Приглашение к дискуссии (Начало)

ПРИГЛАШЕНИЕ К ДИСКУССИИ

Е. Г. СТРЕЛЬЦОВА

Стрельцова Е. Г., доцент кафедры гражданского процесса МГЮА, кандидат юридических наук.

В статье рассмотрены дискуссионные вопросы работы С. Л. Дегтярева "Реализация судебной власти в гражданском судопроизводстве (теоретико-прикладные проблемы)", представленной на соискание ученой степени доктора юридических наук. В то же время изучены методы и способы научного исследования в гражданском процессе. Наконец, в статью включены положения, не затрагивающие универсальных проблем, но касающиеся исключительно узких вопросов, порожденных исследованием С. Л. Дегтярева.

В науке гражданского процесса были приняты обсуждения современных диссертаций на страницах периодической печати: например, кандидатская диссертация В. П. Мозолина породила крайне интересную дискуссию по проблемам, связанным с процессуальными отношениями. Участие в ней приняли, пожалуй, все наиболее авторитетные ученые-процессуалисты. Как итог - развитие отечественной доктрины гражданских процессуальных правоотношений, и вплоть до сего времени знакомство с этой дискуссией является необходимым этапом научной подготовки молодых ученых, специализирующихся в области гражданского процесса. Полагаю, что сам факт защиты диссертации, посвященной судебной власти, не является основанием считать завершенной дискуссию по обсуждению положений, отстаиваемых автором диссертации; наоборот, полемика по обоснованию собственной позиции может дать полезные результаты как для пишущих, так и для читающих.

* * *

Прежде всего при чтении автореферата выделяется ряд проблем, связанных в том числе с диссертацией С. Л. Дегтярева, однако требующих обсуждения именно потому, что эти проблемы широко представлены и в других работах. Все чаще в научной литературе, преимущественно в диссертациях, появляются новые термины, понятия (включая предложения их законодательного закрепления), классификации, предложения о введении новых принципов и т. д. Но, вводя новую терминологию (тем паче принципы процесса), прежде следует ответить на вопрос, для чего нужны такие нововведения. Понятийный аппарат в науке требует ясности и стабильности, он необходим не сам по себе, а для обеспечения качества исследований. Понятийный аппарат в некотором смысле является консервативным, но именно его основательность обеспечивает системность, без которой научное знание невозможно. Новое в понятийном аппарате должно возникать только в случае, если в уже существующем не обнаруживаются признаки и черты, которые нуждаются в специальном выделении. Эта необходимость также должна быть обоснована. Одновременно требуется разумно определять нужду в доктринальном и легальном закреплении терминов и категорий. Например, на с. 8 и с. 16 автореферата <1>, ссылаясь на отсутствие законодательного определения категории "суд", С. Л. Дегтярев предлагает ввести легальное понятие суда как органа судебной власти. Аргументация, приводимая в обоснование такой законодательной новации, неустойчива: эта категория необходима для того, чтобы отделить суд от аппарата суда. Но разве в гражданском процессе (и в теории, и на практике) когда-либо существовала путаница по этому вопросу? Написано, что новая категория позволит избежать путаницы между судом, осуществляющим правосудие, и третейским судом, правосудия не отправляющим, однако ключевым основанием их разграничения является как раз понятие "правосудие", которым и наделяется уполномоченный государством орган. Статья 5 ГПК не дает оснований для двойственного толкования. Так зачем вводить легальное определение того, что очевидно? Ведь, продолжая эту мысль, в ГПК потребуется ввести легальное определение каждого слова, в нем употребляемого, сколь бы очевидно оно ни было по содержанию для человека, знающего русский язык, тем более для имеющего специальное юридическое образование. Предполагает ли автор отказаться от термина "суд" в отношении какой-либо из категорий (государственных судов или третейских)? Вероятно, нет. Тогда та "путаница", которой так опасается С. Л. Дегтярев, ссылаясь на внешнее созвучие, должна сохраниться, несмотря на наличие легальных определений. Реальное неудобство такого предложения демонстрируется самим С. Л. Дегтяревым, который, начиная свое обоснование, оперирует понятием "орган судебной власти", а в конце предложения переходит на термин "суд". В рамках обсуждения вопроса отмечу, что определение категории "диспозитивность" не только не содержится в нормах ГПК, но и вообще данный термин гражданским процессуальным законом не употребляется, что не мешает всему гражданскому процессу, равно и правоприменительной практике, основывать на его применении возникновение, движение и прекращение гражданского процесса, - вполне достаточным оказывается научное определение этого центрального для гражданского процессуального права понятия. -------------------------------- <1> См.: Дегтярев С. Л. Реализация судебной власти в гражданском судопроизводстве (теоретико-прикладные проблемы): Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2008. Далее по тексту статьи на эту работу С. Л. Дегтярева в сносках указаний не будет, после соответствующей цитаты из автореферата в скобках по тексту будет указан номер страницы.

В гражданском процессе С. Л. Дегтярев предлагает выделить новый принцип - "принцип правовой защиты", содержание которого - "совокупность правовых способов и средств защиты прав, свобод и законных интересов потребителей правовых услуг (в том числе процессуального характера), реальность которых гарантируется действующим законодательством, обеспечивается всей правовой системой Российской Федерацией <2> и подтверждается практикой деятельности органов и организаций, органов судебной власти и международных юрисдикционных органов" (с. 10, 23). Процессуальные принципы выражают наиболее существенные черты гражданского процессуального права <3>. Дополнительно учитывая, что процессуальный принцип - это категория, содержание которой определяет организацию суда или порядок производства в нем, необходимо доказать, несмотря на взаимосвязь всех процессуальных принципов, индивидуальное влияние вновь выделяемого принципа на движение процесса либо на судоустройство. Указание на то, что этот принцип относится к межотраслевым (с. 23), ответа на вопрос о влиянии на гражданский процесс (судоустройство или судопроизводство) не дает. Между тем доводы С. Л. Дегтярева в поддержку теории наличия принципа правовой защиты позволяют сказать, что смысл понятия "основы процесса" (т. е. принципы) не учитывается им, а подменяется целями процесса. Собственно, об этом он и сам прямо пишет, указывая в качестве предпосылок наличия принципа цели гражданского процесса (с. 23). Но цель процесса не может быть его руководящим положением. Государство действительно ставит перед судом задачу защиты прав и охраняемых законом интересов и в этих целях устанавливает принципы состязательного, диспозитивного, равноправного, устного процесса и т. д. -------------------------------- <2> В выделенном тексте полностью сохранена авторская орфография С. Л. Дегтярева (с. 10 автореферата). <3> Советский гражданский процесс: Учебник. М.: Высшая школа, 1967 (автор главы - М. А. Гурвич).

Помимо этого основного возражения, предложение о введении принципа "защиты прав, свобод и законных интересов" (с. 22) вызывает ряд вопросов именно в связи с общим содержанием работы С. Л. Дегтярева: есть ряд внутренних противоречий между ее различными положениями. Автор настаивает на том, что основополагающей задачей, основной целью, стоящей перед судом, является устранение правового конфликта; защита прав, свобод и законных интересов таковой не является (с. 9, 19, 20 и др. <4>). Тогда неизбежен вопрос: для чего предлагать введение нового принципа, если его содержание не отражает основ процесса в представлении автора? И чем совершенно индивидуальным отличается этот вновь провозглашаемый принцип от конституционных принципов равенства всех перед законом и судом (ст. 19 Конституции РФ) и законности? Положение принципа равенства всех перед законом и судом в гл. 2 Конституции ярко демонстрирует его отношение не только к деятельности судебной власти; воспроизводящее же конституционные положения этого принципа процессуальное законодательство (ст. 6 ГПК, ст. 7 АПК) придает ему более узкий, сугубо процессуальный аспект равенства всех перед законом и судом при осуществлении правосудия. Это совершенно объяснимо - правосудие есть лишь часть системы защиты прав и охраняемых законом интересов; а потому процессуальное законодательство обязательно должно воспринять это конституционное положение (кстати, при этом гражданское процессуальное право не образует никакой комплексности с конституционным правом). Вместе с тем общие положения принципа равенства всех перед законом и судом, исходя из текста Конституции РФ, являющиеся частью принципов правового статуса человека и гражданина, устанавливают, что "закон, его предписания в равной мере обязательны для всех его адресатов... эти начала являются важным условием обеспечения справедливости в пользовании человеком своими правами и свободами" <5>, при этом они являются юридически гарантированными, т. е. охватывают все правовые средства осуществления и охраны прав и свобод <6>. Учитывая, что вне судебной системы закон устанавливает иные способы защиты права (охраняемого законом интереса), данные принципы, естественно, во всей своей полноте распространяются на иные способы, допустимые законом. А что же определяет по своему содержанию принцип, предлагаемый С. Л. Дегтяревым? Организацию системы защиты права или действия лиц? Но система и деятельность не могут регулироваться одним и тем же принципом. Затем, как в определение принципа можно включать практику применения? Если не отказываться от того, что принцип отражает наиболее общие и вместе с тем стабильные признаки, то практику применения невозможно отнести к определяющим чертам. -------------------------------- <4> Это же положение содержится в монографии "Реализация судебной власти..." (с. 59, 60 и др.). <5> Козлова Е. И., Кутафин О. Е. Конституционное право России: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юрист, 2004. С. 239. <6> Там же. С. 241, 244 - 245.

Далее, в чем смысл термина "потребитель правовых услуг" и кто это потребление осуществляет? Можно лишь предположить, что под этим термином скрывается лицо, требующее защиты своего права, которому противопоставляется лицо, эту защиту осуществляющее и, вероятно, являющееся обязанным по отношению к "потребителю". В этом смысле создается конструкция гораздо более узкая и, что важнее, менее универсальная, чем конституционный принцип равенства, который не создает баррикад противопоставления. Итак, принцип, предлагаемый С. Л. Дегтяревым, не заменяет собой конституционные принципы равенства всех перед законом и судом и законности в силу специфичной узости. Могут ли все эти принципы сосуществовать параллельно? Думаю, нет, поскольку идея гарантированной государством возможности защищать свои права (а это центральная мысль выделенного С. Л. Дегтяревым принципа) составляет, как было показано выше, неотъемлемую часть принципов равенства и законности. Фактически этот "новый" принцип лишь один из аспектов действия универсальных конституционных принципов равенства и законности, взятый под крайне специальным углом рассмотрения. Требует еще нескольких слов термин "потребитель правовых услуг", с которым должен, вероятнее всего, корреспондировать термин "производитель правовых услуг". Термин этот, считаю, во-первых, вредным, во-вторых, логически ошибочным. Термин "потребитель услуг" не является универсальным юридическим термином и, очевидно, не может быть применяемым в публично-правовых, брачно-семейных и ряде других правоотношений. В сфере публично-правовых отношений, к которым, в частности, относится правосудная деятельность государства, не предоставляются услуги, а следовательно нет и потребителей таких услуг. Исполняя правосудие, государство, в лице суда, осуществляет государственную власть. Власть и услуга - примеры совершенно разнокачественных сфер деятельности, и природа правоотношений в этих сферах существенно различается. Уточняя смысл государственной власти в сфере правосудия, М. А. Гурвич писал о ней как о форме государственного руководства обществом <7>. Применяя к правосудию терминологию из сферы услуг, резко снижают роль и значение правосудия в обществе. Рассуждения о трех функциях судебной власти, из которых основная - правосудие, но также выделены действия организационного характера и действия по обеспечению отправления правосудия (с. 20, 21), являются следствием логики, в основу которой положено уничиженное правосудие. Управление внутри судебной системы не может быть уравнено с правосудной функцией государства - устройство и организация деятельности государственного органа направлены на обеспечение его основной деятельности и сами по себе функцией (т. е. направлением деятельности) не являются. -------------------------------- <7> Советский гражданский процесс: Учебник. М.: Высшая школа, 1967.

Еще одно положение автореферата тесно соприкасается с осмыслением задач суда как института государственной власти. В гражданском процессе суд понимается автором как посредник (с. 11, 22, 23, 41 и др.), хотя он и указывает, что деятельностью судебной власти является отправление правосудия (с. 24, 27), - наиболее ясно это выражено в книге С. Л. Дегтярева: "...признание основных положений естественного и гуманитарного права в качестве основных ориентиров для развития права вообще с неизбежностью ведет к превалированию частного интереса при разрешении правовых конфликтов, а следовательно и к разрыву сложившихся отношений "государство - гражданин" и изменению самого понятия государства и одной из его составляющих - судебной власти. Определяющими становятся отношения "гражданин - гражданин", государство же вновь становится посредником между гражданами (субъектами гражданских правоотношений) в этих отношениях. Свобода объективно налагает на участников правоотношений дополнительные требования к каждому участнику этих отношений, что позволяет говорить о роли судебной власти как посредника при разрешении гражданско-правовых споров (выделено автором текста. - Е. С.) (однако посредника, обладающего властными полномочиями)" <8>; добавляется, что функцией судебной власти по своей публично-правовой цели является посредничество (и лишь при необходимости - защита публичного интереса) <9>. Позиция эта обосновывается, в частности, тем, что "если согласиться, что защита прав и интересов является основной задачей судебных органов, тогда следует признать, что и суд становится защитником участников гражданского судопроизводства в каждом конкретном гражданском процессе. Однако это противоречит принципам независимости суда и состязательности..." (с. 19). -------------------------------- <8> Там же. С. 45 - 46. <9> Там же. С. 305, 307.

Правосудие (а то, что суд осуществляет все-таки правосудие, С. Л. Дегтярев не отрицает) по своей природе не может быть посредническим. Эта ошибка может быть объяснима в том числе искажением понимания правосудия и терминологической подменой ("судья" вместо "суда" <10>) в рассуждениях автора. Никакие другие органы, кроме суда, правосудия не вершат. Поэтому, придавая суду посреднический характер, считая, что это - его основная роль, мы встаем на путь полного отказа от правосудия. Правосудие не может быть ни второстепенной функцией, ни дополнительной чертой судебной власти. Ведь что такое правосудная деятельность? Это действия властного уполномоченного органа, связанные с оценкой доказательств и применением норм права к спорным правоотношениям, осуществляемые в установленной законом форме, гарантирующей соблюдение равных процессуальных прав и обязанностей сторон спора. Дополнительно отмечу, что задачи, установленные в ст. 2 ГПК и ст. 2 АПК, всегда стоят перед судом, разрешающим дело, при этом судья, вершащий правосудие, всегда остается лишь должностным лицом суда (ст. 46 Конституции РФ). -------------------------------- <10> С. Л. Дегтярев на с. 9 автореферата указывает следующее: "задачи, которые стоят перед конкретным судом (судьей)...".

При восприятии судьи как некоторого лица, может быть, даже и наделенного особыми полномочиями по отношению к другим лицам в данном правоотношении, мог возникнуть соблазн говорить об исполнении им каких-то личностных функций. Правосудие вершит суд, а он является органом государственной власти, на который возложена задача защиты нарушенного либо оспариваемого права, охраняемого законом интереса. Эта задача реализуется в течение гражданского процесса путем наблюдения за созданием равных (либо компенсирующих) процессуальных прав и обязанностей для сторон спора и постановлением судебного акта, которым охраняются права (охраняемые законом интересы) лица, имеющего действительный материально-правовой интерес к исходу дела. Да и в чем смысл процессуальной формы, если суд занимается посредничеством? Она становится излишней. Именно поэтому нет четкой процессуальной формы у третейского суда. Только потребность правосудия порождает процессуальную форму. Обязанность суда по правосудию как юридическое состояние можно сравнить с правоспособностью (обязанноспособностью) <11>, следовательно, любой отказ от признания функции по осуществлению правосудия как основной для суда либо ее затушевывание приводит к неправильному пониманию всей деятельности судебной власти. Поэтому задачи примирения сторон (ст. ст. 133, 138 АПК, ст. 150 ГПК) составляют часть обязанностей суда в рамках выполнения общей задачи как функции государственного органа власти. Суд предназначен именно для того, чтобы в каждом конкретном процессе защищать права и интересы лиц, обратившихся к нему, - "суд, как орган, выполняющий государственную функцию правосудия, снабжен всеми правомочиями для организации, подготовки и совершения акта правосудия, выраженного в решении" <12>. То есть правосудие - это всегда властная деятельность уполномоченного государством органа <13>. Если же считать, что посреднические действия являются для суда основными, то надо будет (логически доводя мысль) изменять основания к отмене судебных постановлений, отказываться от процессуальной формы и т. д. -------------------------------- <11> Гурвич М. А. Решение советского суда как средство защиты субъективных гражданских прав // Избранные труды: В 2 томах. Т. 1. Краснодар, 2006. С. 475. <12> Гурвич М. А. Решение советского суда как средство защиты субъективных гражданских прав. С. 468. <13> Если анализировать исторический материал, а об исторических обзорах будет сказано ниже, то именно этот критерий (властная компетенция суда) может быть положен в основу систематизации. Государственный суд возрастает и крепнет совместно с возрастанием и укреплением государства, поскольку являет собой часть целого. И были ли крепкое государство и слабый, беспомощный государственный суд?

Утверждение, что в гражданском правоотношении (т. е. в отношении материально-правовом) отношения "гражданин - гражданин" являются определяющими, а государство лишь посредник в этих отношениях, алогично. Если речь идет о юридическом интересе (как можно понять из текста), то государство не вправе вмешиваться в уже установленные законом и им же охраняемые сферы правовых интересов частных лиц до тех пор, пока не последует от стороны правового спора соответствующей просьбы (иска), кроме случаев, когда сами правоотношения предполагают самостоятельную инициативу государства вмешиваться в сферу частного интереса другого лица. То есть вне процесса участие государства как некоего лица, вмешивающегося в материально-правовые правоотношения граждан, вряд ли допустимо. Если же допустить, что под отношениями С. Л. Дегтяревым понимаются соответствующие волеизъявления указанных частных лиц, то утверждение ошибочно потому, что волеизъявление отдельного частного лица свободно лишь до тех пор, пока не вторгается в сферу свободного волеизъявления другого лица, т. е. до тех пор, пока правоотношения не становятся спорными. Именно это столкновение волеизъявлений и порождает правовой конфликт, который уже по определению не может не находиться под властным протекторатом государства, которое начинает доминировать в правоотношении (в качестве суда) с момента заявления об этом отношении как о спорном с целью охраны прав и интересов заинтересованного субъекта. Если государство в лице суда будет представлено посредническими полномочиями, оно не сможет надлежащим образом защитить права и охраняемые законом интересы стороны - действительного обладателя права. Обсуждая задачи гражданского судопроизводства, С. Л. Дегтярев пишет, что важнейшей из них является устранение правовых конфликтов в обществе (с. 33), понимая под этим такое состояние лица, когда оно без помощи органов судебной власти не может реализовать свои права и свободы, далее добавляя, что установление материальной истины может только "способствовать "разжиганию" правового конфликта" (с. 9). Итак, потребность во властной защите своего права есть основание для обращения в суд. Допустимо ли государству, в том числе силой органов правосудия и принуждения, защищать права и интересы, законность которых не установлена? Вероятно, нет. Так каким образом может государство в лице суда санкционировать применение принуждения к обязанному лицу, если в судебном решении судом не установится, что это лицо является надлежащим обязанным лицом по спорному правоотношению? А как можно установить законные права и обязанности, минуя выяснение объективной истины по делу в установленной законом форме? Но посредническая роль суда в гражданском процессе устраняет возможность достижения судом объективной истины по делу. Если С. Л. Дегтярев выступает за применение критерия "справедливость" (с. 15 и др.) в качестве меры оценки всей судебной деятельности на протяжении истории России, то почему он не применяет его к современному гражданскому процессу <14>? Иначе как справедливое решение может быть основано на формальной истине? Гражданское судопроизводство, как писал в 1912 г. И. Е. Энгельман, в силу своего публичного характера, целью своей имеет достижение не формальной, а материальной правды, чем охраняются не только гражданские права отдельных лиц, но и весь гражданско-правовой строй <15>. Эту же позицию занимал и Е. В. Васьковский, отмечавший, что гражданский процесс представляет собой проверку, т. е. деятельность, совокупность действий, направленных к определенной цели, а целью этой является достижение материальной правды <16>. Что же касается экономических выгод сохранения социальных и иных контактов (как обоснование посреднической роли суда), то они возможны лишь в случае свободного желания сторон спора сохранить свои отношения (в том числе и правоотношения), что связано исключительно с их волей, а не порядком разрешения спора (напомню, что одним из легальных способов защиты права является прекращение правоотношений - ст. 12 ГК). Значение частного интереса в том, что в его рамках защищаются свои права; значение публичного - в том, что его сфера - защита прав чужих. Соотношение объема частного и публичного интересов может изменяться, но их природа - вряд ли. -------------------------------- <14> Здесь и далее, если не будет оговорено специально, гражданский процесс понимается в широком смысле. <15> Энгельман И. Е. Курс русскага гражданскага судопроизводства. 3-е изд. Юрьев, 1912. С. 65, 66, 195. <16> Васьковский Е. В. Учебник гражданского процесса. Краснодар, 2003. С. 120 - 122.

Утверждение С. Л. Дегтярева о том, что изменение в понимании интереса (или волеизъявления?) влияет на изменение понятия государства или судебной власти, также ошибочно. Сущность государства, сущность судебной власти как общественного института не зависят от целей, которые стоят перед государством и судебной властью. Именно об изменении целей государства и судебной власти только и можно говорить, ссылаясь на гуманизацию законодательства, но никак не на гуманитарное право, поскольку последний термин требует как минимум разъяснения и обоснования. Итак, суммируя, получается, что С. Л. Дегтяревым не отрицается то, что суд вершит правосудие, что в рамках осуществления правосудия у него властные полномочия. То есть фактически не оспаривается общепризнанное понимание суда как обязательного участника процессуального правоотношения, обладающего в силу особого статуса и особыми полномочиями. К чему же тогда это странное и не только не связываемое, но даже вступающее в очевидное несогласование с двумя вышеназванными признаками утверждение о посредничестве как характерном признаке <17> суда в гражданском процессе? Ведь посредник по своей природе не может быть властным органом, обязанным исполнять определенные государственно значимые функции. Некоторые отрывочные утверждения о том, что лишь при необходимости в гражданском процессе суд защищает публичные интересы, а прежде всего является посредником <18>, дают почву для заключения, что С. Л. Дегтярев, выстраивая конструкцию суда-посредника, фактически исходил из неоспариваемого положения о том, что в гражданском процессе рассматриваются прежде всего частноправовые споры, в которых диспозитивность сторон существует в пределах их прав. Но на этом этапе рассуждение замыкать нельзя. Гражданский процесс - это публично-правовое отношение, потому что в нем участвует орган государственной власти как властный субъект, имеющий право в установленном законом порядке разрешать спор и силой государственной власти вершить правосудие. Природа спора не может подменять собой характер процессуального правоотношения. -------------------------------- <17> Другими словами, это обязательный критерий. Продолжая далее логическую цепочку, надо признавать, что, если отсутствует этот характерный признак, значит, такого рода деятельность не является судебной. Но как тогда быть с деятельностью Конституционного и уставных судов, военных судов, а также с деятельностью судов по рассмотрению дел о признании недействующими нормативных правовых актов (гл. 24 ГПК, гл. 23 АПК). Ведь во всех вышеперечисленных вариантах суд посредничеством не только не занимается, но и не должен заниматься. <18> Дегтярев С. Л. Реализация судебной власти... С. 307.

Нельзя также серьезно рассуждать о том, что государственно-властный орган - суд, непосредственно рассматривающий частноправовой спор, должен настолько находиться под влиянием диспозитивности сторон, чтобы пренебречь нарушаемыми этой диспозитивностью правами и законными интересами других лиц. Обсуждая одну из проблем гражданского права, В. Д. Мочульский совершенно справедливо отметил, что "немыслимо было бы общежитие без права соседства - без обязанности соседей взаимно поступаться неограниченностью своего обладания" <19>. Итак, в рамках материально-правовых отношений эта обязанность предполагается как основа сохранения порядка общества. Однако в спорных случаях ущемленное лицо вправе требовать государственной судебной защиты. Но материально-правовые отношения освобождены от контроля государственным судом непосредственно в процессе их осуществления отчасти и потому, что, по сравнению с отношениями процессуальными, это правоотношения в основном статичные <20>. Поэтому суд дает оценку и контролирует добросовестное использование своих прав правообладающим лицом лишь после того, как иное заинтересованное лицо обратится с соответствующей просьбой (иском). Иными словами, это последующий контроль за обязанностью лица добросовестно пользоваться своими правами. В отличие от материально-правового отношения, не осложненного властным участием компетентного государственного органа, гражданский процесс - это правоотношение в динамике, и, учитывая эту специфику процессуального правоотношения, суд обязан безотлагательно реагировать на попытки распорядиться принадлежащими лицу правами в ущерб правам других лиц. В гражданском процессе суд должен осуществлять оперативный контроль за действиями участников процесса - иное решение вопроса (т. е. контроль последующий либо полное отсутствие властного контроля) уничтожает смысл процессуального порядка разрешения спора. Идея гражданско-процессуальной формы как наиболее гарантированной формы защиты права осуществляется, в частности, через оперативный инициативный контроль суда за распоряжением своими правами заинтересованными лицами. -------------------------------- <19> Мочульский В. Д. Юридическая природа исков о нарушении права участия частного. Петроград, 1916. С. 18. <20> Даже в рамках длящихся материально-правовых отношений не происходит существенных изменений в юридическом статусе участвующих в правоотношении субъектов, а ведь именно такие изменения контролирует суд.

Думаю, что единственный критерий, который действительно отличает судебную власть от иных, есть деятельность по осуществлению правосудия. Никто другой (ни законодательная, ни исполнительные ветви власти, ни структурные элементы гражданского общества) правосудие не отправляет. Именно по тому же соображению невозможно применять к органам нотариата термин "превентивное правосудие" (с. 32). Собственно, из-за неточного понимания термина "правосудие" возникает и еще одно недоумение: С. Л. Дегтярев утверждает, что "отличия между судебным и третейскими разбирательствами только в процедуре... т. к. решение подлежит принудительному исполнению в общем порядке... государству достаточно обеспечить в отношении отдельных категорий гражданских дел участие власти только на последнем этапе - исполнения решения, что сейчас и реализовано в ГПК и АПК" (с. 33). Надо добавить, что в качестве основного признака правосудия в автореферате называется справедливость (с. 5, 15), что также кажется мало что объясняющим, поскольку, например, третейские суды руководствуются требованием справедливости как минимум в не меньшей степени <21>. Но вершит ли третейский суд правосудие? Или что тогда правосудие, по С. Л. Дегтяреву? Если отличие между судом и третейским судом лишь в процедуре, то не считает ли он процедуру правосудием? Но отличие природы третейского суда от природы суда государственного автор не указывает, следовательно, полагает, что одна природа тождественна другой. Да ведь и исполнение решения сейчас в ГПК и АПК не регламентируется - это прерогатива ФЗ "Об исполнительном производстве". Вообще, негативное отношение С. Л. Дегтярева к функции правосудия как основной для суда тем более странно, что на с. 23 он упоминает принцип правосудия, считая его общеправовым принципом <22>, а на с. 34 и др. называет основным элементом механизма реализации судебной власти отправление правосудия. Зато такое отрицание понятия "правосудие", какое предлагал М. А. Гурвич, привело к тому, что С. Л. Дегтярев полагает, что "третейские суды выполняют функции судебной власти" <23>. Кристаллизируя эту мысль, С. Л. Дегтярев предлагает распространить свойство преюдиции на факты, установленные решением третейских судов (с. 32). Но природа преюдиции противится этому. Против выступают различия в статусах суда (ст. 118 Конституции РФ) и третейских судов (ст. 3 ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации"); в формах разрешения дела - гарантированной процессуальной (ст. 5 ГПК, ст. 1 АПК) и диспозитивной (ст. 19 ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации"). В гражданском процессе действует принцип свободной оценки судом всех фактов, исследуемых в процессе (ст. 67 ГПК, ст. 71 АПК), и ни один из них не имеет предустановленной силы. Наконец, публичный характер государственного процесса не дает возможности бесконтрольно (со стороны органа государственной власти - суда) считать установленными факты, которые не были проверены в судебном заседании. Соглашение сторон, признание факта стороной - чем не методы, допускающие частную инициативу сторон в рамках доказывания, но при этом контролируемые государственным судом? Ремарка о том, что отличие государственных судов от третейских состоит только в процедуре (с. 33), игнорирует само понимание процессуальной формы как системы гарантий в государственном гражданском процессе и цели существования таких гарантий в противоположность свободной формы третейского разбирательства, обусловленной иными целями этой форме защиты права; не говоря уже о том, что утверждение С. Л. Дегтярева прямо противоречит как действующему законодательству <24>, так и теории процесса. Третейские суды не вершат правосудия. Различный порядок рассмотрения дела есть лишь следствие коренных отличий в природе государственного суда и суда третейского. "Гражданское судопроизводство принадлежит к области публичного, а не частного права, между тем как третейский суд действительно представляет суд на основании частного, договорного права" <25>. Поэтому так различается наполнение диспозитивности в третейском разбирательстве и гражданском (в широком смысле) процессе. Если в гражданском процессе заинтересованное лицо господствует над правами, императивно определенными для конкретного участника процесса законом (и поэтому контролируемыми судом); то в третейском разбирательстве стороны распоряжаются не только своими правами, но также определяют объем этих прав. Установленные законом минимальные императивные условия третейского разбирательства сопоставимы с теми минимальными условиями, которые устанавливает законодатель для договора, заботясь во всех этих случаях лишь о возможности ясно определить стороны и предмет правоотношения. Принципы третейского разбирательства (ст. 18 ФЗ "О третейских судах в РФ") не обладают той обязательностью, которая характеризует принципы гражданского процесса. Смысл процессуальных принципов - в установлении организации судебной системы, призванной рассматривать гражданские дела, и в определении основных начал самого процесса рассмотрения и разрешения гражданских дел. Ни суд, ни иные участники процесса не вправе отойти от их точного соблюдения. Принципы третейского разбирательства не обладают этой категоричностью: соблюдение, равно и несоблюдение, находится в зависимости от соглашения сторон, поскольку нарушение этих принципов не влечет за собой отмены состоявшегося третейского решения либо отказа в его принудительном исполнении. Совпадение наименования принципов третейского разбирательства с принципами гражданского процесса не является основанием для тождественного толкования, поскольку законодательство о третейских судах наполняет принципы своеобразным содержанием. Требования законности в отношении процедуры третейского разбирательства распространяются на императивные предписания закона о составе третейского суда, форме искового заявления, извещении сторон о третейском разбирательстве, порядке принятия решения и его форме (ст. ст. 3, 23, 27, 32, 33 Закона о ТС, ст. ст. 11, 12, 23, 24, 29, 31 Закона о МКА). В остальном требования законности в отношении соблюдения третейским судом процессуальных предписаний не связаны с точным соблюдением формы процесса, поскольку такая законодательно определенная форма отсутствует. Третейский суд должен соблюдать процедуру, установленную соглашением сторон либо регламентом постоянно действующего третейского суда (ст. 19 Закона о ТС, ст. ст. 19, 34, 36 Закона о МКА). В необходимых случаях третейский суд самостоятельно устанавливает порядок рассмотрения дела (ст. 19 Закона о ТС, ст. 19 Закона о МКА). Применяя право, третейский суд может основывать свое решение только на нормах иностранного государства (ст. 28 Закона о МКА), особое значение при принятии решения имеют правила делового оборота (ст. 6 Закона о ТС, ст. 28 Закона о МКА). В отличие от действия принципа законности в государственном суде третейский суд обязан применять право, не нарушая общего требования охраны публичного порядка, но при этом не связан более тесными рамками применения закона, например, при отказе от иска, признании иска, заключении мирового соглашения третейский суд не совершает действий, предписанных законом государственному суду (ст. 39 АПК, ст. 49 АПК). Более того, в западноевропейской процессуальной доктрине, которой придерживался и российский УГС 1864 г. (ст. 1387), признается несомненное право третейского суда принять решение, полностью противоположное закону <26>. Принцип конфиденциальности ярко контрастирует с принципом гласности судебного разбирательства в государственном суде, однако стороны вправе сделать третейское разбирательство гласным по своему усмотрению (ст. 27 Закона о ТС). Для государственного процесса отступление от принципа гласности лишь по соглашению сторон, вне веских причин, невозможно. Принцип независимости и беспристрастности третейских судей также имеет своеобразное наполнение. Кандидатура третейского судьи избирается сторонами (ст. 10 Закона о ТС, ст. 11 Закона о МКА), т. е. стороны сами могут оценить, что есть, с их точки зрения, беспристрастность и независимость. Если на то будет соглашение сторон, то юридически допустима ситуация, в которой третейским судьей будет избран, например, родственник одной из сторон. Выше уже было отмечено, что принцип диспозитивности в третейском разбирательстве состоит не только в свободе распоряжения своими материальными и процессуальными правами, но и в возможности определения объема процессуальных прав, т. е. природа диспозитивности в третейском разбирательстве отлична от природы принципа диспозитивности в государственном суде. Если первая определяется договором (и в этом смысле является несомненным правом лица), то вторая происходит от предположения о потенциальной возможности лица обладать каким-либо правом, а потому направлена на установление истины по делу и подчинена властному контролю суда. Принцип состязательности и равноправия сторон, в сравнении с действием этих же принципов в гражданском процессе, также может быть изменен по соглашению сторон: формально выраженный ярче (поскольку отсутствует вмененная обязанность активности суда при состязании сторон), он вполне может быть подчинен абсолютной власти суда, если на то будет волеизъявление спорящих лиц. Поэтому крайне сложно принять законодательное наименование всех этих условий третейского процесса как принципов - действительно, сама логика третейского разбирательства подсказывает, что, скорее всего, рассмотрение дела пойдет именно по вехам, определенным в ст. 18 Закона о ТС, хотя закон допускает и полное отступление от них. Принципы, которым не обязаны следовать, не являются принципами. Еще сложнее говорить о сохранении принципов третейского разбирательства в гражданском процессе (с. 34) как возможном нововведении - ведь, принимая принципы третейского разбирательства, ими надо подменить принципы гражданского процесса, что означает отказ от природы гражданского судопроизводства. -------------------------------- <21> Адресую в данном случае к учебнику, членом авторского коллектива которого является С. Л. Дегтярев: Арбитражный процесс: Учебник / Отв. ред. проф. В. В. Ярков. М.: Волтерс Клувер, 2003. С. 698. <22> Опять, впрочем, составляя таким определением чрезмерно много вопросов. Принцип предполагает установление некоего общего правила в очерченных границах. При охватывании этими границами всех областей права ("принцип общеправовой"), очевидно устанавливается его универсальность. Но смысловое наполнение принципа нечетко. Правосудие по общепринятой формуле - осуществляемая от имени государства деятельность специальных государственных органов - судов, посредством рассмотрения в судебных заседаниях гражданских, уголовных и иных дел в установленной законом процессуальной форме. Причем деятельность всех иных органов и организаций, рассматривающих споры, правосудием не является. Итак, если правосудие - это деятельность государственных уполномоченных органов, то допустимо ли применение этого принципа ко всей группе материально-правовых отношений (например, к финансовому праву)? И как применить его к группе правоотношений, имеющих надгосударственные основы (например, к международному публичному праву)? <23> Дегтярев С. Л. Реализация судебной власти... С. 229. <24> Неясна мысль автора, выраженная в сослагательном наклонении на с. 34, о "самостоятельных процедурах по признанию и приведению к исполнению в принудительном порядке решений третейских судов". Разве главы ГПК и АПК не содержат специальных соответствующих положений? <25> Энгельман И. Е. Указ. соч. С. 65. <26> См.: Тютрюмов И. М. Устав гражданского судопроизводства с законодательными мотивами, разъяснениями Правительствующего сената и комментариями русских юристов: В двух томах. Т. 2. Петроград, 1916. С. 2046 - 2048.

Довод о том, что "конечный продукт - решение (в случае признания его законности органами судебной власти) - подлежит принудительному исполнению в общем порядке" <27>, также не может быть принят как основание наличия единственного отличия ("процедурного") между государственными судами и третейскими судами. Напомню, что принудительному исполнению подлежат еще несколько видов исполнительных документов, выдаваемых органами исполнительной власти, нотариусами, КТС и т. д. (ст. 12 ФЗ "Об исполнительном производстве"), причем эти исполнительные документы подлежат исполнению без предварительного рассмотрения судом вопроса о возможности принудительного исполнения. Значит ли это, сообразуясь с предложенной логикой рассуждения, что между органами, рассматривающими споры, и судами, разрешающими гражданские дела, нет никаких отличий, даже "процедурных"? Конечно, это неверно. Во всех вышеуказанных случаях обязанность должника можно оспорить по общим правилам (т. е. предметом судебного разбирательства будут спорные правоотношения), в то время как решение третейского суда опровергается или подтверждается судом без выяснения вопроса о существе спорных правоотношений. Это следствие все той же свободы договора: стороны договариваются о том, что их правоотношения будут определены третьим лицом. Суд, выдавая исполнительный лист, подтверждает не соответствие объективной истине правоотношений между сторонами, а их установленность. Несопоставимы качественные составляющие решения третейского суда и решения государственного суда: государственный суд разрешает спор, третейский суд устанавливает правоотношения между сторонами, когда стороны сами не могут договориться о них. Если бы третейский суд разрешал спор так же, как суд государственный, тогда были бы неизбежными требования обоснованности и законности третейского решения. Однако эти вопросы не поднимаются при рассмотрении вопросов о признании решений третейских судов, выдаче исполнительных листов на решения третейских судов. Вступление в законную силу решения государственного суда придает ему свойства, определяемые именно законностью и обоснованностью решения: ведь это истина, установленная в правосудном порядке, с которой невозможно спорить. Каждое из свойств законной силы решения суда является проявлением презумпции истинности решения. В частности, преюдициальность решений существует потому, что законом установлена одинаковая обязанность всех государственных судов устанавливать объективную истину, при этом для всех судов установлен одинаковый процессуальный порядок достижения этой цели и одинаковые требования к судьям и порядку их назначения. Если цель и путь к этой цели равны во всех случаях, надо ли вновь и вновь повторять его? Так, сообразуясь с идеей процессуальной экономии, объясняется свойство преюдициальности судебных решений. Между тем третейское решение не имеет своей целью достижение объективной истины по делу, порядок третейского разбирательства абсолютно индивидуален для каждого случая; единого процессуального порядка собирания, предоставления, изучения и оценки доказательств нет, как нет установленных законом правил определения предмета доказывания; требования, предъявляемые к третейскому судье, вариативны и скорее подчинены требованиям соответствия понятию "сведущий человек", не обеспечиваясь государственными гарантиями независимости судей. Поэтому недопустимо распространять на третейское решение свойства, которые приобретает решение государственного суда, обеспеченное особыми требованиями к судьям и порядку их назначения; установленной процессуальной формой рассмотрения и разрешения дела и т. д. -------------------------------- <27> Дегтярев С. Л. Реализация судебной власти... С. 229.

* * *

Наука гражданского процесса, как и любая другая, предполагает, что цель классификации ее научно-практическая польза. Так, виды доказательств классифицируются для их правильного исследования; иски - для определения формы испрашиваемой у суда защиты. Поскольку научная классификация не может быть частичной, построенной на отрывочных признаках, вызывает критику ряд предложенных С. Л. Дегтяревым классификаций, в том числе классификация этапов развития отдельных элементов (выделено мной. - Е. С.) судебной власти в России (с. 8, 17, 18) <28>, классификация видов правовой ответственности (с. 46), классификация целей и задач, стоящих перед судебной властью (с. 9, 10), и др. Труд по выработке оптимальных критериев классификации, соотнесение фактического материала с найденными критериями являются настолько сложными, что требуют особого внимания, и вряд ли стоит использовать этот инструмент науки вне ясно понимаемых целей. -------------------------------- <28> Подробнее эта классификация будет проанализирована ниже.

Так, недопустимо подразделение задач судопроизводства на задачи, стоящие перед судом, и задачи, стоящие перед судьей: судья лишь должностное лицо суда и в гражданском процессе вне выполнения роли суда самостоятельного процессуального значения не имеет. Единственный случай, когда в соответствии с законом можно говорить не о суде в гражданском процессе, а о судье в гражданском процессе, касается вопроса отвода судьи, но этот частный случай не позволяет определять какие-либо "задачи, стоящие перед судьей". Из четырех задач, названных С. Л. Дегтяревым задачами судебной власти, вторая и третья ("контроль за органами исполнительной и законодательной власти" и "осуществление правосудия") поглощают оставшиеся ("уравновешивание двух других ветвей государственной власти", "устранение конфликтов в обществе"). Вторая классификация (по уровню действия) вызывает вопросы в своей необходимости уже потому, что автор сам пишет о том, что "большинство внутригосударственных задач становятся задачами международного уровня". К чему же выделять основание, которое не может служить критерием четкого разграничения? Эта же классификация, учитывающая в качестве задач международного характера положения, закрепленные в ст. 6 Европейской конвенции, вступает в логическое противоречие с классификацией по "превалированию частных или публичных интересов", поскольку соответствующие стандартам Европейской конвенции требования к судопроизводству относит одновременно и к реализации интересов публичного порядка. Дополнительно последняя из упомянутых классификаций устанавливает направленность на реализацию интересов материального права, что мало согласуется с высказанной на с. 9 негативной оценкой принципа объективной истины. Равным образом и право на справедливое судебное разбирательство, включающее в качестве одного из компонентов положение о соблюдении сроков рассмотрения дел, мало согласуется с отстаиваемой С. Л. Дегтяревым позицией о внедрении посреднических процедур в процесс судебной защиты права. Значительную часть своих размышлений С. Л. Дегтярев основывает на базе категории "институциональность" (с. 7, 8 и др.), предлагает "включить в правовое поле принцип защиты прав, свобод и законных интересов" (с. 10), дает понятие судебной власти (с. 10). Прежде всего, сосредотачиваясь на введении термина "институциональность" в отношении судебной власти, С. Л. Дегтяреву необходимо ясно определить, в чем конкретно заключается содержание термина как критерия научной классификации. С. Л. Дегтярев приводит ряд аргументов в поддержку своей идеи. Он пишет о том, что институциональность позволяет говорить о судебной власти не как об абстрактном явлении (ветвь власти, сила), а как о явлении правового характера, позволяющем предметно определить границы судебной власти. Судебная власть в рамках правового явления <29>, по С. Л. Дегтяреву, - это комплексный правовой институт, объединяющий в себе систему норм права, регулирующих правоотношения, возникающие при организации органов судебной власти и при отправлении ими правосудия (с. 10). -------------------------------- <29> Оценку такого подхода к изучению фактического материала см. ниже.

Итак, если целью является определение границ судебной власти, то это логично осуществлять с помощью норм права и прежде всего положений Конституции. Слова "явление правового характера", не наполненные конкретным содержанием, есть столь же абстрактное понятие, как иные (впрочем, в отношении понятия "ветвь власти" это утверждение некорректно - кажется, есть общее научно-практическое понимание ветвей власти, восходящее к теории разделения властей). "Явление правового характера" к тому же не является объясняющим и индивидуализирующим в отношении судебной власти - с таким же основанием можно применить понятие явление правового характера к упомянутой выше Конституции, это ничего не объясняет. То есть, объясняя, что судебная власть есть явление правового характера, фактически С. Л. Дегтярев пишет, что судебная власть - волевая деятельность государства, регулируемая законом. То есть дает гораздо более обтекаемое, а значит, неточное определение, чем общепринятое понятие судебной власти. Ведь разве нельзя сказать про законодательную и исполнительную ветви власти, что они также представляют собой "явления правового характера"? Затем деятельность государства в лице судебной власти сводится до роли "комплексного правового института". Наконец, надо определиться, когда "комплексный правовой институт" действительно существует и в чем выражена его комплексность. Полагаю, идея "комплексного правового института" обязывает обосновать логическую, природную невозможность существования нескольких правовых институтов вне особенной связи друг с другом. Причем эта связь должна быть столь прочной и столь характерной, что вне ее эти отдельные правовые институты должны терять сами признаки правового института, только тогда можно объяснить, почему среди всех правовых институтов, находящихся между собой в определенной связи (по самому определению правового регулирования всей совокупности правоотношений), вдруг выделяется некая группа правовых институтов, чья более тесная, чем в прочих случаях, связь между собой является их характеризующим признаком. И еще надо учитывать, что закрепление в различных нормативно-правовых актах многообразных норм, касающихся одного субъекта (или объекта), не дает оснований к соединению всех этих норм в некий "комплексный правовой институт". С. Л. Дегтярев думает, что "учет институциональности судебной власти при характеристике судебной власти позволяет выделить явления и степень их влияния на функционирование судебной власти" (с. 17). Явления чего именно и влияние на что должна объяснить абстрактная институциональность, не говоря уже о степени работа С. Л. Дегтярева ответа не дает. Если предположить, что С. Л. Дегтярева интересует структурирование полученных знаний, то это ведь общее логическое требование. Систематизация же проводится по общим законам логики, а не на основе институциональности. Далее, С. Л. Дегтярев считает, что выделение функций судебной власти связано с необходимостью учета институциональности. Между тем основное направление деятельности судебной власти (ее функция), как одной из ветвей государственной власти, является следствием потребностей государства, а не институциональности. Из Конституции РФ (ст. 118) следует, что функцией судебной власти является правосудие. Ее раскрытие для гражданских дел (в широком смысле) содержится в ст. 2 АПК, ст. 2 ГПК. Нетождественность компетенции каждого из уровней судов всех ветвей судебной системы Российской Федерации в совокупности позволяет осуществлять правосудие в рамках гарантированной процессуальной формы. Мысль понятна. Но для чего же вводить в данном случае новое понятие? Разве без него страдает изучение данного вопроса? В науке гражданского процесса, кажется, присутствует понимание того, что вопрос обязанностей, которые лежат на судах, необходимо изучать системно. Наоборот, введение данного понятия даже вредно, поскольку его замкнутость не учитывает разграничения компетенции между государственными судами, общественными организациями, полномочными рассматривать споры, и административными органами, наделенными такой же компетенцией. Сосредоточенность исключительно на полномочиях различных судов в рамках судебной системы в гораздо меньшей степени позволит выделить специфичность функций именно судебной власти. Вот пример применения неверной логической схемы: на с. 17 указывается, что "судебная деятельность заключается в том, что суд (судья) должен выслушать заинтересованных в разрешении конфликта лиц и вынести свое решение на основании действующей системы права, поскольку лишь ему предоставлены такие полномочия". Двойная ошибка: во-первых, эти же действия совершают третейские суды и административные органы, рассматривающие дела и при этом не вершащие правосудия; во-вторых, судебное решение выносится на основании норм права, а не системы права. Последний довод: институциональность и ее степень есть признак, характеризующий судебную власть, это позволяет судить о развитии данного правового явления, выделять составляющие элементы судебной власти, механизм реализации судебной власти. Вновь возвращаемся к тому, что этот признак называется характеризующим, т. е. индивидуализирующим судебную власть от прочих ветвей власти. В целях ясной аргументации повторю довод о том, что вертикальная структура и объем властных полномочий (компетенции) в прямой зависимости от места в системе вертикали характерны не только для судов, но для законодательных и административных органов. Затем, конечно, вызывает сомнение довод о том, что степень институциональности есть признак развития судебной власти. Если понимать институциональность в той последовательности, которую определяет С. Л. Дегтярев, то степень институциональности может характеризовать лишь бюрократичность, поскольку сама по себе система судов не гарантирует ничего - ни повышенной степени законности (в противном случае решения в любой двухуровневой судебной системе менее законны, чем в трехуровневой); ни повышенной степени эффективности работы судов (иначе некоторая наиболее эффективная модель судебной системы стала бы универсальной или как минимум преобладающей, лишившись специфичности национального законодательства и в любом случае была бы более эффективной).

(Окончание см. "Юридическое образование и наука", 2010, N 1)

Название документа