Законодательное обеспечение производных ценных бумаг в современной россии <*>

С.С. АБДУЛКАДЫРОВ

<*> Abdulkadyrov S.S. Legislative provision of derivative securities in contemporary Russia.

Абдулкадыров Сергей Салимович, Российская академия правосудия, аспирант кафедры гражданского права.

Автор статьи в связи с опубликованными изменениями в федеральные законы предлагает дополнить гражданское законодательство и самостоятельно выделить и закрепить производные ценные бумаги как объект гражданских прав и обязанностей.

Ключевые слова: Федеральный закон, Гражданский кодекс, проект концепции развития гражданского законодательства, производные ценные бумаги, судебная практика.

The author of the article in connection with published changes into federal laws proposes to amend civil legislation and independently consolidate derivative securities as an object of civil rights and obligations.

Key words: Federal Law, Civil Code, Draft Conception of Development of Civil Legislation, derivative securities, judicial practice.

На сегодняшний день в условиях развития рынка производных ценных бумаг одним из препятствующих аспектов его развития является отсутствие судебной защиты сделок, основанных на использовании производных финансовых инструментов.

По мнению автора, сегодня сделки, являющиеся производными финансовыми инструментами, имеют различную правовую природу, в связи с чем они могут быть разделены на два вида:

- сделки, при которых происходит реальная передача на дату в будущем базового актива по цене, согласованной в момент заключения сделки (поставочные производные ценные бумаги);

- сделки, исполнение по которым осуществляется исключительно путем выплаты денежных сумм в зависимости от изменения цен на актив - разницы в цене (согласованной сторонами) на момент заключения сделки и на момент исполнения сделки (расчетные производные ценные бумаги).

Проблема судебной защиты актуальна именно для расчетных производных ценных бумаг, поскольку поставочные производные ценные бумаги, являясь, по существу, договорами купли-продажи или мены с отложенным сроком исполнения, обладают судебной защитой, предусмотренной законодательством для данных видов договоров.

Напомним, что до настоящего времени суды квалифицировали сделки, предусматривающие обязательства сторон по уплате денежных сумм в зависимости от изменения цен на базовые активы (без поставки искомого), как сделки пари и на основании этого лишали требования, вытекающие из таких сделок, судебной защиты. Конституционный Суд РФ в Определении от 16 декабря 2002 г. N 282-О <1> указал, что отказ в судебной защите требований из соответствующих сделок может в ряде случаев оказаться в противоречии с принципом свободы предпринимательской деятельности, принципом свободы договоров, закрепленным в ст. 421 ГК РФ. Между тем Конституционный Суд, по существу, признал то, что законодательство не содержит признаков, которыми суды могут руководствоваться при вынесении решения о признании соответствующих сделок играми и пари, и указал на необходимость дальнейшего регулирования соответствующих отношений.

<1> www.ksrf.ru

В то же время мы не можем не поддержать особое мнение судьи Конституционного Суда РФ Г.А. Гаджиева <2>, который небезосновательно утверждает, что "сложилась правоприменительная практика, в соответствии с которой двухсторонние сделки, получившие название расчетных форвардных контрактов, считаются сделками из пари, требования по которым в силу нормы статьи 1062 ГК Российской Федерации не подлежат судебной защите".

<2> www.ksrf.ru

Следовательно, полагает судья Конституционного Суда РФ, "расчетные форвардные контракты являются непоименованными договорами, которые в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 8 и пункта 2 статьи 421 ГК Российской Федерации хотя и не предусмотрены законом, но и не противоречат ему. В таком случае можно было бы отказаться от оценки конституционности статьи 1062 ГК Российской Федерации как ошибочно примененной.

Однако исходя из требований статьи 74 ФКЗ "О Конституционном Суде РФ" Конституционный Суд РФ, принимая решение по делу, должен оценивать не только буквальный смысл рассматриваемого акта, но и смысл, придаваемый ему официальным и иным, в том числе судебным, толкованием или сложившейся правоприменительной практикой.

Мы также полагаем, что заключение расчетных форвардных контрактов представляет собой специфическую, особо рисковую предпринимательскую банковскую деятельность. Утверждение, что данная деятельность не может рассматриваться как предпринимательская, поскольку в ходе ее осуществления не используются способы (виды) экономической деятельности, перечисленные в абзаце третьем пункта 1 статьи 2 ГК Российской Федерации, а именно пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ и оказание услуг, представляется неверным.

При разрешении возникшего конституционно-правового спора важно обратить внимание на динамику развития законодательства.

Первое упоминание о расчетных форвардных контрактах содержалось в части 4 пункта 2.4 Инструкции Центрального банка Российской Федерации от 22 мая 1996 г. N 41 "Об установлении лимитов открытой валютной позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками Российской Федерации". В ней указано, что "под расчетным форвардом для целей данной Инструкции понимается конверсионная операция, представляющая собой комбинацию двух сделок: валютного форвардного контракта и обязательства по проведению встречной сделки на дату исполнения форвардного контракта по текущему валютному курсу".

В настоящее время расчетные форвардные контракты признаны законодателем.

Мы также полагаем, что содержание статьи 1062 ГК Российской Федерации, требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр или пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, т.е. не только требования, прямо вытекающие из сделок игр или пари, но и все требования, связанные с ними, не подлежат судебной защите. У проигравшего в игре или пари может не оказаться наличных денежных средств для выплаты причитающейся выигравшей стороне суммы. Даже в том случае, если в результате новации обязательств (статья 414 ГК Российской Федерации) между сторонами возникнет новое обязательство в силу выдачи векселя или долговой расписки, требования из этих обязательств как "связанные с организацией игр и пари", также лишаются исковой защиты.

Следовательно, введенное законодателем в статье 1062 ГК Российской Федерации ограничение приводит к лишению судебной защиты не только требований, вытекающих из сделок игр и пари, но и иных договоров, предусмотренных, в частности, статьями 807 и 815 ГК Российской Федерации. Такое чрезмерное ограничение конституционного права, закрепленного в части 1 статьи 34 Конституции Российской Федерации, означает недопустимое умаление этого права (часть 2 статьи 55 Конституции Российской Федерации).

Действительно классическое определение пари содержится в решении Гражданского кассационного департамента Правительствующего сената N 57 за 1883 г.: "По общему понятию о пари, это такое соглашение, которое, имея все внешние признаки договора, вызывается не действительными и серьезными потребностями жизни, а прихотью или страстью и в котором стремление достигнуть известного результата лишь путем риска составляет единственный мотив соглашения. Этим отличительным свойством пари только и можно объяснить, почему французский Гражданский кодекс, относя пари к числу рисковых договоров и признавая за другими рисковыми же договорами право на покровительство закона, требованиям, возникающим из пари, наравне с игрою, отказывает в защите со стороны суда. Здесь выразилось нежелание законодателя покровительствовать сделкам пари вследствие отсутствия серьезности в их содержании и ничтожности интереса, представляемого ими для гражданской жизни общества. Но чтобы подвести какой-либо договор под пари, необходимо, чтобы он обладал именно этими свойствами".

В то же время законодатель не исключает судебную защиту требований, вытекающих из договоров страхования, поскольку они основаны на хозяйственном (или предпринимательском) риске. Поэтому, для того чтобы квалифицировать расчетные форвардные контракты как сделки пари, необходимо установить, что эти контракты заключаются не в целях защиты от инфляции, не в целях оптимизации распределения хозяйственных рисков, а в целях удовлетворения личных неимущественных потребностей. Причем недопустимо возлагать бремя доказательства того, что заключенный расчетный форвардный контракт не является сделкой пари, на обращающийся в суд банк. Перенесение на него бремени доказывания этого факта не согласуется с презумпцией добросовестности участников гражданских правоотношений (пункт 3 статьи 10 ГК Российской Федерации).

Поэтому принятие Конституционным Судом Российской Федерации определения о прекращении производства по делу, а не постановления сохраняет возможность произвольного применения статьи 1062 ГК Российской Федерации, что в условиях, когда государство легализовало расчетные форвардные контракты в статье 301 Налогового кодекса Российской Федерации, когда имеется (хотя и несовершенное) нормативное регулирование на подзаконном уровне, не соответствует Конституции Российской Федерации, ее части 1 статьи 19, части 1 статьи 34 и части 1 статьи 46.

Статья 1062 ГК РФ устанавливает, что на требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность сторон уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары и ценные бумаги, курса валют, процентов, уровня инфляции (значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей) либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или нет, правила главы 58 ГК РФ ("Проведение игр и пари") не распространяются.

Анализируя далее изменения, внесенные законодателем в статью 1062 ГК РФ, видно, что предоставление судебной защиты требованиям, вытекающим из деривативных сделок, поставлено в зависимость от статуса субъекта - участника сделки.

В соответствии с нормой пункта 2 статьи 1062 ГК РФ требования подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже. Деятельность указанных юридических лиц подпадает под специальное регулирование и контроль, что позволяет снизить риски на данном сегменте финансового рынка.

Что касается физических лиц, то судебная защита может быть предоставлена их требованиям лишь в случае заключения ими сделки на бирже. Данное положение объясняется тем, что физические лица зачастую не обладают достаточными познаниями и в основной своей массе являются непрофессиональными инвесторами, что может негативно отразиться на их финансовом состоянии при недооценке рисков, связанных с заключением сделок на срочном рынке.

Вместе с тем остается нерешенным главный вопрос, а именно квалификация производных ценных бумаг.

Представляется, что было бы правильным не прямо вводить указание на предоставление судебной защиты производным ценным бумагам, а определить критерии их квалификации как особого рода сделок, установить содержание данных сделок, права и обязанности сторон.

Об этом упоминали профессор В.К. Андреев <3> и другие ученые - специалисты в области ценных бумаг.

<3> Андреев В.К. Предпринимательское законодательство России: Научные очерки. М.: Статут; РАП, 2008. С. 268, 283 - 285.

Впоследствии о введении в гражданский оборот классификации производных ценных бумаг писали ученые - исследователи в области ценных бумаг М.М. Агарков <4>, Л.А. Лунц <5> и другие.

<4> Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. М., 1994.

<5> Лунц А.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве (серия "Классика российской цивилистики"). М., 1999.

Профессор Е.А. Суханов <6> аргументировал, что необходимо закрепить в гражданском законодательстве классификацию ценных бумаг, в том числе и производных ценных бумаг.

<6> Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2010. Т. 1: Общая часть. Вещное право. С. 325 - 331.

Изначально проблема судебной защиты возникла именно из-за некорректной трактовки данных видов ценных бумаг в качестве игр и пари. Нераспространение правил об играх и пари на требования, вытекающие из производных ценных бумаг, с одной стороны, имеет позитивное значение, но, с другой стороны, включив указанное правило в главу 58 ГК РФ, законодатель фактически приравнял данные бумаги к сделкам игр и пари. Это подтверждается и наличием традиционной для игр и пари формулировкой ("обстоятельство, относительно которого, неизвестно, наступит оно или нет") в тексте изменений, введенных законодателем в отношении производных ценных бумаг.

Представляется возможным сделать вывод о том, что в отсутствие теоретических разработок, подкрепленных устоявшейся практикой использования деривативных сделок, законодателю весьма сложно точно определить гражданско-правовое регулирование указанных сделок. В данной связи классификация производных финансовых инструментов как сделок пари на практике может привести к ряду проблем, в том числе связанных с налогообложением данных сделок, поэтому целесообразно исключить квалификацию данных сделок как сделок пари.

Вопрос, по какому пути пойдет судебная практика, также вызывает известный интерес, так как предыдущие решения судов противоречат ст. 1062 ГК РФ.

Несомненно, положительным является предоставление судебной защиты требованиям из производных ценных бумаг, но данное компромиссное на современном этапе решение возможно, и его необходимо рассматривать лишь как первый шаг в совершенствовании правового регулирования рассматриваемых сделок (не только предоставления судебной защиты, но и определения правовой природы соответствующих сделок, установления их содержания), за которым должны последовать продуктивные и конкретные меры, направленные на развитие срочного сегмента финансового рынка.

Одной из таких мер должно быть разграничение производных ценных бумаг, как особого рода сделок, и сделок игр и пари.

Другая важная концепция, которая очень волнует участников рынка производных ценных бумаг и требует пересмотра нормативно-правового регулирования, - это ликвидационный неттинг.

Как правило, число субъектов, оперирующих на внебиржевом рынке производных ценных бумаг, ограничено. Это компании, которые доверяют друг другу. Таким образом, между двумя субъектами заключается много сделок, производных ценных бумаг. К примеру, если очень крупный российский экспортер не может найти контрагента внутри России, который готов принимать его риски, он найдет его в Европе или Америке и будет хеджировать через этого посредника и валютные, и процентные риски, и риски ликвидности, заключая валютные или товарные форварды, используя опционные стратегии или процентные свопы.

Таким образом, в рамках одного договора о неттинге между двумя контрагентами может заключаться множество различных производных ценных бумаг. В процессе движения рыночных цен часть из этих контрактов окажется в плюсе для экспортера, а часть - в минусе. Но общее сальдо по договору неттинга, которое складывается из этих плюсов и минусов, может быть в десятки раз меньше, чем текущие рыночные стоимости каждого из инструментов.

К сожалению, действующее российское законодательство о несостоятельности и банкротстве не позволяет сохранить единство этого рамочного договора (договора неттинга) при банкротстве одного из контрагентов. Для того чтобы защитить конкурсную массу российского экспортера в случае банкротства, конкурсный управляющий может отказаться от исполнения форвардных сделок, т.е. сделок, которые подлежат исполнению в будущем. В результате договор неттинга теряет целостность, и кредитный риск возрастает многократно. Таким образом, основная идея ликвидационного неттинга состоит в том, чтобы сохранить единство рамочного договора как в ситуации банкротства, так и при любых других ситуациях неисполнения одной стороной сделки своих обязательств.

В связи с этим на сегодняшний день требуются поправки в Закон о несостоятельности и банкротстве. Крупные российские экспортеры сейчас активно хеджируют свои риски у иностранных контрагентов. При наличии договора неттинга они получат дополнительные возможности (в 7 - 10 раз большие) по снижению кредитных рисков.

Другим важным элементом совершенствования правового регулирования производных ценных бумаг является законодательство о залоге. Обеспечение в срочных сделках - чрезвычайно важный элемент. Даже если удается уменьшить кредитный риск, он все равно не становится равным нулю, а значит, необходимо позаботиться об обеспечении. Здесь возникает проблема: как сделать так, чтобы обеспечение работало? Таким образом, рынок должен получить договор об обеспечении, залоге, о банковских гарантиях либо договоры-поручительства и согласовать их с законодательством о производных ценных бумагах.

Эта проблема достаточно сложная и требует изменения российского законодательства о залоге. К примеру, предмет залога не может быть продан без согласия залогодержателя. Всякий раз необходимо либо добиваться его согласия, либо обращаться в суд. Причем ГК РФ не предусматривает никаких исключений. Будь то уникальная китайская ваза, цена которой может быть установлена лишь на аукционе, или акции компании, которые абсолютно ликвидны и торгуются на бирже, - в любом случае закон требует проведения аукциона по продаже предмета залога.

Помимо традиционных производных ценных бумаг - форвардов, фьючерсов, опционов, все больший интерес участники рынка проявляют к кредитным деривативам. Однако с юридической точки зрения самое сложное здесь - отделить кредитные деривативы от сделок страхования. Например, содержание договора кредитного дефолтного свопа состоит в следующем. Банк располагает некоторым кредитным требованием (активом) в отношении предприятия, таким образом, у него есть кредитный риск предприятия.

Банк намерен передать этот кредитный риск другому лицу, но при этом желает сохранить у себя сам актив (кредит). В этом случае он (как покупатель гарантии) заключает с контрагентом по свопу (продавцом гарантий) договор кредитного дефолтного свопа, выплачивая продавцу гарантии некоторую премию. За это последний обязуется в течение определенного срока компенсировать потери, которые покупатель гарантий понесет в случае, если предприятие - должник по кредиту окажется неплатежеспособным.

Таким образом, на практике продавец гарантий экономически может рассматриваться как страховщик, который страхует кредитные риски. Но все-таки речь идет об иной ситуации, поскольку кредитный дефолтный своп - это торгуемый рыночный инструмент.

Производные ценные бумаги могут существовать не только сами по себе, но и как вложенные, т.е. когда они при создании структурных продуктов объединяются с обычной облигацией либо используются в процессе секьюритизации. В связи с этим необходимо обратить внимание на два инструмента: кредитные ноты (credit-linked notes) и ценные бумаги, обеспеченные активами (asset-backed securities). Оба примера являются чрезвычайно показательными. Они лишний раз позволяют убедиться в том, насколько различаются экономическая и юридическая терминологии при описании новых финансовых инструментов.

Так, в декабре 2005 г. были приняты поправки в Закон о рынке ценных бумаг, вводящие четыре новых вида облигаций. Среди них - так называемые облигации с особыми условиями исполнения. В январе 2006 г. на данные поправки президентом было наложено вето. Эти особые условия исполнения аналогичны условиям, на которых выпускаются credit-linked notes. С экономической точки зрения кредитная нота - это такая облигация, в которую встроен кредитный дефолтный своп. Однако при попытке дать подобному инструменту строгое юридическое определение приходится использовать другие концепции.

Так, согласно закону облигации могут предусматривать особые срок и объем исполнения в зависимости от изменения рыночной стоимости определенных в решении о выпуске облигаций товаров, обращающихся на товарных биржах, и (или) ценных бумаг третьих лиц, обращающихся на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг; неисполнения или ненадлежащего исполнения третьими лицами обязательств перед эмитентом по возврату основной суммы долга и (или) об уплате процентов по кредитному договору или договору займа. В случае если облигации предусматривают особые условия исполнения в зависимости от неисполнения или ненадлежащего исполнения третьими лицами обязательств перед эмитентом по кредитному договору или договору займа, в решении о выпуске таких облигаций должны быть указаны имена (наименования) соответствующих лиц, а также содержание соответствующих обязательств.

Несмотря на сложности с принятием данного Закона, можно констатировать, что финансовые инновации постепенно пробивают себе дорогу на российском рынке и уже появляются в законах. Хотя при поверхностном взгляде их можно и не заметить.

В разрезе предлагаемых рекомендаций также следует упомянуть о секьюритизации. Концепция Закона о секьюритизации уже разработана. Это сложный документ, включающий поправки к большому количеству законов, которые позволят описать всю схему, связанную с выпуском asset-backed securitites, правовым статусом спецюрлица, механизмами повышения кредитного качества.

Говоря о производных ценных бумагах, принципиально важно отметить, что ни одна сделка секьюритизации невозможна без хеджирования рисков спецюрлица. Ведь спецюрлицо - это компания-балансодержатель, которая не ведет никакой хозяйственной деятельности и располагает лишь активами. Причем сама сделка секьюритизации может длиться 10 - 20 лет. Следовательно, при структурировании сделки необходимо оценить и хеджировать все риски, которые могут возникнуть у спецюрлица. Таким образом, обнаруживается, что без использования производных ценных бумаг не удастся осуществить в том числе секьюритизацию ипотеки (национальный проект) и обеспечить массовый выпуск ипотечных ценных бумаг (ипотечным агентом). Отсюда можно сделать вывод, что совершенствование правового регулирования производных ценных бумаг в нашей стране требует внесения изменения в законодательство об ипотечных ценных бумагах тоже.

В заключение отметим, что отечественный законодатель избрал правильный путь развития института ценных бумаг и их законодательное обеспечение в новых Федеральных законах <7>.

<7> ФЗ РФ от 7 декабря 2011 г. N 414-ФЗ "О центральном депозитарии" // Российская газета. 2011. 9 декабря. N 278 (5654); ФЗ РФ от 6 декабря 2011 г. N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете"; ФЗ РФ от 28 ноября 2011. N 336-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об инвестиционном товариществе" // Российская газета. 2011. 7 декабря. N 275 (5651); ФЗ РФ от 28 ноября 2011 г. N 335-ФЗ "Об инвестиционном товариществе" // СПС "КонсультантПлюс".

В современных условиях хозяйствования и внедрения финансовых инноваций российское законодательство требует незамедлительной модернизации и развития с использованием зарубежного опыта и с применением принципов эффективной судебной защиты участников рынка долговых и производных ценных бумаг.