Opus magnum: монографии Д. О. Тузова о недействительности сделок в гражданском праве

OPUS MAGNUM <1>: МОНОГРАФИИ Д. О. ТУЗОВА О НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ СДЕЛОК В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

А. Д. РУДОКВАС

Рудоквас А. Д., доцент кафедры гражданского права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета.

Для российской экономики значение сделок как формы юридического опосредования экономических отношений сложно переоценить. С середины 90-х годов предшествующего столетия количество сделок, совершаемых участниками гражданского оборота, а равно и споров об их действительности резко возросло. Для современного этапа развития гражданского оборота характерна неоднозначность подходов судебной практики к вопросам последствий совершения недействительной сделки, что обусловлено противоречивостью и эклектичностью тех базовых теоретических воззрений, на которых основывается правоприменительная практика при выработке своей позиции в отношении недействительности сделок. При таких обстоятельствах исследование актуальных проблем теории недействительности сделок и разработка адекватных форм их разрешения в правоприменительной практике приобретают чрезвычайно важное практическое значение. Научный интерес к теории недействительности сделок также связан с тем, что учение о недействительности сделки затрагивает множество принципиальных цивилистических проблем, касающихся основных институтов гражданского права. Исследование проблематики недействительности сделок в гражданском праве ведется Даниилом Олеговичем Тузовым на протяжении десяти лет. Его результаты хорошо известны специалистам в данной области и получили отражение в двух диссертациях автора: кандидатской (1999 г.) и докторской (2006 г.), а также в значительном количестве публикаций - как в России, так и за рубежом. Среди указанных публикаций особо следует выделить цикл недавно вышедших в свет монографий, содержание которых, объединенное общей методологией, единством "концептуального каркаса" и общностью целей и задач исследования, и составляет предмет рассмотрения в нашей рецензии. Речь идет о следующих работах: - "Концепция "несуществования" в теории юридической сделки" (Томск: Пеленг, 2006. 88 с.); - "Ничтожность и оспоримость юридической сделки: пандектное учение и современное право" (М.: Статут, 2006. 204 с.); - "Реституция при недействительности сделок и защита добросовестного приобретателя в российском гражданском праве" (М.: Статут, 2007. 210 с.); - "Теория недействительности сделок: опыт российского права в контексте европейской правовой традиции" (М.: Статут, 2007. 604 с.). Вне всякого сомнения перечисленные работы представляют собой наиболее фундаментальное на сегодняшний день исследование проблем теории недействительности сделок в российской цивилистике. В рассматриваемых трудах впервые в истории отечественной цивилистической мысли предлагается всеобъемлющее и комплексное исследование общих учений теории недействительности сделок, охватывающее как общетеоретические вопросы цивилистики, связанные с недействительностью сделок, так и отдельные частные аспекты возможных последствий недействительности сделки. Цель исследования, составляющего содержание рассматриваемых монографий, заключалась в выявлении и постановке основных теоретических проблем недействительности сделок и определении возможных путей их решения. Его новизна состоит прежде всего в комплексном рассмотрении основных вопросов недействительности сделок в российской цивилистике с позиций классических общих учений теории недействительности сделок, выработанных в пандектном праве. Анализируемые монографии по своей тематике следуют друг за другом в четкой логической последовательности. Первая посвящена общей проблеме недействительности сделки, а именно проблеме соотношения недействительности и юридического несуществования. Во второй монографии исследуется проблема так называемой порочности сделок и двух ее форм: ничтожности и оспоримости. В третьей автор рассматривает важные не только с теоретической, но также - и прежде всего - с практической точки зрения проблемы имущественных последствий, связанных с недействительностью сделки. Наконец, последняя - четвертая - монография представляет собой своего рода итог многолетнего исследования избранной темы и объединяет в себе в существенно переработанном и дополненном виде содержание трех предшествующих монографий, о чем уведомляет читателя сам автор в предисловии. Достаточно четко и логично структурированная, она состоит из предисловия и 3-х частей, содержащих 10 глав, разделенных на параграфы со сплошной нумерацией. В части первой излагается учение о природе недействительности сделки, в части второй рассматривается учение о ничтожности и оспоримости, а часть третья озаглавлена "Реституционные отношения и защита добросовестного приобретателя". В работе имеется также 2 приложения: авторский перевод части ГК Италии, касающейся недействительности сделок, и список цитированных источников и литературы. Исследование Д. О. Тузова основывается на солидной источниковой базе. В списке использованной литературы (в последней монографии) значится 549 наименований использованных нормативно-правовых актов, материалов судебной практики, зарубежных кодексов, научных статей и монографий. При этом использование всей упомянутой литературы в тексте анализируемых работ автора на самом деле имеет место. В них содержится много полемики, сопровождаемой цитированием оппонентов, а также присутствует теоретический анализ конкретных казусов для иллюстрации аналитических построений автора. Особенностью исследования, предопределенной самой формулировкой названий монографий, является широкое использование исторического и сравнительно-правового методов. В каждом разделе Д. О. Тузов емко, но подробно прослеживает историю вопроса, описывает содержание, а также сильные и слабые стороны тех доктрин, которые в связи с рассматриваемой проблематикой существовали в европейской цивилистике прошлого и настоящего, начиная с римского права. Особое внимание он уделяет причинам эволюции доктринальных положений в рассматриваемой сфере. При этом автор проработал огромный массив иностранной литературы. В работе использовано более 140 работ на 6 иностранных языках. Сюжеты из области римского права также исследуются автором самостоятельно на основе выполненных им переводов с латыни соответствующих фрагментов Дигест. Цель использования сравнительно-правового и исторического методов для изучения российского права состояла в том, чтобы понять, насколько особенности отечественной доктрины и законодательства оправданы, а в какой мере они являются плодом неверной интерпретации или эклектического заимствования отдельных положений западноевропейских доктрин и законодательств. Основная идея автора в отношении недействительности сделок, пронизывающая все исследование, состоит в том, что недействительная сделка не существует как юридический факт. Она не способна породить никаких правовых последствий. Таким образом, факт заключения недействительной сделки ничего не меняет в правоотношениях сторон. Они остаются такими же, как и были прежде. Исходя из этой позиции, во второй части монографии "Теория недействительности сделок..." и в монографии "Ничтожность и оспоримость юридической сделки" автор указывает, что понятие недействительных сделок обнимает собой и сделки, заключенные под отлагательным условием (пока условие не наступило), а не только сделки, не соответствующие правовым предписаниям, а также отрицает возможность разграничения несостоявшихся сделок (незаключенных договоров) и сделок недействительных как самостоятельных юридических категорий. Во всех перечисленных случаях эффект один: действия сторон, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских правоотношений, не достигают своей цели и представляют собой ноль в юридическом смысле. Д. О. Тузов критикует отечественную доктрину за недопустимое сведение понятия недействительности сделки к ее ничтожности или оспоримости. Между тем ничтожность или оспоримость - это состояния, обусловленные недостатками сделки, приводящими или способными привести к ее недействительности, ее пороками. Автор исходит из необходимости разграничения недействительности сделки и ее порочности, как это имеет место в цивилистических доктринах стран Западной Европы. С одной стороны, он указывает на то, что в отечественном правопорядке просто отсутствует даже специальный термин для обозначения недействительности сделки в узком смысле слова, т. е. той недействительности, которая не связана с пороками сделки (как в случае со сделкой под отлагательным условием). С другой стороны, он отмечает, что порочность сделки не всегда тождественна ее недействительности, поскольку оспоримая сделка действительна до тех пор, пока она не оспорена. С точки зрения классической пандектной доктрины, с которой солидаризируется автор, оспоримая сделка "условно действительна", и если она не оспорена в течение отведенного законом для ее оспаривания срока, она "исцеляется", т. е. становится безусловно действительной. С другой стороны, многократно повторяя и подчеркивая этот тезис, Д. О. Тузов все время оговаривается, что оспаривание осуществляется ex tune, с момента совершения сделки, т. е. она признается недействительной с обратной силой. В связи с разграничением сделок ничтожных и оспоримых автор с позиций немецких учений пандектного права критикует французскую "теорию права оспаривания" (Жапьо, Годэмэ), которая подменяет различие ничтожных и оспоримых сделок их разграничением лишь на сделки "абсолютно недействительные" и "относительно недействительные". Д. О. Тузов показывает, что в России эта теория приобретает все большую популярность как в доктрине, так и на практике и демонстрирует опасность такого подхода, например, критикуя позицию ВАС РФ, который, допустив возможность предъявления исков о признании недействительной ничтожной сделки, распространяет на них действие исковой давности. В частности, по его мнению, вытекающее из этой теории признание необходимости судебного оспаривания ничтожных сделок способно привести к коллапсу судебной системы. Если отказаться от классической модели разграничения сделок на ничтожные и оспоримые в пользу той точки зрения, что лишить сделку действительности может только судебное решение, установившее наличие оснований для ее недействительности, то это приведет к существенному увеличению нагрузки на суды из-за невозможности для органов регистрации, налоговых органов, таможенных органов, иных правоприменителей самостоятельно квалифицировать как недействительные даже явно ничтожные сделки. Думается, что в своей критике отечественной доктрины и судебно-арбитражной практики Д. О. Тузов прав. Проблемой действующего законодательства на самом деле является то, что доктрина и практика стремятся применить к воплощенной в законе классической германской модели разграничения ничтожных и оспоримых сделок французскую теорию "права оспаривания". По сути речь идет об относительной недействительности сделок, поскольку для недействительности ничтожных сделок, так же как для недействительности оспоримых сделок, сторонники этой точки зрения требуют их обязательного объявления недействительными судом, а само различие ничтожных и оспоримых сделок стремятся свести к определению круга субъектов права оспаривания и различным срокам исковой давности по таким искам. Однако тогда надо прямо признать, что речь идет об отказе от германской модели, а вместе с ней и от самих терминов "ничтожная" и "оспоримая" сделка и о замене этого разграничения делением сделок на "абсолютно недействительные" и "относительно недействительные". При этом любая сделка будет считаться условно действительной при отсутствии ее эффективного оспаривания лицом, которое согласно закону наделено правом оспаривания. Для "абсолютно недействительных" сделок таковым будет любое заинтересованное лицо, для "относительно недействительных" - определенный законом круг лиц. Таким образом, любой иск о признании сделки недействительной всегда будет преобразовательным притязанием, а не установительным (как это имеет место сейчас в случае с иском о признании недействительной ничтожной сделки). Истечение исковой давности по иску об оспаривании будет означать санацию (конвалидацию) недействительной сделки, которая из условно действительной превратится в безусловно действительную. Даже если предположить, что законодатель, следуя в фарватере сформировавшейся на практике тенденции, просто устранит из ГК определение ничтожной сделки, оставив там само это понятие, то все равно на практике возникнут серьезные вопросы, ответы на которые далеко не очевидны. Например, что означает истечение исковой давности по иску о признании недействительной ничтожной сделки? Те, кто допускают действие исковой давности в отношении таких исков, полагают возможным предъявление подобного иска только в ситуации, когда никаких предоставлений по сделке совершено не было, и поэтому отсутствуют основания для предъявления иска о применении последствий недействительности сделки. Следовательно, при таких обстоятельствах контрагентом вполне может быть предъявлен встречный иск об исполнении обязательства в натуре или о взыскании ущерба от неисполнения и т. п. Подлежит ли такой иск удовлетворению, если иск о признании сделки недействительной задавнен? А можно ли выставить возражения о ничтожности сделки против такого иска или оно тоже подлежит задавниванию? Наконец, допустима ли ссылка ответчика по виндикации на недоказанность права собственности истца, если титулом владения последнего являлась ничтожная сделка, однако с момента ее совершения и исполнения истекли сроки исковой давности и по иску о признании ее недействительной, и по иску о применении последствий ее недействительности? Очевидно, сама семантика термина "ничтожность" противится положительному ответу на все эти вопросы. Проведя скрупулезный анализ теорий материального основания разграничения сделок на ничтожные и оспоримые законодателем, Д. О. Тузов приходит к выводу, что такие основания отсутствуют. По его мнению, они имеют метаюридический характер, т. е. лежат в сфере правовой политики. По этой причине в разных правопорядках одни и те же сделки могут признаваться либо ничтожными, либо оспоримыми. Тот же подход он демонстрирует и в отношении возможности исцеления ничтожной сделки. Прагматические цели, которые ставит перед собой законодатель, допускают исцеление ничтожности сделки, хотя это и противоречит строгости классической доктрины. Однако такое право есть только у законодателя, и Д. О. Тузов сурово осуждает российского правоприменителя, который иногда допускает расширение сферы применения исцеления ничтожности сделки даже на те случаи, когда законом такая возможность не предусмотрена. Правоприменитель должен руководствоваться уже установленным в законе разграничением, при том что оспоримость порочной сделки - это всегда исключение, а ничтожность - правило. Заслуживает самого пристального внимания предложение автора дополнить исковую форму оспаривания, принятую в российском ГК, введением института судебного возражения об аннулировании оспоримой сделки, известного зарубежным правопорядкам. Говоря о тождественности категорий сделки несуществующей и недействительной (гл. II первой части монографии "Теория недействительности сделок...", а также монография "Концепция "несуществования"..."), Д. О. Тузов демонстрирует, что само появление идеи их разграничения в европейской цивилистике XIX в. обязано историческому курьезу. Впоследствии в европейской цивилистике предпринимались попытки теоретического обоснования их сущностного разграничения. Поскольку в российской науке таких попыток не было, Д. О. Тузов подробно анализирует взгляды западных авторов, обосновывавших это разграничение, много их цитирует и путем логического анализа демонстрирует, как любой из вариантов таких теорий вырождается в демагогическое смешение юридического и фактического. Далее он подвергает скрупулезному анализу текст ГК РФ на предмет выявления позиции законодателя по этому вопросу и опять же показывает, что законодатель-то на самом деле никакого различия между терминами "ничтожный договор" и "незаключенный договор" не проводит, употребляя их как синонимы. Утверждая правоту и универсальность учений пандектного права о недействительности сделок, Д. О. Тузов вынужден полемизировать не только с французскими, но и с отечественными авторами. Здесь камнем преткновения оказывается все тот же вопрос о реституции, поскольку в отечественной доктрине реституция, как правило, рассматривается как самостоятельное последствие недействительности сделки. Именно на этой почве базируются все теории об особой природе недействительных сделок, которые в рамках этих теорий хотя и не влекут за собой тех юридических последствий, которые с ними связывают стороны, однако влекут иные последствия (т. е. реституцию). Затрагивая эту проблему в гл. II первой части монографии "Теория недействительности сделок...", а также в монографии "Концепция "несуществования"...", Д. О. Тузов справедливо отмечает, что реституция не является следствием самого волеизъявления сторон, направленного на совершение сделки. Реституция представляет собой следствие совершения предоставления во исполнение недействительной сделки. Таким образом, само по себе волеизъявление, которое признается недействительным по действующему законодательству, никаких правовых последствий не порождает, как не порождают их и незаключенный договор, и сделка, наступление юридических последствий которой связано с отлагательным условием. К проблеме реституции Д. О. Тузов возвращается вновь в гл. IX третьей части монографии "Теория недействительности сделок..." (а также в монографии "Реституция при недействительности сделок..."). Здесь он прежде всего демонстрирует, что реституция как самостоятельный способ защиты гражданских прав, связанный с недействительностью сделки, признается только в советской и постсоветской цивилистической доктрине. Во всех остальных правопорядках имущество, переданное по недействительной сделке, возвращается либо с помощью кондикции (если право собственности считается перешедшим в силу германского принципа абстрактности традиции или же если переданное имущество потреблено или иным образом утрачено), либо с помощью виндикации. Попытки возвести генеалогию отечественной реституции к римскому праву также совершенно абсурдны, поскольку римская реституция не имеет ничего общего с российской кроме названия. Римская реституция по своему эффекту и последствиям аналогична современному иску о признании недействительной оспоримой сделки. Прослеживая генезис понятия реституции как автономной категории в отечественной доктрине, Д. О. Тузов показывает, что она окончательно оформилась лишь в послевоенные годы как институт, направленный на защиту не частных интересов сторон в сделке, а публичных интересов, как реакция правопорядка на нарушение закона, имевшее место в результате исполнения сделки, противоречащей нормам позитивного права. Стороны недействительной сделки возвращались в первоначальное положение безотносительно к тому, соответствовало это их интересам и пожеланиям или нет. В нынешних условиях сложившееся в отечественной доктрине понимание реституции не приносит ничего, кроме вреда, поскольку не только порождает надуманную проблему конкуренции исковых притязаний, но и в ряде случаев приводит к нарушению прав и законных интересов сторон реституционных правоотношений. Хотя правила ст. 1103 ГК РФ указывают на возможность субсидиарного применения к отношениям сторон недействительной сделки норм гл. 60 о неосновательном обогащении, однако эти нормы не затрагивают, например, вопроса о судьбе неотделимых улучшений вещи и полученных от нее плодов. Д. О. Тузов в этой части своего исследования постарался обосновать тезис о том, что никакого самостоятельного реституционного притязания быть не может, а иск о применении последствий недействительности сделки на самом деле представляет собой либо виндикацию (если речь идет об истребовании индивидуально-определенной вещи, т. е. о "реституции владения"), либо кондикцию, либо иск, связанный с ответственностью без вины (если вещь случайно погибла, но п. 2 ст. 1104 ГК возлагает на получателя ответственность за случайную утрату неосновательно приобретенного имущества) - "компенсационную реституцию". При этом автор подвергает суровой и беспощадной критике тезис о том, что реституция имеет характер посессорной защиты в том смысле, что для удовлетворения реституционного притязания не имеет значения правовое основание владения истца. Хотя позиция Д. О. Тузова в отношении реституции совершенно правильна <2>, его попытка доказать, что закон не надо понимать буквально и что, таким образом, следует растворить реституцию в виндикации и кондикции, на самом деле выглядит убедительно только de lege ferenda, но не de lege lata. Например, в той же ст. 1103 ГК законодатель expressis verbis разграничивает притязание об истребовании имущества собственником из чужого незаконного владения и притязание о возврате исполненного по недействительной сделке. Видимо, сознавая это, автор в конце концов просто предлагает исключить п. 2 ст. 167 из ГК во избежание недоразумений и, с другой стороны, ввести в российское гражданское право полноценный институт владельческой защиты, в частности, для тех специфических ситуаций, когда владелец утрачивает владение, совершив отчуждение имущества под влиянием принуждения и угроз либо находясь в бессознательном состоянии. -------------------------------- <2> При противоположной точке зрения пришлось бы, например, допустить, что порядок расчетов между собственником и незаконным владельцем при виндикации регулируется специальными нормами ст. 303 ГК, а при реституции - общими нормами о возврате неосновательного обогащения, при том что никакого оправдания такой дифференциации с точки зрения правовой политики отыскать невозможно.

Переходя к вопросу о защите добросовестных приобретателей (гл. X монографии "Теория недействительности сделок..." и монография "Реституция при недействительности сделок и защита добросовестного приобретателя..."), Д. О. Тузов дает свое обоснование теории приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя. Главная особенность позиции автора состоит в том, что сам по себе обязательственный договор купли-продажи не принадлежащей продавцу вещи является, по его мнению, действительным, коль скоро такая возможность предусмотрена законом. Недействительной является распорядительная сделка по передаче товара во исполнение данного договора, т. е. акт традиции, направленный на переход права собственности от отчуждателя к приобретателю. Автор придерживается теории сделочной природы традиции и на страницах своей работы прикладывает немало усилий для доказывания правоты этой теории в полемике с ее оппонентами. Кроме того, Д. О. Тузов специально полемизирует со сторонниками точки зрения, согласно которой традиция имеет в российском гражданском праве абстрактный характер, так же как в праве немецком. Он отстаивает каузальную природу традиции, применяя прием, который ему, очевидно, навеян знакомством с историей появления принципа абстрактности традиции в немецком праве. В Германии ее абстрактный характер выводится из факта, что, говоря о переходе права собственности благодаря традиции, законодатель умалчивает о том, что этот переход осуществляется на основании договора (т. е. того обязательственного договора, который лежит в основании традиции и служит ее каузой) <3>. Автор использует сходную аргументацию, но с точностью до наоборот. Он обращает внимание на то, что в ст. 224 ГК говорится о приобретателе "по договору", и дальше, основываясь на этом, обосновывает каузальный характер традиции в российском гражданском праве и критикует тех, кто считает иначе. Впрочем, в одном из примечаний к работе он все-таки реконструирует гипотетическое обоснование противоположной точки зрения с привязкой к тексту ГК <4>. Таким образом, основной упор в своей аргументации автор делает все же не на апелляции к тексту ГК РФ, который допускает двусмысленные толкования, а на критике теории абстракции с точки зрения интересов оборота. По мнению автора, при наличии в позитивном праве такого способа приобретения права собственности, как приобретение от неуправомоченного отчуждателя на основании сложного юридического состава, принцип абстрактности традиции просто избыточен и даже вреден. -------------------------------- <3> Ваке А. Приобретение права собственности покупателем в силу простого соглашения или лишь вследствие передачи вещи? // Цивилистические исследования. Вып. 1 / Под ред. Д. О. Тузова, Б. Л. Хаскельберга. М.: Статут, 2004. С. 136. <4> Тузов Д. О. Реституция при недействительности сделок и защита добросовестного приобретателя в российском гражданском праве. М., 2007. С. 59 (примеч. 3).

Само по себе воззрение Д. О. Тузова на исполнительное предоставление как на сделку достаточно необычно для отечественной цивилистической традиции советского и постсоветского периодов. Против него уже были выдвинуты прагматические аргументы, призванные доказать нежелательность допущения возможности оспаривания исполнительных предоставлений как юридических сделок. В частности, предложен для рассмотрения следующий пример: "По договору купли-продажи продавец должен передать индивидуально-определенную вещь через год с момента заключения договора, однако вследствие злонамеренных действий покупателя он вынужден передать вещь раньше срока, например через месяц. Если занять ту позицию, что передача вещи является сделкой и к ней применимы все правила формирования воли и волеизъявления, нет никаких препятствий обратиться в суд и признать недействительной "сделку" по передаче вещи. Но собственно договор купли-продажи, из которого возникла обязанность передать вещь, не оспаривается и обязанность по передаче не устраняется. Более того, покупатель, принимая вещь досрочно, получает то, что он и должен получить. Вещь поступает в его владение, что независимо от желания его контрагента означает возникновение права собственности на вещь. Что же достигается признанием недействительной передачи вещи? Ответ, казалось бы, очевиден: срок передачи вещи должен быть увеличен. Таким образом, суд должен обязать покупателя возвратить продавцу досрочно переданную вещь? Возражая против данного подхода, укажем, что судебная процедура у нас не столь оперативна, и к моменту вынесения судом решения вероятнее всего срок передачи вещи уже наступит, и суд, вынося подобное решение, должен будет признать недействительной саму сделку купли-продажи, с одной стороны, ибо решение будет вынесено в противоречии с ней, а с другой стороны, суд обязан прекратить уже возникшее право собственности у приобретателя. Представляется, что наиболее вероятным и адекватным решением может быть взыскание убытков, вызванных вынужденным досрочным исполнением. Для применения данной меры ответственности нет необходимости признавать передачу вещи недействительной. Таким образом, механизм защиты интересов продавца не нуждается в объявлении передачи вещи сделкой" <5>. -------------------------------- <5> Кротов М. В. Рецензия на Сборник статей к 55-летию Е. А. Крашенинникова // Закон. 2008. N 1. С. 191 - 192.

Представляется, что приведенное суждение само по себе небесспорно. Оно не учитывает тот факт, что и ничтожность сделки, и эффективное оспаривание оспоримой сделки (что происходит в приведенном примере) имеют своим непосредственным следствием признание того, что отчуждатель остается собственником переданной по недействительной сделке вещи. Следовательно, в силу преимущественного перед обязательственно-правовыми требованиями характера вещно-правовых требований отчуждатель даже в случае несостоятельности приобретателя сможет вернуть свое имущество. Между тем как требование о возмещении убытков, так и требование об исполнении встречного предоставления при взаимных договорах (например, об уплате покупной цены) практически реализуемы в полном объеме лишь постольку, поскольку контрагент не стал банкротом. А ведь в приведенном примере вполне возможна ситуация, когда, именно находясь в предбанкротном состоянии, покупатель заставляет продавца раньше срока исполнить его обязанность по передаче товара, надеясь таким образом поправить свое незавидное финансовое положение или просто продлить агонию. При этом полученный товар может быть срочно перепродан третьему лицу с созданием фигуры "добросовестного приобретателя". Если в данной ситуации признать возможным оспаривание состоявшейся традиции по нормам о недействительности сделок, то переданный товар можно будет потом истребовать даже у добросовестного приобретателя, поскольку эффективное оспаривание имеет ретроактивный характер, а имущество, выбывшее из владения по сделке с пороком воли, считается выбывшим из владения собственника против его воли. Таким образом, положения ст. 302 ГК РФ в рассматриваемой ситуации не защищают добросовестного приобретателя. Если же ограничиться требованием о возмещении убытков, предъявленным к покупателю, продавец практически ничего не сможет взыскать. Не надо забывать, что существование действительного договора, по которому на собственника возложено обязательство передать принадлежащее ему имущество в собственность приобретателя, не носит фатальный характер. При определенных обстоятельствах должник вправе отказаться от исполнения данного обязательства. Это возможно, например, в том случае, если очевидно, что встречное исполнение не последует или последует не в полном объеме (ст. 328 ГК РФ). Таким образом, по крайней мере с точки зрения политики права, концепция Д. О. Тузова относительно правовой природы традиции как юридической сделки заслуживает внимательного рассмотрения. Следует отметить, что благодаря проведенному им разделению обязательственного договора об отчуждении вещи, с одной стороны, и квалифицируемого в качестве распорядительной сделки исполнительного предоставления, совершаемого во исполнение порожденного этим договором обязательства, - с другой, Д. О. Тузов предложил нетипичное для отечественной цивилистической доктрины догматическое обоснование приобретения добросовестным возмездным приобретателем права собственности от неуправомоченного отчуждателя. Согласно его концепции следует разграничивать обязательственный договор об отчуждении вещи неуправомоченным отчуждателем и традицию (передачу отчуждаемой вещи приобретателю) как распорядительную сделку - вещный договор, совершаемый во исполнение обязательственного договора и направленный на непосредственное перенесение права собственности на приобретателя. В рамках такого подхода оказывается возможным признать заключенный неуправомоченным отчуждателем обязательственный договор действительным по аналогии с договором о продаже будущей вещи или той, которую продавец намерен приобрести в будущем, поскольку отсутствие у отчуждателя права собственности на момент заключения договора не лишает его возможности возложить на себя обязательство распорядиться этой вещью в будущем. В период от момента заключения договора до момента его исполнения продавец либо станет управомоченным отчуждателем (например, получив эту вещь в дар или купив ее), и тогда традиция, совершаемая во исполнение обязательственного договора об отчуждении этой вещи, будет действительна, либо не станет таковым. В последнем случае недействительным (как противоречащий закону) будет не обязательственный договор об отчуждении, а именно вещный договор (традиция), и именно его недействительность восполняется добросовестностью возмездного приобретателя по условиям ст. 302 ГК РФ. Главным аргументом в пользу этой точки зрения является невозможность обоснования договорной природы ответственности за эвикцию в случае признания недействительным самого договора купли-продажи. При этом автор рассматриваемой концепции полагает, что она в равной мере относится к сделкам по отчуждению как движимых вещей, так и недвижимости, поскольку, по его мнению, "...различный подход к вопросу о действительности обязательственных договоров в зависимости от "фиксируемости вещных прав на составляющее их предмет имущество выглядел бы явно искусственным" <6>. Это типичный для пандектной доктрины (и зачастую даже для неосознанно следующей в ее фарватере отечественной цивилистической традиции) подход, уравнивающий правовой режим движимого и недвижимого имущества. Между тем он уже давно и обоснованно подвергнут критике и отвергнут большинством современных правовых систем, в которых правовое регулирование оборота недвижимости кардинально отличается от тех норм, которые регулируют оборот движимого имущества, причем фундаментом этого отличия как раз является необходимость строгой фиксации прав на недвижимость. Приведем типичное суждение на эту тему, высказанное И. А. Базановым - авторитетным дореволюционным цивилистом, труды которого оказались возвращены в научный оборот современной России стараниями того же Д. О. Тузова: "Производный способ приобретения права собственности был организован в римском праве, реципированном новыми народами, в общем так. Акт приобретения состоял из личной сделки между отчуждателем и приобретателем и из вещного договора, традиции. Личная сделка является титулом для вещного договора традиции. Собственность приобретена, когда обязанный по личной сделке отчуждатель совершил традицию отчужденного предмета. И личная сделка, и вещный договор лишены всякой формы, по которой можно было бы распознать третьему лицу совершившийся акт отчуждения. Но зато всякий третий заинтересованный не был лишен права осуществления своих притязаний на отчуждаемый предмет против третьего приобретателя предмета. Этот порядок был общим как для движимостей, так и для недвижимостей. -------------------------------- <6> Тузов Д. О. Теория недействительности сделок. С. 541.

У новых народов эта организация имела немало сторонников, особенно во время господства идей естественного права. И действительно, ей нельзя отказать в простоте, стройности, последовательности и логичности. Все вещное право покоится при ней на единых началах. Кроме того, она как нельзя более выражает и материальную истину в праве. При обсуждении Code Napoleon во французском Государственном Совете и даже при обсуждении прусского Закона 1872 г. в прусской палате господ ей было высказано немало похвал. Что может быть естественнее и что может больше отвечать материальной истине в праве, как не начало свободного волеопределения сторон и осуществления волеопределения в фактической передаче предмета. А если третье лицо имеет право на вещь, правомерно ли и справедливо ли отказать ему в осуществлении его прав против приобретателя вещи?! Юристы естественного направления в праве усматривали поэтому в римской организации идеал права, который должен быть насаждаем всюду и всегда, как сама справедливость. И тем не менее, если из области грез о естественном состоянии людей и царстве справедливости на земле мы перейдем на более трезвую почву действительности, на почву практической жизни с ее борьбой страстей и интересов, с ее местными и временными условиями, то против римской организации придется многое возразить. Прежде всего жизнь не оправдывает схоластического приема уравнения перед правом движимых и недвижимых вещей, коренным образом различных как по экономическому значению, так и по самой природе своей. Перечислять здесь все черты различия обеих категорий вещей излишне. Лучше сослаться на историю права всех народов, включая и римский в эпоху его национальной жизни, и установить, что везде там оборот движимостей и недвижимостей покоился на различных основаниях. Оборот движимостей нуждался всегда в организации, имеющей главной задачей облегчение его; оборот недвижимостей, даже в эпохи мобилизации, когда сказывалась потребность в облегчении форм, организовался на началах, преследующих обеспеченность и надежность его. Уравнение обеих категорий в отношении организации оборота их вызывало, как увидим, застой в обороте; напротив, путем приноровления организации оборота к каждой категории вещей с ее специфическими свойствами достигалось действительное уравнение оборота обеих категорий вещей, и там, где условия благоприятствовали тому, достигалось даже превращение земли в товар и монетизация земли. Не более отвечает потребностям практической жизни и крайняя материализация права в римской организации. Отсутствие публицитета при переходе собственности совершенно не обеспечивает приобретателя от ущерба, связанного с полной или частичной эвикцией вещи. Конечно, приобретатель имеет право требовать от отчуждателя вознаграждения за понесенный от эвикции ущерб. Но это право требования ущерба больше может утешить юриста, создавшего его, чем приобретателя, вынужденного вести дорогой и всегда длинный процесс, издержать на него, может быть, последнее состояние и в конце концов ничего не добиться за несостоятельностью ответчика. Человек жизни смотрит на отвлеченное право иначе, чем юрист. Он нередко отказывается, особенно при плохо организованном процессе, от попытки осуществить свое отвлеченное право, чтобы сохранить остатки своего конкретного состояния. А как страдает реальный кредит от такой системы, где кредитор не уверен в том, с кем он имеет дело: с собственником, или с простым пользователем имения, или даже с детентором, или неправомерным владельцем" <7>. -------------------------------- <7> Базанов И. А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства. М.: Статут, 2004. С. 123 - 124.

"Вероятно, и римское право пришло к традиции в процессе какого-нибудь специфического нездорового перерождения, как об этом и высказывают догадки Rescher, Mascher и Williams, впрочем, догадки, мало объясняющие дело" <8>. Именно поэтому германское право в противовес римскому праву признало производным способом приобретения права собственности на недвижимость не передачу фактического владения (traditio), а внесение по соглашению сторон отчуждательной сделки регистрационной записи на имя приобретателя (передачу "книжного владения" - Tabularbesitz) <9>. Ссылка на авторитет пандектного права в данном случае может лишь ввести в заблуждение. Дело в том, что хотя пандектное право и являлось общим правом всех германских земель, однако оно имело субсидиарный характер по отношению к партикулярным правовым системам отдельных областей Германской империи. Между тем самобытная система регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (а равно определяемые устройством данной системы специфические нормы, регулирующие оборот недвижимости) существовала почти в каждой земле Германии <10>. В результате, например, хотя Б. Виндшейд в своем учебнике пандектного права настаивал, что по общегерманскому праву право собственности на недвижимое имущество может передаваться посредством традиции, однако количество исключений из этого правила было так велико, что на самом деле это положение было действующей нормой только в графстве Хомбург, а также относилось к некоторым видам недвижимого имущества в княжестве Рацибург <11>. -------------------------------- <8> Там же. С. 124 (примеч. 1). <9> Подробнее см., напр.: Welzer H. Natural - und Tabularbesitz. Wien, 1913. <10> Huebner R. A History of Germanic Private Law / English transl. by F. S. Philbrick. New York, 1968. P. 207, 405 - 406. <11> Аннерс Э. История европейского права. М., 1994. С. 311.

Концепция Д. О. Тузова относительно распорядительных сделок in iure condito никак не вмещается и в рамки действующего российского законодательства именно потому, что она предполагает единый подход к обороту движимых и недвижимых вещей, поскольку различное обоснование правовой природы эвикции в зависимости от того, продается ли движимое имущество или объект недвижимости, на самом деле неприемлемо. Дело в том, что если для отчуждения движимых вещей российский законодатель разграничивает обязательственный договор об отчуждении и совершаемую во исполнение данного договора передачу владения вещью (традицию), с которой связывается переход к приобретателю права собственности, то в отношении недвижимого имущества дело обстоит иначе. Хотя порядок передачи недвижимости во исполнение договора о ее отчуждении установлен в п. 1 ст. 556 ГК, который предусматривает, что передача недвижимости продавцом и принятие ее покупателем осуществляются по подписываемому сторонами передаточному акту или иному документу о передаче, правовое значение данного акта ограничивается тем, что он удостоверяет исполнение сторонами обязательств по договору и доказывает отсутствие взаимных претензий. Такой документ важен в случае возникновения впоследствии споров о качестве проданной вещи, т. е. о соответствующем условиям договора состоянии проданного объекта недвижимости на момент подписания данного акта, о том, что продавец обеспечил покупателю к оговоренному сроку возможность беспрепятственно разместиться на этом объекте (передал ключи, освободил помещения от собственного движимого имущества) и т. п. Однако переход права собственности законодатель связывает не с подписанием акта о передаче, которое "является аналогом передачи владения для недвижимых вещей" <12>, а с актом государственной регистрации перехода права собственности. -------------------------------- <12> Скворцов О. Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте. М., 2006. С. 191.

"Следует иметь в виду и то обстоятельство, что подписание акта о передаче недвижимого имущества не является основанием для государственной регистрации права. Это вытекает из ст. 17 Закона о регистрации прав на недвижимость, согласно которой основанием государственной регистрации являются договор и иные сделки" <13>. При этом в качестве основания внесения регистрационной записи о переходе права к приобретателю предполагается именно обязательственный договор об отчуждении, а не совершаемый во исполнение данного договора отдельный договор о передаче (вещный договор). В принципе зарегистрировать переход права собственности можно и без подписания передаточного акта, что зачастую и происходит на практике. Это совершенно естественно, например, в случае продажи жилой недвижимости, если на регистрацию одновременно подаются и сам договор, и заявление о регистрации перехода права собственности (что прямо допускает п. 3 ст. 13 указанного Закона), поскольку говорить об осуществлении удостоверяемого передаточным актом вручения объекта недвижимости при одновременной регистрации и перехода права собственности, и сделки, являющейся основанием такого перехода, было бы чистой фикцией. Подписание такого акта (т. е. удостоверение состоявшегося вручения - передачи владения) до регистрации договора было бы действием во исполнение договора, который еще не считается заключенным, а после регистрации перехода права собственности оно уже тем более не может считаться особой формой "вещного договора". "Передача недвижимости может предшествовать регистрации перехода права, а может и следовать за ней, в зависимости от того, как это предусмотрено в договоре" <14>. Лишь de lege ferenda высказываются иногда предложения сделать акт передачи объекта недвижимости самостоятельным основанием для государственной регистрации прав на эту недвижимость <15>. -------------------------------- <13> Скворцов О. Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте. М., 2006. С. 191. <14> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. 2-е изд. М., 2006. С. 158. <15> Там же.

Конечно, при желании можно попытаться квалифицировать как распорядительную сделку (вещный договор) не подписание сторонами передаточного акта (вручение недвижимости), а подачу ими заявления о регистрации перехода права собственности на отчуждаемый объект недвижимости, поскольку и для такого действия необходимо согласное волеизъявление сторон, в конечном счете направленное на изменение существующего и установление нового правоотношения (переход права собственности). Однако представляется, что такая попытка обречена на неудачу, поскольку лишь сравнительно недавно законодатель предписал в обязательном порядке участие обеих сторон договора об отчуждении недвижимого имущества в процессе регистрации перехода права собственности от отчуждателя к приобретателю. До принятия Федерального закона от 9 июня 2003 г. N 69-ФЗ при заключении договора об отчуждении недвижимости допускалась подача заявления о регистрации лишь одной из сторон, если данный договор был удостоверен нотариусом, хотя обязательное нотариальное удостоверение и не требовалось <16>. Впрочем, и сейчас возможна регистрация перехода права собственности без каких-либо действий сторон, дополнительных к подписанию договора об отчуждении, поскольку согласно абз. 2 п. 1 ст. 16 Закона о регистрации прав на недвижимость (в ред. Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 93-ФЗ) в том случае, если права возникают на основании нотариально удостоверенной сделки, заявление о государственной регистрации может подать нотариус, совершивший соответствующее нотариальное действие. При этом согласно п. 4 ст. 20 Закона о регистрации остановить уже запущенный процесс регистрации перехода права к приобретателю отчуждатель уже не вправе, так как для этого требуются заявления всех сторон договора об отчуждении <17>. -------------------------------- <16> Иванов А. А. Изменения в законодательстве о регистрации прав на недвижимость // Цивилистические записки. Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 4. М., 2005. С. 216. <17> Подробнее см.: Иванов А. А. Изменения в законодательстве. С. 221.

Таким образом, подписав договор купли-продажи недвижимости и заверив его у нотариуса, стороны считаются уже сделавшими свое волеизъявление на передачу права собственности от отчуждателя к приобретателю, и дальнейший процесс перехода права собственности, связанный с процедурой государственной регистрации данного права за покупателем, может протекать в автоматическом режиме, без всяких дополнительных волеизъявлений сторон. Нельзя сказать, что указанные особенности отечественного законодательства представляют собой нечто экстраординарное. Рассматривая тот же сюжет применительно к законодательству своей страны, австрийский цивилист Ганс Вельцер писал: "Приобретение владения недвижимостью определяется уже договором купли-продажи, т. е. титулом, каузальной сделкой, и представляет собой особый род договора о передаче владения (договора традиции)" <18>. "Какие-либо телесные, добавляемые к такой прокламации сторон фактические действия приобретателя относительно вещи не только излишни, но в ряде случаев и невыполнимы вовсе... Если римское право требовало для приобретения владения присутствие приобретателя на земельном участке или рядом с ним, то римлянам приходилось это решать между собой. Для нас такой ориентир не может навсегда оставаться кандалами. Это требование, как показал Иеринг, и в римском-то праве уже не имело значения" <19>. -------------------------------- <18> Welzer H. Natural - und Tabularbesitz. S. 51. <19> Welzer H. Op. cit. S. 52.

Проведенный анализ соотношения договора об отчуждении и регистрации перехода права собственности по действующему законодательству заставляет признать, что применительно к отчуждению недвижимости в современном российском праве разграничение обязательственных и вещных договоров не имеет под собой никаких оснований. Таким образом, в данном случае следует искать иное догматическое обоснование ответственности за возможную эвикцию. Приверженность Д. О. Тузова "римской" концепции владения как фактического господства применительно не только к движимым, но и к недвижимым вещам приводит его к некоторым неверным выводам относительно тех элементов сложного юридического состава приобретения добросовестным приобретателем от неуправомоченного отчуждателя права собственности, которые необходимы в силу абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК РФ (в сопряжении со ст. 302 ГК РФ). Так, из утверждения Д. О. Тузова о том, что при выявлении органом государственной регистрации неуправомоченности отчуждателя переход права собственности к приобретателю должен быть зарегистрирован на основании судебного решения <20>, которым будет установлено наличие указанного сложного юридического состава, вытекает, что, по его мнению, накопление состава является завершенным в момент передачи владения (традиции) объекта недвижимости, а регистрация права собственности за приобретателем лишь фиксирует этот свершившийся факт. По этой причине он уверен в том, что и добросовестность приобретателя в данном случае необходима до момента традиции, после которой mala fides superveniens non nocet, поскольку приобретатель уже стал собственником <21>. -------------------------------- <20> Тузов Д. О. Теория недействительности сделок. С. 513. <21> Тузов Д. О. Указ. соч. С. 502.

При этом автор делает оговорку о том, что "без судебного решения возникновение у добросовестного приобретателя права собственности на недвижимость возможно в том случае, когда на момент регистрации неуправомоченный отчуждатель фигурировал в реестре в качестве собственника и его право собственности не было оспорено в судебном порядке" <22>. Остается только гадать, каким образом может иметь место иная ситуация добросовестного приобретения, т. е. при каких условиях можно признать добросовестным приобретателем лицо, которое покупает объект недвижимости не у того, кто значится собственником этого объекта в ЕГРП, а у какого-то другого лица. Очевидно, что это возможно только в результате подлога, причем при участии сотрудников органов государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Однако в таком случае имущество следует считать выбывшим из владения собственника против его воли, так что добросовестный приобретатель в таком случае не приобретает права собственности. -------------------------------- <22> Тузов Д. О. Указ. соч. С. 513.

Между тем из текста закона вытекает иное, а именно, что собственником приобретатель недвижимости становится только с момента регистрации перехода права собственности на основании сделки, если приобретатель добросовестно заблуждался, считая, что отчуждатель управомочен на распоряжение отчуждаемым объектом. Следовательно, надо признать, что в данном случае законодатель исходит из того, что при наличии условий добросовестного приобретения, вытекающих из содержания ст. 302 ГК РФ, добросовестность приобретателя восполняет отсутствие у отчуждателя необходимых полномочий по распоряжению имуществом. Таким образом, сделка, явившаяся основанием внесения регистрационной записи, становится действительной в момент накопления сложного юридического состава, которое завершается в момент внесения регистрационной записи в ЕГРП. Иными словами, накопление предусмотренного законом сложного юридического состава приводит к исцелению (конвалидации) ничтожной сделки, которая в рамках этого состава становится действительной. Конечно, такая сделка совершена с нарушением закона, однако согласно ст. 168 ГК совершенная с нарушением закона сделка ничтожна только в том случае, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения требований закона при совершении сделки. В отечественном законодательстве есть и иные примеры признания действительными сделок, противоречащих закону. Так, при определенных условиях будет считаться действительным противоречащий закону договор продажи предприятия (ст. 566 ГК РФ). Действительность заключенной неуправомоченным отчуждателем с добросовестным приобретателем сделки означает, во-первых, что для возникновения права собственности у добросовестного приобретателя не требуется предъявления виндикационного иска прежним собственником и последующего отказа в виндикации. Во-вторых, добросовестный приобретатель становится собственником не ранее внесения в ЕГРП соответствующей записи. Последнее обстоятельство делает необходимым включение в ГК РФ нормы, аналогичной положению § 892 (2) BGB: "В том случае, когда для приобретения права требуется регистрация, определяющим в отношении осведомленности приобретателя считается время подачи заявления о регистрации..." Как и любые серьезные исследования, работы Д. О. Тузова не свободны от некоторых недостатков. К числу таковых, в частности, можно отнести один пробел в аргументации автора относительно понятий ничтожности и оспоримости. Дело в том, что в рамках классического пандектного учения о порочности юридической сделки оспоримая сделка после того, как она оспорена, утрачивает силу с момента вынесения судебного решения (ex nunc), а не с момента заключения (ex tunc). Однако при принятии Германского гражданского уложения возобладала противоположная точка зрения, нашедшая отражение в § 142 BGB (1): "Если оспоримая сделка оспаривается, она рассматривается как недействительная с самого начала". Это был сознательный выбор, обусловленный желанием германского законодателя дать потерпевшей стороне возможность истребовать переданное ею во исполнение оспоренной сделки имущество у третьего лица, получившего эту вещь на основании последующей отчуждательной сделки от приобретателя по оспоримой сделке <23>. Ретроактивное действие оспаривания приводит к недействительности последующих распорядительных сделок с этим имуществом, совершенных приобретателем, а пороки воли собственника, являющиеся причиной порочности заключенной им первой (оспоримой) сделки, не дают оснований для защиты добросовестного приобретателя, ведь имущество считается выбывшим из владения собственника против его воли. Таким образом, для оборота такая конструкция весьма опасна. -------------------------------- <23> Бернгефт Ф., Колер И. Гражданское право Германии. СПб., 1910. С. 85.

Д. О. Тузов совершенно правильно не соглашается с иногда встречающимся в российской юридической литературе мнением, что de lege lata при аннулировании оспоримой сделки вследствие признания ее недействительной судом происходит отпадение основания приобретения права собственности и возникает требование о возврате переданной индивидуально-определенной вещи как неосновательного обогащения (causa finita) <24>. Законодатель ясно указал на то, что эффективное оспаривание оспоримой сделки действует с обратной силой (ex tunc), поскольку, указав в ст. 166 ГК на то, что и ничтожные, и оспоримые сделки являются разновидностями сделок недействительных, в п. 1 ст. 167 ГК он далее утверждает, что все недействительные сделки недействительны с момента совершения. Данное обстоятельство получает особое значение в ситуации последующего отчуждения третьему лицу имущества, ранее полученного отчуждателем на основании оспоримой сделки, которая впоследствии признается недействительной по иску заинтересованного лица. До этого момента приобретатель является собственником, и на момент совершения эти сделки действительны <25>. Однако в результате эффективного оспаривания оспоримой сделки, на основании которой первый приобретатель получил право собственности, ретроактивный эффект оспаривания приводит к недействительности последующих сделок как противоречащих закону и совершенных неуправомоченным лицом. То есть эти сделки "задним числом" превращаются из действительных в ничтожные. Не спасает в данном случае и отстаиваемое некоторыми отечественными авторами разграничение обязательственных договоров и совершаемых во исполнение этих последних вещных договоров (распорядительных актов) и даже защищаемый некоторыми авторами принцип абстрактности традиции, поскольку в рамках этой концепции недействительными оказываются уже вещные договоры. Не спасает приобретателей по таким договорам и ст. 302 ГК, поскольку она не дает защиты добросовестному приобретателю в том случае, если вещь выбыла из владения собственника против воли последнего, а составы оспоримых сделок, как правило, предполагают совершение сделок с пороками воли <26>. -------------------------------- <24> См., например: Белов В. А. Гражданское право: Учебник. М., 2004. С. 700. <25> Подробнее см., напр.: Тузов Д. О. Ничтожность и оспоримость юридической сделки: пандектное учение и современное право. М., 2006. С. 72 - 73; 136 сл. <26> Исключением в этом смысле является отчуждение собственником заложенной вещи без согласия залогового кредитора. В этом случае сделка является оспоримой, однако вещь, несомненно, выбывает из владения собственника (который в данной ситуации является неуправомоченным отчуждателем) по его собственной воле.

Даже применение приобретательной давности возможно лишь в ситуации добросовестного приобретения владения на основании ничтожной, но не оспоримой сделки. Применение приобретательной давности здесь невозможно потому, что, поскольку до момента эффективного оспаривания приобретатель - собственник, он не может считаться давностным владельцем независимо от своей добросовестности. Этот вопрос обсуждался в цивилистической доктрине Италии, в частности, применительно к ситуации, когда эффективное оспаривание купли-продажи, совершенной под влиянием заблуждения, произошло по истечении 10 лет - срока приобретательной давности, установленного законом для добросовестного владельца <27>. Итальянский цивилист Альберто Монтель подверг критике вышеупомянутое решение этого вопроса как формально правильное, однако нерациональное с точки зрения потребностей оборота <28>. Для его опровержения он заимствует аргументацию у глоссаторов, которые утверждали, что может ссылаться на приобретательную давность тот, кто является обладателем условной собственности (dominium revocabile) <29>. Приобретатель по оспоримой сделке - условный собственник, поскольку его право собственности существует при условии неосуществления заинтересованным лицом права оспаривания. Таким образом, эффективное оспаривание титула приобретения, представляющего собой оспоримую сделку, является резолютивным условием для основанного на этом титуле права собственности. По логике глоссаторов (и разделяющего их воззрения А. Монтеля), в этом случае с исчезновением права собственности, основанного на оспоренном титуле, отпадает препятствие для приобретения того же права на основании другого титула - приобретательной давности, для которого ранее наличие указанной сделки как основания приобретения владельцем права собственности являлось правопрепятствующим фактом. При этом Монтель обращает внимание на то, что итальянская доктрина допускает приобретение собственником иного вещного права на собственную вещь (например, ипотеки), однако накопление юридического состава, необходимого для такого приобретения, считается законченным лишь в момент утраты им права собственности <30>. -------------------------------- <27> Montel A. Il possesso di buona fede. Padova, 1935. P. 93. N 3. <28> Montel A. Op. cit. P. 93. <29> Montel A. Op. cit. P. 93 - 94. <30> Montel A. Op. cit. P. 94 - 95.

Представляется, что в своих рассуждениях итальянский цивилист не учел сделанное им же ранее правильное наблюдение в отношении того, что при оценке правовых последствий аннулирования оспоримой сделки необходимо учитывать правовую природу тех отношений, на которые может оказывать влияние эффективное оспаривание с ретроактивным эффектом, и что это влияние не может быть одинаковым как в вопросах права, так и в вопросах факта. Между тем он сам относит к вопросам факта владение и добросовестность <31> и указывает: "До признания недействительной эта сделка фактически существует и способна производить свойственные ей последствия, в том числе - придавать качество добросовестного владельца тому, кто основывает свое владение на этой сделке" <32>. Однако логическим следствием его собственных рассуждений следует признать как раз обратное: до признания ее недействительной оспоримая сделка существует юридически, как явление правовой действительности, и как таковая она порождает свойственные сделке данного типа правовые последствия. После ретроактивного оспаривания наступившие юридические последствия признаются не существовавшими с момента заключения данной сделки. Однако фактические последствия заключения сделки в отличие от последствий юридических не могут быть созданы с обратной силой. Даже воля законодателя может лишь фингировать, но не создавать их. Соотношение права и факта хорошо передается следующей максимой: законодатель вопреки юридической логике, но руководствуясь соображениями правовой политики, может исцелять ничтожные сделки, но он не в силах оживлять мертвых. Точно так же в рассматриваемом случае законодатель, установив ретроактивный эффект оспаривания, мог бы фингировать начало течения приобретательной давности с момента заключения оспоримой сделки в случае последующего признания ее недействительной, но он этого не сделал. При умолчании законодателя и при невозможности изменить фактическое положение дел в прошлом остается только признать, что законодатель сознательно стремился вывести рассматриваемые ситуации из-под действия приобретательной давности. Учитывая тот факт, что оспоримые сделки - это в основном сделки с пороками воли, можно предположить, что в этом вопросе законодатель находится в общем русле европейской цивилистической традиции, которая, начиная с римского права, склоняется к недопущению утраты права собственности на имущество, выбывшее из владения собственника против его воли. При этом рассматриваемая доктрина не считается с теми рисками, которые такой подход создает для стабильности оборота. -------------------------------- <31> Montel A. Op. cit. P. 84. <32> Montel A. Op. cit. P. 85.

В пандектистике в свое время существовали различные точки зрения по поводу того, следует ли придавать эффективному оспариванию оспоримой сделки ретроактивное значение. Сторонники ретроактивности, по-видимому, уповали на возможность исцеления (конвалидации) оспоримой сделки в случае ее последующего подтверждения или неоспаривания в течение установленного законом срока давности. Однако по российскому праву давность для иска о признании оспоримой сделки недействительной является давностью исковой, а не погасительной. Таким образом, на нее распространяются правила об исковой давности, которая применяется только по заявлению ответчика, может быть восстановлена и т. п. Таким образом, при отсутствии специального волеизъявления лица, которое согласно закону наделено "правом оспаривания", о полном исцелении оспоримой сделки применительно к российскому правопорядку говорить затруднительно даже по прошествии большого промежутка времени с момента ее совершения. При этом никаких специальных правил о защите третьих лиц - добросовестных приобретателей для этого случая российское гражданское право не предусматривает. Следовательно, третьи лица, которые добросовестно приобрели имущество, не догадываясь, что в основании завладения этим имуществом отчуждателем лежит оспоримая сделка, оказываются в полной зависимости от того, заявит ли заинтересованное лицо иск о признании оспоримой сделки недействительной и применении последствий ее недействительности, противопоставит ли ссылку на истечение исковой давности по этому иску ответчик и т. п. В некотором смысле такие приобретатели оказываются в еще худшем положении, чем те, кто приобрел имущество по сделке, которая уже на момент ее совершения являлась ничтожной, поскольку последние по крайней мере могут легализовать свое приобретение по истечении приобретательной давности, а при ретроактивном оспаривании это невозможно. Для того чтобы внедрить в российское право ту практически разумную модель, которую в свое время предложил применительно к итальянскому праву А. Монтель, следовало бы трансплантировать в ГК РФ норму, аналогичную положению § 142 (2) BGB: "Лицо, которое знало или должно было знать об оспоримости сделки, в случае оспаривания рассматривается как лицо, которое знало или должно было знать о недействительности сделки". Будучи сторонником актуальности классического учения в современных условиях, Д. О. Тузов должен был обосновать, чем объясняется ретроактивность судебного решения по иску о признании недействительной оспоримой сделки и как она вообще может быть догматически обоснована. Ведь если применить ту аналогию, которая весьма популярна в европейской цивилистической традиции <33> и которая встречается и на страницах работ Д. О. Тузова, то ничтожная сделка - это мертворожденный ребенок, а оспоримая - больной ребенок, который, может быть, выздоровеет, а может быть, умрет. Как же можно представить признание этого больного ребенка, который родился, а потом умер, мертворожденным? С этой догматической проблемой тесно связана проблема действительности сделок по распоряжению вещью, переданной по оспоримой сделке, если такие сделки совершены до момента оспаривания. С точки зрения большинства пандектистов, они действительны, а с точки зрения Д. О. Тузова - нет. Почему? Какова догматическая конструкция недействительности таких сделок, если их действительность или недействительность зависит лишь от факта эффективного оспаривания третьим лицом другой (предшествующей) сделки? На этот вопрос следовало бы дать развернутый ответ, не ограничиваясь простой констатацией факта ретроактивности оспаривания сделки. Примечательно, что похожее возражение против теории Д. О. Тузова было уже высказано О. В. Гутниковым <34>. Он же указал на то, что из нормы п. 1 ст. 167 ГК РФ вытекает, что недействительная сделка (и ничтожная, и оспоримая) не влечет за собой юридических последствий и недействительна с момента ее совершения. -------------------------------- <33> См.: Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М., 2000. С. 80 сл. <34> Гутников О. В. Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика оспаривания. М., 2003. С. 181.

Говоря о том, что отечественный законодатель исходит из классического пандектного учения о сделках, а правоприменитель его неправильно понимает, вольно или невольно склоняясь в сторону теории права оспаривания, Д. О. Тузов, скорее всего, выдает желаемое за действительное. На самом деле законодатель, по-видимому, эклектически комбинирует элементы обеих этих теорий, дополняя их оригинальным и не имеющим аналогов в зарубежных правопорядках средством устранения последствий исполнения недействительной сделки - реституцией. В качестве еще одного замечания можно указать на то, что автор, констатировав тот факт, что сделки, заключенные под отлагательным условием, тоже недействительны, но обладают определенной спецификой, оставил их за рамками своего внимания, не выявляя ту специфику, о которой он упомянул. Между тем уже в римском праве эта специфика проявляется в признании ничтожными тех действий, которые совершаются в период до наступления условия и которые делают невозможным исполнение обязательства при последующем наступлении условия (например, отпущение на волю подлежащего передаче раба) <35>. Впоследствии в германской цивилистике на этой основе создается оригинальное учение о правовом положении сторон суспензивно обусловленной сделки, согласно которому предварительное действие отлагательно обусловленной сделки состоит в возникновении у стороны, в чью пользу другая сторона обязалась или распорядилась правом под условием, права ожидания (Anwartschaftsrecht), а у обязавшегося или распорядившегося правом под условием - корреспондирующей с правом ожидания обязанности воздерживаться от всего, что может препятствовать приобретению другой стороной зависящего от условия права. В случае нарушения этой обязанности отчуждатель при наступлении условия должен возместить приобретателю причиненные ему убытки <36>. Данное обстоятельство заставляет уже в этом аспекте обсуждать вопрос о так называемых правовых последствиях недействительности сделок, что особенно интересно в свете той полемики о природе реституции, которую ведет Д. О. Тузов со своими оппонентами, рассматривающими ее именно как последствие недействительности сделки. -------------------------------- <35> Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. С. 74 - 75. <36> Подробнее см.: Крашенинников Е. А. Правовое положение сторон отлагательно обусловленной сделки во время состояния подвешенности // Очерки по торговому праву. Вып. 12. Ярославль, 2005. С. 5 сл.

Представляется, что в этом вопросе автор в обоснование своей позиции мог бы сослаться на возможность существования альтернативной конструкции ответственности условно распорядившегося или обязавшегося лица за возникшую по его вине невозможность приобретения его контрагентом права по наступлении условия, которая не связана с признанием существования "права ожидания" и корреспондирующей с ним обязанности как непосредственного результата совершения отлагательно обусловленной сделки. Эта конструкция предполагает ответственность за недобросовестное поведение не только после заключения договора, но уже на стадии, предшествующей заключению договора или его вступлению в силу. Иными словами, речь идет об ответственности за виновный ущерб, причиненный контрагенту на преддоговорной стадии (culpa in contrahendo). При этом имеется в виду обязанность добросовестного поведения, которая возникает с момента вступления сторон в переговоры относительно заключения договора. Очевидно, именно эта конструкция expressis verbis зафиксирована в ст. 1358 ГК Италии: "Поведение сторон в состоянии неопределенности в отношении наступления условия. Тот, кто обязался или произвел отчуждение права под отлагательным условием, или приобрел его под отменительным условием, должен добросовестно вести себя в период неопределенности в отношении наступления условия, чтобы сохранить в неприкосновенности право другой стороны". Однако у указанной конструкции есть один изъян, связанный с тем, что она позволяет решить только вопрос о догматическом обосновании ответственности за недобросовестные действия, препятствующие приобретению условно управомоченным лицом права по наступлении условия, но не решает проблему правопреемства. Между тем конструкция "права ожидания" позволяет включить это право в состав имущества условно управомоченного лица. Следовательно, если условно управомоченный объявлен несостоятельным, то принадлежащее ему условное требование относится к его конкурсной массе. Поскольку условное право собственности обладает имущественной ценностью, оно может выступать предметом договора имущественного страхования. Кроме того, это право может быть продано или подарено и способно переходить по наследству <37>. Всех этих достоинств лишена конструкция, воплощенная в ст. 1358 ГК Италии. Конечно, Д. О. Тузов мог бы сослаться на то, что dura lex, sed lex и что таково воззрение российского законодателя на природу отлагательно обусловленной сделки. В качестве аргумента он мог бы указать на то, что в силу ст. 1109 ГК РФ не подлежит возврату в качестве неосновательного обогащения имущество, переданное во исполнение обязательства до наступления срока исполнения, но об имуществе, переданном во исполнение отлагательно обусловленного обязательства, здесь ничего не сказано. Руководствуясь формальной логикой, можно прийти к выводу, что если срочное обязательство законодатель считает действительно существующим и до наступления срока, то отлагательно обусловленное обязательство до наступления условия обязательством не считается, и поэтому произведенное по нему исполнительное предоставление подлежит возврату как неосновательное обогащение (по крайней мере в том случае, если исполнительное предоставление было произведено ввиду ошибочного представления о том, что условие уже осуществилось). Однако такие выводы явно противоречат нуждам оборота, не допуская преемства в отлагательно обусловленных правах. С этой прагматической точки зрения конструкция "права ожидания", несомненно, более предпочтительна. -------------------------------- <37> Крашенинников Е. А. Указ. соч. С. 16 сл.

Автору следовало остановиться подробнее на вопросе о правовой природе ответственности за culpa in contrahendo - виновное причинение вреда контрагенту на преддоговорной стадии - еще и потому, что одной из ее разновидностей является ответственность за ущерб, возникший у добросовестного контрагента ввиду недействительности заключенного договора по вине другой стороны. Вопреки мнению Д. О. Тузова, полагающего, что при culpa in contrahendo "никто еще не предлагал считать основанием... ответственности сам незаключенный договор" <38>, уже создатель этой теории Р. Иеринг настаивал на том, что эта ответственность возникает именно из соответствующего недействительного или незаключенного договора <39>. Таким образом, именно этот германский цивилист является отцом парадокса договорной ответственности из недействительного или незаключенного договора. В XX в. в германской цивилистике ответственность за culpa in contrahendo стали рассматривать как проявление частичного действия недействительной сделки, следовательно, отказались от того, что последняя представляет собой "ноль в юридическом смысле" <40>. Можно предположить, что отечественная доктрина недействительной сделки как юридического факта особого рода, порождающего "атипичные" (т. е. не те, на достижение которых была направлена воля сторон) правовые последствия, является результатом хотя и творческого переосмысления классической теории сделки и волеизъявления, но в рамках заданной Р. Иерингом парадигмы. -------------------------------- <38> Тузов Д. О. Концепция "несуществования" в теории юридической сделки. С. 82. <39> Подробнее см.: Гницевич К. В. Доктрина culpa in contrahendo в немецкой цивилистике второй половины XIX века // Закон. 2007. N 1. С. 130 сл. <40> Ср., напр.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1950. Т. 1. Полутом 2. С. 307.

При рассмотрении проблематики виндикации и владельческой защиты в гражданском праве современной России Д. О. Тузову не удалось избежать логических противоречий в обосновании своей позиции. По его мнению, притязание, предусмотренное п. 2 ст. 234 ГК РФ, является разновидностью владельческой (посессорной) защиты, т. е. защиты владения как факта. Обоснование данного тезиса встречает серьезные трудности, поскольку на самом деле предпосылкой посессорной защиты в классическом смысле этого понятия является любое владение безотносительно к наличию или отсутствию права на владение, т. е. в том числе и незаконное недобросовестное владение, даже приобретенное насильственно и самоуправно <41>. Между тем очевидно, что рассматриваемые положения ст. 234 ГК РФ гарантируют юридическую защиту лишь добросовестно приобретенному владению имуществом как своим собственным, причем такая защита невозможна против собственника и иного титульного владельца. Закрепленная в п. 2 ст. 234 ГК конструкция является не инструментом владельческой защиты, а реинкарнацией римского публицианова иска <42>, который традиционно относят к петиторным искам <43>. Правовое положение защищенного таким иском давностного владельца определяется в литературе римского права как относительно-вещное право <44>. -------------------------------- <41> Подробнее см., напр.: Венедиктов А. В. Государственная социалистическая собственность // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 2. М., 2004. С. 337 сл.; Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 223 - 235. <42> Толстой Ю. К. Давность в Гражданском кодексе Российской Федерации // Правоведение. 1995. N 1. С. 23; Латыев А. Н. Правовое положение лица, владеющего имуществом в течение срока приобретательной давности // Российский юридический журнал. 2001. N 4. <43> Новицкий И. Б. Основы римского гражданского права. М., 1956. С. 81; Voci P. Istituzioni di Diritto Romano. 3 ed. Milano, 1954. P. 272, 283. <44> Хвостов В. М. Система римского права (по изд. 1907 г.). М., 1996. С. 298; Покровский И. А. История римского права (по изд. 1917 г.). СПб., 1998. С. 356.

Того же мнения придерживались и средневековые правоведы периода рецепции римского права в Западной Европе, и представители "гуманистической школы" французской юриспруденции XVI в., и юристы голландской школы "элегантной юриспруденции" XVII в. <45>, и виднейшие представители французской цивилистики Нового времени <46>, и немецкие пандектисты от Савиньи до Виндшейда <47>, и ведущие представители германской доктрины после принятия BGB <48>. Аналогичные суждения можно встретить как в современной европейской цивилистике <49>, так и в родственной российской доктрине цивилистической мысли Казахстана <50>. Отличное от права собственности субъективное право давностного владения характеризуется как "ограниченно-абсолютное вещное право" (eingeschrankt-absolut dingliches Recht) <51> или "относительное вещное право" (das relative dingliche Recht), действующее против всех, кроме собственника <52>. -------------------------------- <45> Feenstra R. Dominium and ius in re aliena: The Origin of a Civil Law Distinction // Legal Scholarship and Doctrines of Private Law. 13th - 18th Centuries. Norfolk, 1996. P. 113; Он же. Action Publicienne et preuvede la propriete, principalement d'apres quelques romanistes du Moyen Age // Melanges Philippe Meylan. Recueil de travaux publies par la Faculte de droit. Vol. I. Droit Romain. Lausanne, 1963. P. 91 - 110; Он же. Real Rights and their Classification in the 17th Century: the Role of Heinrich Hahn and Gerhard Feltmann // Legal Scholarship and Doctrines of Private Law. 13th - 18th Centuries. Norfolk, 1996. P. 116, 118. <46> Appleton Ch. Histoire de la propriete pretorienne et de l'action publicienne. Paris, 1889. Vol. II. P. 331. Note 1. <47> См.: Savigny F. C. von. Das Recht des Besitzes. 5 Aufl. Giessen, 1827. S. 6, 14 - 15; Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. Том I. М., 1874. С. 390; Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 2005. С. 406; Дернбург Г. Пандекты. Кн. 2. Вещное право / Пер. с нем. под ред. А. Ф. Мейендорфа. СПб., 1905. С. 69 - 70; Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd. I. Dusseldorf, 1862. § 199. S. 502, 504. <48> Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. С. 271. Подробнее см.: Рудоквас А. Д. Пункт 2 ст. 234 ГК РФ: Публицианов иск или владельческая защита? // Вестник ВАС РФ. 2007. N 12(181). С. 18 сл. <49> Apathy P. Die Publizianishe Klage. Das Relative Dingliche Recht des Rechtmassigen Besitzers. Wien, 1981; Wieling H. J. Sachenrecht. 5 Aufl. Berlin; Heidelberg, 2007. S. 198 - 199. <50> Вещные права в Республике Казахстан / Отв. ред. М. К. Сулейменов. Алматы, 1999. С. 97. <51> Koch P. § 1007 BGB. Neues Verstandnis auf der Grundlage alten Rechtes. Koln-Wien, 1986. S. 66 etc. <52> Finkenauer Th. Eigentum und Zeitablauf - das dominium sine re im Grundstucksrecht. Zugleich ein Beitrag zur Entstehungsgeschichte des BGB. Berlin, 2000. S. 182.

Это, в свою очередь, определяет и сферу применения данного притязания. Римский юрист Ульпиан констатировал, что "публицианов иск рассматривается как подобие (иска о) собственности, а не как подобие (иска) о владении" (D. 6.2.7.6) и что "к публицианову иску применяется все, что мы сказали о виндикации" (D. 6.2.7.6) <53>. Как отмечает О. Ю. Скворцов, исходя из содержания п. 2 ст. 234 ГК, также "с известной долей условности" можно говорить и о праве на виндикацию давностных владельцев <54>. -------------------------------- <53> Дигесты Юстиниана. Том II / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2002. С. 189. <54> Скворцов О. Ю. Вещные иски в судебно-арбитражной практике. М., 1998. С. 29.

На вопрос о том, почему согласно п. 2 ст. 234 ГК защищается именно квалифицированное (давностное) владение, Д. О. Тузов отвечает следующим образом: "Использование собственником или лицом, которое считает себя собственником (т. е. давностным владельцем), упрощенных механизмов защиты своего владения и - эвентуально - права, каковыми являются владельческая и публицианова (actio in rem Publiciana) защита, само по себе еще не свидетельствует о том, что истец рассматривает свое владение как незаконное. Выбор таких механизмов зачастую связан просто с отсутствием у владельца достаточных доказательств права собственности, которые могли бы быть положены в основание виндикационного иска, что отнюдь не исключает добросовестности владения, т. е. убежденности владельца в том, что, несмотря на отсутствие доказательств, вещь принадлежит ему "по праву" <55>. Эта точка зрения явно перекликается с позицией А. В. Венедиктова, который писал, что "в посессорном процессе дело идет - принципиально - не о защите какого-то иного права или фактического положения, отличного от правового, а лишь об упрощенном способе защиты тех же самых прав, которые защищаются, но только более сложными способами, и в петиторном процессе" <56>. В конечном счете такое воззрение на природу владельческой защиты восходит к теории Р. Иеринга о защите владения как "форпоста права собственности" <57>, в свое время вполне основательно подвергнутой критике И. А. Покровским <58>. -------------------------------- <55> Тузов Д. О. Реституция при недействительности сделок и защита добросовестного приобретателя в российском гражданском праве. М., 2007. С. 171 (примеч. 1); Он же. Теория недействительности сделок. Опыт российского права в контексте европейской правовой традиции. С. 501 (примеч. 398). <56> Венедиктов А. В. Государственная социалистическая собственность. С. 345. <57> Иеринг Р. Об основании защиты владения // Избранные труды. Том II. СПб., 2006. <58> Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. С. 225 - 226.

Впрочем, независимо от того, насколько обоснованной является теория Р. Иеринга в рамках общего учения о юридической природе владельческой защиты, она в любом случае бессмысленна в контексте современного российского права. Дело в том, что эта теория оснований защиты владения сама по себе является одной из филиаций теории презумпции правомерности владения. Между тем, по признанию Д. О. Тузова, в действующем российском гражданском праве виндикационный иск базируется на презумпции правомерности утраченного виндицирующим истцом владения <59>. Таким образом, с учетом ограничения виндикации, вытекающего из содержания ст. 302 ГК, доказыванию в виндикационном процессе подлежат именно и только факты нахождения вещи во владении истца и противоправного лишения его владения против его воли либо просто выбытие вещи из владения истца, хотя бы и по его воле, и ее недобросовестного (либо добросовестного, но безвозмездного) приобретения ответчиком <60>. Следовательно, если ответчик не представит каких-либо доказательств неуправомоченности виндиканта, то никакой сложности доказывания истцом своего титула при виндикации по гражданскому праву России просто нет. Если же ответчиком будут представлены указанные доказательства, а опровергнуть их истец не в силах, то в рамках рассматриваемой концепции оказывается, что в таком случае невозможно удовлетворение как виндикационного иска, так и иска по п. 2 ст. 234 ГК, поскольку субъективная убежденность истца в наличии у него права на владение, которую Д. О. Тузов отождествляет с добросовестностью владения, объективно не находит подтверждения и, следовательно, должна рассеяться как дым. Не приходится говорить и об оперативности защиты владения по п. 2 ст. 234 ГК по сравнению с обычными вещными исками, поскольку никаких особых процессуальных правил для рассмотрения данного иска не предусмотрено, и, следовательно, он будет рассматриваться по общим правилам искового производства, т. е. с привычной волокитой, которую констатировал А. В. Коновалов <61> в отношении исков собственника об истребовании имущества из чужого незаконного владения в современной судебной практике. -------------------------------- <59> Тузов Д. О. Реституция при недействительности сделок и защита добросовестного приобретателя в российском гражданском праве. С. 127; Он же. Теория недействительности сделок. Опыт российского права в контексте европейской правовой традиции. С. 455. <60> Подробнее см.: Рудоквас А. Д. О презумпции правомерности владения при виндикации // Вестник ВАС РФ. 2009. N 2. С. 8 сл. <61> Коновалов А. В. Владение и владельческая защита в гражданском праве. СПб., 2001. С. 175 - 176.

Что касается возможности предъявления собственником иска, предусмотренного п. 2 ст. 234 ГК РФ, вместо виндикационного иска, то этот тезис уже был ранее высказан другим автором <62> и не вызывает возражений. Однако те выводы, которые делает из этой посылки Д. О. Тузов, представляются неубедительными. Возможность предъявления публицианова иска вместо виндикации существовала уже в римском праве. Однако это не привело к вытеснению указанным иском института владельческой защиты, как не привело и к его слиянию с владельческими интердиктами. Посессорный процесс, в рамках которого осуществлялась защита владения как такового преторскими интердиктами, и петиторный процесс, в рамках которого рассматривался спор о праве, и в частности защищалось публициановым иском право давностного владения, представляли собой различные явления. Напротив, есть мнение, что в классическом римском праве публицианов иск почти вытеснил виндикацию <63>, которая требовала доказательства права собственности, в конечном счете тождественного необходимости проследить "юридическую судьбу" спорной вещи от момента ее приобретения первоначальным способом и доказать действительность той цепочки сделок, конечным звеном которой стало приобретение права собственности истцом. По тем же причинам в период рецепции римского права в средневековом ius commune также предпочитали использовать публицианов иск вместо виндикации <64>. -------------------------------- <62> Латыев А. Н. Правовое положение лица, владеющего имуществом в течение срока приобретательной давности. С. 47. <63> Carusi E. L'Azione Publiciana in diritto romano. Roma, 1967. P. 145. <64> Coing H. Europaisches Privatrecht. Band I. Alteres Gemeines Recht (1500 bis 1800). Munchen, 1985. S. 299, 307.

Тот факт, что публицианов иск может быть предъявлен собственником, не означает, что в принципе на его предъявление управомочен любой владелец, а не только добросовестный приобретатель, которому предстоит стать собственником по истечении приобретательной давности, т. е. давностный владелец. В ситуации предъявления данного иска собственником последний не в силах доказать наличие у него права собственности и имеет основания опасаться проиграть дело в виндикационном процессе. Конечно, сейчас подобная ситуация - явление достаточно редкое. Поскольку при наличии в российском гражданском праве презумпции правомерности владения на виндицирующем собственнике не лежит бремя доказательства права собственности, он лишь тогда может быть заинтересован в том, чтобы воспользоваться публициановым иском вместо виндикации, когда у него есть веские основания опасаться, что в рамках спора о праве собственности ответчик противопоставит ему такие доказательства неуправомоченности истца, которые последний будет не в силах опровергнуть, либо что суд сочтет ничтожной сделку, на которую истец ссылается как на основание приобретения им права собственности, и ex officio применит последствия недействительности сделки согласно п. 2 ст. 167 ГК. В обоих случаях не имеет никакого значения тот факт, соответствует ли действительности убежденность истца в наличии у него права собственности или отказ в удовлетворении иска на самом деле будет неправомерным с точки зрения материального права. Так или иначе в подобной ситуации собственник вынужден позиционировать себя как давностного владельца, и именно в этом качестве он будет выступать в процессе. Естественно, данный иск должен рассматриваться именно как иск давностного владельца, коль скоро сам собственник не ставит вопрос о наличии у него права собственности. В таком случае истцу необходимы все реквизиты давностного владения, в том числе добросовестность, которая, по указанным выше причинам, требуется только на момент приобретения владения, поскольку сама конструкция публицианова иска делает иной подход невозможным. Этот тезис можно проиллюстрировать гипотетическим примером. Предположим, что третье лицо неправомерно владеет вещью, которая входит в состав наследства. Зная об этом, но, будучи не в силах доказать, что указанная вещь является частью наследственного имущества, наследник выкупает ее у незаконного владельца. Впоследствии купленная вещь выбывает из владения наследника против его воли и оказывается во владении лица, которое в состоянии доказать тот факт, что третье лицо, продавшее вещь наследнику, являлось ее незаконным владельцем, и, таким образом, купля-продажа недействительна. Виндикация в данном случае бесперспективна, поскольку ответчик в состоянии опровергнуть презумпцию права собственности истца. Последнему остается прибегнуть к публицианову иску, ссылаясь на то, что он является давностным владельцем, и, таким образом, его владение должно быть защищено согласно п. 2 ст. 234 ГК РФ. Однако если в ходе судебного разбирательства выяснится, что истец знал или мог знать о неуправомоченности продавца, у которого он приобрел предмет спора, в иске должно быть отказано ввиду недобросовестности истца. Собственнику в данной ситуации остается либо изменить правовое основание иска, сославшись вместо п. 2 ст. 234 ГК уже на ст. 301 ГК, и попытаться все-таки доказать свое право собственности либо смириться с утратой собственности. Таким образом, в своих выводах Д. О. Тузов не учитывает тот факт, что предъявление публицианова иска собственником имеет место в ситуации несовпадения объективной принадлежности спорного имущества собственнику и его субъективного позиционирования в качестве давностного владельца ввиду отсутствия иных доказательств собственной управомоченности на истребование имущества из владения ответчика. Как справедливо отмечает применительно к римскому праву Э. Карузи, публицианов иск "может также защищать собственника, когда последний предпочитает, чтобы в судебном решении были подвергнуты оценке только те факты, которые имеют значение для того, чтобы характеризовать его как управомоченного на предъявление публицианова иска" <65>. Именно по этой причине в трудах римских юристов можно найти указания на то, что собственник не управомочен на предъявление публицианова иска и должен воспользоваться виндикацией. Так, Ульпиан, процитировав слова преторского эдикта: "Если кто-либо истребует то, что передано ему несобственником по правомерному основанию и еще не приобретено им в собственность по давности владения, я дам иск", считает нужным специально отметить: "Правильно претор говорит "еще не приобретено им в собственность по давности владения": ведь если давность истекла, то (собственник) имеет (право на) цивильный иск и не нуждается в преторском иске" (D. 6.2.1.1). -------------------------------- <65> Carusi E. L'zione Publiciana in diritto romano. P. 104 - 105.

Однако это тем не менее не означает, что, прибегнув к публицианову иску, собственник кардинально меняет свой материально-правовой статус. В силу ст. 131 ГПК РФ истец не должен указывать в исковом заявлении нормы права, на которых он основывает свои требования. Следовательно, в данном случае квалификация требования истца по ст. 301 ГК или по п. 2 ст. 234 ГК зависит исключительно от суда, при том что предмет требования остается тем же. Поэтому истец в суде общей юрисдикции должен доказать лишь факт владения вещью и факт выбытия ее из владения. С учетом презумпции правомерности владения истца при виндикации суду и не придется выяснять, выступает ли истец как собственник или как давностный владелец. В арбитражном процессе от истца требуется указать не только фактическое, но и правовое основание предъявленного иска (ст. 125 АПК РФ). Очевидно, что быть одновременно и собственником, и давностным владельцем он не может, так что, логически рассуждая, истец должен сам избрать юридическую квалификацию своего притязания. Однако арбитражные суды, так же как и суды общей юрисдикции, не связаны той юридической квалификацией заявленного требования, которая дана истцом. Они самостоятельно решают, какие нормы подлежат применению в конкретном деле <66>. По этой причине, даже если арбитражный суд не усматривает оснований для удовлетворения иска по ст. 301 ГК, он может удовлетворить требование истца на основании п. 2 ст. 234 ГК, презюмируя добросовестность, открытость и непрерывность его владения. Более того, даже указание в качестве правового основания иска п. 2 ст. 234 ГК не лишает собственника принадлежащего ему права. Как справедливо отметил А. Н. Латыев, "препятствия для предъявления такого иска лежат исключительно в области психологии, ибо, заявляя его, собственнику придется признать отсутствие у него права собственности (таково одно из предъявляемых к истцу ст. 234 ГК требований), что, впрочем, с юридической точки зрения безразлично в силу относительности судебного решения: против лиц, не принимавших участия в процессе, собственник сможет впоследствии (при условии надлежащего доказательства своего права) применять "настоящую" виндикацию (по ст. 301 ГК); в отношении же актуального ответчика недоказанность права собственности уже установлена судом, а потому от согласия или несогласия с этим собственника ничего не зависит. С точки зрения материального права он останется собственником, и применение им публицианова иска вместо виндикации не может рассматриваться как отказ от права собственности" <67>. --------------------------------- <66> Абзац 3 п. 3 Постановления Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2003 г. N 6-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 ст. 167 ГК РФ в связи с жалобами граждан О. М. Мариничевой, А. В. Немировской, З. А. Скляновой, В. М. Ширяева". <67> Латыев А. Н. Упрощенная защита права собственности в современной России // Уральский региональный бюллетень Министерства юстиции Российской Федерации. 2001. N 6. С. 43.

Еще одним спорным моментом в произведениях Д. О. Тузова является его трактовка понятия добросовестности владения при приобретательной давности. Как известно, в римском праве действовал принцип mala fides superveniens non nocet <*>, который означает, что имеющаяся при приобретении владения добросовестность образует незыблемое юридическое состояние и оно не изменяется с наступлением тех обстоятельств, которые, если бы они существовали налицо при приобретении владения, не дали бы возможность возникнуть этому юридическому положению <68>. Этот римский принцип нашел нормативное закрепление в ст. 2268 ГК Франции, где сказано: "Достаточно, чтобы добросовестность была налицо в момент приобретения". В п. 3 ст. 1147 ГК Италии, дающей определение добросовестного владения, также указывается: "Добросовестность предполагается и достаточно того, что она имелась на момент приобретения". -------------------------------- <*> Последующая недобросовестность не вредит (приобретательной давности). - Примеч. авт. <68> Arangio-Ruiz V. Istituzioni di Diritto Romano. 14 ed. Napoli, 1981. P. 213; Voci P. Istituzioni di Diritto Romano. 3 ed. Milano. P. 229 - 230.

Напротив, п. 2 § 937 Германского гражданского уложения (BGB) гласит: "Приобретение по давности исключается, если приобретатель в момент приобретения владения действовал недобросовестно либо узнал впоследствии, что право собственности ему не принадлежит". Таким образом, германский законодатель воспринял противоположный римскому принцип - mala fides superveniens nocet <**>. Логика рассуждений Д. О. Тузова в этом вопросе такова: коль скоро по букве закона давностный владелец - это владелец добросовестный, а добросовестность представляет собой неосведомленность относительно собственной неуправомоченности на владение, значит, получение владельцем сведений о незаконности владения лишает его добросовестности, вследствие чего владение перестает быть давностным. Он обращает особое внимание на тот факт, что в ст. 234 ГК РФ говорится не о добросовестном завладении, а о добросовестном владении. Результатом этого филологического анализа стал вывод, что законодатель имел в виду именно утрату владельцем статуса добросовестного, а значит, давностного владельца в случае обретения им осведомленности о неправомерности завладения им вещью. Для подкрепления такого вывода понятие добросовестности владения отождествляется автором с другим упомянутым в ст. 234 ГК реквизитом владения "для давности" (ad usucapionem) - понятием владения имуществом "как своим собственным". Более того, указывается на категорическую несовместимость понятий "добросовестный приобретатель" и "добросовестный владелец", которые, по мнению Д. О. Тузова, представляют собой совершенно разные фигуры <69>. -------------------------------- <**> Последующая недобросовестность вредит (приобретательной давности). - Примеч. авт. <69> Тузов Д. О. Реституция при недействительности сделок и защита добросовестного приобретателя в российском гражданском праве. М., 2007. С. 171 (примеч. 1), 173; Он же. Теория недействительности сделок. Опыт российского права в контексте европейской правовой традиции. С. 500 сл.

Прежде всего хотелось бы обратить внимание на нелогичность этого последнего тезиса. Чтобы кем-то быть, надо им стать. Следовательно, чтобы стать добросовестным владельцем, надо добросовестно приобрести владение, т. е. быть добросовестным приобретателем <70>. Таким образом, правильно поставленный вопрос заключается в следующем: утрачивает ли добросовестный приобретатель статус добросовестного владельца, получив информацию о незаконности своего владения, или нет? -------------------------------- <70> Черепахин Б. Б. Виндикационные иски в советском гражданском праве // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 214.

Что касается владения имуществом "как своим собственным", то в отсутствие легального определения данного понятия следовало бы учитывать тот смысл, который в него вкладывает цивилистическая традиция. "Владеть "в виде собственности" или "на праве собственности" - значит владеть от своего имени, а не от имени другого собственника имущества; владеть, не имея к тому никакого юридического основания, ибо наличность этого основания будет или владением собственника, или владением от его имени... Отрицание чьего-либо права собственности на владеемое имущество, отрицание, выражающееся в действиях, придающих владению вид права собственности, как бы принадлежащего владельцу, - вот характерная черта давностного владения, выраженная словами "в виде собственности" <71>. -------------------------------- <71> Мейер Д. И. Русское гражданское право. М., 2003. С. 401.

"Под владельческой волей понимается воля поступать с вещью так, как это может делать лишь собственник или управомоченное на это лицо. Осознание действительного состояния собственника здесь не важно. Владельческой волей может обладать и тот, кто уверен в том, что он не является собственником, или может это предположить (недобросовестный владелец)" <72>. -------------------------------- <72> Welzer H. Natural - und Tabularbesitz. S. 22.

Такой смысл вкладывала в понятие владения имуществом "как своим" (pro suo) дореволюционная доктрина и судебная практика. В этом она следовала в русле общеевропейской цивилистической традиции, которая со времен римского права именно так понимала указанный реквизит приобретательной давности, восходящий к римскому разграничению самостоятельного владения (possessio) и держания на чужое имя (detentio). Конечно, в дореволюционной российской цивилистике предпринимались попытки отождествления добросовестного владения и владения имуществом "как своим" ("на праве собственности", по терминологии тогдашнего законодателя), однако они имели маргинальный характер, не оказали никакого влияния на практику и объяснялись стремлением изыскать в законодательстве императорской России отсутствовавший в нем реквизит добросовестности давностного владения <73>. В современной России вполне традиционный смысл вкладывают в понятие владения имуществом "как своим" высшие судебные инстанции, о чем свидетельствует данное Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ разъяснение, что нормы приобретательной давности не подлежат применению в случаях, когда владение осуществлялось на основе договорных обязательств (аренды, хранения, безвозмездного пользования) или имущество было закреплено за владельцем на праве хозяйственного ведения или оперативного управления <74>. -------------------------------- <73> Подробнее см.: Рудоквас А. Д. Об условиях и порядке установления факта приобретательной давности в порядке особого производства (опыт дореволюционной России и современность) // Цивилистические исследования. Ежегодник гражданского права. Выпуск третий / Под ред. Б. Л. Хаскельберга, Д. О. Тузова. М., 2007. <74> Пункт 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" // Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по гражданским делам / Сост. А. П. Сергеев. 3-е изд. М., 2005. С. 258.

Таким образом, отождествление добросовестности владения и владения имуществом "как своим" применительно к действующему гражданскому законодательству более чем сомнительно и нуждается в подробно аргументированном обосновании. Очевидно, что исключительно на базе филологического анализа ст. 234 ГК невозможно определить, необходима добросовестность давностного владения лишь в момент его приобретения или на всем протяжении владения. Для уяснения того, что же в данном случае имел в виду законодатель, необходимо систематическое истолкование этой статьи в контексте иных положений ГК РФ, связывающих с добросовестностью владения определенные юридические последствия. Прежде всего в этом смысле представляет интерес ст. 303 ГК. Из содержания данной статьи вытекает, что на любые виды доходов, полученных до момента, когда добросовестный владелец узнал или должен был узнать о неправомерности своего владения, или до получения им повестки по иску собственника о возврате имущества, он приобретает право собственности. Это соответствует положениям ст. 136 ГК о том, что поступления, полученные в результате использования имущества (плоды, продукция, доходы), принадлежат лицу, использующему имущество на законном основании, если иное не предусмотрено законом. В данном случае законом предусмотрено иное - приобретение права на доходы добросовестным владельцем имущества. Вопреки распространенной точке зрения <75> тот факт, что при виндикации приносящей доход вещи собственник вправе требовать от ответчика - добросовестного владельца возврата или возмещения всех доходов, которые тот извлек или должен был извлечь с момента, когда он узнал о неправомерности своего владения или получил повестку по иску собственника, не свидетельствует о том, что с этого момента добросовестный владелец становится недобросовестным. -------------------------------- <75> См., напр.: Черепахин Б. Б. Виндикационные иски в советском гражданском праве. С. 213; Советское гражданское право. Часть I / Отв. ред. В. Т. Смирнов, Ю. К. Толстой, А. К. Юрченко. 2-е изд. Л., 1982. С. 314.

Во-первых, к такому выводу приводит буквальное прочтение текста данной статьи. Совершенно надуманно толкование, согласно которому "употребление термина "добросовестный владелец" в ст. 303 ГК призвано подчеркнуть тот факт, что лицо, приобретшее вещь от неуправомоченного отчуждателя, не стало собственником, но не по причине какого-либо нарушения, а в силу установленных законом обстоятельств (выбытие вещи у собственника помимо его воли и безвозмездность приобретения)" <76>. Если бы законодатель имел в виду превращение добросовестного владельца в недобросовестного, он бы прямо указал на это, что было бы логичнее с точки зрения юридической техники. Чтобы понять, как должна была бы выглядеть в таком случае ст. 303 ГК РФ, достаточно сравнить ее с формулировками соответствующих статей зарубежных гражданских кодексов. -------------------------------- <76> Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В. А. Белова. М., 2007. С. 519 - 520 (автор раздела - Ю. А. Тарасенко).

§ 990 (1) Германского гражданского уложения (BGB): "Если владелец при приобретении владения действовал недобросовестно, он отвечает перед собственником с момента приобретения в соответствии с § 987 и 989. Если владелец узнал впоследствии, что он не управомочен на владение, то с этого момента он отвечает по тем же основаниям". § 338 Общего гражданского уложения Австрии (ABGB): "Добросовестный владелец, который присужден судебным решением к возврату вещи, рассматривается как владелец недобросовестный со дня предъявления против него иска, как в отношении возмещения доходов и вреда, так и в отношении расходов. Он не несет ответственности за непредвиденный случай, который бы не произошел с вещью, если бы она находилась у собственника, кроме того случая, когда он отсрочил возврат вещи посредством заведомо необоснованной тяжбы". Статья 550 ГК Франции (Code Civil): "Владелец признается добросовестным, когда он владеет как собственник на основании, передающем собственность, пороков которого он не знает. Он перестает быть добросовестным с момента, когда он узнал об этих пороках". Во-вторых, даже если допустить, что осведомленность владельца о неправомерности своего владения, наступившая после его приобретения, превращает его владение в недобросовестное, неясно, почему такой же эффект имеет получение повестки по иску собственника. Простое заявление третьим лицом притязаний на вещь, находящуюся у владельца, само по себе не может лишить его имеющей объективные основания убежденности в наличии у него правомерного титула владения. Как справедливо отмечал Д. И. Мейер, "если добросовестный владелец чужого имущества извещен о предъявленном к нему собственником иске, то он с этого момента хотя и не считается недобросовестным владельцем, но тем не менее со стороны ответственности становится в положение, близкое к положению последнего, а именно подобно ему он обязан возвратить доходы с имения, полученные с момента извещения об иске" <77>. Впрочем, точно так же простое сообщение третьим лицом информации о незаконности владения не лишает владельца добросовестности постольку, поскольку он не обязан верить этому сообщению до тех пор, пока изложенные ему факты не нашли подтверждения в судебном разбирательстве <78>. -------------------------------- <77> Мейер Д. И. Русское гражданское право. С. 305. <78> Ср.: Коновалов А. В. О добросовестности давностного владения // Труды по гражданскому праву. К 75-летию Ю. К. Толстого / Под ред. А. А. Иванова. М., 2003. С. 80 - 81, 84 - 85.

Следовательно, правило ст. 303 ГК относительно момента, с которого у добросовестного владельца появляется обязанность возврата собственнику всех доходов, которые этот владелец получил или должен получить, объясняется тем, что именно с этого момента ответчик имеет основания усомниться в своей управомоченности на владение. Подобные сомнения не тождественны полной утрате уверенности в правомерности владения. Однако, если бы в рассматриваемой ситуации доход, полученный до вынесения судебного решения, оставался у добросовестного владельца, это могло бы привести к усиленной эксплуатации вещи с целью извлечь из нее ценой усиленного износа максимальный доход на тот случай, если в результате судебного разбирательства все-таки будет доказан факт принадлежности спорного имущества истцу. С другой стороны, поскольку перспектива возможного возврата истцу не только самой вещи, но и доходов от нее не стимулирует владельца к извлечению последних, на него возлагается обязанность возврата не только полученных доходов, но и тех доходов, которые он должен был получить. "Формулируя это правило, законодатель использует совершенный вид глаголов (узнал, получил), означающий завершенность действия, однако продолжает называть владельца добросовестным. Кроме того, только исходя из предположения, что открывшаяся порочность титула не лишает лицо статуса добросовестного владения, можно объяснить упоминание обоих - и добросовестного, и недобросовестного - владельцев во втором абзаце ст. 303 ГК РФ, где говорится только о тех обязанностях, которые возникли с того времени, с которого собственнику причитаются доходы от имущества, т. е. только после того, как владелец узнал или должен был узнать о незаконности своего владения. Если бы субъект считался с этого момента утратившим статус добросовестного владельца, упоминание о нем было бы лишним" <79>. -------------------------------- <79> Латыев А. Н. Правовое положение лица, владеющего имуществом в течение срока приобретательной давности // Российский юридический журнал. 2001. N 4. С. 95.

Таким образом, буквальное толкование ст. 303 ГК приводит к выводу, что последующее обретение владельцем осведомленности относительно неправомерности добросовестно приобретенного им владения неспособно лишить его статуса добросовестного владельца. Аналогичным образом обстоит дело и с ответственностью добросовестного владельца за порчу или гибель вещи. Характерно, что Д. О. Тузов, являясь сторонником противоположного подхода, вынужден упрекать законодателя в некорректности формулировки п. 2 ст. 1104 ГК РФ, при том что сам он в собственной аргументации придает основополагающее значение тому факту, что в ст. 234 ГК законодатель говорит о добросовестном владении, а не о добросовестном завладении. В обоснование своей позиции автор выдвинул следующие аргументы. Во-первых, Д. О. Тузов полагает невозможным применение понятия неосновательного обогащения в отношении получения индивидуально-определенной вещи, а потому считает невозможными "недостачу" и "ухудшение" имущества в контексте п. 2 ст. 1104 ГК, если только не считать, что законодатель допустил описку и на самом деле имел в виду не неосновательное обогащение, а неосновательное получение индивидуально-определенной вещи в незаконное владение, при том что собственником остается лицо, передавшее эту вещь получателю <80>. -------------------------------- <80> Тузов Д. О. Теория недействительности сделок. Опыт российского права в контексте европейской правовой традиции. С. 470 (примеч. 341).

Во-вторых, он считает, что поскольку добросовестность исключает виновность, то согласно п. 2 ст. 1104 ГК добросовестный владелец несет ответственность без вины за умышленную или неосторожную порчу имущества, которое он ошибочно, но вполне основательно полагает принадлежащим ему на праве собственности <81>. -------------------------------- <81> Тузов Д. О. Реституция при недействительности сделок и защита добросовестного приобретателя в российском гражданском праве. М., 2007. С. 143.

Подобная интерпретация явно не имеет оправдания с точки зрения телеологического толкования, и к тому же ее обоснование все равно вынудило Д. О. Тузова объяснять особый смысл терминов "умысел" и "грубая неосторожность" в данном контексте. Между тем указанные положения ст. 1104 ГК можно интерпретировать иначе. Конечно, в европейской цивилистической традиции наиболее типичным случаем кондикции индивидуально-определенной вещи считается обратное истребование вещи, переданной во исполнение недействительного обязательственного договора, поскольку в силу присущего германскому праву принципа абстрактности совершаемой во исполнение обязательственного договора (например, купли-продажи) распорядительной сделки (вещного договора) приобретатель становится собственником несмотря на недействительность основания передачи, так что обратное истребование переданного имущества возможно лишь посредством иска о возврате неосновательного обогащения, а не виндикации <82>. Поскольку Д. О. Тузов является категорическим противником принципа абстрактности традиции вообще и применительно к российского праву в частности, вполне понятно, почему он отрицает возможность кондикции индивидуально-определенной вещи в российском праве как таковую. -------------------------------- <82> Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. 1990. P. 834.

Однако кондикция индивидуально-определенной вещи в принципе возможна, например, при последующем отпадении основания совершенного предоставления (causa finita). Приведем лишь 3 примера: 1) арендатор утратил вещь, которая из-за его халатности была у него похищена, и по соглашению с арендодателем передал последнему в качестве возмещения понесенного ущерба аналогичную по стоимости индивидуально-определенную вещь. Впоследствии похищенная вещь была найдена и виндицирована арендодателем. Та вещь, которая была ему передана ранее в качестве компенсации за утрату переданной им в аренду и утраченной по вине арендатора вещи, теперь оказывается его неосновательным обогащением и подлежит возврату; 2) наследник во исполнение завещательного отказа передал в собственность отказополучателя индивидуально-определенную вещь. Впоследствии к нему были предъявлены требования кредиторов наследодателя, о существовании которых он ранее не подозревал, и таким образом выяснилось, что пассив наследства превышает его актив (или равен активу), так что он имел право отказаться от исполнения завещательных отказов. В результате правовое основание совершенной передачи вещи отказополучателю отпадает, и переданное имущество становится его неосновательным обогащением; 3) при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась, поскольку встречное удовлетворение получившей исполнение стороной не было предоставлено и обязанность предоставления в связи с расторжением договора отпала <83>. -------------------------------- <83> Пункт 1 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11 января 2000 г. N 49.

Впрочем, исходя из указания ст. 1103 ГК о применении правил об истребовании неосновательного обогащения, предусмотренных гл. 60 ГК, к требованиям о возврате исполненного по недействительной сделке и об истребовании имущества собственником из чужого незаконного владения ст. 1104 ГК применима и к случаям передачи индивидуально-определенной вещи по недействительной сделке, когда о неосновательном обогащении в таком контексте речь не идет, если не считать традицию абстрактной сделкой. Однако и в этом последнем случае мысль законодателя объясняется просто, если провести естественную аналогию с положениями ст. 303 ГК: статус добросовестного владельца сохраняется и после получения владельцем осведомленности о неправомерности завладения им вещью. Именно с этого момента можно вести речь об умысле и неосторожности добросовестного владельца, что и делает законодатель. Судя по тем тезисам, которые отстаивает Д. О. Тузов, он явно склоняется к тому, чтобы сузить сферу применения приобретательной давности, видимо, полагая, что интересы оборота вполне удовлетворительно защищаются другим институтом гражданского права, а именно приобретением добросовестным возмездным приобретателем права собственности от неуправомоченного отчуждателя на основании сложного юридического состава. В этом смысле позиция Д. О. Тузова является зеркальным отражением воззрений его главного оппонента К. И. Скловского, а равно некоторых других авторов, которые искренне недоумевают, зачем законодатель включил в гражданское законодательство приобретательную давность, если он при этом имел в виду признать добросовестного возмездного приобретателя собственником при наличии оснований для отказа в удовлетворении виндикационного иска по ст. 302 ГК <84>. -------------------------------- <84> Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. М., 2000. С. 107 (примеч. 3); Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В. А. Белова. М., 2007. С. 553 (автор раздела - Р. С. Бевзенко). В последнем случае это утверждение особенно курьезно потому, что на других страницах этой коллективной монографии тот же автор признает возможность приобретения права собственности по давности владения для добросовестного безвозмездного приобретателя, а также для приобретения вещей, выбывших из владения собственника против его воли, т. е. как раз в тех случаях, когда ограничение виндикации по ст. 302 ГК не действует (см.: Там же. С. 557 - 558).

Однако приобретение добросовестным возмездным приобретателем права собственности от неуправомоченного отчуждателя на основании сложного юридического состава по российскому гражданскому праву далеко не обнимает собой все случаи добросовестного завладения чужим имуществом, когда добросовестность приобретателя также нуждается в защите в интересах оборота. Даже если принять точку зрения, что наличие условий для отказа в виндикации по ст. 302 ГК свидетельствует о том, что ответчик стал собственником, следует иметь в виду, что вещь могла выбыть из владения собственника против его воли, что добросовестное приобретение могло быть безвозмездным, что могут быть иные дефекты того фактического состава, который предусмотрен указанной статьей ГК РФ. Во всех этих случаях добросовестный приобретатель может стать собственником лишь по давности владения. Вообще, в любом правопорядке Европы добросовестное приобретение права собственности от неуправомоченного отчуждателя обставлено таким количеством особых условий, что исключения из этого правила статистически едва ли не должны превысить число случаев, когда условия добросовестного приобретения на самом деле позволяют считать приобретателя собственником с точки зрения объективного права. Закономерно скептическое замечание Г. Ф. Шершеневича относительно данного способа приобретения права собственности: "Несомненно, что положение это идет слишком далеко в ограничении права собственности и в то же время недостаточно далеко в проведении принятого принципа" <85>. -------------------------------- <85> Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 163.

Кроме того, в отношении движимого имущества законодатель пока не предусмотрел возможности возникновения у добросовестного приобретателя права собственности при наличии оснований для отказа в виндикации по ст. 302 ГК РФ. По-видимому, при наличии презумпции правомерности фактического владения законодатель считает положение добросовестного возмездного приобретателя движимого имущества в достаточной мере защищенным. Тот факт, что таким образом создается в общем нежелательная конструкция dominium sine re <***>, сам по себе не говорит о том, что по умолчанию имеется в виду признание добросовестного приобретателя движимого имущества собственником, поскольку аналогичная ситуация возникает и при отказе собственнику в удовлетворении виндикационного иска ввиду пропуска исковой давности, что законодатель несомненно считает допустимым. Более того, наличие в законодательстве нормы об ограничении виндикации в пользу добросовестного приобретателя само по себе не подтверждает, а, скорее, опровергает допущение, что этот приобретатель уже стал собственником, поскольку в противном случае невозможность виндикации подразумевалась бы сама собой <86>. Выдвинутый Д. О. Тузовым контраргумент о том, что отказ в иске в петиторном процессе означает, что ответчика законодатель признает собственником <87>, имел бы смысл только в том случае, если бы отечественный законодатель вообще не допускал существования упомянутой конструкции dominium sine re, т. е. существование права собственности в отрыве от права на иск (в смысле права на удовлетворение иска). -------------------------------- <***> Собственность без вещи (лат.). - Примеч. авт. <86> Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. С. 252. <87> Тузов Д. О. Теория недействительности сделок. Опыт российского права в контексте европейской правовой традиции. С. 503 сл.

Между тем распространение исковой давности на виндикационное притязание в гражданском праве России сделало существование этой конструкции неизбежным. Об этом свидетельствуют положения ст. 205 ГК, предусматривающей возможность восстановления уже истекшей исковой давности, что свидетельствует о том, что право собственности сохраняется и после истечения исковой давности по виндикации. В противном случае нечего было бы и восстанавливать, так как вместе с утратой права собственности исчезло бы и право на виндикационный иск. К тому же выводу приводит и анализ нормы о соотношении исковой и приобретательной давности, зафиксированной в п. 4 ст. 234 ГК. Рассмотрение этой нормы сквозь призму ст. 53 ЗК и абз. 2 ст. 236 ГК говорит о том, что даже если считать подлежащее виндикации имущество бесхозяйным после истечения срока исковой давности, право собственности на него все равно остается у собственника до истечения приобретательной давности, т. е. бесхозяйность суть фактическое, а не юридическое положение имущества. При этом исковой защитой своего права он не обладает. Другой случай, когда по российскому гражданскому праву собственность оказывается "голым правом" без исковой защиты, описан самим Д. О. Тузовым в его последней монографии. Речь идет о праве собственности на индивидуально-определенный объект, переданный контрагенту недобросовестной стороной сделки, противоречащей основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК), поскольку эта вещь подлежит обращению в доход государства, однако до момента конфискации формально остается в собственности лица, осуществившего ее передачу <88>. -------------------------------- <88> Тузов Д. О. Недопущение реституции и конфискация при недействительности сделок. Теоретический очерк. М.: Статут, 2008. С. 83.

По этой причине защищенность добросовестного возмездного приобретателя в петиторном процессе сама по себе совсем не означает того, что этого приобретателя законодатель признает собственником <89>. -------------------------------- <89> См. иное объяснение причин появления и смысла нормы ст. 302 ГК РФ: Рудоквас А. Д. Добросовестность владения и приобретательная давность: mala fides superveniens non impedit usucapionem // Вещные права: система, содержание, приобретение / Под ред. Д. О. Тузова. М., 2008. С. 328 сл.

Наконец, в заключение необходимо отметить, что Д. О. Тузов был не до конца последователен в использовании избранного им сравнительно-исторического метода исследования. Посвятив немало сил исследованию источников римского права, он затем сразу переходит к анализу гражданского права стран Западной Европы кодификационной эпохи, а затем - российского права начиная с XIX в. Разумеется, применительно к отечественному праву такой подход вполне оправдан, поскольку датировать рождение российской цивилистической традиции можно не ранее позапрошлого столетия <90>. -------------------------------- <90> Подробнее см., напр.: Гьяро Т. Правовая традиция Восточной Европы: эпитафия // Цивилистические исследования. Вып. 2. М., (2005) 2006. С. 127 сл.

Тщетность инспирированных "юридическим романтизмом" попыток возведения генеалогии институтов современного гражданского права России к его мнимым древнерусским истокам, демонстрируют те спорадические вылазки в эту зыбкую область исследования, которые иногда предпринимаются современными цивилистами. Так, в связи с проблематикой юридических сделок можно привести яркий пример подобного творчества - статью Л. Щенниковой и В. Епифановой "Древнерусские истоки цивилистического учения о форме сделки" <91>. Авторы данной работы утверждают: "Качество современных правил о форме сделки возможно оценить, а также увидеть перспективы развития этого гражданско-правового института только через призму отечественной истории его появления и развития" <92>. Далее в статье трогательно описывается, как ростовщики душили трудящихся, а также что "одними из первых отечественных письменных документов, оформлявших заем, были доски" <93> и что "в заключительной части духовых содержалась обычно санкция - заклятье против возможных нарушений воли завещателя" <94>. В конце статьи сделан вывод, что использование описанного исторического материала "может быть плодотворным и для практики современных гражданско-правовых отношений" <95>. При всем уважении к патриотическому порыву авторов трудно представить, что их современники на самом деле воспользуются указанным историческим опытом и, отринув наследие немецкой пандектистики, будут писать договоры на досках и скреплять завещания заклятьем, а факт заключения сделки устанавливать с помощью "послухов" и "видоков". Остается только порадоваться за Д. О. Тузова, не склонного искать континуитет исторической традиции там, где его нет и быть не может. -------------------------------- <91> Щенникова Л., Епифанова В. Древнерусские истоки цивилистического учения о форме сделки // Гражданское законодательство. Вып. 29 / Под ред. А. Г. Диденко. Алматы, 2007. С. 175 - 182. <92> Там же. С. 175. <93> Там же. С. 177. <94> Там же. С. 180. <95> Там же. С. 182.

Однако для более четкого понимания генезиса европейской цивилистической традиции Д. О. Тузову следовало бы уделить больше внимания римско-каноническому праву докодификационной эпохи, в котором многие явления, впоследствии замутненные в процессе взаимопроникновения различных доктрин, представлены более четко и зримо. В качестве примера можно указать на очень значимый для исследования Д. О. Тузова сюжет об исторических истоках деления сделок на ничтожные и оспоримые и правовой природе права оспаривания. Автор убедительно показывает, что само это разграничение восходит к римскому праву, в котором прообраз сделок ничтожных - это сделки недействительные по цивильному праву, а сделок оспоримых - это сделки недействительные по преторскому праву. Преторское право позволяло стороне сделки с пороками воли или совершенной несовершеннолетним в возрасте до 25 лет аннулировать эти последствия, обратившись к претору с прошением о реституции (аннулировании юридического факта), либо с иском о возмещении убытков к виновнику деформации воли (actio doli), либо к выгодоприобретателю от сделки (actio quod metus causa), либо противопоставив эксцепцию исковому притязанию, основанному на факте неисполнения ответчиком такой сделки. В Своде Юстиниана противопоставление преторского и цивильного права ликвидировано, и в результате появился прообраз деления порочных сделок на ничтожные (изначально недействительные) и те, которые могут быть аннулированы по инициативе определенных заинтересованных лиц (иск о реституции, эксцепция, а также прежние иски). Глоссаторы дали этому разграничению в Своде Юстиниана теоретическое описание. Однако разделение порочных сделок на ничтожные и оспоримые в европейской цивилистической традиции порождено не только влиянием римского права на доктрину, но и собственными обстоятельствами правового развития стран Западной Европы. Хороший пример в этом смысле дает право средневековой Франции. В раннесредневековом праве франков недействительность договора проистекала главным образом из несоблюдения формы. Несовпадение воли и волеизъявления во внимание не принималось. Если акт соответствовал предписанной форме, договор обязывал. Но в более поздней системе контрактов, созданных обоюдным согласием сторон, вопрос недействительности более сложен и становится жизненно важным. P. de Fontaines и Beaumanoir, будучи вынужденными иметь дело с соглашениями, прежде всего исследуют, каких из них следует придерживаться, а какие не следует считать действительными. Каноническое право заимствовало из римского права его теорию недействительности, и в особенности разграничение недействительности ipso iure <96> и exceptionis ope <97> или per in integrum restitutionem <98>. Оно применялось так же, как в римском праве, за исключением того, что несоблюдение формы стипуляции не делало контракт недействительным. В свою очередь, обычное право претерпело влияние канонического и римского права. С XIII в. мы находим у Бомануара противопоставление контрактов ничтожных и контрактов, против которых можно только ходатайствовать об их аннулировании, например, ходатайствуя о "санкционировании реституции". Оспоримые контракты могут быть сделаны действительными (валидированы) короткой давностью (год и день). Иначе обстояло дело с контрактами ничтожными. Однако средневековым юристам было не до конца ясно различие между ничтожностью и способностью к аннулированию. Их язык и идеи далеки от точности. Слово "недействительность" - только одно из тех, которыми они обозначали две разные ситуации в одно и то же время. По большей части в более позднее время часто используется выражение "абсолютная недействительность для несуществования и относительная недействительность для оспоримости". -------------------------------- <96> В силу самого права (лат.). - Примеч. авт. <97> Посредством эксцепции (лат). - Примеч. авт. <98> Посредством реституции (лат.). - Примеч. авт.

В XIII и XIV в. всякая недействительность сделки, способной к аннулированию (оспоримой), официально объявляется судьей. К XV в. право меняется. Появляется деление контрактов, которые могут быть аннулированы, на два класса: (a) контракты, недействительность которых, установленная обычаями и ордонансами, применяется судами по облегченной процедуре (например, если имели место ростовщический договор, недействительный согласно ордонансам, или действия замужней женщины без полномочий, которым не придается юридическое значение по обычаю); (b) контракты, ходатайствовать о вытекающей из норм римского права недействительности которых можно было только при наличии королевских писем об аннулировании (например, при обмане). Тогда говорили, что договор нельзя аннулировать, если "не имеют места средства недействительности" - что можно понять таким образом, что если не было текстов по этому предмету, то акт не мог быть аннулирован. То есть необходимо иметь письмо об аннулировании, чтобы добиваться признания акта недействительным. Но это соответствует истине только в случае заявлений о недействительности со ссылкой на римское право. Причиной этой особенности все юристы того времени называли то, что нормы римского права не имели непосредственной силы на территории Северной Франции, помимо разрешения короля. Однако есть версия, что это было одним из способов ограничить юрисдикцию сеньориальных судов, поскольку рассмотрение исков об аннулировании было у них изъято. Возможно также, что король хотел заполучить себе судебные пошлины. Интересно, что королевские письма требовались только для применения норм римского права, касавшихся аннулирования сделок. В остальном римское право применялось без обращения к королю. Видимо, это было так потому, что обычное право не знало понятия недействительности, и это понятие настолько противоречило его принципам, что признание недействительности акта должно было опираться на королевский авторитет. Необходимость королевских писем для аннулирования сделок была распространена по фискальным соображениям и на "страну писаного права" - те регионы Южной Франции, где римское право считалось действующим. В данном случае это было ограничение действия римского права. Сначала практика требовала письма в случае недействительности ipso iure, так же как и per exceptionem или in integrum restitutionem. В конце XVII и начале XVIII в. письма об аннулировании больше не требовались для недействительности ipso iure. Их применение было запрещено Законом от 7 сентября 1790 г. <99>. -------------------------------- <99> Brissaud J. A History of French Private Law / Trans. from the second French edition by Rapelje Howell. With introductions by W. S. Holdsworth and John H. Wigmore. 1-ed. 1912. Reprint: New York, 1968. P. 20 - 21.

Абсолютная недействительность вытекала из отсутствия соглашения, отсутствия предмета или "каузы" и из незаконного или аморального характера предмета или "каузы" (неправомерное встречное предоставление). Кауза для тогдашних французских юристов соответствует понятию встречного предоставления - consideration английского права. Они рассматривали как отправную точку римские идеи о condictio sine causa в безымянных контрактах и о недействительности стипуляций и из этого вывели правило "Нет обязательства без каузы". P. de Fontaines писал: "Нет разумных оснований для притязания у того, кто заявляет притязание потому, что с ним было заключено соглашение, без указания на иное основание". Этот принцип воспринимался тем более охотно, поскольку он во многих случаях согласовывался со старой теорией необходимости по крайней мере частичного исполнения контракта для того, чтобы из него появилось обязательство. Взаимные договоры несут свою каузу внутри себя. Обязательство, принятое на себя одной из сторон, является причиной и оправдывает обязательство другой стороны (например, продажа). Но односторонний договор не всегда обнаруживает свою "каузу". Иногда он редуцирован до простого абстрактного обещания ("Я уплачу X столько-то..."). В случае дарений ощущение щедрости рассматривалось как встречное предоставление. Средневековое французское право не признавало эффект простого обещания, если оно не базировалось на правомерной каузе (например, "Я заплачу 100, которые были мне одолжены, или кому-то, кто должен построить мне стену"). Этот вопрос был поднят в особенности в связи с актами, скрепленными частной печатью, или долговыми обязательствами, составленными без каузы. Иногда кауза не упоминалась, поскольку она была противоправна, иногда - для упрощения дел. Является ли сформулированное таким образом обязательство достаточным доказательством существования контракта? Романисты склонялись к утвердительному ответу на этот вопрос. Те, кто был верен духу старого французского права, напротив, утверждали, что такие обещания недействительны, поскольку сделаны без всякой каузы. Эта контроверсия продолжалась долго, и из этих дискуссий родилась ст. 1132 Code Civil: "Соглашение не является недействительным, если в нем не выражено его основание". Относительная недействительность затрагивала контракты, заключенные замужней женщиной без полномочий или расточителями, которым запрещено их заключать. В период, когда эта римская теория проникла в книги по праву, другая сторона признавалась связанной цивильным обязательством в отношении недееспособного лица, а последнее - только натуральным обязательством <100>. -------------------------------- <100> Там же.

Аннулирование юридического акта имело место в случае отсутствия согласия, принуждения (насилие, угрозы), обмана, ошибки, ущерба несовершеннолетнему (minor restituitur non tamquam minor, sed tamquam laesus <101>), а также в случаях, когда встречное предоставление было меньше половины рыночной цены, и, наконец, в случае, если в "стране писаного права" женщина заключала договор в нарушение веллеянова сенатусконсульта или подвластный сын - в нарушение македонианова сенатусконсульта. Подлежащий аннулированию контракт имел действие действительного контракта до момента письменного санкционирования аннулирования. Королевское письмо не имело прямого действия, а являлось основанием судебного решения. Когда судья санкционировал письмо об аннулировании, он признавал этим, что обстоятельства, о которых в нем говорится, на самом деле имели место и что претензия не была лживой. Только заинтересованная сторона могла оспорить договор, и она могла поступить так, либо используя заявление с возражением, либо посредством иска. Здесь также строго применялся принцип "Нет аннулирования без ущерба". То есть заявитель должен был доказать не только то, что для аннулирования было правомерное основание, но и то, что его заявление обоснованно, поскольку он потерпел ущерб. В случае серьезного вреда ответчик мог избежать аннулирования путем возмещения вреда своему оппоненту. Право на аннулирование утрачивалось при последующем одобрении контракта или истечением давности в 10 лет (Ордонанс 1510 г.). Давность не погашала возражение ответчика об оспаривании. (Temporalia ad agendum, perpetua ad excipiendum <102>.) -------------------------------- <101> Ребенок возвращается в первоначальное состояние не потому, что он несовершеннолетний, а потому, что он потерпел ущерб (лат.). - Примеч. авт. <102> Иски являются срочными, а возражения - бессрочными (лат.). - Примеч. авт.

Таким образом, можно констатировать, что в средневековой Франции сложилась хотя и не избежавшая римского влияния, но все же весьма своеобразная система признания сделок недействительными, которая также повлияла на последующее развитие европейского права, и в сравнительно-историческом исследовании это необходимо было учесть. Высказанные замечания не умаляют значение проделанного Д. О. Тузовым труда, замечательного по широте охвата проблематики недействительности сделок и глубине ее исследования. Предлагаемые автором научно-практические подходы, несомненно, найдут своих приверженцев в науке и судебной практике и будут способствовать дальнейшему развитию научных исследований проблем недействительности сделок. Иные проблемы, подробно исследованные автором в своих работах, также имеют чрезвычайно важное практическое и теоретическое значение. Исследование может иметь широкую сферу применения как на юридических факультетах университетов при преподавании таких дисциплин, как гражданское право, римское право и сравнительное правоведение, так и в научных учреждениях при разработке концепций развития и совершенствования действующего законодательства. Важно отметить, что многие положения рассматриваемых монографий были ранее раскрыты автором в ряде публикаций в научных журналах. Автор привлек внимание к предлагаемым им решениям задолго до того, как эти монографии увидели свет, что служит дополнительным подтверждением ценности сделанных им выводов, которые уже широко известны научной общественности и активно обсуждаются ею. На основании изложенного можно сделать вывод о том, что анализируемый цикл монографических работ Д. О. Тузова представляет собой цельное и творческое научное исследование, в котором на основе необычайно широкого круга источников получены многие достоверные выводы, имеющие несомненную научную ценность. Конечно, надо учитывать тот факт, что в отличие от естественных и социальных наук правоведение занимается исследованием закономерностей, имеющих конвенциональный характер. Суждение о таких объектах в категориях "истина" или "ложь" - занятие неблагодарное, да и бессмысленное. Вполне возможно, что некоторые решения, абстрактно безупречные с догматической точки зрения, оказываются практически непригодными и даже вредными для данного общества hic et nunc <103>. Однако такие фундаментальные исследования, как рассмотренные нами книги Д. О. Тузова, позволяют установить и четко представить как логические связи и алгоритмы функционирования различных моделей правового регулирования, так и их объективные достоинства и недостатки, а равно и существующие их альтернативы. Таким образом, только с помощью таких трудов можно сделать осознанный выбор той или иной модели правового регулирования, даже если это будет не та модель, которой отдает предпочтение сам автор. -------------------------------- <103> Здесь и сейчас (лат.). - Примеч. авт.

Название документа