Ресциссия купли-продажи в позднеклассическом и постклассическом римском праве

РЕСЦИССИЯ КУПЛИ-ПРОДАЖИ В ПОЗДНЕКЛАССИЧЕСКОМ И ПОСТКЛАССИЧЕСКОМ РИМСКОМ ПРАВЕ <*>

Д. О. ТУЗОВ

Посвящается светлой памяти профессора Марио Таламанки

Тузов Д. О., профессор кафедры гражданского права Томского государственного университета, доктор юридических наук, доктор римского и гражданского права.

ОТ АВТОРА

Настоящая статья представляет собой перевод <**> с итальянского одной из частей (§ 4 гл. II) моего диссертационного исследования по римскому частному праву <***>, выполненного в Институте римского права и правовых систем Восточного Средиземноморья Римского университета "Sapienza" и защищенного 3 апреля этого года в том же университете. -------------------------------- <**> С незначительными изменениями и дополнениями, а также с отсутствовавшим в оригинале переводом фрагментов латинских юридических источников и - там, где это представилось необходимым, - некоторых использованных в работе цитат из немецкой и французской литературы. <***> См.: Tuzov D. Rescissio in diritto romano. Studi sul significato di rescindere nelle fonti giuridiche romane. Roma, 2009. 292 p.

Во время подготовки к публикации русской версии работы пришло скорбное известие о том, что 11 июня не стало выдающегося юриста, педагога и ученого с мировым именем профессора Марио Таламанки - моего Учителя, которому я всецело обязан своим становлением как романиста и под руководством которого было выполнено указанное исследование. Его научным интересам была очень близка тема римской купли-продажи, один из аспектов которой и получил отражение в настоящей статье. Посвящаю эту работу - первую из тех, что предполагаю опубликовать на основе материала упомянутой диссертации, светлой памяти Учителя, чей научный пример, неизменно вдохновлявший мои изыскания, навсегда останется для меня высочайшим образцом для подражания и самооценки.

Турин, 15 июня 2009 г.

I. ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ

Прежде чем приступить к предмету нашего исследования, необходимо заметить, что ресциссия (rescissio) не является каким-то особым, четко очерченным правовым средством, наличие которого могло бы дать основание говорить о вполне сформировавшемся институте римского права, наподобие, например, in integrum restitutio или interdictum. Речь идет, по существу, лишь о латинском глаголе "rescindere" и производных от него грамматических формах, таких, как "rescindi", "rescissio", "rescindenda", "rescissoria" и т. д., употребление которых - наряду с формами, производными от других глаголов, близких или даже идентичных по значению "rescindere", мы нередко встречаем в римских юридических источниках. Анализ последних показывает - и это общепризнано в доктрине, что такая терминология не выражает какого-то строго определенного и единого для всех случаев юридико-технического значения (какое в современных языках имеют, например, выражения "расторжение договора", "отказ от договора", "аннулирование договора", "признание оспоримой сделки недействительной"). Несмотря на это, думается, что в употреблении rescindere и производных форм все же можно уловить некоторую закономерность, обусловленную, по-видимому, этимологией данного термина. Этимологическое значение rescindere - "caedere", "confringere", "dissolvere", "labefactare" <1> (= "разбивать", "ломать", "распускать", "раскалывать", "разрушать"), т. е. практически идентичное значению глагола "scindere" <2> (относительно редко встречающегося в юридических текстах), от которого rescindere происходит. Благодаря префиксу "re-" интересующий нас глагол приобретает, однако, весьма важный для юридического языка оттенок "движения назад или возвращения в прежнее состояние, движения в обратном направлении, разрушающего то, что было совершено" <3>, и в области права означает, таким образом, "abrogare", "abolere", "tollere" <4> (т. е. "отменять", "упразднять", "аннулировать", "устранять"), а в более специфическом контексте актов частной автономии, "как представляется, намекает, по крайней мере на слух современного юриста, на устранение эффекта сделки..." <5>. -------------------------------- <1> См.: Lexicon totius latinitatis / Red. Aegidio Forcellini, IV. 1965. P. 104, лемма "rescindo". <2> См. ibidem: "Rescindo est idem ac scindo" (лат.: "Rescindo есть то же, что scindo..."). В дальнейшем переводы с латыни не оговариваются. <3> Ernout, Meillet. Dictionnaire etimologique de la langue latine. Histoire des mots. Paris, 1959. P. 565. Лемма "re-, red-": "Un mouvement en arriere... ou un retour a un etat anterieur... un mouvement en sens contraire, qui detruit ce qui a ete fait". <4> См.: Lexicon totius latinitatis, cit. P. 105. Лемма "rescindo". <5> Talamanca M. Inesistenza, nullita ed inefficacia dei negozi giuridici nell'esperienza romana, in BIDR., 101 - 102 (1998 - 1999). 2004. P. 11 (имеется русский перевод этой работы: Таламанка М. Несуществование, ничтожность и недействительность юридических сделок в римском праве // Цивилистические исследования: Ежегодник гражданского права. Вып. III (2006) / Под ред. Б. Л. Хаскельберга, Д. О. Тузова. М.: Статут, 2007. С. 8 - 69; см. соответственно с. 24).

Хотя в зависимости от конкретной сферы применения анализируемого термина его юридическое значение в принципе может более или менее существенно отклоняться от значения этимологического как базового и "регулярного" <6>, в настоящей статье мы будем исходить именно из этого последнего. Такой подход вполне оправдан, если, предваряя результаты исследования, учесть, что как раз в области купли-продажи (emptio venditio) упомянутых смысловых отклонений в употреблении глагола "rescindere" не наблюдается. -------------------------------- <6> Эти отклонения, зачастую лишь кажущиеся, породили большую дискуссию в романистической литературе и нередко служили источником недоразумений, на которых, однако, здесь не место останавливаться.

Вместе с тем, принимая во внимание, что задачу нашего исследования составляет именно выяснение - в той мере, в какой это окажется возможным, - юридико-технического значения данного латинского термина применительно к купле-продаже, представилось нецелесообразным заменять его русскими эквивалентами, которые более или менее точно передавали бы его смысл, типа "отменять" или "аннулировать", что при других обстоятельствах было бы, впрочем, вполне допустимо. В связи с этим глагол и производные от него формы либо приводятся в их латинском написании как "rescindere", "rescissio", либо просто транслитерируются как соответственно "ресциндировать", "ресциссия" и т. д.

II. О ЗНАЧЕНИЯХ ТЕРМИНА "RESCINDERE" ПРИМЕНИТЕЛЬНО К КУПЛЕ-ПРОДАЖЕ В РИМСКИХ ЮРИДИЧЕСКИХ ИСТОЧНИКАХ

Emptio venditio является практически единственным среди римских контрактов, охранявшихся посредством так называемых исков доброй совести (iudicia bonae fidei), в отношении которого мы обнаруживаем в источниках употребление термина "rescindere" <7>. Такое словоупотребление предполагает - заметим сразу же - действительность купли-продажи, хотя в некоторых фрагментах, которые будут рассмотрены ниже, это может показаться неочевидным. Знаменателен в этом отношении отрывок из сочинения классического юриста Папирия Юста, передающий содержание одного императорского рескрипта эпохи Антонинов: -------------------------------- <7> Исключение представлено лишь одним фрагментом, где данный глагол относится к контракту найма (locatio conductio), но использован в чисто негативной форме, вследствие чего данный текст не дает нам много информации: Herm. 2 iur. epit., D. 19, 2, И потому под предлогом малой 23: et ideo praetextu minoris наемной платы, после того, как наем pensionis, locatione facta, si совершен, если не могут быть nullus dolus adversarii probari доказаны какие-либо обманные possit, rescindi locatio non potest. действия другой стороны, наем не может быть ресциндирован.

Papir. Iust. 1 de const., D. 42, Императоры Антонин и Вер Августы 5, 30: Imperatores Antoninus et дали рескрипт, согласно которому те, Verus Augusti rescripserunt eos, qui кто отрицает, что продали свое bona sua negant iure venisse, имущество по праву, должны заявлять praeiudicio experiri debere et преюдициальный иск и напрасно frustra principem desiderare желают, чтобы принцепс ресциндировал rescindi venditionem. продажу <8>. -------------------------------- <8> Известное затруднение при интерпретации текста вызывает употребление пассивной формы инфинитива "rescindi", которое требует перевода концовки фрагмента как "...чтобы продажа ресциндировалась". Такой вариант предполагал бы, однако, употребление слова "princeps" в аблативе с предлогом (a principe), а не в аккузативе (principem), как имеет место в тексте. Наконец, еще один вариант перевода - "...и напрасно принцепс желает, чтобы продажа ресциндировалась", хотя и выглядит безупречным с точки зрения латинской грамматики, неприемлем, поскольку делал бы необъяснимым смысл фрагмента.

Фрагмент представляет значительный интерес, поскольку определенно устанавливает (абстрагируясь от конкретного юридико-технического средства ресциссии), что не может быть ресциндирована продажа, которая не совершена iure, т. е. по праву, в установленном порядке (negant iure venisse) <9>. Имеется в виду, что бесполезность rescissio в этом случае обусловлена ничтожностью продажи, что нет, следовательно, ничего, что можно было бы ресциндировать, в связи с чем императоры и призывают просителей судиться с помощью преюдициального иска (praeiudicium), направленного, как следует думать, на судебное подтверждение - через объявление ничтожности сделки - того факта, что принадлежность проданной вещи, несмотря на ее продажу, не изменилась, с целью ее последующей виндикации (rei vindicatio). В этом примере совершенно ясно обнаруживается отмеченное выше "регулярное" значение термина "rescindere", соответствующее его этимологии, т. е. как устранение (правового эффекта) действительных актов. -------------------------------- <9> Ср. комментарий к этому фрагменту Дионисия Готофреда, прим. 1 (здесь и в дальнейшем Готофред цитируется по итальянскому многотомному изданию Corpus iuris civilis под редакцией Виньяли [Vignali]: Corpo del diritto corredato delle note di Dionisio Gotofredo, e di C. E. Freiesleben altrimenti Ferromontano con le varianti delle leggi e con la conciliazione delle stesse fra loro... per cura [di] Giovanni Vignali, Napoli, presso Achille Morelli [1856 - 1861], путем ссылок на соответствующие фрагменты и примечания, без указания номеров томов и страниц): "Frustra petitur ab Imperatore, quod jure communiobtineri potest" ("Бесполезно требуют от императора то, чего можно достичь с помощью общего права"; под выражением "jure communi" подразумевается: используя обычные правовые средства, не прибегая к экстраординарной помощи императора).

Впрочем, применительно к ресциссии купли-продажи необходимо заметить, что источники, которые будут рассмотрены ниже, зачастую не позволяют, подобно только что цитированному фрагменту, ни выявить ее процессуальный механизм (помимо простой констатации, что в большинстве случаев речь идет о судебном решении, обычно вынесенном правителем провинции - praeses provinciae), ни точно установить, на основе каких норм или институтов материального права она допускалась или, в случаях когда в ней отказывалось, на основе каких норм или институтов материального права она испрашивалась. Предполагая применение средств самой различной природы, использование нашего термина может обозначать <10>: -------------------------------- <10> Мы не принимаем ниже во внимание некоторые из фрагментов, где rescindere употребляется в отношении купли-продажи в чисто негативном и нетехническом смысле, означающем простую невозможность ресциндировать продажу никоим образом (например, после того, как уплачена покупная цена): см., напр.: Gord., C. 8, 23, 1, 2 (a. 238): Но если вашему кредитору был Quod si non fuit vestro creditori заложен не узуфрукт, а само usus fructus, sed ipsa possessio владение, и прежде чем деньги были pignerata, et ante exsolutam a уплачены собственником, второй domino pecuniam creditor secundus кредитор продал полученный залог, pignus acceptum vendidit, non posse постановлениями божественных (= venditionem post soluta pecunia покойных. - Д. Т.) императоров rescindi divorum principum placitis подтверждается, что после уплаты continetur. денег продажа не может ресциндироваться.

1) "автоматический" эффект, производимый в силу суспензивно обусловленного резолютивного пакта, заключенного теми же сторонами, которые совершили куплю-продажу (pactum displicentiae, lex commissoria, etc.), т. е. эффект, являющийся результатом наступления резолютивного условия <11>. Такое использование термина встречается в двух фрагментах классических юристов: Ульпиана (D. 43, 24, 11, 13) и Марциана (D. 20, 5, 7, 1). -------------------------------- <11> Ср.: Cerami P. S. v. Risoluzione del contratto (Diritto romano), in Enciclopedia del Diritto (далее - ED.). XL. Milano; Giuffre, 1989. P. 1278; Talamanca M. Op. cit. P. 11 nt. 49 (в русском переводе с. 25 сн. 49).

Ulp. 71 ad ed., D. 43, 24, 11, Если поместье было продано таким 13: Si ita praedium venierit, ut, si образом, что если оно не понравится, displicuisset, inemptum esset, то будет [считаться] непроданным, то facilius admittimus interdictum мы скорее допустим, что у покупателя emptorem habere, si modo est in есть интердикт, если только он possessione: et si rescissio владеет; но и если ресциссия купли emptionis in alterius arbitrium отдается на усмотрение другого лица, conferatur, idem erit probandum: следует признать то же самое; и idemque et si ita venisset, ut, si также, если будет продано таким aliquid evenisset, inemptum esset образом, что если что-нибудь praedium: et si forte commissoria случится, то поместье будет venierit, idem dicendum est. [считаться] непроданным; и если, возможно, будет продано с коммиссорной оговоркой, следует сказать то же самое.

В тексте перечисляются четыре гипотезы, при которых после ресциссии (и несмотря на нее) резолютивно обусловленной купли-продажи покупателю предоставляется interdictum quod vi. Это случаи, в которых в качестве резолютивного условия действуют: усмотрение покупателя (1) или третьего лица (2), некоторое случайное событие (3), неоплата товара покупателем (4). Все так же в связи с действием pactum <12> - на этот раз пакта о резолютивном условии уплаты со стороны должника ("si intra certum tempos a debitore pecunia soluta fuerit") - говорится о rescissio залогового отчуждения во фрагменте Марциана: -------------------------------- <12> Хотя косвенно (nisi...) в концовке текста rescindere относится также к in integrum restitutio (ср.: Burdese A. Di un particolare caso di applicazione della "restitutio in integrum", in Festschrift F. Schulz. I. Weimar, 1951. P. 76: "Марциан в D. 20, 5, 7, 1 утверждает, что залоговое отчуждение может быть ресциндировано по любому из оснований, на которых обычно основывается r. i.i. [restitutio in integrum. - Д. Т.]").

Marcian. lib. sing. ad form. Следует рассмотреть, дозволяется hypothec., D. 20, 5, 7, 1: Illud ли должнику, если предмет ипотеки inspiciendum est, an liceat продан, после уплаты денег получить debitori, si hypotheca venierit, его назад. И если при этом продано pecunia soluta earn redperare. Et si таким образом, что если в течение quidem ita venierit, ut, si intra определенного времени деньги будут certum tempos a debitore pecunia уплачены должником, купля soluta fuerit, emptio resdndatur, ресциндируется, то в течение этого intra illud tempos pecunia soluta времени после уплаты денег он recipit hypothecam: si vero tempus получает назад предмет ипотеки; если praeteriit aut si non eo pacto res же время прошло или если вещь была venierit, non potest rescindi продана без такого пакта, то продажа venditio, nisi minor sit annis не может быть ресциндирована, если viginti quinque debitor aut pupillus только должник не моложе 25 лет, или aut rei publicae causa absens vel in не является подопечным либо aliqua earum causarum erit, ex отсутствующим по общественным делам, quibus edicto succurritur. или не имеет какую-либо из тех уважительных причин, в силу которых согласно эдикту оказывается помощь;

2) эффект разных видов in integrum restitutio: вследствие несовершеннолетия (propter minorem aetatem) <13>, вследствие страха (propter metum) <14>, вследствие отсутствия по общественным делам (propter absentiam rei publicae causa) или по всякому иному мотиву "ex quibus edicto succurritur" <15>. Напротив, весьма сомнительно, чтобы использование термина "rescindere" в отношении купли-продажи могло также подразумевать in integrum restitutio вследствие обманных действий (ob doluni), как могли бы заставить думать некоторые позднеклассические императорские конституции, которые вскоре будут предметом нашего анализа, даже если бы мы допустили, что подобный вид in integrum restitutio вообще когда-либо существовал, что также является в доктрине предметом сомнений и дискуссий <16>. В остальном же использование термина "rescindere" для обозначения эффекта in integrum restitutio, будучи совершенно "регулярным", не вызывает серьезных проблем, в связи с чем мы не будем здесь останавливаться на соответствующих фрагментах; -------------------------------- <13> Ulp. 11 ad ed., D. 4, 4, 13, 1; Scaev., 1 resp., D. 4, 4, 47, 1. Ср.: Cervenca G. Studi vari sulla "restitutioin integrum". Milano; Giuffre, 1964. P. 22 ss., 87 nt. 65; Buigues Oliver G. La rescision de los hechos yactos juridicos en derecho romano (Premisas para un estudio de la Restitutio in integrum). Valencia, 1992. P. 47, 49; Talamanca M. Vendita (Diritto romano), in ED. XLVI. Milano; Giuffre, 1993. P. 439 nt. 1409. <14> Diocl., Maxim., C. 2, 19, 8. Ср.: Levy E. Zur nachklassischen in integrum restitutio, in ZSS., 68(1951). S. 371, 399; Hartkamp A. S. Der Zwang im romischen Privatrecht. Amsterdam, A. M. Hakkert, 1971. S. 171; Cervenca G. Op. cit. P. 87 nt. 66; Talamanca M. Op. et loc. ult. cit. <15> См. только что цитированный фрагмент Marcian. lib. sing. ad form. hypothec. D. 20, 5, 7, 1. Ср. к этому, что сказано выше, в сн. 12. <16> См., напр.: Talamanca M. Op. ult. cit. P. 439. Решительно исключает существование этого вида in integrum restitutio вообще в классическом праве А. Харткамп (см.: Hartkamp A. S. Die Drittwirkung der in integrum restitutio, in Daube noster. Essays in Legal History for David Daube / Ed. by A. Watson, Edinburgh and London, Scottish Academic Press. 1974. S. 133), относя его введение к позднему праву императоров. Во всяком случае, лишь на недоразумении основано высказанное в отечественной литературе утверждение о том, что в третьем титуле книги IV Дигест, посвященном dolus, "речь идет о случаях полной реституции и отмены судебного решения при уличении одной из сторон в злом умысле" (Кофанов Л. Л. Введение // Дигесты Юстиниана. Т. 1. М.: Статут, 2002. С. 23). Весьма странно игнорирование в этом суждении того обстоятельства, что в указанном титуле in integrum restitutio (которую, как следует из контекста, имеет в виду автор, связывая ее с dolus одной из сторон) вообще не рассматривается (хотя сам термин "in integrum restitutio" и встречается здесь несколько раз), а речь идет об actio doli (см. об этом: Тузов Д. О. Категории римского права в русском издании Дигест Юстиниана // Журнал российского права. 2007. N 6). И тот факт, что в ряде других титулов той же книги IV Дигест действительно говорится об in integrum restitutio (по иным основаниям), вовсе не означает, что последняя служит предметом изложения также и в упомянутом третьем титуле в связи с dolus.

3) эффект императорской constitutio (возможно, decretum) как результат осуществления императором своей дискреционной административной власти:

Pap. 9 resp., D. 31, 78, 1: Cum Когда после смерти покупателя post mortem emptoris venditionem rei наш наилучший и величайший принцепс publicae praediorum optimus Север Август приказал, чтобы продажа maximusque princeps noster Severus публичных имений была по возвращении Augustus rescindi heredibus pretio наследникам цены ресциндирована... restituto iussisset...

Продажа представлена во фрагменте как юридически безупречная. Единственный мотив, по которому император решает ее ресциндировать, лежит за пределами права. Речь идет исключительно о публичной пользе, т. е. о целесообразности того, чтобы земельный участок вернулся после смерти покупателя - разумеется, при условии возврата его наследникам покупной цены - в публичную собственность, к которой относился ранее, до того, как был продан; 4) эффект судебного решения: a) которым удовлетворяется иск из продажи (actio venditi), направленный в данном конкретном случае на ресциссию контракта. Мы находим такое употребление, хотя и в негативном смысле, в одной конституции Диоклециана и Максимиана 293 г.:

Diocl., Maxim., C. 4, 49, 6: Иск из продажи, если изначально Venditi actio, si non ab initio не было согласовано иначе, не дается aliud convenit, non facile ad легко для ресциссии совершенной rescindendam perfectam venditionem, продажи, но [дается] для взыскания sed ad pretium exigendum competit. цены.

Императоры говорят (хотя и допуская словами "non facile" гипотетическую возможность противоположного решения), что actio venditi предоставляется для истребования цены, а не для того чтобы ресциндировать продажу, если только в контракте самими сторонами не было согласовано иначе <17>. Из этого "если только... не" ("si non") косвенно следует, что данный иск может быть использован также для того, чтобы rescindere куплю-продажу, лишь бы это было с самого начала (ab initio) оговорено сторонами <18>; -------------------------------- <17> Ср. по этому поводу: Iul. 15 dig., D. 18, 5, 5, 2: ...если только не будет иметь ...nisi iusta conventio места правомерное соглашение между intervenerit, actiones ex empto et сторонами, остаются иски из купли и vendito manebunt. продажи. <18> Ср. комментарий к данному фрагменту Дионисия Готофреда, прим. 5: "Мы можем судиться с целью ресциссии продажи посредством иска из продажи, если так было согласовано...".

b) которым удовлетворяется rei vindicatio проданной вещи. Такое словоупотребление - также и здесь в негативном, но, кроме того, еще и нетехническом смысле - появляется в конституции, изданной в тот же год теми же самыми императорами:

Diocl., Maxim., C. 4, 51, 3: Наследственному преемнику Venditrici succedenti hereditario продавщицы не дозволено iure perfectam recte venditionem ресциндировать правильно и по праву rescindere ac dominium revocare non совершенную продажу и истребовать licet: sed et si hoc ex persona sua обратно собственность; но и если он vindicet, vel exceptione te doli от своего лица будет ее mali, si hanc viam elegeris, tueri виндицировать, ты сможешь либо vel evicta re, etsi defensione защищаться эксцепцией о злом умысле, monstrata nolueris uti, quanti tua если выберешь этот путь, либо после interest poteris experiri. эвикции вещи, даже если не пожелаешь воспользоваться указанным средством защиты, требовать по суду возмещения убытков.

Речь идет о продаже завещательницей вещей, принадлежавших другому лицу, назначенному той же завещательницей наследником. Продажа чужой вещи, как известно, действительна ("iure perfectam recte venditionem", говорится в рескрипте), но собственник, если проданная вещь еще не приобретена по давности, может ее виндицировать <19>. В рассматриваемом случае, однако, есть одно осложнение: если наследник принял наследство, это означает, что он же одобрил последнюю волю умершей, а следовательно, любое его поведение, этой воле противное, может считаться недобросовестным <20>. Вот почему предъявляемой им rei vindicatio вполне противопоставима exceptio doli mali, как именно утверждается во фрагменте. Таким образом, императоры говорят, что наследнику не разрешено venditionem rescindere, что означает, несмотря на разделительный союз "ac", что ему не разрешено dominium revocare, разумеется, с помощью виндикации, как следует из концовки фрагмента. Форма выражения мысли, конечно, юридически не вполне корректна, прежде всего поскольку в этом же тексте говорится, что ответчик (покупатель), если он это предпочитает, может, не пользуясь exceptio doli, дать собственнику возможность виндицировать вещь, чтобы затем потребовать возмещения ущерба от контрагента. В этом случае, как следует из рескрипта, продажа была бы ресциндирована. Как бы то ни было, ясно, что подобная rescissio не в состоянии устранить ни обязательственный эффект контракта, ни эффект транслятивный (в данном конкретном случае не наступивший, поскольку вещь была продана a non domino - неуправомоченным лицом). Перед нами, таким образом, нетехническое употребление термина "rescindere"; -------------------------------- <19> Ulp. 41 ad. Sab., D. 18, 1, Нет сомнения, что кто-либо может 28: Rem alienam distrahere quem продать чужую вещь, ибо есть купля и posse nulla dubitatio est: nam продажа; однако вещь может быть emptio est et venditio: sed res изъята у покупателя. emptori auferri potest. <20> За исключением, естественно, отстаивания им своего права на обязательную долю, если последняя не была соблюдена в завещании.

c) которым praeses provinciae ресциндирует продажу земельного участка несовершеннолетнего, осуществленную попечителем последнего в нарушение oratio Severi (195 г.) - принятой императором Септимием Севером меры, согласно которой опекунам было запрещено отчуждать сельские и пригородные участки, принадлежавшие подопечным (pupilli), а также устанавливать на них ипотеку <21>. Об этом нам говорит одна из конституций Диоклециана 285 г.: -------------------------------- <21> Причину, по которой продажа, противоречащая нормативному предписанию императора, должна была ресциндироваться правителем провинции вместо того, чтобы просто объявляться ничтожной, следует, вероятно, усматривать в тех же основаниях юридико-технической природы, по которым даже акты, противные законам (leges publicae), не всегда были ничтожными. Впрочем, можно также предположить, что в рассматриваемой конституции rescindere обозначает устранение практических результатов купли-продажи, т. е. реституцию в материальном смысле (как возврат вещи), о которой будет еще сказано ниже.

Diocl., Maxim., C. 5, 71, 9 pr.: Хотя бы тот, кто, как ты Etsi is, quern praedium rusticum утверждаешь, продал сельское имение minoris distraxisse adfirmas, несовершеннолетнего, сделал это, curatoris officio functus id fecit, исполняя обязанности попечителя, venditio tamen contra divi Severi все-таки продажа, совершенная orationem facta praesidis sententia вопреки посланию божественного non immerito rescissa est. Севера сенату, не без основания была ресциндирована судебным решением правителя [провинции];

d) которым praeses provinciae реализует - таким же образом, как император в уже рассмотренном фрагменте Pap. 9 resp., D. 31, 78, 1, и в столь же исключительном случае, свою власть дискреционно принимать решения, основываясь исключительно на соображениях публичной пользы, а не на юридической норме:

Scaev. 4 dig., D. 18, 5, 9: Земельный участок, Fundus qui Lucii Titii erat ob принадлежавший Люцию Тицию, был vectigale rei publicae veniit: sed продан за долги по плате за землю cum Lucius Titius debitor professus перед городской общиной; но когда esset paratum se esse vectigal должник Люций Тиций заявил, что exsolvere solidum, cum minore готов погасить задолженность venisset fundus, quam debita summa полностью, то, поскольку участок был esset, praeses provinciae rescidit продан по цене ниже причитавшейся venditionem eumque restitui iussit суммы долга, правитель провинции Lucio Titio: quaesitum est, an post ресциндировал продажу и приказал sententiam praesidis, antequam вернуть его Люцию Тицию. Был restitueretur, in bonis Lucii Titii поставлен вопрос, находился ли fundus emptus esset. Respondit non купленный участок в имуществе Люция prius, quam emptori pretium esset Тиция после решения правителя, [но] illatum vel, si pretium nondum esset до того как был [Люцию Тицию] ab emptore solutum, in vectigal возвращен. [Юрист] дал ответ, что satisfactum esset. [это могло произойти] не ранее возврата покупателю цены или, если цена еще не была уплачена покупателем, погашения задолженности по плате за землю.

Сцевола рассматривает случай продажи частного земельного участка для погашения долга собственника, Люция Тиция, в отношении res publica. После того, однако, как Люций Тиций объявляет о готовности погасить свой долг полностью, praeses provinciae, учитывая, что участок был продан по цене ниже причитающейся суммы, ресциндирует продажу по возвращении покупателю цены, если она уже была уплачена. Резон такого произвольного, с точки зрения права, решения правителя состоит, как мы видим, исключительно в публичной пользе, подобной той, о которой говорится в Pap. 9 resp., D. 31, 78, 1. Речь идет, как отмечает Шюто, о "потребности - в исключительных случаях и по высшим соображениям правосудия и справедливости - преступать то, что было самыми обычными и элементарными нормами, действовавшими в сфере договорной свободы, лишая силы совершенные по всем правилам, посредством свободного соглашения сторон продажи" <22>. И термин "rescindere" кажется как нельзя более подходящим для выражения такого значения; -------------------------------- <22> Sciuto P., Sulla c. d. rescissione per lesione enorme, in Labeo, 46(2000). P. 149.

e) которым судья ресциндирует продажу, совершенную вольноотпущенником во вред патрону, если покупатель отказывается доплатить цену до суммы, соответствующей действительной стоимости вещи:

Ulp. 44 ad ed., D. 38, 5, 1, 12: Если кто-либо продал, или сдал Si quis in fraudem patronorum rem внаем, или обменял вещь во вред vendiderit vel locaverit vel [своим] патронам, посмотрим, каково permutaverit, queue sit arbitrium будет решение судьи. И если вещь iudicis, videamus. Et in re quidem продана, покупателю должно быть distracta deferri condicio debet предложено выбрать: предпочитает ли emptori, utrum malit rem emptam он иметь купленную вещь по habere iusto pretio anvero are справедливой цене или же отказаться discederepretio recepto: neque от вещи, получив назад цену; и мы не omnimodo rescindere debemus должны ресциндировать продажу во что venditionem, quasi libertus ius бы то ни стало, как если бы vendendi non habuerit, nec fraudemus вольноотпущенник не имел права pretio emptorem, maxime cum de dolo продажи, и да не буде несправедливо eius non disputetur, sed de dolo лишать покупателя цены, в liberti. особенности потому, что обсуждаются не его обманные действия, но обманные действия вольноотпущенника.

Судьба продажи предоставлена, таким образом, выбору покупателя: если он предпочитает получить обратно уплаченную им цену, возвратив вещь (a re discedere), вместо того чтобы доплатить цену, тогда, конечно, будет иметь место rescissio. Представляется иррелевантной существующая, казалось бы, во фрагменте связь между rescissio, в которой в нашем случае отказано, и гипотетическим (равным образом отрицаемым) отсутствием у продавца ius vendendi - связь, которая могла бы на первый взгляд заставить думать, что термин "rescindere" обозначает здесь последствие ничтожности; f) которым praeses provinciae ресциндирует продажу вследствие недобросовестности одной из сторон и/или дисбаланса согласованных взаимных предоставлений. Речь идет об одном из видов судебной деятельности правителя провинции, опирающейся на соображения справедливости (aequitas), юридико-техническая физиономия которого недостаточно ясна. Рассматриваемое употребление термина "rescindere", весьма частое в отношении emptio venditio, можно обнаружить в ряде текстов, представленных исключительно императорскими конституциями, по большей части Диоклециана, сосредоточенными все без изъятия в титуле C. 4, 44 под заглавием (рубрикой) "De rescindenda venditione" ("О ресциссии продажи"). Именно это употребление термина "rescindere" и составит объект нашего дальнейшего исследования в настоящей статье.

III. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА СОДЕРЖАНИЯ ТИТУЛОВ C. 4, 44, D. 18, 5 И C. 4, 45

Прежде чем приступить к непосредственному анализу конституций, собранных в C. 4, 44, необходимо сделать несколько общих замечаний как об употреблении термина "rescindere" в самом этом титуле, так и о рубрике последнего. В C. 4, 44 содержатся 18 императорских конституций (из которых 13 диоклециановских), распределенных по 22 параграфам. Помимо использования термина "rescindere" (в производной герундивной форме "rescindenda") в самой рубрике титула, этот термин встречается в общей сложности восемь раз в шести конституциях и обозначает уничтожение купли-продажи правителем провинции (произведенное в действительности или только испрошенное по основанию, представленному просителем как справедливое) по просьбе заинтересованной стороны, против воли контрагента. В резком контрасте с таким значением термина неожиданно оказывается содержание титула 18, 5 Дигест, озаглавленного "De rescindenda venditione et quando licet ab emptione discedere" ("О ресциссии продажи и [о том,] когда позволено отступать от купли"). Несмотря на то, что эта рубрика в своей первой части - "De rescindenda venditione..." - точно совпадает с рубрикой рассматриваемого нами титула C. 4, 44, анализ самого содержания титула D. 18, 5 показывает, что в большей части содержащихся там фрагментов речь идет о добровольном отступлении, т. е. по взаимному согласию обеих сторон, от emptio venditio или - в одном фрагменте <23> - об отступлении одностороннем, но в любом случае без обращения к магистрату. Для передачи этого значения здесь использованы такие выражения, как "abire ab venditione" или "ab emptione" в силу пакта, соглашения ("pacto", "conveniatut...") <24>, "discedere ab emptione", "a venditione" или "a negotio" по выраженной воле обеих сторон, согласно заключенному пакту ("voluntas utriusque ostenditur, ut...", "pactus fuerit, ut...") <25>, "resolvi emptio et venditio" или "obligatio" противоположным соглашением или "голой" волей ("contrario consensu", "nuda voluntate") <26>, "dissolvi emptio" "голым" соглашением ("nuda conventione") <27>. Очевидно, что в этой своей части содержание титула соответствует лишь второму элементу рубрики - "...quando licet ab emptione discedere" - и не имеет ничего общего с "rescissio". И, что весьма показательно, мы не находим здесь употребления самого термина "rescindere". -------------------------------- <23> Scaev. 2 resp. D. 18, 5, 8. В тексте говорится об одностороннем отступлении от купли-продажи (в данном конкретном случае отрицаемом), для обозначения которого использован глагол "discedere", но, возможно, мог бы быть использованным с тем же основанием также rescindere. Источники не предоставляют нам по данному вопросу материала, достаточного для того, чтобы иметь возможность судить об этом с определенностью. <24> Pomp. 15 ad Sab. D. 18, 5, 1. <25> Pomp. 24 ad Sab. D. 18, 5, 2; Iul. 15 dig., D. 18, 5, 5 pr.; Paul. 5 quaest., D. 18, 5, 7; Scaev. 2 resp. D. 18, 5, 8 (одностороннее отступление: см., что сказано выше, в сн. 23). <26> Paul. 33 ad ed., D. 18, 5, 3; Paul. not. Iul. 8 dig. D. 18, 5, 4. <27> Iul. 15 dig. D. 18, 5, 5, 1.

Лишь в трех из 14 параграфов титула D. 18, 5, кажется, действительно говорится о случаях, в которых может иметь место rescissio <28>, и они поэтому должны быть подведены под первый элемент рубрики - "De rescindenda venditione...", совпадающий с рубрикой C. 4, 44. Но единственным фрагментом во всем титуле, где употребляется именно глагол "rescindere", является уже рассмотренный выше <29> текст Scaev. 4 dig. D. 18, 5, 9, в котором говорится - в полном соответствии с преобладающим использованием термина в сфере emptio venditio - о продаже, уничтоженной решением praeses provinciae. -------------------------------- <28> Так, в Paul. 2 ad ed., D. 18, 5, 6 и Scaev. 7 dig., D. 18, 5, 10 речь идет о действии суспензивно обусловленного резолютивного пакта, который, как мы уже видели выше, дает место - при наступлении условия - rescissio купли-продажи, хотя в этих фрагментах сам термин "rescindere" и не употребляется. По поводу фрагмента Scaev. 2 resp., D. 18, 5, 9, в котором употребляется глагол "rescindere", см. ниже. <29> См.: "4) d)" разд. II настоящей статьи.

В целом содержание титула D. 18, 5 показывает, следовательно, с ясностью, что употреблению глагола "rescindere" чуждо значение "отступать от контракта по взаимному согласию сторон" (за исключением суспензивно обусловленных резолютивных пактов, о которых уже говорилось выше). Дальнейшим доказательством этого является содержание титула C. 4, 45, рубрика которого - "Quando liceat ab emptione discedere" - точно совпадает со второй частью рубрики D. 18, 5, уже цитированной выше. Обратим внимание, что в этом титуле мы ни разу не встретим употребления выражений с глаголом "rescindere", но: "recedi ab emptione et venditione" по согласию обеих сторон (utriusque partis consensu), "dissolvi quod consensu contractum est" (т. е. расторжение того, что было заключено по согласию) посредством противоположной воли (contrariae voluntatis adminiculo), "resolvere emptionem" "голой" волей (nuda voluntas) <30>, и "dissolvi emptio atque venditio" пактом и соглашением (pacto et consensu) <31>. Нетрудно видеть, что такое словоупотребление полностью соответствует тому, что мы уже отметили относительно титула D. 18, 5, где единственный случай использования rescindere - в одном лишь параграфе из 14! - означает rescissio по решению praeses provinciae и соответствует поэтому только первой части рубрики титула, а именно "De rescindenda venditione...". -------------------------------- <30> Gord., C. 4, 45, 1. <31> Diocl., Maxim., C. 4, 45, 2 pr. (a. 293).

IV. О ПРОИСХОЖДЕНИИ РУБРИК ТИТУЛОВ D. 18, 5, C. 4, 44 И C. 4, 45

Только что установленная особенность использования термина "rescindere" была отмечена (впрочем, без развернутого обоснования) уже немецким романистом Штолем, согласно которому этот термин - в отличие от некоторых других verba, таких, как "abire", "discedere", "recedere", обозначающих, по мнению автора, одностороннее или по воле (в том числе молчаливой) обеих сторон расторжение договорного отношения <32>, подразумевает преимущественно оспаривание и употребляется в римских источниках прежде всего для обозначения эффекта вмешательства магистрата <33>. Позиция Штоля впоследствии была поддержана французским исследователем Суби: "Pour designer le fait de se retirer d'un contrat, de faire cesser ses effets par une convention nouvelle, les auteurs des ouvrages classiques ont employe les expressions abire, discedere, recedere; rescindere etant reserve plutot a l'intervention assez exceptionnelle du magistrat" <34>. На основе этих соображений указанными авторами был выдвинут тезис о том, что рубрика D. 18, 5 не может принадлежать классическому произведению, но свидетельствует о заботах (preoccupations), характерных для постклассической доктрины <35>, являясь, предположительно, лишь юстиниановским творением <36>. -------------------------------- <32> О значении этих глаголов ср. также Cerami P. Op. cit. P. 1278 s., который замечает, что "денотативная сфера выражений discedere a (ab), recedere a (ab), abire a (ab)" является "в основном ограниченной [случаями] contrarius consensus и дополнительной суспензивно обусловленной резолютивной сделки" (p. 1278). <33> Stoll H. Die formlose Vereinbarung der Aufhebung eines Vertragsverhaltnisses im romiscen Recht, in ZSS., 44(1924), S. 25: "...Sie bezeichnen auch (scil. помимо резолютивного пакта. - Д. Т.) den einseitigen Rucktritt und die stillschweigende Aufgabe eines Vertragsverhaltnisses"; "...rescindere, welches vorwiegend "Anfechtung" bedeutet und hauptsachlich gebraucht wird, wenn der Magistrat eingreift...". <34> Soubie A. Recherches sur les origines des rubriques du Digeste, Tarbes, Imprimerie Saint-Joseph, 1960. P. 153. Ср. также p. 154: "...Pour la resolution, appliquant le grand principe de la symetrie des formes, les juristes orientaux attribuent-ils une signification determinante a la manifestation de volonte des parties (contrarius consensus, mutuus dissensus)". <35> Ibid. P. 154: "Pources raisons, larubrique D. 18, 5 ne peut donc etre rattachee a une oeuvre classique, mais parait constituer le temoignage de preoccupations particulieres a la doctrine postclassique". В критической таблице, составленной тем же автором, прямо обозначено юстиниановское происхождение рассматриваемой рубрики (ibid., p. 182). Ср. также рецензию на книгу Суби: Giuffre V. Le origini delle rubriche dei "Digesta", in Labeo, 10(1964). P. 182. <36> Stoll H. Op. cit. S. 24: "...mogen einzelne (Quellen. - Д. Т.) auch entstellt sein und die Uberschrift des Titles 5 im 18. Buch erst eine Justinianische Bildung darstellen..." Это предположение Штоля отмечено также в Index interpolationum, I, col. 326.

Разделяя это мнение по существу, полагаю, однако, что посылка, на которой оно основывается, является несостоятельной. Различие в значении между rescindere и другими глаголами, о которых говорилось выше, не может свидетельствовать само по себе о компиляторском происхождении рассматриваемой рубрики. Ибо, как уже было показано, в титуле D. 18, 5 речь идет не только об отступлении от купли-продажи по взаимному согласию сторон, но и - хотя и в меньшем количестве текстов - о ресциссии той же купли-продажи, и даже употребляется (в одной конституции) сам термин "rescindere", причем в смысле, весьма близком тому, который он принимает также и за пределами D. 18, 5 (и в первую очередь в C. 4, 44); при этом обеим гипотезам формально соответствует терминология, использованная в рубрике, которой озаглавлен титул. Не так давно по вопросу об отношении между рассматриваемыми рубриками Дигест и Кодекса Юстиниана высказался итальянский романист Черами. Согласно автору, "тот факт, что относительно... расторжения и ресциссии купли-продажи Digesta содержат лишь одну, единую рубрику: "De rescindenda venditione et quando licet ab emptione discedere" (D. 18, 5), в то время как юстиниановский Кодекс содержит две отдельные рубрики: "De rescindenda venditione" (C. 4, 44) и "Quando liceat ab emptione discedere" (C. 4, 45)...", является доказательством того, что лишь с Юстинианом окончательно закрепляется "употребление rescindere как специфического термина для обозначения уже не конвенциальной нейтрализации эффекта, но аконвенциального устранения контракта купли-продажи вследствие порока согласия или вследствие laesio enormis", что обязано, в свою очередь, типизации употребления в этом смысле термина "rescindere" "в течение постклассическо-юстиниановского периода" <37>. -------------------------------- <37> Cerami P. Op. cit. P. 1279.

Относительно датировки процесса такой типизации постклассическо-юстиниановским периодом тезис автора, как представляется, следует скорректировать, сместив начало этого процесса несколько назад, а именно к эпиклассическому периоду, учитывая, что достаточно стабильное употребление термина "rescindere" в рассматриваемом значении обязано прежде всего конституциям Диоклециана (конец III в.), абсолютно преобладающим в титуле C. 4, 44. Что же касается отношения между соответствующими рубриками Дигест и Кодекса Юстиниана, то, насколько можно предположить исходя из цитированного отрывка, гипотеза Черами покоится либо на недоказанном (и, более того, оспариваемом в литературе, как мы только что видели) предположении о классическом происхождении рубрики титула D. 18, 5 и вытекающем из этого противопоставлении классицизма этой рубрики Дигест компиляторскому происхождению соответствующих рубрик Кодекса, либо, во всяком случае, на предположении (также недоказанном) о хронологическом предшествовании рассматриваемой рубрики Дигест соответствующим рубрикам Кодекса. Более правдоподобным представляется другое объяснение. До тех пор, пока не доказано иное, следует предполагать, что рубрики титулов C. 4, 44 и 45, учитывая также их вероятное <38> происхождение из Codex Hermogenianus, присутствовали уже в первом (не дошедшем до нас) Codex Iustinianus, составленном, как известно, ранее Дигест на основе материала и структуры предшествующих кодификаций, включая Кодекс Гермогениана. Естественно также предположить, что именно из этого первого юстиниановского Кодекса они были перенесены во второй известный нам Кодекс Юстиниана (Codex repetitae praelectionis). Но тем временем, в промежуток между публикациями первого и второго Кодексов (529 и 534 гг. соответственно), те же рубрики были, несомненно, использованы и при компиляции Дигест, опубликованных в 533 г. Ибо мы знаем, что конституцией "Deo Auctore" комиссии Трибониана было поручено распределить все право (totum ius) по пятидесяти книгам и некоторому количеству титулов по модели (первого) Кодекса и Edictum perpetuum: -------------------------------- <38> А рубрики C. 4, 44 - даже совершенно бесспорное, по мнению Чендерелли (см.: Cenderelli A. Ricerche sul "Codex Hermogenianus". Milano; Giuffre, 1965. P. 41, 90, 159 s.).

Deo Auctore, 5: ...oportet ...in ...следует... поместить все libros quinquaginta et certos право в 50 книг и определенные titulos totum ius digerere, tain титулы, по образцу как нашего secundum nostri constitutionum кодекса конституций, так и codicis quam edicti perpetui постоянного эдикта <39>, сообразно imitationem, prout hoc vobis тому, как это будет вам удобнее. commodius esse patuerit... -------------------------------- <39> Edictum perpetuum - букв.: "постоянный эдикт": по существующему в доктрине предположению, официальный эдикт, составленный в 131 г. н. э. юристом Сальвием Юлианом по инициативе императора Адриана.

Комиссары имели, следовательно, перед собой две рубрики первого Codex <40> - те, что через несколько лет, в 534 г., с публикацией Codex repetitae praelectionis, получат внутри Книги IV этого последнего Кодекса номера 44 ("De rescindenda venditione") и 45 ("Quando licet ab emptione discedere"). Абстрактно рассуждая, можно предположить, что компиляторы могли бы, конечно, соблюсти структуру первого Кодекса и реципировать в Digesta обе рубрики, чтобы сформировать, таким образом, два отдельных титула. Необходимо, однако, учитывать, что до эпохи Диоклециана, к которой относится большая часть конституций титула C. 4, 44, продавец в случае недобросовестности покупателя при заключении сделки мог судиться с помощью actio ex vendito только для получения разницы между согласованной и справедливой ценой. Конституции Диоклециана представляют, следовательно, первый шаг в направлении развития ресциссии как средства уничтожения в подобных случаях купли-продажи <41>. Вот почему в Digesta, составленных из фрагментов произведений классических юристов, нет и не могло быть текстов, которые свидетельствовали бы о том же самом значении rescindere, которое этот глагол приобретает в C. 4, 44. Думается, что именно сложность найти для эвентуальной самостоятельной рубрики "De rescindenda venditione" Дигест достаточное количество классических текстов на тему купли-продажи, в которых (подобно тому, как это имеет место в Scaev. 4 dig., D. 18, 5, 9 <42>) речь шла бы о rescissio в смысле, хотя бы близком тому, в каком она понимается в C. 4, 44, и которые в то же время не были бы распределены по другим титулам Digesta, явилась истинным мотивом объединения компиляторами в единственном титуле D. 18, 5 под одной рубрикой фрагментов, относящихся к двум различным, хотя и близким темам <43>. -------------------------------- <40> В рассматриваемом нами аспекте упомянутое Edictum perpetuum не могло, разумеется, иметь какого-либо значения, поскольку речь шла об институтах ius civile, а не преторского права. <41> См.: Talamanca M. Vendita (Diritto romano). Cit. P. 444. <42> См. выше: "4) b)" разд. II настоящей статьи. <43> Тот факт, что известны примеры, когда в римских источниках отдельные титулы включают в себя лишь по одному-два фрагмента (возражение, высказанное против моего тезиса профессором Пьетро Черами в ходе дискуссии по диссертации), сам по себе не может служить опровержению сказанного: в одних случаях компиляторам могло показаться целесообразным с точки зрения систематики создание для нескольких фрагментов отдельных титулов и соответствующих им рубрик, в других, напротив, - укрупнение титулов путем объединения в них близкого по содержанию материала.

Обобщая изложенное, полагаю, что следует говорить скорее о слиянии двух рубрик первого Кодекса (разделенных в нем благодаря отмеченной Черами типизации употребления термина "rescindere", оформившейся именно в императорских конституциях) в одну рубрику Дигест, а вовсе не наоборот - о предполагаемом разъединении единой рубрики Дигест на две рубрики Кодекса (согласно гипотезе Черами), учитывая к тому же, что само содержание титула D. 18, 5, озаглавленного рассматриваемой рубрикой, представляется, как мы уже имели возможность видеть, слишком разнородным, чтобы служить именно мотивом предполагаемого первоначального единства этого титула.

V. ПРОЦЕДУРА И ОСНОВАНИЯ РЕСЦИССИИ КУПЛИ-ПРОДАЖИ В ТИТУЛЕ C. 4, 44

Процедура ресциссии купли-продажи была, насколько мы можем извлечь сведения об этом из титула C. 4, 44, следующей. Кто при заключении сделки (в большинстве фрагментов говорится в этом плане о продавце) претерпел насилие или был обманут другой стороной - как происходило, например, когда кто-либо заключил контракт, будучи вынужденным силой ("per vim coactus" <44>), либо вследствие страха смерти или предстоящей телесной пытки ("metus mortis, vel cruciatus corporis imminens" <45>), или будучи введенным в заблуждение обманными действиями другой стороны ("dolo adversarii deceptum" <46>), хитростью и кознями покупателя ("ex calliditate atque insidiis emptoris" <47>), может обратиться к судье (обычно в титуле говорится о praeses provinciae) с жалобой на эти действия ("de dolo queri" <48>, "de circumscriptione... querituf" <49>; ни в одном тексте не говорится по этому поводу об actio или об agere <50>) и доказать недобросовестность (обман, принуждение) противной стороны ("malae fidei probatio" <51>, "dolus... emptoris argui debet vel metus... detegi" <52>, "dolus emptoris... aestimatur. Quem si fuerit intercessisse probatum..." <53>). -------------------------------- <44> Alex., C. 4, 44, 1. <45> Diocl., Maxim., C. 4, 44, 8. <46> Diocl., Maxim., C. 4, 44, 5 pr. <47> Diocl., Maxim., C. 4, 44, 8. <48> Diocl., Maxim., C. 4, 44, 11 pr. <49> Diocl., Maxim., C. 4, 44, 11, 1. <50> Единственный случай употребления ageretur - в Diocl., Maxim., C. 4, 44, 11 pr. - относится к заключению договора, а не к обращению к praeses provinciae. <51> Diocl., Maxim., C. 4, 44, 4. <52> Diocl., Maxim., C. 4, 44, 8. <53> Diocl., Maxim., C. 4, 44, 10.

После признания факта недобросовестности (mala fides) судьей ("praeses provinciae aditus animadvertit" <54>) последний, основываясь на принципе противоречия dolus и metus доброй совести, которая максимально требуется в такого рода контрактах ("sciens contrarium esse dolum bonae fidei, quae in huiusmodi maxime contractibus exigitur" <55>) и которая охраняет соглашение о купле и продаже ("quae emptionis atque venditionis conventionem tuetur" <56>), вмешивается своей властью ("aditus... praeses provinciae auctoritatem suam interponet" <57>; "auctoritate iudicis intercedente" <58>), приказывая - и здесь источники высказываются различно, чтобы стороны возвратили обоюдно свои предоставления <59> или чтобы купля-продажа была ресциндирована ("rescindi venditionem iubebit" <60>). -------------------------------- <54> Diocl., Maxim., C. 4, 44, 5 pr. <55> Eod. <56> Diocl., Maxim., C. 4, 44, 8. <57> Alex., C. 4, 44, 1. <58> Diocl., Maxim., C. 4, 44, 2. <59> Eod. <60> Diocl., Maxim., C. 4, 44, 5 pr.

В некоторых конституциях императоры прямо указывают основания, по которым можно констатировать mala fides одной из сторон (обычно покупателя), а значит, ресциндировать куплю-продажу:

Diocl., Maxim., C. 4, 44, ...Должен быть доказан обман 8: ...dolus ex catliditate atque вследствие хитрости или козней insidiis emptoris argui debet, vet покупателя либо выявлены страх metus mortis, vet cruciatus corporis смерти или предстоящая телесная imminens detegi, ne habeatur rata пытка, чтобы продажа не получила venditio. признания.

Id., C. 4, 44, 11 pr.: Venditor Продавец, доказывая впоследствии faction emptoris, quod eum tempore то, что совершил покупатель, о чем contractus latuit, post arguendo... ему в момент [заключения] договора de dolo queri potest. не было известно... может жаловаться на обман.

Valent., Theod., Arcad., C. 4, ...И под предлогом публичных 44, 16 pr.: nec sub nomine торгов... да не будет оставлено subhastationis publicae locus места обманам, и после продажи fraudibus relinquatur et владений по меньшей цене да не possessionibus viliore distractis обретет больше исполнитель от plus exactor ex gratia quam debitor [своего] снисхождения, чем должник ex pretio consequatur. из цены.

В титуле C. 4, 44 имеются также конституции, в которых основанием ресциссии выступают, по-видимому, другие обстоятельства, и в частности дисбаланс интересов сторон, выразившийся в значительной диспропорции между действительной ценой проданной вещи и ценой согласованной, независимо от mala fides одного из контрагентов <61>. Основания rescissio, указываемые императорами, могут, следовательно, быть сгруппированы таким образом: -------------------------------- <61> Diocl., Maxim., C. 4, 44, 2 e 12 (в § 12, однако, лишь косвенным образом: диспропорция в качестве основания rescissio явствует из слов "non viliore pretio" как мотив, по которому императоры отклоняют прошение).

a) mala fides другой стороны как таковая, независимо от возможного дисбаланса согласованных предоставлений. По крайней мере из соответствующих текстов не следует, чтобы такой дисбаланс был необходим <62>, или же, напротив, утверждается, что rescissio должна осуществляться невзирая на величину согласованной цены: -------------------------------- <62> Alex., C. 4, 44, 1; Diocl., Maxim., C. 4, 44, 5 pr.; Id. C. 4, 44, 11 pr.

Diocl., Maxim., C. 4, 44, 10: Обманные действия покупателя Dolus emptoris qualitate facti, non оцениваются по качеству quantitate pretii aestimatur. совершенного, а не по величине цены;

b) значительная диспропорция между действительной ценностью проданной вещи и ее согласованной ценой, по-видимому, независима от mala fides <63>; -------------------------------- <63> Diocl., Maxim., C. 4, 44, 2 и 12.

c) значительная диспропорция между действительной ценностью проданной вещи и ее согласованной ценой, вызванная mala fides <64>; -------------------------------- <64> Diocl., Maxim., C. 4, 44, 8 (?); Valent., Theod., Arcad. C. 4, 44, 16.

d) другие основания <65>. -------------------------------- <65> Arcad., Honor. C. 4, 44, 17; Arcad., Honor. C. 4, 44, 18.

Некоторые тексты затем упоминают - безотносительно к основанию rescissio - возврат покупателю полученной цены, представляя его иногда как необходимое условие rescissio:

Diocl., Maxim., C. 4, 44, ...возвращая покупателям цену, 2: ...pretium te restituente ты получаешь назад проданный emptoribus, fundum venundatum земельный участок, recipias...

а иногда как всего лишь дополнительное соображение, по которому императоры решают в пользу той же rescissio <66>: -------------------------------- <66> Ср.: Maier G. H. Pratorische Bereicherungsklagen, Berlin und Leipzig, Walter de Gruyter & Co., 1932. S. 150: "Hier hatte der Reskriptswerber schon in seinem Gesuch seine Bereitwilligkeit erklart, den erhaltenen Preis zuruckzuzahlen. Der Kaiser verspricht aber das Einschreiten des praeses ohne Rucksicht darauf, und nennt die angebotene Erstattung nicht als Voraussetzung, sondern als Erleichterung seiner Entscheidung".

Diocl., Maxim., C. 4, 44, ...в особенности когда ты 1: ...maxime cum paratum te proponas заявляешь, что готов возвратить id, quod pretii nomine illatum est, покупателю то, что было внесено в emptori refundere. качестве цены.

Гораздо чаще, однако, императоры, каковыми почти во всех случаях являются Диоклециан и Максимиан, дают отрицательный ответ на жалобу, мотивируя его тем, что отдельные соображения, приводимые просителями в качестве оснований для ресциссии купли-продажи (в частности, невыгодность сделки для продавца, когда вещь продана по цене несколько ниже ее реальной стоимости, или готовность продавца вернуть покупателю полученную цену) не являются действительными или достаточными для достижения этой цели:

Diocl., Maxim., C. 4, 44, 4 (a. Для ресциссии продажи и 293): Ad rescindendam venditionem, доказывания недобросовестности et malae fidei prohationem, hoc недостаточно лишь того, что, как ты solum non sufficit, quod magno заявляешь, земельный участок был pretio fundum compratum, minoris куплен за большую цену, а продан за distractum esse commemoras. меньшую.

Id., C. 4, 44, 8 (a. 293): <...> <...> Ибо лишь то Hoc enim solum, quod paulo minore [обстоятельство], что, как ты pretio fundum venditum significas, указываешь, земельный участок продан ad rescindendam venditionem по немного меньшей цене, не имеет invalidum est. <...> profecto силы для ресциссии продажи. <...> perspiceres, neque bonam fidem, quae действительно пойми, что ни добрая emptionis atque venditionis совесть, охраняющая соглашение купли conventionem tuetur, pati, neque и продажи, не терпит, ни какое-либо ullam rationem concedere, rescindi соображение не допускает, чтобы по propter hoc consensu finitum этой причине был ресциндирован contractum, vel statim, vel post возникший в результате соглашения pretii quantitatis disceptationem... контракт, ни сразу же, ни после разбирательства о величине цены.

Id., C. 4, 44, 11: Venditor Продавец может жаловаться на factum emptoris, quod eum tempore обман, доказывая впоследствии то, contractus latuit, post arguendo, что совершил покупатель, о чем ему в non quod eo tempore scierit quo id момент [заключения] договора не было ageretur, et consensit, de dolo известно, а не то, что он знал в то queri potest. § 1. Igitur cum patrem время, когда это совершалось, и tuum, ut maius comprehenderetur согласился. § 1. Следовательно, если instrumento pretium, quam rei quae ты заявляешь, что твой отец distrahebatur esse convenerat, согласился на то, чтобы в документе consensisse profitearis, propter hoc содержалась цена, большая, чем та, solum de circumscriptione frustra что была согласована для queritur. pr. продававшейся вещи, то жаловаться на обман лишь вследствие этого бесполезно.

Id., C. 4, 44, 12: Non idcirco Продажа земельного участка не minus venditio fundi, quod hunc ad должна быть менее действительной munus sumptibus necessariis ввиду того, что ты утверждаешь, что urguentibus non vilioris pretii vel продал его вследствие неотложности urguente debito te distraxisse необходимых расходов или срочности contendis, rata manere debet. [погашения] долга, а не по низкой Illicitis itaque petitionibus цене. Ты поступишь, следовательно, abstinendo ac pretium, si non более обдуманно, если воздержишься integrum solutum est, petendo facies от неправомерных требований и будешь consultius. требовать цену, если она полностью не была уплачена.

Id. C. 4, 44, 13: Si maior annis Если ты, будучи старше 25 лет, viginti quinque fundum distraxisti, продал земельный участок, добрая propter hoc solum, quod ementi, ne совесть не допускает, чтобы купля compararet, socer tuus denuntiavit, была тобой ресциндирована вследствие emptionem a te rescindi bona fides лишь того, что твой тесть приказал non patitur. покупателю [его] не приобретать.

Id. C. 4, 44, 14 (a. 294): Ea Если поместья были проданы с тем condicione distractis praediis, ut условием, что тот, кто купил, quod rei publicae debebatur qui погасит долги перед городской comparavit restitueret, venditor a общиной <67>, то продавец после se celebrata solutione quanti того, как он [сам] произвел interest experiri potest, non ex eo, исполнение, может судиться о quod emptor non satis conventioni возмещении убытков, но контракт не fecit, contractus irritus является недействительным от того, constituitur. что покупатель не выполнил соглашение. -------------------------------- <67> Имеются в виду долги, связанные с проданными поместьями.

Grat., Valent., Theod., C. 4, Кто бы, будучи старше 25 лет, ни 44, 15 (= CTh. 3, 1, 4) (a. 383): продал поместья, хотя бы и Quisquis maior aetate praedia etiam расположенные далеко, не получит procul posita distraxerit, paulo никакой возможности истребовать vilioris pretii nomine repetitionis назад проданную вещь под предлогом rei venditae copiam minime несколько меньшей цены. И не consequatur. Neque inanibus допускается останавливаться на immorari sinatur obiectis, ut vires пустых возражениях, таких, как sibimet locorum causetur incognitas, ссылка на неведомые ему qui familiaris rei scire vires vel [производительные] возможности merita atque emolumenta debuerat земель, ибо он должен был знать <68>. возможности или достоинства и выгоды -------------------------------- [своего] имущества. <68> Ср. также Constantin., CTh. 3, 1, 1; Grat., Valent., Theod., CTh. 3, 1, 7.

Не является в любом случае основанием для ресциссии купли-продажи лишь готовность продавца возвратить другой стороне цену. Более того, императоры указывают на бесполезность попыток продавца предложить покупателю для ресциссии купли-продажи двойную цену, если сам покупатель не согласен на это:

Diocl., Maxim., C. 4, 44, 6 (a. Не является приемлемым 293): Non est probabilis causa, основание, по которому ты желаешь, propter quam rescindi consensu чтобы была ресциндирована продажа, factam venditionem desideras. совершенная по [обоюдному] согласию. Quamvis enim duplum offeras pretium Пусть даже ты предлагаешь покупателю emptori, tamen invitus ad двойную цену, тем не менее rescindendam venditionem urgueri non [последний] без [его на то] желания debet. не должен понуждаться к ресциссии продажи.

Еще в одной конституции просителям объясняется теми же императорами резон и полезность этого правила:

Diocl., Maxim., C. 4, 44, 7 (a. Это также и вашем интересе, 293): Ratas manere semper perfectas чтобы правомерно совершенные продажи iure venditiones vestra etiam всегда оставались в силе. Ведь если interest. Nam si oblato pretio дозволить, чтобы можно было легко rescindere venditionem facile ресциндировать продажу по permittatur, eveniet, ut et si quid предложении [возврата] уплаченной vos laboribus vestris a fisco nostro цены, то получится так, что и если vet a privato comparaveritis, eadem вы [сами] своими трудами приобретете lege conveniamini, quam vobis tribui что-либо из нашей казны или у postulatis. частного лица, вы будете призваны к суду по тому же праву, что просите вам предоставить.

В том случае если купля-продажа была заключена безупречно, по непринужденному согласию обеих сторон ("si iure perfecta venditio est" <69>, "consenso mutuo" <70>, "consensu finitum contractum" <71>), т. е. не имела места mala fides, возможность ее ресциссии зависит от возраста совершившего ее лица. -------------------------------- <69> Diocl., Maxim., C. 4, 44, 3; id., C. 4, 44, 5, 1; id., C. 4, 44, 7. <70> Diocl., Maxim., C. 4, 44, 5, 1. <71> Diocl., Maxim., C. 4, 44, 8.

Если им является совершеннолетний, договор, как правило, неоспорим. Употребление термина "rescindere" приобретает в этом случае чисто негативный смысл <72>, так же как использование в том же значении двух других глаголов, "recedi" e "resolvi", которые здесь, казалось бы, учитывая уже сказанное выше об их значении, неуместны. Сравнительный анализ текстов титула C. 4, 44 и прежде всего двух параграфов - pr. и 1 одного и того же фрагмента Diocl., Maxim., C. 4, 44, 5 показывает, однако, что такое употребление в негативной форме (т. е. абстрагируясь от "регулярного" значения тех же глаголов, когда они используются в позитивной форме) имеет в рассматриваемом титуле то же значение, которое имеет в негативной форме rescindere, т. е. неоспоримость сделки: -------------------------------- <72> См. только что цитированные конституции.

Diocl., Maxim., C. 4, 44, 3 (a. Добрая совесть не допускает 293): De contractu venditionis et отступать в какой-либо момент против emptionis iure perfecto, alterutro воли одного из двух [контрагентов] invito nullo recedi tempore bona от совершенного по праву договора fides patitur: nec ex rescripto продажи и купли; и не [допускается nostro. Quo iure fiscum nostrum uti делать это даже] по нашему saepe constitutum est. рескрипту. Часто предписывалось, чтобы этим правилом пользовался наш фиск.

Id., C. 4, 44, 5, 1 (a. 293): Но если продажа была по праву Quod si iure perfecta venditio est a совершена лицом старше 25 лет, ты maiore viginti quinque annis, должен понимать, что продажа, intellegere debes consensu mutuo совершенная по обоюдному согласию, perfectam venditionem resolvi non не может быть расторгнута. posse <73>. -------------------------------- <73> Ср. с principium того же фрагмента: см. ниже, разд. VI настоящей статьи.

Итак, договор неоспорим, за исключением, однако, случая, когда согласованная цена оказывается менее половины справедливой цены, исчисленной на момент совершения продажи. Речь идет о знаменитом институте laesio enormis (чрезмерного ущерба):

Diocl., Maxim., C. 4, 44, 2 (a. Если ты или твой отец продал 285): Rem maioris pretii si tu vel вещь большей цены за меньшую [цену], pater tuus minoris distraxerit, справедливо, чтобы ты, либо, humanum est, ut vel pretium te возвращая покупателям цену, получил restituente emptoribus fundum при посредстве власти судьи назад venditum recipias auctoritate проданный земельный участок, либо, intercedente iudicis, vel, si emptor если [это] выберет покупатель, elegerit, quod deest iusto pretio получил то, что недостает до recipies. Minus autem pretium esse справедливой цены. Меньшей же цена videtur, si nec dimidia pars veri считается, если не была уплачена pretii soluta sit. половина действительной цены.

Id., C. 4, 44, 8 (a. 293): ...ни добрая совесть... не ...neque bonam fidem... pati, neque терпит, ни какое-либо соображение не ullam rationem concedere, rescindi допускает, чтобы... был propter hoc consensu finitum ресциндирован возникший в результате contractum vel statim vel post соглашения контракт, ни сразу же, ни pretii quantitatis disceptationem: после разбирательства о величине nisi minus dimidia iusti pretii, цены: разве только было дано менее quod fuerat tempore venditionis, половины справедливой цены, datum esset, electione iam emptori существовавшей на момент продажи, praestita servanda. при необходимости сохранения за покупателем уже предоставленного [ему права] выбора.

В случае laesio enormis - безотносительно к проблеме подлинности вышеприведенных фрагментов <74> - купля-продажа, хотя и является действительной и юридически безупречной, может быть ресциндирована (обратим, однако, внимание, что сам термин "rescindere" употреблен применительно к этому случаю лишь в C. 4, 44, 8 и только в негативном смысле), если только согласованная цена не будет увеличена покупателем до цены справедливой: "Humanum est, ut vel pretium te restituente emptoribus, fundum venundatum recipias... vel... quod deest iusto pretio, recipias" (C. 4, 44, 2). Выбор между двумя возможностями принадлежит покупателю: "Si emptor elegerit" (eod.), "Electione iam emptori praestita servanda" (C. 4, 44, 8). -------------------------------- <74> В романистической доктрине является дискуссионным авторство цитированных конституций в той редакции, в которой они дошли до нас: были ли они сформулированы так самими Диоклецианом и Максимианом, которым атрибуированы (и в этом случае возникновение института laesio enormis следовало бы отнести к периоду не позже издания данных конституций, т. е. не позднее конца III в.), или же являются плодом юстиниановской переработки (и тогда происхождение института должно было бы датироваться временем Юстиниана).

Все сказанное относится к ситуациям, когда ущерб от продажи терпел совершеннолетний. Если же речь шла о несовершеннолетнем <75>, то действовало общее правило: он мог воспользоваться in integrum restitutio ob aetatem (применение которой наблюдается довольно часто в отношении купли-продажи <76>), даже если его ущерб составлял менее половины справедливой цены, т. е. при отсутствии факта laesio enormis <77>. -------------------------------- <75> Что подразумевается в Diocl., Maxim., C. 4, 44, 5, 1, уже приведенном выше. В тексте говорится о maiore viginti quinque annis, для которого возможность ресциндировать куплю-продажу, которая iureperfecta est, прямо отрицается. Но из того же текста косвенно следует, что в случае, если бы продавец был несовершеннолетним, решение было бы иным. <76> Ср.: Talamanca M. Vendita (Diritto romano). Cit. P. 439 nt. 1409. <77> Ср. комментарий Готофреда к C. 4, 44, 8, прим. 5: "...minor enim deceptus infra dimidium pretii restituitur" ("...несовершеннолетний же, потерпевший вследствие невыгодной сделки ущерб менее половины цены, восстанавливается в первоначальном положении"); и прим. 8: "Deceptio ad dimidium usque justi pretii inter majores permissa: cum minore non permissa, ut supra dixi" ("Ухищрения при совершении сделки, влекущие ущерб вплоть до половины справедливой цены, позволены между совершеннолетними; [в отношениях же] с несовершеннолетним не позволены, как я сказал выше"); а также к C. 4, 44, 15, прим. 9: "Quid si minor? Restituitur in integrum, ut minor deceptus etiam infra dimidium" ("А что в случае с несовершеннолетним? Он восстанавливается в первоначальном положении, даже если несовершеннолетний потерпел ущерб в размере меньшем, чем половина [цены]").

VI. НИЧТОЖНОСТЬ ИЛИ ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ?

При анализе конституций, содержащихся в титуле C. 4, 44, естественно, возникает вопрос, на который нелегко найти ясный ответ, а именно: рассматривается ли продажа в этих текстах как полностью недействительная (ничтожная) с самого начала или же лишь как аннулируемая решением praeses provinciae? <78> Неясно также, о каких именно процессуальных мерах идет речь. Они выступают как "ресциссорные или реституторные средства, действительное значение которых при, возможно, не вполне точной терминологии уловить сложно..." <79>. -------------------------------- <78> Ср.: Kaser M. Zur in integrum restitutio, besonders wegen metus und dolus, in ZSS., 94(1977). S. 135. <79> Talamanca M. Op. ult. cit. P. 444.

Одна часть доктрины (Beseler, von Lubtow, Schlossmann, Bonfante, Biondi, Levy, Kunkel), восходящая, в сущности, к глоссаторам и комментаторам <80>, отправляясь от предпосылки, что купля-продажа является контрактом доброй совести, заключала - применительно к случаям отсутствия bona fides (которая, очевидно, исключена при metus или dolus) - в пользу ее ничтожности ipso iure <81>. Поскольку, согласно этому учению (получившему в литературе обозначение "Nullitatstheorie"), договор оказывается ничтожным уже в плоскости ius civile, немыслимо какое-либо средство его оспаривания и не может иметь места, в частности, in integrum restitutio. Среди источников классического периода, на которые опирается эта аргументация, к нашей теме относится известная конституция Александра Севера, частично уже цитированная выше: -------------------------------- <80> Хотя бы среди последних и не было единодушного согласия по этому поводу. О разных учениях глоссаторов и комментаторов по рассматриваемому вопросу см.: Sanfilippo C. // Metus nei negozi giuridici, Padova, Cedam, 1934; Brutti M. La problematica del dolo processuale nell'esperienza romana. Milano, Giuffre, 1973. P. 35 ss., 583 ss.; Wacke A. Circumscribere, gerechter Preis und die Arten der List (Dolus bonus und dolus malus, dolus causam dans und dolus incidens) unter Berucksichtigung der § 138 Abs. // und 123 BGB, in ZSS. 94(1977). S. 238. <81> См., напр.: Schlossmann S. Zur Lehre vom Zwange: eine civilistische Abhandlung, Leipzig, Breitkopf und Hartel, 1874. S. 82: "Man darf mithin sagen, dass bei den bonae fidei negotia schon das Civilrecht Abwesenheit von Zwang als Voraussetzung der rechtlichen Wirkung aufstellt"; S. 92: "Es hat sich ergeben, dass trotz eines Zwanges, der sie veranlasst... nach Civilrecht fur ungultig zu erachten sind: ...die bonae fidei Contracte...".

Alex., C. 4, 44, 1: Si pater Если твой отец, принужденный tuus per vim coactus domum vendidit, силой, продал дом, то не получит ratum non habebitur, quod non bona признания то, что было сделано не по fide gestum est: mala fide enim доброй совести: ибо покупка, emptio irrita est. Aditus itaque совершенная недобросовестно, nomine tuo praeses provinciae недействительна. Поэтому правитель auctoritatem suam interponet, maxime провинции, к которому ты обратился, cum paratum te proponas id quod применит свою власть, в особенности pretii nomine illatum est emptori когда ты заявляешь, что готов refundere. возвратить покупателю то, что было внесено в качестве цены.

Именно на содержащуюся в данной конституции фразу "Mala fide enim emptio irrita est" опираются сторонники рассматриваемого направления, говоря о ничтожности сделок доброй совести, совершенных под влиянием metus <82>. -------------------------------- <82> Ср. по этому поводу: Hellmann F. Terminologische Untersuchungenuber die rechtliche Unwirksamkeit im Romischen Recht. Munchen; Beck, 1914. S. 149. Согласно этому автору, поскольку продажа в указанной конституции названа "irrita", слова "aditus praeses provinciae auctoritatem suam interponet" означают предоставление формулы rei vindicatio: "Deshalb wird man auch. C. 4, 44, 1... nicht auf in integrum restitutio beziehen durfen, wenn hier die erzwungene emtio als irrita bezeichnet und weiter gesagt wird dass der aditus praeses provinciae auctoritatem suam interponet. Dieses interponere auctoritatem muB verstanden werden als Erteilung der formula der rei vindicatio".

Известны аргументы, выдвинутые против Nullitatstheorie. С одной стороны, если бы купля-продажа, совершенная под влиянием обмана или насилия, была ничтожной, на ничтожность мог бы ссылаться также и недобросовестный контрагент, от которого исходил обман или насилие, а это находилось бы в явном противоречии с принципом той же доброй совести, согласно которому никто не может извлекать преимущества из собственного недобросовестного поведения <83>. С другой - как было отмечено еще Шульцем <84>, ничтожность купли-продажи исключала бы любой договорный иск, в то время как субъект, потерпевший ущерб, напротив, как показывают прежде всего анализируемые конституции, вполне может судиться с целью ресциссии контракта и возвращения ему своего предоставления <85>. Также и обязанность возмещения убытков реализуется посредством договорного иска в том же самом bonae fidei iudicium <86>. Можно, кроме того, добавить, что ничто не препятствовало бы потерпевшему ущерб контрагенту предъявить иск об исполнении договора: несмотря на чисто гипотетический характер этой ситуации, ею все же не следует пренебрегать. -------------------------------- <83> Ср.: Paul. 71 ad ed., D. По той же причине претор 44, 4, 1, 1: Ideo autem hanc установил эту эксцепцию, чтобы exceptionem praetor proposuit, ne кому-либо его обманные действия не cui dolus suus per occasionem iuris шли на пользу в связи с цивильным civilis contra naturalem aequitatem правом вопреки естественной prosit. справедливости. <84> См.: Schulz F. Die Lehre vom erzwungenen Rechtsgeschaft im antiken romischen Recht, in ZSS. 43(1922). S. 196. <85> Ср.: Sanfilippo C. Op. cit. P. 86 s.; Wacke A. Op. cit. S. 239; Talamanca M. Op. ult. cit. P. 439: "Конфигурация... режима договорных исков обусловливает то, что при отклонении иска одного из контрагентов, поскольку он вел себя недобросовестно, иск другого остается по-прежнему осуществимым, предполагая, следовательно, договор существующим и действительным в своей целостности". <86> См.: Kaser M. Das romische Privatrecht. 1. Abschnitt. Das altromische, das vorklassische und klassische Recht. Munchen; C. H. Beck, 1971. S. 488.

Формальное - хотя и лишь косвенное - доказательство действительности сделок доброй совести, совершенных под влиянием обмана или насилия, можно было бы усмотреть также в отсутствии текстов, в которых говорилось бы применительно к этим сделкам, что нет необходимости их ресциндировать, поскольку они ничтожны, как это весьма часто имеет место в случаях ничтожности судебных решений или иных актов, в отношении которых в источниках многократно подчеркивается бесполезность - именно в связи с их ничтожностью - апелляции или in integrum restitutio соответственно <87>. -------------------------------- <87> См.: Mod. lib. sing. de enucleatis casibus, D. 49, 1, 19; Pap. 19 resp., D. 49, 1, 23, 1; Mac. 2 appell., D. 49, 8, 1, 2 и 3; Sev., Ant., C. 7, 45, 1; Alex., C. 7, 64, 1; id., C. 7, 64, 2 pr.; Gord., C. 7, 48, 2; id., C. 7, 50, 1; Valer., Gallien., C. 7, 44, 1; Id., C. 7, 64, 4; Carus, Carinus, Numer., C. 7, 45, 6; id., C. 7, 64, 6; Diocl., Maxim., C. 2, 40, 4; id., C. 5, 42, 3, 1; Id. C. 7, 64, 7. То же происходит и в случаях ничтожности купли-продажи, за пределами, однако, гипотез, в которых имеют место dolus и metus (ср. Papir. Iust. 1 de const., D. 42, 5, 30, приведенный выше, в начале разд. II настоящей статьи).

Таким образом, Nullitatstheorie отражает лишь часть истины, когда с полным основанием утверждает, что exceptiones metus и doli присущи iudicia bonae fidei, в связи с чем отсутствует необходимость включать их в формулу иска. Ибо лишь в этом отношении, т. е. только в случае когда другая, недобросовестная сторона решает судиться, сделка оказывается парализованной, как если бы в действительности была ничтожной <88>. Но было бы неверно и прежде всего бесполезно прибегать для ее юридической квалификации к современному термину "ничтожность", поскольку между двумя понятиями - сделки, защищенной посредством bonae fidei indicia, которыми не может воспользоваться лишь сторона, действовавшая при заключении сделки недобросовестно, и сделки, ничтожной в современном смысле, нет даже малейшего соответствия. -------------------------------- <88> Ср.: Schulz F. Op. et loc. cit.

Иными словами, недобросовестность одной из сторон купли-продажи, хотя и исключает oportere ex bona fide, т. е. основанную на доброй совести обязанность предоставления (в пользу этой стороны), не исключает тем не менее полностью действительности договора. Более того, кажется, что римские юристы, решая применительно к конкретным случаям вопрос о том, возможно ли предъявление договорного иска о возмещении ущерба, совершенно абстрагировались от проблемы действительности купли-продажи; по крайней мере из источников не следует, что они когда-либо ее ставили <89>. -------------------------------- <89> См.: Talamanca M. Op. ult. cit. P. 329: "Обманные действия сторон на стадии формирования договора, в общем, не принимаются во внимание в качестве порока согласия, который бы сам по себе приводил к невыполнению состава [сделки] в его целостности: они рассматриваются в контексте предоставления договорного иска о возмещении ущерба... и не думается, что римские юристы ставили проблему в смысле возможности считать иск осуществимым, несмотря на невыполнение фактического состава договора"; p. 438: "...Обман при купле-продаже вообще не дает места эффекту, который можно было бы рассматривать как порочность или недействительность сделки и из которого затем происходил бы реституторный или восстановительный эффект". "Благодаря природе договорных исков, которые являются iudicia bonae fidei, обман имеет при emptio venditio релевантность ipso iure как в ходе защиты, так и для заявления при подаче иска претензий, основанных на некорректном поведении другой стороны; но в этом последнем случае весь эффект сосредоточивается в плоскости ответственности допустившей обман стороны и требования другой стороны о возмещении ущерба, не затрагивая действительности сделки в своей целостности..."; p. 439: речь идет об "...ответственности за dolus in contrahendo, когда истец, обычно покупатель, привлекает ответчика к ответственности, возникающей из существования контракта и обманного поведения противной стороны и направленной на получение возмещения ущерба, безотносительно к каким-либо соображениям о действительности сделки и отсутствии ней пороков".

Доктрина, стоящая на позиции действительности купли-продажи несмотря на имевший место при ее совершении dolus или metus, с основанием считает интерполированной - в том, что касается metus, - фразу "Mala fide enim emptio irrita est" в уже цитированной конституции Alex., C. 4, 44, 1 <90>. Действительно, этой фразе в том же самом тексте предшествует другая: emptio "Ratum non habebitur", что является явной отсылкой к Эдикту. Это означает, что купля-продажа, хотя и вынужденная насилием, действительна по ius civile, однако потерпевший располагает предоставляемыми претором средствами для ее оспаривания в плоскости ins honorarium. Что касается самой фразы "Mala fide enim emptio irrita est", то, оставляя в стороне отмеченную в доктрине неэлегантность ее формулировки "Mala fide emptio" вместо "Emptio mala fide contractd <91>, было справедливо обращено внимание на то, что термин "irritum" не имеет в источниках точного значения <92>. В том случае, если в рассматриваемом фрагменте он должен черпать свое значение из вышеупомянутой отсылки к Эдикту (Schulz), а следовательно, указывать на известное преторское "Ratum non habere", то добавление фразы "Mala fide enim emptio irrita esf" было бы, как указывает Харткамп, излишней тавтологией <93>. В случае же, если он означает "ничтожная" (Levy, Hellmann), то это вступало бы, по обоснованному утверждению того же автора, в противоречие с предшествующей фразой "Ratum non hahebituf" и с концептуальной системой позднеклассических конституций вообще. В обоих случаях, следовательно, речь идет, по-видимому, о постклассическом добавлении <94>. -------------------------------- <90> См.: Schulz F. Op. et loc. cit.; Sanfilippo C. Op. cit. P. 87 s.; Levy E. Op. cit. S. 405 f.; Hartkamp A. S. Der Zwang im romischen Privatrecht. Cit. S. 168 Anm. 31, 178. <91> См.: Hartkamp A. S. Op. ult. cit. S. 168 Anm. 31. <92> См.: Hellmann F. Op. cit. S. 148 ff. <93> См.: Hartkamp A. S. Op. et loc. ult. cit. <94> См.: Ibidem.

В том, что касается dolus, аргументация в пользу действительности купли-продажи может быть дополнена результатами анализа одной диоклециановской конституции, помещенной в том же титуле Кодекса, в которой императоры объявляют, что если обратившийся к ним проситель совершил под влиянием обмана другой стороны продажу земельного участка, то правитель провинции по рассмотрении дела прикажет ресциндировать продажу:

Diocl., Maxim., C. 4, 44, 5 pr.: Если правитель провинции, к Si dolo adversarii deceptum которому поступило обращение, venditionem praedii te fedsse находит, что ты, введенный в praeses provinciae aditus заблуждение обманом другой стороны, animadvertit, sciens contrarium esse совершил продажу имения, то он, dolum bonae fidei, quae in huiusmodi зная, что обман противен доброй maxime contractibus exigitur, совести, которая максимально resdndi venditionem iubebit. требуется в такого рода контрактах, прикажет, чтобы продажа была ресциндирована.

Известно, что использование термина "rescindere" в этом, как и в других фрагментах, посвященных купле-продаже, создало трудноразрешимую проблему сторонникам Nullitatstheorie, в то время как для тех, кто стоит на позиции действительности купли-продажи, заключенной malae fidei, напротив, представляет надежную текстуальную опору. Но, быть может, в области купли-продажи термин "rescindere" имеет именно значение "объявлять ничтожность", т. е. значение, которое отмечается в некоторых других областях использования этого термина? <95> -------------------------------- <95> Об этом значении "rescindere" см., напр.: Schilling F. A. Lehrbuch fur Institutionen und Geschichte des Romischen Privatrechts, II, Leipzig, Johann Ambrosius Barth, 1834, S. 280 Anm. c.; Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts, I, 6. Aufl., Frankfurt a. M., Rutten & Loening, 1887. § 82, Anm. 2; Hellmann F. Zur Terminologie der romischen Rechtsquellen in der Lehre von der Unwirksamkeit der juristischen Tatsachen, in ZSS., 24(1903). S. 117 Anm. 1; Raggi L. La restitutio in integrum nella cognitio extraordinem. Contributo allo studio dei rapporti fra diritto pretorio e diritto imperiale in eta dassica. Milano; Giuffre, 1965. P. 281 ss.; Litewski W. Die romische Appellation in Zivilsachen, in RIDA., 12 (1965), S. 415; Brutti M. Invalidity (Storia), in ED., XXII. Milano; Giuffre, 1972. P. 569. Не останавливаясь здесь на оценке по существу взглядов отдельных авторов, усматривающих в использовании термина "rescindere" применительно к некоторым институтам указание на объявление ничтожности, отметим что на самом деле единственной сферой, где rescindere имеет такое значение, является эффект так называемых leges perfectae, автоматически ресциндирующих противоречащие им акты, что означает ничтожность последних.

Ответ может быть только отрицательным. Это подтверждается также анализом только что цитированной конституции. То, что rescindere не может означать здесь объявление ничтожности продажи, вытекает, на мой взгляд, из фразы "Praesesprovinciae aditus... rescindi venditionem inbebit". Действительно, кажется слишком очевидным, что приказ (iussum) правителя провинции ресциндировать продажу, если мы предположим указанное значение термина "rescindere", был бы лишен смысла: praeses provinciae сам является судьей, и именно он сам должен был бы объявить в таком случае ничтожность, вместо того, чтобы поручать это кому-то другому (на кого указывает глагол "inbebit", т. е., по всей видимости, контрагенту просителя) <96>. -------------------------------- <96> Гипотеза объявления ничтожности не была бы, возможно, абстрактно исключена, если бы императоры выразились таким образом: "Praeses provinciae aditus... venditionem rescindet" ("Правитель провинции, к которому поступило обращение... ресциндирует продажу"). Но и при таком предположении рассматриваемая гипотеза была бы в любом случае натяжкой.

VII. РЕСЦИССИЯ И IN INTEGRUM RESTITUTIO

Но если купля-продажа, совершенная malae fidei, являлась действительной, то на какое процессуальное средство может указывать глагол "rescindere"? Весьма частое, можно сказать преобладающее, употребление этого последнего в сфере in integrum restitutio могло бы заставить думать, что именно об этом средстве - разумеется, в его когниторной форме - идет речь также и здесь. Так, Хельманом был высказан тезис, согласно которому только что рассмотренная конституция C. 4, 44, 5 pr. и некоторые другие конституции, помещенные за пределами интересующего нас титула, имеют дело с rescissio посредством in integrum restitutionem вследствие dolus <97>. Харткамп, склонный усматривать in integrum restitutio в конституциях того же титула, касающихся metus (C. 4, 44, 1 и - частично - 8), выводит доказательство этому напрямую из употребления термина "rescindere". Так, по поводу фрагмента C. 4, 44, 1, уже приведенного выше <98>, голландский ученый пишет: "Слова ratum non habebitur, так же как и заглавие титула de rescindenda venditione, делают ясным, что в тексте идет речь об i. i.r. [in integrum restitutio. - Д. Т.]" <99>. Но рассуждая таким образом, уже цитированной рубрики C. 4, 44 было бы достаточно, чтобы привести к выводу о том, что все конституции титула, включая также те, в которых говорится о dolus, подразумевают in integrum restitutio <100>. -------------------------------- <97> См.: Hellmann F. Zur Terminologie der romischen Rechtsquellen... Cit., in ZSS., 24 (1903), S. 102: "...handeln von rescissio per in integrum restitutionem... wegen dolus". <98> См.: разд. VI настоящей статьи. <99> Hartkamp A. S. Op. ult. cit. S. 168: "Die Worte ratum non habebitur wie auch die Titeluberschrift derescindenda venditione stellen klar, dass der Text von der i. i.r. handelte...". <100> Поскольку книга Харткампа посвящена только metus, автор не высказывается по поводу процессуальной природы ресциссии в случаях dolus. Впрочем, как уже отмечалось выше, в другом месте тот же Харткамп, решительно исключая существование in integrum restitutio ob dolum в праве классических юристов, относит ее возникновение к "позднему праву императоров" (см.: Hartkamp A. S. Die Drittwirkung der in integrum restitutio. Cit. S. 133: "Nur ist diese nicht im klassischen Juristenrecht, sondernim spatklassischen Kaiserrecht zu suchen"), из чего можно было бы заключить, что, согласно автору, в титуле C. 4, 44 речь идет также об in integrum restitutio ob dolum.

Быть может. Как бы то ни было, но текстуальные данные, которыми мы располагаем, недостаточны, чтобы занять какую-либо четкую позицию по этому вопросу. Мы знаем лишь, что в отличие от in integrum restitutio ob metum существование аналогичной restitutio для случаев dolus, помимо того, что само по себе вызывает большие сомнения, не удостоверено текстуально в отношении купли-продажи в течение всего классического периода <101>. И лишь в отношении конца III в. н. э., как отметил Таламанка, мы располагаем сведениями, документированными прежде всего в титуле C. 4, 44, "о наличии ресциссорных - по крайней мере терминологически - средств, отличных, однако, как представляется, от restitutio in integrum..." <102>. В частности, указывает автор, "в C. 4, 44, 5 (293 г. н. э.), признается, что обманутый продавец может добиться от praeses provinciae судебного решения, которое предписывало бы rescindi venditionem, что не может, как представляется, указывать на restitutio in integrum, учитывая, что утверждается связь такой меры с bona fides, "quae in huiusmodi maxime contractibus exigitur". В C. 4, 44, 10 (293 или 294 г. н. э.) говорится конкретно об in integrum restitutio, но исключается возможность ее осуществления в отношении третьих приобретателей, которая была одной из основных черт института" <103>. Отметим, кроме того, что последний фрагмент, цитированный Таламанкой, является единственным во всем титуле C. 4, 44, в котором текстуально содержится сам термин "in integrum restitutio": -------------------------------- <101> См.: Talamanca M. Op. ult. cit. P. 439. <102> Ibid. P. 439 nt. 1410. <103> Ibid. P. 444 nt. 1462.

Diocl., Maxim., C. 4, 44, 10: Обманные действия покупателя Dolus emptoris qualitate facti, non оцениваются по качеству quantitate pretii aestimatur. Quem совершенного, а не по величине цены. si fuerit intercessisse probatum, И если будет доказано, что они имели non adversus eum, in quem emptor место, то продавцу принадлежит не dominium transtulit, rei vindicatio виндикационный иск против того, на venditori, sed contra illum cum quo кого покупатель перенес contraxerat in integrum restitutio собственность, а требование о competit. восстановлении в первоначальном положении против того, с кем он заключил договор.

Отмеченный факт не может не показаться несколько странным, если допустить гипотезу, что интересующее нас средство, о котором говорится в титуле C. 4, 44, является in integrum restitutio, особенно учитывая резкий контраст, который этому составляет относительно частое использование в том же титуле термина "resdndere", а также, возможно, еще более частое использование термина "in integrum restitutio" и семантически равнозначных ему в иных титулах, где совершенно определенно идет речь об in integrum restitutio. Отметим также, что в той же конституции C. 4, 44, 10 при признании возможности применения in integrum restitutio продавцом против покупателя это средство прямо противопоставляется rei vindicatio против третьего лица - приобретателя, допустимость использования которой в данном конкретном случае отрицается. Противопоставление это с очевидностью ставит два средства на один и тот же уровень практических последствий купли-продажи и, следовательно, на уровень столь же практического эффекта соответствующей меры. In integrum restitutio, упоминаемая в тексте, не является, следовательно, классической преторской in integrum restitutio, направленной на устранение юридического факта и его эффекта в плоскости преторского права, но скорее реституцией в материальном смысле, осуществляемой по приказу судьи. Это находит подтверждение также в том, что, как известно, тенденция к мутации значения термина "in integrum restitutio" давала о себе знать в эпиклассический и постклассический периоды весьма отчетливо <104>. Как отмечает Казер, по мере того как в когниторном процессе ослабляется различие между преторской и судейской реституцией, in integrum restitutio также становится более гибкой в своем использовании (beweglicher gehandhabt), чем ранее. Как римляне во все времена пренебрегали ясной концептуализацией в вопросе о том, должна ли сделка, страдающая пороками, быть оспоримой или ничтожной, точно так же они используют, и прежде всего в переходный период, in integrum restitutio в отношении в том числе сделки, заключенной под влиянием dolus, не отличая преторскую реституцию от реституции судебной, т. е. от actio de dolo, и не принимая во внимание субсидиарность последней <105>. Именно это значение выражают, по мнению автора, некоторые рескрипты Диоклециана относительно недобросовестного поведения одной из сторон при заключении консенсуальных контрактов, главным образом продажи, и в частности конституции C. 4, 44, 1 и C. 4, 44, 5 <106>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья Л. Л. Кофанова "К вопросу о категориях римского права в дигестах Юстиниана и в их современной интерпретации Д. О. Тузовым" включена в информационный банк согласно публикации - "Журнал российского права", 2008, N 5. ------------------------------------------------------------------ <104> Эта тенденция не учитывается - на общем фоне игнорирования специальной литературы вопроса - в критике, обращенной против представления in integrum restitutio в моих работах в ее первоначальной, преторской форме, характерной для формулярного процесса (см.: Кофанов Л. Л. К вопросу о категориях римского права в дигестах Юстиниана и в их современной интерпретации Д. О. Тузовым // Zeszyty prawnicze, 8.1 [2008]. С. 319 и след.). Критик указывает, в частности, что автор этих строк, "практически фальсифицируя римский институт in integrum restitutio", "игнорирует всю современную специальную западную литературу по римской реституции", а кроме того, "почему-то полностью игнорирует те важнейшие данные древнеримских юридических источников, которые противоречат его концепции". Не считая нужным отвечать на эту критику, в которой сложно обнаружить свидетельства приближения ее автора к пониманию сути дискутируемой проблемы, укажу лишь на одно обстоятельство. Примечательно, что в качестве заключительного и решающего аргумента в пользу своего представления об институте г-н Кофанов ссылается на фрагменты из Сентенций Павла - постклассического источника, авторство которого, равно как и классический характер содержания (несмотря на то, что собранные в нем фрагменты традиция приписывает классическому юристу Юлию Павлу), является весьма дискуссионным в литературе. Уважаемый критик, по-видимому, забыл, что те мои высказывания, которые он решил таким путем опровергнуть, не только касаются классического, а не постклассического права, но и относятся к первоначальной, преторской форме реституции, в отношении которой цитированный им источник не имеет никакой доказательной силы. <105> См.: Kaser M. Zur in integrum restitutio, besonders wegen metus und dolus. Cit. S. 154. Об этом см. также: Cervenca G. Per lo studio della restitutio in integrum (Problematica e prospettive), in Studi in onore di Biondo Biondi, I. Milano; Giuffre, 1965. P. 616 ss. Ср.: De Francisci P. [реценз. на книгу: Cervenca G. Studi vari sulla restitutio in integrum], in BIDR., 68(1965). P. 344. Другие авторы относят описанный процесс к более позднему периоду (см., напр.: Carrelli E. Decretum e sententia nella restitutio in integrum. Bari, 1938. P. 32; Levy E. Op. cit. S. 381 ff.). <106> См.: Kaser M. Op. ult. cit. S. 135, 155.

VIII. ЗНАЧЕНИЕ ТЕРМИНА "RESCINDERE" И ПРИРОДА РЕСЦИССИИ В ТИТУЛЕ C. 4, 44

Если теперь под данным углом зрения мы вновь рассмотрим содержание титула C. 4, 44, то заметим, что во всех содержащихся в нем конституциях явно выражено или по крайней мере выводится из контекста, что стороны уже произвели свои предоставления. Слова "emptio", "venditio" и другие близкие термины означают, следовательно, не emptio venditio в техническом смысле, как консенсуальный контракт, имеющий чисто обязательственный эффект, а отчуждательную сделку в ее целостности, т. е. в смысле скорее экономическом, охватывающем как emptio venditio, так и передачу вещи (traditio) <107>. Отсюда и rescindere означает здесь - без какого-либо различия - устранение конечного результата этой отчуждательной сделки, охватывающего, в частности, вещный эффект и практический результат исполнения. -------------------------------- <107> Ср. в отношении некоторых фрагментов титула, а также других фрагментов, в него не вошедших, но также относящихся к купле-продаже: Kaser M. Op. ult. cit. S. 135; Hartkamp A. S. Der Zwangim romischen Privatrecht. Cit. S. 167 f., 172.

В некоторых конституциях нашего титула прямо говорится о возврате вещи и цены: "Pretium te restituente emptoribus, fundum venundatum recipias" (C. 4, 44, 2). В других это лишь подразумевается, но легко может быть выведено из контекста. Даже употребление терминов "rescindere", "recedere" и "resolvere" в негативном смысле, что означает, как уже было сказано выше, неоспоримость сделки, имеет место, по-видимому, в этом же всеобъемлющем значении. Рассматриваемое обобщенное значение вытекает также из фрагментов, в которых не используется термин "rescindere". Так, в уже цитированном выше <108> тексте C. 4, 44, 15 (= CTh. 3, 1, 4) представлен случай, в сущности, сходный с теми, в контексте которых этот глагол используется в других фрагментах. Речь идет о некоем совершеннолетнем (maior aetate), который распродал поместья (praedia distraxerit) себе в убыток, а затем пытался судиться под предлогом того, что продал их по немного меньшей, чем они в действительности стоили, цене (paulo vilioris pretii nomine). Решение императоров в той части, которая нас здесь интересует, таково: кто бы (quisquis), будучи совершеннолетним, это ни сделал, не получит никакой возможности истребовать назад проданную вещь (repetitionis rei venditae copiam minime consequatur). Говорится, следовательно, об эвентуальном праве (в данном случае не признанном за отстаивающим его лицом) на материальную реституцию (т. е. возврат) проданной вещи. -------------------------------- <108> См.: разд. V настоящей статьи.

Другие две постклассические конституции того же титула посвящены обходным договорам (ineundi furtim contractus), заключенным с целью уклонения от общественных обязанностей (C. 4, 44, 17), и сделкам по приобретению палатинами (служащими императорского двора) некоторых предметов - одежды, золота, серебра, рабов (vestes, aurum, argentum, mancipid), составляющих частное имущество принцепсов (C. 4, 44, 18). Первая говорит о том, что в этих случаях покупатель, знавший об уклонении, наказывается потерей цены, которую он дал (pretio emptorem fugae conscium multandum esse, quod dederit); вторая - что к покупателям применяется наказание в виде утраты цены (poena in eos amissionis pretii exercendd). Установлением, что недобросовестный покупатель утрачивает уплаченную им цену, подразумевается, что приобретенная вещь отнимается у него (хотя, понятно, не в пользу продавца). Также и здесь, следовательно, речь идет об устранении практических последствий купли-продажи. Предлагаемое толкование употребления термина "rescindere" в C. 4, 44, т. е. в смысле устранения в том числе вещного эффекта сделки и практического результата исполнения, делает, кроме того, ясным использованное в уже рассматривавшейся выше конституции C. 4, 44, 5 pr. выражение "Praeses provinciae aditus... rescindi venditionem iubebit": приказ (iussuni) обращен к сторонам купли-продажи (или только к недобросовестной стороне) и направлен на материальную реституцию (возврат) проданной вещи и цены. Подводя итог сказанному, выскажем предположение, что мы имеем дело, как представляется, с формированием - под влиянием "изменений, произошедших в рамках cognitio в структуре процессуальных форм" <109>, - переходного средства, которое приняло более или менее ясные очертания в эпоху Диоклециана и которым был сделан "дальнейший шаг" <110> в защите продавца. Это средство состояло во вмешательстве правителя провинции в экстраординарном порядке (extra ordinem), вмешательстве, направленном на устранение вредных последствий купли-продажи, правовую природу которого трудно вписать в релевантные в данном отношении традиционные юридические схемы <111>. Осмелимся также предположить, пусть и рискуя вызвать критику за излишнее модернизаторство проблемы, что перед нами одно из проявлений (или, возможно, один из этапов в развитии) идеи, легшей позднее, благодаря интерпретациям средневековых юристов, в основу института оспоримости сделки, близкого тому, что мы имеем сегодня в кодифицированном гражданском праве. Иными словами, речь идет, по существу, о признании возможности лишать - причем уже вне контекста классического дуализма систем ius civile и ins honorarium - юридической силы действительные сделки, которые произвели, следовательно, свой правовой эффект, хотя бы такое аннулирование и мыслилось еще только синкретически, без какого-либо разграничения устранения обязательственного и вещного эффекта купли-продажи, а также устранения первого и обусловленных им фактических изменений в имущественных отношениях сторон. -------------------------------- <109> Talamanca M. Op. ult. cit. P. 444. <110> Ibidem. <111> См.: Ibidem. Ср. к этому высказывание Санталючии по поводу отчасти сходных случаев, описанных в Ulp. 5 opin., D. 4, 2, 23, которые "не рассматриваются здесь ни в частноправовом штрафном аспекте actio quod metus causa, ни в аспекте restitutio in integrum, но в плане вмешательства extra ordinem провинциального правителя, направленного на устранение вредных последствий, произведенных вынужденной [силой. - Д. Т.] сделкой" (Santalucia B. / Libri opinionum di Ulpiano, I, Milano; Giuffre, 1971. P. 49).

Конечно, все, что отмечено выше о значении термина "rescindere" в C. 4, 44, существенно расходится с образом мышления современного юриста (по крайней мере юриста, принадлежащего к системе, в которой действует принцип обязательственной купли-продажи и транслятивной traditio), для которого расторжение и ресциссия договора означают прежде всего устранение его обязательственного эффекта, которое обосновывает затем реституторные средства. Вместе с тем, по замечанию Таламанки, "необходимо иметь в виду, что консенсуальная купля-продажа, производящая только обязательственный эффект, была - используя удачное выражение Винченцо Аранджио-Руица... - лишь пограничной формой (forma-limite), в том смысле, что временной разрыв между принятием сторонами обязательств и их исполнением не встречался часто". Действительно, "очень часто случалось, что обмен вещи и покупной цены происходил без того, чтобы имел место какой-то предшествующий момент, в который стороны были бы лишь обязаны осуществить свои предоставления. После того, однако, как обмен происходил, в соглашении, которое лежало в его основе, римские юристы идентифицировали консенсуальную emptio venditio, которая в большей или меньшей части своего содержания уже была исполнена контрагентами, но продолжала производить свой остаточный эффект... По существу, в этих случаях режим обязательственного договора применялся к купле-продаже, мыслившейся сторонами как чисто транслятивная, и дополнял ее регулирование в тех частях, относительно которых стороны не позаботились [прийти к соглашению]" <112>. В эпиклассический и постклассический периоды "юридическое значение консенсуальной купли-продажи опять-таки имеет тенденцию к смещению на уровень вещных последствий: не вдаваясь в вопрос об эвентуальном обязательственном эффекте, она имеет тенденцию к тому, чтобы стать - как в архаический период - простым titulus adquirendi", транслятивной куплей-продажей, "при которой уже произошел обмен предоставлениями" <113>. -------------------------------- <112> Таламанка М. Купля-продажа между обязательственным эффектом и переносом собственности // Вещные права: система, содержание, приобретение: Сб. науч. тр. в честь проф. Б. Л. Хаскельберга / Под ред. Д. О. Тузова. М.: Статут, 2008. С. 149 и след. <113> Там же. С. 154.

Этими обстоятельствами вполне объясняется также использование и значение термина "rescindere" в области купли-продажи, которые мы только что рассмотрели.

Название документа