот оставшийся функциональный элемент на предмет его соответствия некой идеальной функции, поскольку не существует никакой идеальной функции за пределами повседневной реальности правопорядка. Строго говоря, теория поиска "лучшего права" не сочетается с функциональным сравнительным правоведением. Возможно, это объясняет, почему столь во многих сравнительно-правовых исследованиях перечисляются сходства и различия законов, но не указывается критерий определения, какой закон лучше. -------------------------------- <187> Ср.: Luhmann N. Zweckbegriff und Systemrationaliat (1968), 120.

Если, следовательно, критерий должен лежать за пределами исследуемой функции, то он может быть обнаружен либо в стоимостных издержках, связанных с институтом, либо в функциональности или дисфункциональности института по отношению к другим проблемам. Однако это делает осмысленную оценку мероприятием невозможно сложным. Возьмем, например, различные ответы на автомобильные аварии в системе новозеландского страхового права и в английской системе деликтного права. Пожалуй, новозеландское право функционально превосходит английское относительно функции компенсации, поскольку транзакционные издержки в новозеландском праве ниже. Английское же право, пожалуй, превосходит новозеландское относительно превентивной функции, поскольку в английском праве существует больше стимулов для безопасного вождения. Но эквивалентный функционализм выявляет, что новозеландское право выполняет превентивную функцию с помощью других институтов (уголовной ответственности, например), и мы тоже должны учитывать этот факт в нашей оценке. Однако уголовное право - дорогостоящая система с точки зрения издержек. К тому же уголовное право может оказаться дисфункциональным, когда суды перегружены делами. А значит, мы должны учесть еще и издержки, связанные с судопроизводством, и т. д. Микросравнение, касавшееся отдельных функций, привело к макросравнению правовых систем. Данный пример иллюстрирует основную проблему эквивалентного функционализма: его преимущества в достижении сравнимости оборачиваются недостатками при оценке. Фокусирование на функциональной эквивалентности вместо подчеркивания схожих черт и различий - это хорошо продуманный способ преодолеть сложность исследуемого явления без игнорирования его особенностей: институты становятся сравнимыми путем сведения их к одной функции. Однако чтобы оценить данные институты, недостаточно только сфокусироваться на одной функции, поскольку институты многофункциональны. Исследование же всех остальных функций и дисфункций возвращает преодоленную сложность. Это не делает оценку результатов функционального сравнения невозможной, однако позволяет показать пределы подобной оценки <188>. Во-первых, критерий оценки должен быть отличным от критерия сравнения. В конце концов оценка является политическим и практическим решением в условиях частичной неопределенности. Функциональный метод может выявить альтернативы и обеспечить некоторой информацией и, таким образом, существенно улучшить политическое решение, однако он не способен заменить собой данное решение. Во-вторых, любая оценка функционально-эквивалентных решений обоснована только в отношении той функции, которая изучалась в сравнительно-правовом исследовании: одно право, один институт не могут быть "просто лучше" другого права и другого института. Самое большее, что можно сказать, - это то, что один институт может быть лучше другого относительно отдельной функции. Таким образом, эквивалентный функционализм делает сравнение возможным, но одновременно налагает ограничения на оценку результатов сравнения. -------------------------------- <188> Известные функционалисты это допускают (см., например: Rheinstein. 5 University of Chicago LR 618).

Хорошим примером плюсов и минусов функционализма в сфере оценки права является решение палаты лордов по делу White v. Jones <189>. Перед судом стоял вопрос, должен ли солиситор, который по небрежности не завершил оформление завещания, нести ответственность перед предполагавшимися выгодоприобретателями по завещанию. Суд начал с оценки функций ответственности: причинители вреда не должны остаться безнаказанными, солиситоры должны оказывать услуги высокого качества, наследование играет большую роль в обществе и т. д. Затем суд сравнил различные существующие в иностранном праве функционально-эквивалентные иностранные доктринальные конструкции, чтобы подтвердить адекватность ответственности солиситора в рамках английского права. Однако, несмотря на то что эти иностранные правовые решения сравнивались, поскольку являлись ответами на ту же проблему (функционализм), вторым шагом, оценивающим данные решения на предмет их применимости в английском праве, было то, насколько данные решения на доктринальном уровне соответствуют английскому праву. И функционализм в этом вопросе не играл и не мог играть никакой роли. -------------------------------- <189> [1995] 2 AC 207.

6. Универсализирующая функция: унификация права

Оценка тесно связана с другой функцией, ассоциировавшейся с функциональным методом с самого момента его зарождения, - быть инструментом унификации права. Функционалисты-компаративисты считают функциональный метод идеальным для целей унификации права как на региональном уровне (к примеру, в Европе), так и в мировом масштабе. Их аргументация основывается на способности функционализма находить сходство в законах, кажущихся различными; данная особенность должна позволять законодателям создавать оптимальные унифицированные законы, преодолевающие доктринальные особенности местных правовых систем. Как только функциональное сходство различных законов осознано, то, согласно этой аргументации, становится проще унифицировать такие законы на основе данного сходства. В связи с данной аргументацией возникают следующие две проблемы, о которых ранее говорилось: функциональный метод в одиночку не способен выявить лучшую правовую систему (раздел III.5), а антидоктринальная методология не очень подходит для формулирования правовых норм, которые должны быть доктринальными (раздел III.4). Когда законодатели хотят создать новую доктрину и новую систему, они не могут игнорировать багаж доктринальных знаний юристов и опыт юристов в создании систем <190>. Функциональное сравнительное правоведение хорошо справляется с критикой доктрины, но гораздо хуже - с ее созданием. -------------------------------- <190> Baldus C. Historische Rechtsvergleichung im zusammenwachsenden Europa: Funktionelle Grenzen der funktionellen Methode? (2003/2004) 1 Zeitschrift fur Gemeinschaftsprivatrecht 225; ср. Jansen (сноска 153), 72 ff.

Еще существует дополнительная, но менее очевидная причина того, почему функциональное сравнительное правоведение является исключительно плохим инструментом для целей унификации права. Если телеологическая версия функционализма допускает конвергенцию, некоторые элементы которой можно обнаружить в работах Рабеля и Цвайгерта, то эквивалентный функционализм, напротив, содержит в себе аргументы против унификации. Если различные правовые системы, как это показывает функциональный метод, уже схожи относительно определенных функций, то плюсы унификации лежат только в формальном улучшении <191> и издержки, связанные с унификацией, могут легко перевесить данные плюсы <192>. Во-первых, зачастую неэффективно заставлять юристов изучать новые формальные правила, если они выполняют те же функции, что и старые правила. Это очень важная причина, объясняющая продолжительное отсутствие должного интереса практиков к Конвенции ООН "О договорах международной купли-продажи товаров" и сдержанную реакцию европейского бизнес-сообщества на предложения создать единое европейское контрактное право <192-a>. Во-вторых, функциональный метод предполагает, что каждый институт выполняет множество функций в рамках своей правовой системы и что существует тонкое взаимодействие между различными институтами одной системы. Все это, в свою очередь, приводит к межсистемным различиям. В связи с этим унификация отдельных отраслей права, вероятно, разрушит данный баланс. Этот процесс можно проследить на примере сложного взаимодействия между Конвенцией ООН "О договорах международной купли-продажи товаров" и национальными правовыми системами <193>. Функциональный метод с его подчеркиванием функциональной эквивалентности показывает, почему унификация может оказаться более простым, но менее важным делом, чем некоторые полагают. -------------------------------- <191> См., например: Mattei U. A Transaction Cost Approach to the European Code, (1997) ERPL 537, 540. <192> См., например: Kotz H. Rechtsvereinheitlichung: Nutzen, Kosten, Methoden, Ziele, (1986) 50 RabelsZ 1-17; Kirchner C. A "European Civil Code": Potential, Conceptual, and Methodological Implications, (1998) 31 University of California Davis LR 671, 686 ff. <192-a> Но см.: Vogenauer S., Weatherill S. The European Community's Competence to Pursue the Harmonisation of Contract Law - An Empirical Contribution to the Debate, in: Vogenaur, Weatherill (eds.). The Harmonisation of European Contract Law (2006), 105, 119 ff. <193> Об использовании функционального сравнительного правоведения в этом контексте см.: Ferrari F. The Interaction between the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods and Domestic Remedies (Rescission for Mistake and Remedies in Torts) (2007) 71 RabelsZ, 52, 66-67.

Конечно, последний аргумент о взаимодействии внутри системы также позволяет привести доводы в пользу унификации. То, что различные правовые системы отвечают на схожие проблемы с помощью разных инструментов, приводит к проблеме выбора применимого права, когда стороны сознательно или несознательно используют решения различных правопорядков, которые соединяются в целое. К примеру, одна правовая система может защищать права лиц, переживших своих супругов, с помощью наследственного права, а другая - посредством семейного права; одна правовая система защищает лиц, не имеющих денежных средств для ведения процесса, с помощью законодательства о возмещении вреда, а другая - посредством процессуального права. Это может привести к несоответствиям, когда в результате выбора применимого права разные законы будут применяться к разным сферам деятельности. Однако большинство проблем подобного рода может быть решено путем применения функционального подхода к выбору применимого права <194>. -------------------------------- <194> Ниже: p. 378 f.

Становится очевидным (правда, несколько неожиданно), что функциональный метод не только является плохим инструментом правовой унификации, но и даже помогает сформулировать серьезные аргументы в пользу поддержания существующих различий. И действительно, современные законодатели зачастую предпочитают унификации функциональную эквивалентность. Например, в законодательстве Европейского союза директивы должны применяться не в их доктринальных формулировках, но с точки зрения достижения предписанного ими результата; применение законов в странах - членах Европейского союза не сходно, а функционально-эквивалентно. Схожим образом принцип взаимного признания в законодательстве Европейского союза требует не сходства, а эквивалентности - по определению функциональной эквивалентности <195>. Конвенция ОЭСР о коррупции <*> требует от ее стран-участниц использовать не похожие, а функционально-эквивалентные меры против коррупции <196>. То же самое происходит и в международном торговом праве: в знаменитом деле о полупроводниках европейцы утверждали, что с помощью мониторинга японских корпораций японское правительство эффективно препятствует данным компаниям экспортировать полупроводники по ценам ниже определенных затрат компаний. Япония утверждала, что эти меры называются мерами мониторинга и не являются ограничениями. Однако суд ГАТТ разъяснил, что формальное название правительственных мер не следует принимать во внимание, поскольку данные меры действовали в роли эквивалентов обязательных ограничений <197>. В японской правовой культуре даже формально необязательные меры, налагаемые правительством, рассматривались как обязывающие. Иными словами, они были функционально-эквивалентными. -------------------------------- <195> См.: на примере признания дипломов и защиты информации в: Scheiwe. 83 Kritische Vierteljahresschrift fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 31 f. <*> По всей видимости, имеется в виду Стамбульская конвенция ОЭСР по борьбе с подкупом должностных лиц иностранных государств при проведении международных деловых операций (1997 г.). - Примеч. пер. <196> Aiolfi G., Pieth M. How to Make a Convention Work: the Organisation for Economic Co-operation and Development Recommendation and Convention on Bribery as an Example of a New Horizon in International Law, in: Fijnaut C., Huberts L. (eds.). Corruption, Integrity and Law Enforcement (2002), 349, 351-353; Delmas-Marty M. Le relatif et l'universel (2004), 253-257. <197> Japan: Trade in Semi-conductors, Report of the Panel adopted on 4 May 1988, L/6309, Basic Instruments and Selected Documents 35S/116, n. 109, 117.

7. Критическая функция: критика правопорядков

Последняя провозглашенная функция функционального анализа, его критическая функция, проявляется в различных формах: в форме толерантности по отношению к иностранному праву, критики иностранного права, критики собственного права и критики права в целом. Не все эти функции функционализм выполняет одинаково хорошо. Функциональное сравнительное правоведение может преодолеть существующее национальное предубеждение в отношении иностранного права <198>. Это особенно хорошо видно на примере коллизионного права, где вопрос признания иностранного права носит практический характер и функциональное сравнение применяется довольно часто <199>. Наиболее известным примером функционализма в коллизионном праве является предложение Рабеля использовать функциональное сравнение для целей квалификации <200>. Схожим образом адаптация, замена и другие специфические методы выравнивания различных правопорядков нуждаются в функциональном сравнении. Но наиболее важным является использование функциональных сравнений и функциональных эквивалентов при решении вопроса о том, нарушает ли применение иностранного права нормы публичного порядка. Немецкий Bundesgerichtshof <*>, основываясь на широком исследовании различных функций карательных убытков и функциональных эквивалентов этого понятия в немецком праве, постановил, что иностранное судебное решение о взыскании карательных убытков не нарушает автоматически немецкий публичный порядок <201>. Калифорнийский апелляционный суд освободил французскую компанию от обязанности застраховать компенсационные выплаты рабочим в калифорнийской страховой компании, постановив, что очевидной функцией этой обязанности является адекватное страхование ответственности работодателей платежеспособной страховой компанией и что эта функция может быть осуществлена другими способами, к примеру, страхованием во французской страховой компании, как было в этом деле <202>. Западные суды теперь более охотно, чем ранее, признают мусульманский развод по одностороннему заявлению, потому что такой развод функционально-эквивалентен существующим в западных демократических правопорядках процедурам развода, которые, будучи номинально основанными на согласии супругов, могут быть эффективно осуществлены без или даже против воли одного из супругов <203>. В государствах - членах Европейского союза союзное право ограничивает применение императивных норм права суда, если иностранное право содержит функционально-эквивалентные нормы <204>. Во всех этих случаях толерантное отношение к иностранному праву было обусловлено признанием функциональной эквивалентности. -------------------------------- <198> Hesselink M. W. The New European Legal Culture (2001) 51, 55. <199> О пользе функционального сравнения в коллизионном праве см.: von Mehren A. T. An Academic Tradition for Comparative Law? (1971) 19 AJCL 624, 625. <200> Rabel E. Das Problem der Qualifikation, (1931) 5 RabelsZ 241-248. Graziadei (сноска 6), 103 ff., даже предположил, что истоки функционального сравнительного правоведения лежат в проблеме квалификации. И хотя ранние работы, посвященные функционализму, указывают на эту связь часто, Рабель утверждал, что его функциональная теория возникла благодаря его образованию в области истории права: Rabel. In der Schule, (сноска 149) 158 f.; см. также: Zimmermann R. "In der Schule von Ludwig Mitteis": Ernst Rabels rechtshistorische Ursprunge, (2001) 65 RabelsZ 1, 35 f. <*> Bundesgerichtshof - Верховный Суд (нем.). - Примеч. пер. <201> BGH (4 June 1992), BGHZ 118, 312; перевод на английский язык: (1993) 32 International Legal Materials 1327. <202> Tucci. v. Club Mediterranee, SA, 89 Cal App. 4th 180, 192 f. <203> См., например: Rohe M. The Application of Islamic Family Law in German Courts and its Compatibility with German Public Policy, in: Basedow J., Yassari N. (eds.). Iranian Family and Succession Laws and their Application in German Courts (2004), 19, 28 ff. Но см.: Cass Civ (17 February 2004), D 2004, 825. <204> Gaudemet-Tallon H. De nouvelles fonctions pour I'equivalence en droit international prive?, in: Le droit international prive: esprit et methodes. Melanges en l'honneur de Paul Lagarde (2005), 303, 315 ff.

В то же самое время функциональное сравнение способно помочь в критике иностранного права, особенно когда иностранная правовая система претендует на культурную автономность. В ряде критических течений сравнительного правоведения часто противопоставляют культуру и функционализм в целях защиты плюрализма и автономности. Но культурные явления - это иногда явления, созданные сознательно, и иногда явления нежелательные. Отграничение "хорошей" культуры от "плохой" - очень сложная задача как для человека, являющегося частью этой культуры (поскольку ему не хватает критического взгляда со стороны), так и для человека, наблюдающего за данной культурой со стороны (поскольку ему недостает взгляда изнутри). В этой связи функциональное сравнительное правоведение, подготавливая почву для критического осмысления, может оказаться полезным, поскольку оно сочетает в себе два важных элемента: осведомленность о культуре и взгляд на данную культуру со стороны. Реконструируя правовую культуру в терминах функциональности, функциональное сравнительное правоведение помогает сохранить характерные черты иностранной правовой культуры, одновременно делая ее сопоставимой с нашим собственным правом. Таким образом, мы видим функции и дисфункции иностранного права, как латентные, так и явные, и благодаря сравнительному анализу мы знаем, какими способами еще можно добиться определенного правового эффекта. Этот метод не обеспечивает нас инструментарием, необходимым для оценки иностранного права. Но без фундамента, подготовленного функциональным сравнением, осуществить подобную оценку довольно трудно. С другой стороны, функциональное сравнительное правоведение в гораздо меньшей степени способствует критике собственного права. И причиной тому опять же является функциональная эквивалентность: поскольку мы не можем с легкостью утверждать, что иностранное право лучше, чем наше, то ознакомление с различными иностранными решениями не выявляет недостатки нашего собственного права. Функциональное сравнение может открыть глаза на альтернативные решения, но не способно рассказать, почему эти альтернативные решения лучше или хуже. Функционализм позволяет нам взглянуть на наше собственное право со стороны, но то, что является дефектом нашего права, должно быть определено на основании других критериев. Функционализм может способствовать критике доктринальных положений, выявляя их случайный, преходящий характер, но функционализм не может показать нам путь к созданию права без доктрины и не способен создать такое право. И наконец, функционализм бесполезен во многих вопросах, которые было бы полезно критически осмыслить. Во-первых, функционализм не помогает в оценке целей и функциональности <205>. Совсем наоборот: показывая, что другие общества достигают тех же целей другими средствами, функционализм возвращает нас к идее, что существование определенных потребностей в какой-то степени обусловлено необходимостью. Во-вторых, функционализм не способствует фундаментальной критике права. Функционализм может показать, как другие общества удовлетворяют определенные потребности с помощью институтов, иных, чем право, но он не может указать нам на формы осмысления права, которые были бы альтернативны функциональному подходу к праву и имманентны нашему осмыслению права. В-третьих, функциональное сравнительное правоведение с присущим ему акцентом на исследовании существующего положения вещей и постоянным подчеркиванием аполитичности своего аналитического аппарата малоприменимо для политических целей <206>. В-четвертых, поскольку функциональное сравнительное правоведение презюмирует раздельность обществ и правовых систем как объектов сравнения, то оно не способно проанализировать проблему, важность которой возрастает в условиях глобализации: насколько данные системы и общества пересекаются и взаимозависимы. В-пятых, функциональное сравнение не способно учитывать отношения внутри систем, поскольку оно фокусируется на исследовании отношений между правовыми системами, а не между правовыми подсистемами одной системы. Все вышеизложенные недостатки в действительности являются недостатками не только функционального метода сравнительного правоведения, но и традиционного сравнительного правоведения в целом, и в этой связи вполне обоснованно применение к функциональному методу той критики, которая изначально обращена в адрес традиционного сравнительного правоведения. Но остается сомнительным, что какой-то другой метод способен справиться с задачами сравнительного правоведения гораздо лучше функционального метода. -------------------------------- <205> Hill. 9 Oxford Journal of Legal Studies 106 f. <206> Kennedy D. New Approaches to Comparative Law: Comparativism and International Governance, 1997 Utah LR 545, 588 ff.; но см. многообещающее предложение в: Buxbaum R. Die Rechtsvergleichung zwischen nationalem Staat und internationaler Wirtschaft, (1996) 60 RabelsZ 201, 211 ff.

IV. Заключение

Раздел III привел к нескольким удивительным результатам. Как правило, презюмируется, что сила функционального метода состоит в выявлении им сходства и его стремлении осуществить оценку и унификацию права. В этом заключается основная причина того, почему со времен Рабеля сторонники данного метода считали его таким мощным инструментом и почему противники этого метода считали необходимым так яростно с ним бороться. Однако дискуссия выявила, что функциональный метод подчеркивает различия в рамках сходства, не предоставляет критерия для оценки и выдвигает мощные аргументы против унификации. Далее, принято считать, что функциональный метод недостаточно учитывает культурные аспекты и является редукционистским по своей природе. Между тем исследование показало, что функциональный метод не только требует проанализировать культурные процессы, но и позволяет нам сформулировать общие закономерности без отказа от учета частностей. Неправильное понимание значения функционального метода вызвано тем, что, как показано в разделе II, компаративисты неосознанно используют несколько различных концепций функции. Поскольку соотношение между этими концепциями в рамках методологии было неясно, то ряд надежд, возлагавшихся на функциональный метод, оказались необоснованными. В рамках функционального метода переход от социологической концепции функции к правовой концепции функции произошел тогда, когда компаративисты перешли от описания к систематизации и оценке. Метод, реконструированный на основе теории функциональной эквивалентности как наиболее разработанной концепции, с учетом использования конструктивистской эпистемологии позволил сократить ожидания в таких областях, как систематизация, оценка, унификация и оценка права <*>. В действительности данный метод выявил причины для сдержанности и осмотрительности в выводах. В то же самое время этот метод лучше защищен от критики, направляемой в адрес функционального метода как инструмента объяснения. -------------------------------- <*> Перевод отмеченного предложения отличается от оригинального английского текста. Изменения вызваны пожеланиями автора статьи, высказанными в ходе подготовки перевода. - Примеч. пер.

Другие науки отказались от функционализма, только когда использовали полностью его познавательный потенциал. Функциональное сравнительное правоведение до сих пор еще не полностью использовало преимущества функционализма. Настоящее исследование только обозначило возможности функционализма, но результаты данного исследования уже дают основания полагать, что более методологически разработанный функционализм позволит нам лучше понять, как функционирует право. К тому же функционализм сравнительного правоведения, возможно, хорошо защищен от критики, направлявшейся в адрес функционализма в социологических дисциплинах. В конце концов право - это нормативистская наука, для которой телеология может быть полезной или даже необходимой. Конечно, для этого требуется создать более тщательно разработанный функциональный метод. В настоящей главе предлагается положить в основу данного метода концепцию эквивалентного функционализма и эпистемологию конструктивистского функционализма. Сможет ли данный метод противостоять некритической версии функционализма, с одной стороны, а с другой стороны, - альтернативам функционализму, покажет время. Но похоже, что затраченные усилия стоят результата <*>, <207>. -------------------------------- <*> Перевод отмеченного предложения отличается от оригинального английского текста. Изменения вызваны пожеланиями автора статьи, высказанными в ходе подготовки перевода. - Примеч. пер. <207> О попытке развить и применить этот метод, используя понятие "правовые парадигмы" применительно к расхождениям, возникающим между правовыми системами вследствие функциональной эквивалентности, см.: Michaels R. Two Paradigms of Jurisdiction, (2006) 27 Michigan J. of International L. 1003, и особенно 1013-1027.

Библиография

Durkheim E. Les regies de la methode sociologique (1895, 5th edn. 1988). Cassirer E. Substanzbegriff und Funktionsbegriff (1910). Rabel E. Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung, (1924) 13 Rheinische Zeitschrift fur Zivil - und ProzeB (recht 279-301; переизданная в: Leser H. G. (ed.), Rabel E. Gesammelte Aufsatze (vol III, 1967), 1-21. Rheinstein M. Teaching Comparative Law, (1937 - 1938) 5 University of Chicago LR 615-624. Esser J. Universale Prinzipien als Basis der Funktionsvergleichung von Privatrechtsinstituten, глава 10 работы: Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts (1956), 346-381. Luhmann N. Funktion und Kausalitat, (1962) 14 Kolner Zeitschrift fur Soziologie und Sozialpsychologie 617-644; переизданная в: Idem. Soziologische Aufklarung (vol 1, 7th edn., 2005), 1-38. Merton R. K. Manifest and Latent Functions, in: Idem. Social Theory and Social Culture (enlarged edn., 1968), 73-138. Luhmann N. Funktionale Methode und juristische Entscheidung, (1969) 94 Archiv fur offentliches Recht 1-31; переизданная в: Idem. Ausdifferenzierung des Rechts (paperback edn., 1999), 273-307. Zweigert K., Kotz H. Einfuhrung in die Rechtsvergleichung (1st edn., 1969 - 1971, 3rd edn., 1996; переведена на английский язык Тони Уэером: An Introduction to Comparative Law, 3rd edn., 1998). Gessner V. Soziologische Uberlegungen zu einer Theorie der angewandten Rechtsvergleichung, (1972) 36 RabelsZ 229-260. Gordon R. W. Critical Legal Histories, (1984) 36 Stanford LR 57-126. Frankenberg G. Critical Comparisons: Re-thinking Comparative Law, (1985) 26 Harvard International LJ 412-455. Scheiwe K. Was ist ein funktionales aquivalent in der Rechtsvergleichung? Eine Diskussion an Hand von Beispielen aus dem Familien - und Sozialrecht, (2000) 83 Kritische Vierteljahresschrift fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 30-51. Husa J. Farewell to Functionalism or Methodological Tolerance? (2003) 67 RabelsZ 419-447. Graziadei M. The Functionalist Heritage, in: Legrand P., Munday R. (eds.). Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions (2003), 100-127.

Перевод с английского выполнен Н. В. Курмашевым, соискателем кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова

Название документа