К вопросу об эволюционных закономерностях в истории и генезисе права

К ВОПРОСУ ОБ ЭВОЛЮЦИОННЫХ ЗАКОНОМЕРНОСТЯХ В ИСТОРИИ И ГЕНЕЗИСЕ ПРАВА

Е. В. СКУРКО

Скурко Елена Вячеславовна, старший научный сотрудник Института государства и права РАН, кандидат юридических наук.

В статье рассматривается возможность унификации правовых процессов в различных странах в контексте генезиса права.

Если исходить из того, что право - универсальный феномен, атрибут общественного развития и способ регулирования общественных отношений <1>, то, как представляется, можно также ожидать, что существуют некие общие закономерности в историческом развитии правовых культур, генезисе права. Например, говоря о принципах права, Р. З. Лившиц особо подчеркивает в своих исследованиях: "Принципы права... не являются достоянием права одной какой-либо страны или даже права какого-то конкретного исторического периода. Они коренятся во всей истории права. Нетрудно заметить, что формулировки некоторых принципов восходят еще к римскому праву. На протяжении всей истории права эти принципы составляли его сущность и применялись в разных исторических условиях" <2>. С этой точки зрения, с учетом существующего многообразия представлений о праве, его сущности, социальной ценности и т. п., нам представляется, необходимо присоединиться также и к позиции, высказанной, например, Н. М. Коркуновым: "Основа действия права вообще лежит в жизненных условиях общежития" <3>. И далее: "Необходимость юридического порядка есть общий закон для всякого общежития людей в известной степени его развития. Но этот непреложный закон сказывается на деле в самых разнообразных формах... свойственных именно этому обществу. Право, как порядок общественной жизни, находится по необходимости в постоянном взаимодействии с временными и местными условиями, и потому, чтобы удовлетворить своему назначению, не остаться мертвою буквою и действительно дать подходящую форму чередующимся явлениям общественной жизни, оно должно принять соответствующую форму" <4>. Эти формы в своей динамике, а точнее, общее в многообразии этих динамических форм проявления права как универсального феномена, атрибута человеческого общежития отражают, по нашему мнению, в числе прочего также и эволюционные закономерности в истории и генезисе права. Суть отражения в существующем или существовавшем в тот или иной момент времени, в том или ином пространстве и общественных отношениях праве процессов его генезиса, его эволюции, на наш взгляд, сводима к вопросу: насколько можно считать единой (в смысле повторяемости, схожести по основным фактам) эволюцию права, его генезис вообще? Можно ли выделить стадии, которые проходит право раз за разом в различных обществах и в разные времена, а главное - если это так - каковы основные элементы, факторы, отражающие универсальность процессов генезиса права? -------------------------------- <1> Ср., например, с оценкой И. Л. Бачило: "Право - продукт и механизм упорядочения жизни социума". См.: Бачило И. Л. Государство и право в условиях глобализации // Государство и право на рубеже веков (Материалы Всероссийской конференции): проблемы теории и истории / Отв. ред. В. С. Нерсесянц. М., 2001. С. 34. <2> Лившиц Р. З. Теория права. М., 1994. С. 199 - 200. <3> Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 1914. Кн. 4. С. 283. <4> Там же. С. 284.

Определенный шаг в этом направлении был сделан историками и антропологами права. Для нас в числе прочих наиболее интересным кажется наблюдение Дж. Дж. Филлимора, по мнению которого, если "праву в стране позволено прогрессировать обычным своим и естественным путем, оно обычно проходит три периода развития, каждый из которых характеризуется своими отличительными признаками и спецификой" <5>. Первый период в естественной эволюции права, согласно концепции исследователя, период обычая. Право на этом этапе "грубо и просто, как и сами представления людей, между которыми оно существует" <6>. Это - стадия "младенчества" права. На смену "младенческой" стадии приходит более сложное и разнообразное право. С определенного момента его генезиса правовой массив начинает хаотично наращиваться и выходит из-под контроля. Появляется риск, что, если не будут предприняты меры, направленные на сохранение единства и связности права, оно не сможет выполнять функции, для которых предназначено, утратит связь со своей сущностью, т. е. перестанет существовать вообще. Первым шагом здесь выступает развитие прецедентного подхода <7>. Вершиной эволюции права в концепции Дж. Дж. Филлимора является кодификация, одновременно возводящая право в ранг подлинной науки или по крайней мере препятствующая произволу и узурпации полномочий выражать общую волю отдельными лицами <8>. -------------------------------- <5> Phillimore J. G. Private Law among the Romans from the Pan dects. London, 1863 (Reprinted by Adamant Media Corp., 2000). P. 16. <6> Ibid. <7> Ibid. P. 17 - 18. <8> Ibid. P. 18.

Предложенная картина эволюции права, как нетрудно заметить, хорошо коррелирует с рядом современных представлений о классификации правовых систем, правовых семьях. Так, первая стадия эволюции права, "период обычая", соответствует в целом современным представлениям о семье обычного (традиционного) права. Вторая стадия коррелирует с семьей общего права, а третья - с современной семьей континентального права. Помимо указанного подхода можно указать и на другие "измерения", отражающие эволюцию права, его генезис. Среди основных можно указать: во-первых, переход от персонального принципа действия права к территориальному; во-вторых, переход от принципа причинения к принципу вины (и, скажем, "со знаком вопроса", переход от принципа вины вновь к принципу причинения); в-третьих, переход от простого вынесения судебного решения к его исполнению, что одновременно отражает трансформацию соотношения судебной и исполнительной власти в правовых системах. Обратимся к указанным аспектам подробнее. Итак, эволюция права, его генезис, с нашей точки зрения, могут быть охарактеризованы факторами, представленность которых в обществе и праве в том или ином виде на тот или иной момент времени позволяет определить уровень правового развития данного общества. Эти факторы имеет смысл рассматривать в двух основных аспектах. Во-первых, с точки зрения понимания существа власти, характерной для общественного сознания в тот или иной период в том или ином обществе, и, во-вторых, с точки зрения понимания права как формы воли, с чем самым тесным и явным образом переплетается понимание ответственности и вины. В аспекте представлений и понимания существа власти на той или иной стадии общественного, а затем и правового развития ключевыми являются, во-первых, оценка власти как сакральной либо секулярной, причем в основном в плане законодательном; во-вторых, представление, в чем выражается верховная власть (в основном все-таки оставляя здесь в стороне законодательствование) - в отправлении правосудия (судебная власть) или осуществлении общего контроля и управления (исполнительная власть). "Комбинация" этих противопоставлений - закон "от Бога" или закон "от человека" при условии доминирования судебной или исполнительной власти на случаи правореализации - составляет своего рода эволюционную лестницу, опираясь на которую соответствующим образом развивается правовое регулирование. Первой ступенью в этом аспекте эволюции права будет признание в его рамках закона как исходящего от богов, при условии доминирования судебной власти. Следующие ступени, а именно отражающие переход "права законодательствования" от богов к человеку и переход на доминирование исполнительной власти, проходят, насколько можно судить, по-разному в разных обществах, однако практически бесспорно, что вершиной в этом аспекте правогенеза оказывается отражение в праве, с одной стороны, закона как общей воли данного общества и, с другой стороны, доминирования исполнительной власти над судебной. Примеров в подтверждение такой схемы можно привести из истории поистине огромное количество - они, в общем, вполне очевидны. Сделаем тем не менее дополнение касательно того, что персональный принцип действия права более коррелирует с периодом доминирования судебной власти, территориальный принцип действия права скорее коррелирует с доминированием власти исполнительной. Кроме того, если на начальных этапах правового развития судебное решение является окончательным с точки зрения вмешательства власти в разрешение конфликта, то на более поздних этапах власть обеспечивает исполнение решений, что одновременно знаменует собой и переход на доминирующую роль исполнительной власти. Другой обозначенный аспект - представление в общественном сознании о праве как форме воли, к которому примыкает понятие вины и ответственности. Рассматривая эту проблему, нельзя избегнуть вопроса понимания справедливости, как мы постараемся показать далее. С нашей точки зрения, проблему понимания справедливости следует рассматривать не в чисто внешних ее (справедливости) проявлениях через отношения между людьми, т. е. сугубо в коммуникации, получивших выражение в известных формулах, например, талиона - "равным за равное" или известному из Дигест - "каждому свое", а также и в весьма знаменательной формуле св. Исидора - "общее владение собственностью и равная личная свобода для всех" <9>, но основываться во внутреннем мире человека постольку, поскольку он проявляет себя в одностороннем действии. Так, анализируя оценки, которые дает действиям человека право (и каким образом оно это делает), т. е. фактически кладя в основу и делая своим объектом в первую очередь объективное право, можно попытаться выявить требования, которые через объективное право данное конкретное общество предъявляет к поведению человека в его внешних проявлениях и которые, следовательно, основываются на соответствующих представлениях, насколько, как считает данное конкретное общество, человек может и должен себя контролировать. -------------------------------- <9> Мы, со своей стороны, в предшествующих работах вкратце останавливались на эволюционной "трансформации" формул справедливости - от "равным за равное" через "каждому свое" к реализации концепции "от каждого по способности - каждому по потребности", с которой, на наш взгляд, вполне перекликается формула св. Исидора: "общее владение собственностью и равная личная свобода для всех". См.: Скурко Е. В. Принципы права в современном нормативном правопонимании. М., 2008. С. 91 - 94.

В такой постановке проблемы, очевидно, окажется необходимым учитывать и вопросы правосубъектности, в том числе ее сущность и смысл, и характер, формы и пределы юридической ответственности, а также целый ряд других важнейших аспектов из сферы права. Зато результаты такого исследования позволят определить, в чем состоит прогресс в правовом развитии обществ, оценить этапы, на которых находятся нынешние или находились в тот или иной период своего развития ныне канувшие в Лету общества и государства, на эволюционной лестнице права. Более того, можно даже определить содержание предела эволюции правового развития. Философский базис для предложенного подхода в определенном смысле, можно сказать, заложил А. Шопенгауэр, когда писал о единственном аспекте, в котором реализуется подлинная свобода воли, как покоящаяся на "вполне ясном и твердом чувстве ОТВЕТСТВЕННОСТИ за то, что мы делаем, ВМЕНЯЕМОСТИ наших поступков, основанной на непоколебимой уверенности в том, что мы сами являемся АВТОРАМИ наших действий" <10>. Вывод, к которому в числе прочих приходит на основании приведенного утверждения А. Шопенгауэр, - критика взгляда на наказание, "будто оно - кара за преступления ради них самих, воздаяние злом за зло по моральным основаниям. Но такое возмездие, хотя о нем учил Кант, было бы нелепым, бесцельным и совершенно несправедливым" <11>. -------------------------------- <10> Шопенгауэр А. Две основные проблемы этики / Пер. с нем. Ю. И. Айхенвальд. М. - Мн., 2005. С. 176. Выделение в цитате соответствует выделению в цитированном тексте. <11> Там же. С. 187.

"Нет, - пишет философ, - закон, т. е. угроза наказанием, имеет своей целью служить противоположным мотивом по отношению к еще не совершившимся преступлениям" <12>, то есть служить дополнительным мотивом, воздействующим на libertas arbitri <13> каждого человека, на кого закон распространяется <14>. -------------------------------- <12> Там же. <13> Два латинских словосочетания libertas voluntatis и libertas atbitri переводятся, как правило, одинаково, а именно как "свобода воли", хотя в действительности существуют некоторые оттенки их значения. Так, первое можно обозначить как "свобода желания", второе - как "свобода решения". <14> Эта же позиция, можно сказать, выражена в классических правовых учениях позитивистов, например, Дж. Бентама или Дж. Остина, а также целого ряда других. Кроме того, надо сказать, в отечественном правоведении и практике "традиционно наиболее важными целями уголовного наказания считаются общее и специальное предупреждение преступлений. В этом сходятся все авторы, исследовавшие проблему целей наказания". См.: Уголовный закон: опыт теоретического моделирования / Отв. ред. В. Н. Кудрявцев, С. Г. Келина. М., 1987. С. 140.

В разработке по обозначенному направлению исследований наиболее преуспел, на наш взгляд, О. У. Холмс. Основные моменты в развитии права, выявленные О. У. Холмсом, во многом перекликаются с положениями, защищаемыми А. Шопенгауэром в связи с исследованием свободы воли. Так, О. У. Холмс <15> прослеживает историческое развитие принципов вменения и делает вывод о том, что конкретные принципы вменения, применяемые в соответствующих конкретно-исторических условиях, в целом отражают представления, складывающиеся в данном обществе о своего рода норме разумности "среднего человека" в таком обществе. Исходя из этих представлений, определяется, наступает ли ответственность конкретного лица в тех или иных конкретных обстоятельствах, а также устанавливается степень этой ответственности - в целом, пропорционально отклонению от нормы. Кроме того, очевидно, определяются ситуации, с одной стороны, и круг лиц, с другой стороны, в связи с которыми принятая норма оказывается неприменимой постольку, поскольку в обозначенных обстоятельствах, с одной стороны, и от определенных лиц, с другой стороны, разумности поведения и действий ожидать не приходится в принципе, т. е. в известном смысле "было бы неразумно ожидать". -------------------------------- <15> Подробнее см.: Holmes O. W., Jr. The Common Law. N. Y., 1991. Reprint. Originally published: Boston, 1881.

Результаты и выводы, полученные О. У. Холмсом, позволяют, на наш взгляд, проследить смысл и направленность эволюции права, если в основу ее положить принцип развития интеллектуального мышления человека, а именно чем более развит человек - тем "дальше" (как в пространстве, так и во времени) он предвидит последствия своих решений и действий <16>. -------------------------------- <16> В рамках данной работы мы принимаем это утверждение аксиоматически, со ссылкой, однако, на то, что в его пользу говорит множество исследований по психологии и антропологии. Это и уже упоминавшаяся работа А. Шопенгауэра (Шопенгауэр А. Указ. соч. С. 80 - 131); это, например, исследования советского психолога М. Я. Басова (Басов М. Я. Воля как предмет функциональной психологии. Методика психологических наблюдений над детьми / Отв. ред. Е. В. Левченко. СПб., 2007), работы А. П. Назаретяна, который, в частности, приводит факты из полевых исследований, подтверждающие узость горизонтов причинных зависимостей у "людей палеолита", мышление которых уже плохо схватывает связь событий, разделенных промежутком в недели и месяцы, вплоть до того, что "путешественники неоднократно сообщали, что люди палеолита не знают о причине деторождения" и т. п. (Назаретян А. П. Антропология насилия и культура самоорганизации: очерки по эволюционно-исторической психологии. Изд. 2-е, испр. М., 2008. С. 130 - 131 и др.).

Таким образом, обобщая сказанное, можно утверждать, что вполне жизнеспособной теоретической моделью правового развития оказывается следующая "композиция": в объективное право каждое конкретное общество вкладывает свои представления о том, насколько человек, считающийся "нормальным" в данных конкретно-исторических обстоятельствах, должен прогнозировать, а следовательно, нести ответственность за последствия своих решений и действий, предпринятых в отношении объектов права, принадлежащего любому из прочих субъектов права, т. е. таким же "нормальным" людям, имеющим отношение к данному обществу. Эта модель, если применить ее в исследованиях права, позволяет построить общую схему эволюции права и определить ее предел. Скажем прежде, однако, что, на наш взгляд, говорить об эволюции права уместно не в универсальном контексте (хотя глобализация во многом по-новому ставит этот вопрос ввиду роста взаимодействия правовых систем современности), а применительно к отдельному обществу, которое за историю своего существования, если не оказалось под существенным внешним воздействием, может "успеть" пройти по эволюционной лестнице права до ее конца. Попробуем и мы умозрительно пробежаться по ней. Ю. И. Семенов, историк первобытности, утверждает, что исторически первым субъектом права является род, т. е. право как самобытное явление впервые начинает себя проявлять в отношениях между коллективами, взятыми как целое <17>. Соответственно, "причинение ущерба члену рода означало нанесение обиды не только ему, но и всему его роду. Обида и чувство обиды порождало вражду. Обиженный род должен был реагировать на нанесенный ему ущерб. Ответ мог быть только один - роду обидчика или обидчиков следовало нанести не меньший ущерб" <18>. -------------------------------- <17> Подробнее см.: Семенов Ю. И. Формы общественной воли в доклассовом обществе: табуитет, мораль и обычное право // Этнографическое обозрение. 1997. N 4. С. 3 - 23. Отметим, что существует и другая точка зрения: право в ходе исторического развития выделяется из так называемой мононормы, представляющей собой "недифференцированное, синкретное правило поведения, которое не может быть отнесено ни к области права, ни к области нравственности с ее религиозным сознанием, ни к области этикета, так как соединяет в себе особенности всякой поведенческой нормы". См.: Думанов Х. М., Першиц А. И. Мононорматика и начальное право (статья первая) // Государство и право. 2000. N 1. С. 98. С нашей точки зрения, если опираться на принятую нами идею о том, что право связано с ответственностью за действия, автором которых нормальный человек должен себя полностью осознавать, из двух предложенных концепций следует, несомненно, выбрать подход Ю. И. Семенова, поскольку принцип самосознания как подоплека правового регулирования как такового является здесь во многом ключевой, а на ранних стадиях эволюции человеческого общества проблески индивидуального самосознания скорее исключение, нежели правило, и в целом ему не свойственны. <18> Семенов Ю. И. Указ. соч. С. 11.

В целом это так. Однако, если принимать во внимание факты и конкретику в этом вопросе, следует скорее обратиться к наблюдениям и выводам О. У. Холмса, который утверждает, что основным способом пресечь обиду первоначально была выдача обиженному (или, соответственно, его роду) предмета, непосредственно причинившего вред (этим предметом мог быть камень, меч, любые иные орудия, но им мог быть и сам человек <19>, причинивший данный вред). О. У. Холмс в подтверждение своей гипотезы указывает на интересную психологическую параллель с современностью, а именно пишет: "Ненависть ко всему причиняющему нам боль и проявляющемуся как явная ее причина, что заставляет даже цивилизованного человека пнуть дверь, прищемившую его палец, встроена в (принцип) noxae deditio <20>" <21>. -------------------------------- <19> Иными словами, человек по отношению к роду, к которому он принадлежал с точки зрения рода, рассматривался тоже как своего рода инструмент. Эта позиция в оценке человека сохраняется в античности по отношению к рабам, а также детям, в Средневековье - в отношениях, условно говоря, "господин - слуга" и ряде других, а кроме того, имеет место вплоть до настоящего времени, например, по отношению к женщинам и детям в традиционных и/или теократических культурах. <20> Noxae deditio - "выдача (с головой)" - принцип, отраженный в XII Таблицах и в целом сохранявшийся в римском праве - вплоть до юстиниановой кодификации. Например, Гай (4.75) пишет следующее: "На случай преступления, совершенного сыновьями или рабами, - если они, например, совершили кражу или нанесли обиду, - установлены ноксальные иски, по которым отцу или господину предоставляется или принять на себя последствия совершенного преступления, или же выдать головою виновного; было бы несправедливым, если бы их преступность причиняла, кроме них самих, еще убыток родителям или господам". См.: Гай. Институции / Пер. с лат. Ф. Дадынского. Под ред. В. А. Савельева, Л. Л. Кофанова. М., 1997. С. 291. <21> Holmes O. W., Jr. Op. cit. P. 11.

По мере развития интеллектуального мышления горизонты причинно-следственных связей расширяются. В правовом развитии это получает воплощение в появлении представлений о вине и ответственности за вину. Именно на этой стадии находятся сегодня правовые системы Запада, представления и понятия которых о праве сегодня, без преувеличения говоря, в мире являются доминирующими, в том числе лежат в основе развития современного международного права <22>. Не случайно поэтому можно сказать, что этот аспект - понятие вины и принцип ответственности за вину - наиболее известный и понятный большинству современных юристов, в том числе и всем российским юристам. -------------------------------- <22> Признаем, мы не готовы ответить на вопрос, насколько понятие вины является продуктом "западной" мысли, или, иначе говоря, является ли понятие вины универсальным.

В этой связи мы не будем здесь подробно останавливаться на так называемом субъективном вменении в современном уголовном праве - эта тема достаточно проработана и осмыслена <23>, однако несколько подробнее обратимся к проблеме принципа вины в гражданском праве, поскольку вокруг него существовала важная для нашего последующего рассмотрения дискуссия ученых-цивилистов, суть которой сводилась к следующему: какому из двух принципов должна подчиняться ответственность за причиненный вред - принципу вины или принципу причинения <24>? -------------------------------- <23> См., например: Лунеев В. В. Субъективное вменение. М., 2000. <24> Подробнее о проблеме см., например: Канторович Я. А. Основные идеи гражданского права. Харьков, 1928. С. 88 - 107.

Со времен римского гражданского права, как принято считать, сложилось правило, что без вины нет возмещения убытков. Поэтому то, что вина, а не причиненный вред обязывает к возмещению убытков, как принцип долгое время считалось бесспорным. Однако, как пишет Я. А. Канторович, "с развитием технической и экономической жизни и усложнением связанных с этим форм гражданского оборота и правоотношений, возникли сомнения в целесообразности этого принципа" <25>. В обоснование принципа причинения приводятся, например, такие факты, что "в весьма многочисленных случаях право постановляет: "Ты вправе вредить и грозить опасностями своим согражданам". Если бы право этого не говорило, то не могли бы существовать жел. дороги и автомобили, а также многие фабрики, вредящие здоровью граждан своим шумом, дымом и угрожающие всякими опасностями их жизни" <26>. И далее: "Закон обыкновенно поступает в этих случаях так, что из двух последствий виновного образа действий: обязанности возмещения вреда и обязанности воздержаться от действий - сохраняет и иногда даже усиливает первое (возмещение вреда) и устраняет второе (воздержание от действия). Вредный образ действия допускается под условием возмещения, он таким образом одобряется законом, - следовательно, тут о вине в обычном смысле уже нельзя говорить" <27>. -------------------------------- <25> Там же. С. 89. <26> Там же. С. 90. <27> Там же. С. 90 - 91. Здесь необходимо добавить, что в большинстве современных законодательств ответственность за причинение вреда имеет своим основанием вину, однако в качестве исключений в законодательства вводится целый ряд допущений, фактически создающих ситуации обязывания к возмещению причиненного вреда "без вины", т. е. по принципу причинения.

В целом это так. Однако если рассматривать ситуацию с предложенной нами позиции - с точки зрения требования ответственного поведения от субъекта права, можно утверждать, что предел гражданской ответственности все равно не безграничен, но простирается настолько, насколько от лица требуется прогнозировать, предвидеть, а значит, и отвечать за последствия своих действий. В более конкретном выражении этот предел отражает оценку нормы развитости мышления, свойственной соответствующим конкретно-историческим обстоятельствам существования данного общества и государства. Если же сюда применить идею А. Шопенгауэра о смысле закона как внешнего дополнительного мотива поведения, суть гражданской ответственности в обозначенном аспекте в принципе можно было бы выразить так: "Вреди, если это понимаешь и способен возместить причиненный вред". В то же время, в связи со сказанным, нельзя не подчеркнуть того, что ни в гражданском, ни, в сущности, в уголовном праве никогда не действовало правило абсолютной ответственности <28>. Этот момент - ключевой, на наш взгляд, для эволюции права, ибо появление принципа абсолютной ответственности знаменует конец права, каким мы его знаем. -------------------------------- <28> Термин "абсолютная ответственность" мы взяли у О. У. Холмса, который этим обозначает одну из критикуемых им доктрин общего права (подробнее см.: Holmes O. W., Jr. Op. cit. P. 82 - 90.

Разберем этот момент подробнее, а именно определим, в чем может состоять принцип абсолютной ответственности и почему его появление в правовом регулировании следует считать концом эволюции права. С нашей точки зрения, абсолютная ответственность может пониматься и проявляться в двух ипостасях - рациональной и моральной. В первом случае абсолютная ответственность - ответственность за все последствия, объективно вызванные данным действием, вне зависимости от того, насколько человек, совершивший действие, мог их предвидеть и как бы далеко последствия не отстояли от своей причины, т. е. соответствующего действия, их вызвавшего. Здесь, по сути, речь идет о том, что норма интеллектуального мышления перестает приниматься в расчет при юридической квалификации, но исследуются только доказательства причинно-следственной связи данного действия и данных событий, которое может в пределе осуществляться, например, в том числе с привлечением сугубо научных методов и средств, т. е., иными словами, через объективное доказательство существования связи, очевидно неочевидной для среднего человека. Во втором случае абсолютная ответственность - ответственность за любые вообще действия, в том числе направленные на причинение вреда, даже если этого вреда не наступило по каким-либо причинам. Простой пример последнего - "кража" из пустого кармана. В обоих случаях свобода воли, libertas arbitri, перестает иметь значение: в первом случае поскольку не принимается в расчет, а во втором случае - поскольку абсолютизируется, а точнее, за норму принимается добрая воля, абсолютная разумность которой презюмируется, иными словами, презюмируется верность формулы Сократа "Мудрому не нужен закон - у него есть разум". Однако вместе с тем как свобода воли утрачивает значение, она утрачивает и свой смысл, а вместе с ней прекращает свое существование и право, как мы привыкли его понимать. Если теперь взглянуть на историю, можно увидеть, что человечество имело определенный опыт достижения предела эволюции права. Так, стремление к абсолютно рациональной ответственности сегодня, можно сказать, явная тенденция в развитии западной традиции права на современном этапе. Свидетельством тому является дискуссия в кругу юристов, о которой мы уже упоминали, а именно подчинять ли ответственность за причиненный вред принципу вины или принципу причинения. Очевидно, что рост значения принципа причинения в практике - свидетельство движения в развитии права к абсолютно рациональной ответственности. Абсолютно моральная ответственность хорошо известна, как представляется, из практики средневекового Китая, а ее рудименты до сих пор играют важную роль в современном развитии правовых систем Дальнего Востока. Кроме того, абсолютно моральная ответственность - во многом является атрибутом теократий вообще, в том числе и современных теократий в различных вариантах. Разберем эту ситуацию подробнее. Так, можно утверждать, что сама идея и принцип абсолютно моральной ответственности, опирающиеся как на норму на представление о человеке как обладающим доброй волей при условии высокого (не сказать - высочайшего) уровня его интеллектуального развития, на практике со временем неизбежно вырождается в ритуал и "карательное право", его дополняющее. Ритуал - есть жесткое предписание внешних проявлений (т. е. действий), сообразных случаю, обстоятельствам. Лица, таким образом, когда оказываются связаны ритуалом, подчинены ему, утрачивают свободу воли - libertas arbitri. Другие, решающиеся нарушить ритуал, безжалостно караются, ибо их вина в данном случае не требует доказательств - достаточно самого факта действия подобного рода. Именно к такого рода системе приходит право, когда переориентируется на абсолютно моральную ответственность. Связано это с тем, что в реальной жизни на существующем уровне развития человека и человечества в целом объективно невозможно требовать от каждого индивида интеллектуальной развитости и моральности, достигающих высот, которые, например, для христианской культуры можно было бы связать с характером не иначе как пророка или святого. Как пишет в этой связи, например, К. Твардовский, "необразованный человек и ребенок воспринимают утверждения, которые не в состоянии понять, на основе уважения к тому, кто высказывает эти утверждения; моральные правила также должны основываться на уважении к тому, кто их провозглашает, до тех пор, пока человек достаточно сформируется, чтобы на основании соответствующих собственных чувств признать правильность предложенных ему аксиом, составляющих принципы моральных поступков" <29>. Если при этом принять во внимание, что в силу реального положения вещей огромное количество людей "не вызревает" не только морально, но и рационально до того уровня, чтобы полностью осознать, понять, почувствовать правильность тех или иных норм, по которым они живут в обществе, предъявляемое к ним требование полного самосознания, преобразованного на практике в принцип абсолютно моральной ответственности, постепенно вырождается в простую сумму ритуала и карательного права, его обслуживающего. Это, можно сказать, естественно, а следовательно, неизбежно. Нетрудно при этом увидеть, что вся общественная система Китая до сих пор во многом базируется прежде всего на неукоснительном требовании уважения к признанным авторитетам, а вплоть до настоящего времени "ритуал" - "ли" и "карательное право" - "фа" - центральные, исходные понятия, составляющие основы любого исследования права Китая, а также и других стран, наследовавших или воспринявших традиции конфуцианства. К этому же разряду, как правило, можно отнести системы правового регулирования, развивающиеся на базе теократии. Например, ряд подобного рода проявлений можно наблюдать в современных так называемых мусульманских странах, а точнее, государствах, где большинство или существенная доля населения исповедует ислам. -------------------------------- <29> Twardowski K. Rozprawy i artykuly filozoficzne. Lwow. 1927. S. 343 - 356.

В последнее время стали писать, что отождествление китайского "ли" с ритуалом не совсем верно - "ли" скорее следует толковать как "неформальную нормативность", противостоящую "формальной нормативности" - "фа" <30>. Это можно признать верным, но суть проблемы от этого не изменяется: если бы здесь действительно принималось в расчет индивидуальное волевое усилие, то в конечном итоге сама потребность в "ли" отпала бы. А коль скоро этого не происходит, вывод, который можно сделать, состоит в том, что завышение уровня нормы мышления и требования моральности в праве приводит к вырождению самого права в бессмысленную с точки зрения эволюции сознания, разума и чувств человека систему регулирования общественных отношений. Это - стагнация. И в этой стадии, как принято считать, и находился, например, средневековый Китай с тех пор, как "принял решение повернуться к миру спиной" <31>. -------------------------------- <30> Подробнее см., например: Glenn H. P. Legal Traditions of the World: Sustainable Diversity in Law. Oxford, 2000. P. 280 - 287. <31> Kennedy P. The Rise and Fall of the Great Powers. London. P. 7.

Говоря про момент, предшествовавший этому решению, нельзя не коснуться аналогии, существовавшей на тот момент между Китаем и средневековой Европой, которая в итоге сделала иной выбор - выбор действия и экспансии. Так, исследователи отмечают, что к началу XIV в. в Китае практически полностью сложился комплекс предпосылок для промышленной революции, а в XV - XVI вв., обладая мощнейшим военно-промышленным флотом, страна могла стать колониальной державой и завладеть богатствами земного шара. Вместо этого примерно в 1436 г. император издал указ, запретивший строительство морских судов и положивший конец экспансии. Европа при прочих равных предпосылках в свое время сделала выбор именно действия и экспансии. С этих пор в европейском праве произошла кардинальная переориентация на собственность как ключевой институт; институт ответственности стал развиваться далее в основном как "придаток", направленный на гарантии экономической собственности. Это находит свое весьма яркое выражение в динамике правовых институтов вплоть до сего дня, в том числе в стремлении вытеснить принципом причинения принцип вины, что мы ныне и наблюдаем, не говоря уже о навязывании институтов исключительного права, т. е. интеллектуальной собственности, по западному образцу "незападным" странам. Так, мораль и воспитание доброй воли в праве здесь "проиграли" экономическому интересу. В Китае же ключевым правовым институтом осталась ответственность. Ответственность остается ключевым институтом права и в большинстве случаев его развития в рамках теократий <32>. Некоторые исследователи пишут, что, говоря как о средневековом Китае, так и говоря о средневековой Европе, можно выделить общую для них психологическую специфику "людей Средневековья" <33>. Если это принять верным, можно сказать, что право в обычном нашем понимании - скорее всего, плод Средневековья, средневекового мышления. Но что же должно было произойти с правом в Новое время? Путь права, как показывает история, раздвоился, и право устремилось по каждому из двух направлений к единой, в сущности, цели - абсолютной ответственности. -------------------------------- <32> Последнее вполне связуемо, например, с наблюдениями, сделанными исследователями касательно "мусульманского права", о том, в частности, что "мусульманское право основано на идее обязанностей, возложенных на человека, а не на правах, которые он может иметь". См.: Супатаев М. А. Роль мусульманского права в диалоге исламской и европейской культур // Права человека и современное государственно-правовое развитие / Отв. ред. А. Г. Светланов. М.: Ин-т государства и права РАН, 2007. С. 241 - 242; Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 382. <33> Подробнее см., например: Назаретян А. П. Указ. соч. С. 164 - 165.

Хорошо это или плохо, как бы то ни было, но можно было бы, если пытаться учитывать уроки истории, на наш взгляд, установить критерий оптимальности правового развития вообще, что в принципе позволило бы в полном смысле применить теорию в практике. Таким критерием должно выступить требование посильного волевого усилия, налагаемого на субъектов права. Именно оценка посильности волевого усилия, налагаемого через правовое регулирование на субъектов права, с нашей точки зрения, основная задача правотворца, находящегося и действующего в своих собственных конкретно исторических условиях. Так, например, Г. Данкварт подчеркивает: "Нет юридических норм, которые бы признавали естественные инстинкты человека, потому что право положительно и относительно природы везде действует ограничительно... Подобные ограничения природы со стороны права и такая защита против дальнейших произвольных ограничений всегда имеют этическое основание" <34>. Кроме того, исследователь описал важный для нас метод, который применял в своем анализе: "Я выделяю юридическую норму, игнорирую ее и потом, при помощи экономического соображения, рассматриваю, какие невыгоды без этой нормы могут выйти для общественного организма... Если же не оказывается никаких невыгодных последствий и, следовательно, данная норма может быть вычеркнута без всякого вреда, значит, для такой нормы нет никакого основания" <35>. Добавим, что норма эта и должна в таком случае быть вычеркнутой, уйти в историю, ибо воля проявляется в праве именно через требование усилия от своих субъектов <36>. При этом, чтобы достигать своих целей на практике, величина усилия, требуемая правом, должна соответствовать уровню развития его субъектов. -------------------------------- <34> Данкварт Г. Гражданское право и общественная экономия: Этюды / Пер. П. П. Цитовича. СПб., 1866. С. 13. <35> Там же. С. 10. <36> С другой стороны, нельзя не сказать о том, что отсутствие некоторой определенной нормы в праве ничего не говорит нам само по себе о существующей практике: норма может быть не нужна как в силу того, что исполняется "автоматически", т. е. является обычаем, либо напротив, не исполняется в силу того, что не может быть исполнена в существующих обстоятельствах общественного развития.

Иными словами, норма интеллектуального мышления и морального развития должна быть фактически выше действительно "среднего" значения, но это превышение не должно быть слишком большим - оно должно быть доступным для человека, стимулировать его. Кроме того, как кажется, не совсем верно отдавать приоритет институту собственности в развитии правового регулирования и подчинять ему институт ответственности - иными словами, принимая ценность разума, нельзя забывать о морали.

Название документа