Феномен публичности (рецензия на учебник Ю. А. Тихомирова "Современное публичное право")

ФЕНОМЕН ПУБЛИЧНОСТИ <*>

В. М. БАРАНОВ, В. А. ТОЛСТИК

Баранов В. М., помощник начальника Нижегородской академии МВД РФ по инновационному развитию научной деятельности, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ.

Толстик В. А., начальник кафедры государственно-правовых дисциплин Нижегородской академии МВД РФ, доктор юридических наук, профессор.

Появление новой книги одного из наиболее видных отечественных ученых-юристов - доктора юридических наук, профессора, заслуженного деятеля науки РФ Ю. А. Тихомирова, посвященной современному публичному праву, несомненно, не будет оставлено российской юридической общественностью без внимания. Напомним, что впервые авторская концепция публичного права была опубликована в 1995 г. в учебнике "Публичное право". В нем, отходя от традиционного подотраслевого подхода, была разработана теория публичного права с присущими ему признаками и общими институтами, причем как в рамках внутреннего, так и международного права. Появление новой работы обусловлено рядом причин. Во-первых, как отмечает сам автор, первый учебник получил много откликов, в том числе с весьма конструктивными замечаниями. Во-вторых, появился целый ряд научных разработок, которые также нуждались в авторском осмыслении. В-третьих, в последние годы произошли существенные изменения в системе общественных отношений, отчетливо наметились тенденции повышения роли публично-правовых начал в жизни общества, государства и человека. Предлагая свою концепцию публичного права, Ю. А. Тихомиров не ставил цель доказать наличие наряду с "правом в целом" еще и отдельного публичного права. По его мнению, речь должна идти о своеобразном "разрезе" целостной природы и структуры права, о двух подсистемах, выделяемых на основе такого базового критерия, как механизм правового обеспечения разных интересов. В контексте представленного понимания природы публичного права сформулировано его понятие: "Публичное право есть функционально-структурная подсистема права, выражающая публичные интересы и регулирующая преимущественно базовые, властные, управленческие, экономические, социальные и межгосударственные отношения" (с. 35). Концептуальный подход автора предполагает решительный отказ от рассмотрения публичного права как суммы или совокупности отраслей права публичной направленности. По мнению Ю. А. Тихомирова, подобный подход приводит к утрате "публичной общности" в публичном праве и дело сводится к традиционным характеристикам таких правовых отраслей (с. 35). В авторской интерпретации публичное право характеризуется той степенью ценностно-нормативной общности, которая позволяет праву в целом выражать коренные принципы устройства общества, государства и статуса человека и гражданина. Тут вряд ли можно говорить о каком-то строго очерченном предмете регулирования по аналогии с предметом отрасли, подотрасли, закона. Скорее всего, речь идет о системе специфических способов правового воздействия на общественные отношения и правовое и неправовое поведение граждан, которые "прилагаются", применяются к более или менее определенному кругу отношений (с. 37). В рамках данного подхода логичным видится предложение о необходимости деления публичного права на общую и особенную части. В общую часть входят те правовые и организационные единицы, из которых формируется его ядро, квинтэссенция. Это и специфическое правопонимание, которому присуще признание и обеспечение приоритета публичных интересов, и целая система собственных и общих институтов, которые проникают в любой правовой массив и служат его опорной конструкцией. К ним автор относит: а) правовое обеспечение публичного интереса; б) интегративные функции публичного права; в) публично-правовое поведение; г) структурно оформленные властные институты; д) императивные методы публично-правового регулирования; е) правоустанавливающие институты; ж) процессуальные и регламентные институты. В особенную часть системы публичного права предлагается включать отрасли и комплексы права. Автор делит их на группы. К первой относятся правовые отрасли исключительно или преимущественно публичной направленности и содержания (конституционное право, административное право и административный процесс, финансовое право, включая подсистемы бюджетного и налогового права, информационное право, уголовное право, уголовный процесс, гражданский и арбитражный процессы, международное публичное право). Ко второй - смешанные отрасли, в которых публичные институты находятся в паритетном или преобладающем соотношении с нормами частного права (экологическое право, трудовое право, аграрное право, формирующиеся отрасли образовательного, медицинского, энергетического права, а также сходные отрасли международного права). Предложенная концепция исходит также из признания более тесных связей между национальным и международным правом в целом, между внутригосударственным публичным правом и международным публичным правом. Причинами их сближения служат: увеличение радиуса национально-государственных действий; большая частота возникновения и потребности в реализации общих межгосударственных интересов; объективные глобальные процессы взаимозависимости "миров" в сферах окружающей среды, энергетики, транспорта, финансовых потоков, совместных производственных и инфраструктурных объектов, безопасности, научных и культурных обменов; большая степень информационной доступности и открытости "миров"; взаимные перемещения предметов регулирования и "рокировки" регуляторов (с. 38). Таким образом, в трактовке автора публичное право представляет собой системно построенное нормативно-идеологическое образование со своими общими функциями, институтами и методами регулирования (с. 41). Потребность разделения права на публичное и частное обосновывается необходимостью обеспечения системности общества. Ю. А. Тихомиров выделяет пять главных причин. Во-первых, выделяется содержательная причина, когда различение интересов в обществе позволяет раскрыть истинную пружину, импульс правовых и неправовых действий. Во-вторых, автор говорит об инструментальной причине, когда такой "разрез" права позволяет строго и обоснованно использовать разные юридические конструкции для выражения социальных интересов. В-третьих, деление права на публичное и частное исходит из органической связи этих явлений и соответственно "парных категорий". В-четвертых, в условиях глобализации и более тесной связи и сближения национального и международного права понятия "публичное" и "частное" наполняются новым емким содержанием. В-пятых, знание оснований деления права на публичное и частное необходимо для обучающихся правоведению и практикующих юристов (с. 78). Весьма интересен подход Ю. А. Тихомирова к проблеме сочетания публичных и частных интересов. Его позиция состоит в том, что многообразие интересов в обществе предполагает официальное признание публичного интереса как приоритетного и общеобязательного для деятельности всех субъектов права. При этом приоритет публичных интересов, соизмеряемых между собой, не служит подавлению или ограничению личных и корпоративных интересов. Напротив, обоснованная правовая мера выражения публичного интереса является способом их концентрированного отражения и гарантией реализации. Естественно, это не должно приводить к преувеличенному значению публичного интереса в разных сферах общественной жизни или к его подавлению и умалению. Главное требование - строго соблюдать правовую меру публичного интереса (с. 65). И еще: любое нарушение баланса публичных и частных интересов чревато "правовыми угрозами" и ослаблением государства и экономики, гарантий прав и законных интересов граждан и юридических лиц (с. 141). Однако какова правовая мера, как определить: имеет ли место баланс или его нарушение? Может ли она (мера) вообще быть научно определена и практически реализуема? Рассматривая интерес как фактор правообразования, автор отмечает, что субъекты права, играя разные социальные роли, всегда выражают свои притязания на принятие, изменение и отмену законов и иных правовых актов. Их побудительной основой могут быть как правильно понятые социальные интересы, так и подмена интересов, своего рода замена узкогрупповыми или эгоистическими интересами. Давление, лоббизм в законодательном процессе ведут к подмене в законе публичных интересов другими взглядами и позициями (с. 138). С нашей точки зрения, в данном случае более правильно говорить не о механической подмене одних интересов другими, а о реальном правотворческом процессе, в котором содержание права зависит от целого ряда факторов: доминирования в сознании субъектов правотворчества той или иной идеологии, их представлении об иерархии ценностей, реального расклада политических сил в обществе, степени и интенсивности лоббистского воздействия и др. В конечном счете содержание права неизбежно будет являться результатом борьбы и некоего компромисса, достигнутого в той или иной форме в процессе правотворчества <1>. Не случайно автор в конечном счете "выходит" на проблему борьбы за право, но затрагивает ее лишь вскользь (с. 322). -------------------------------- <1> См. подробнее: Толстик В. А. От плюрализма правопонимания к борьбе за содержание права // Государство и право. 2004. N 9.

Определенный научный и практический интерес представляет разработка понятия и правового цикла публичных услуг. Их основными признаки являются: обеспечение деятельности общезначимой направленности, неограниченный круг субъектов пользования, осуществление либо органом государственной, муниципальной власти, либо другим субъектом, опора на публичную и частную собственность. Не трудно заметить, что данное понятие является родовым и для государственных услуг, оказываемых органами государства и учреждениями, и для муниципальных услуг, оказываемых муниципальными органами и учреждениями, а также для социальных услуг, оказываемых негосударственными структурами (с. 97). Важной мерой повышения эффективности правового регулирования и создания необходимых правовых условий для прогрессивного развития общественных отношений является упрощение административных процедур и административных действий. Речь идет о сокращении количества документов, подлежащих представлению гражданами и организациями для получения государственной услуги, применении новых форм документов, позволяющих устранить необходимость многократного представления идентичной информации; снижении количества взаимодействий между гражданами (организациями) и должностными лицами государственных органов, в том числе за счет перехода к межведомственным согласованиям при предоставлении государственной услуги (принцип "одного окна") (с. 348). Приводя комплексную характеристику публичным услугам и проблемам, возникающим в процессе их реализации, Ю. А. Тихомиров высказывает обоснованную озабоченность тем, что наряду с легальными в "тени" неофициального права процветают квазиуслуги, навязываемые клиентам за плату, ложные услуги. При этом особенно опасны коррупциогенные услуги - прямые или сопутствующие легальным. В них выражается антиправовой интерес обоих субъектов - и оказывающих, и получающих услуги в виде предпочтений, неоправданных льгот, незаконного получения материальных благ или прав на их приобретение (с. 99). В работе совершенно справедливо обращено внимание на то, что сращивание власти и бизнеса, "десанты" высоких чиновников в советы директоров крупных компаний и бизнесменов в депутатские корпусы разных уровней стирают грани политической и экономической деятельности. Кроме того, попытки с помощью проекта закона ввести в бизнес-структуры членов Совета Федерации ФС РФ и вовсе размывает устои разделения властей в широком смысле. Чиновники, вопреки законодательному запрету, уходят с государственных должностей в бизнес-структуры, которые были ранее в сфере их деятельности (с. 337). Столь же справедлив поставленный автором вопрос: какова власть реальная и власть конституционная? Безоговорочно следует поддержать Ю. А. Тихомирова в том, что главным является не принятие новых законов, а их честное, последовательное применение и эффективная реализация, преодолевающие коррупцию и коррупциогенное поведение чиновников, теневое лоббирование законодательных актов, множество административных барьеров (с. 322). Привлекает внимание постановка вопроса о необходимости перехода к парламентско-президентской республике. Ю. А. Тихомиров несомненно прав, когда утверждает, что изменения в организации и деятельности государственного аппарата потребуют системы, а не разрозненных мер и действий. Называя целую систему конкретных мер и действий (совершенствование статуса государственных органов; введение комплекса административных процедур; информационное обеспечение всех уровней и др.), автор задается вопросом: будут ли такие перемены основанием для изменения формы правления в стране? И дает на него утвердительный ответ. При этом считает, что оптимальным вариантом может стать переход к парламентско-президентской республике с ее аналогами в субъектах Федерации (с. 170). К сожалению, автор не конкретизирует свое предложение, и это не дает читателю возможности более четко понять суть инициируемой новации. Дополнительную сложность создает то обстоятельство, что в большинстве субъектов РФ региональная власть организуется по образу и подобию федерального центра, где к тому же имеет место весьма существенное расхождение между конституционно-правовым и фактическим статусом высших органов государственной власти. Автором разработана любопытная классификация юридических формул, с помощью которых, по его мнению, можно предвидеть последующие правовые решения и совершать необходимые действия: а) норма-принцип - дает устойчивую основу и ориентацию в решении задач; б) норма-цель - определяет стратегию и последовательность действий; в) норма компетенционная - рамки самостоятельных действий; г) норма "на основе" закона - правореализацию с набором средств; д) норма "во исполнение закона" - предписание; е) норма "имеет право" - выбор альтернатив; ж) норма "обязан" - повеление; з) норма "должен" - длительное обязывание; и) норма "запрет" - правовое предостережение; к) норма-санкция - меру ответственности; л) норма-дефиниция; м) норма-признание - легализацию статуса, состояния; н) норма-стандарт - количественный образец (действие); о) предписание - указание совершить определенное действие; п) международное самообязательство реализовывать договоренности; р) модельные рекомендательные нормы (с. 330). Внося весомый вклад в разработку понятийно-категориального аппарата публичного права, Ю. А. Тихомиров предлагает ввести понятие "юридическая корреляция", которое, по его мнению, позволит глубже вскрывать, анализировать и оценивать многообразные связи правовых норм, с одной стороны, и причинно-следственные зависимости в развитии правовых массивов - с другой. При этом в работе выделены внутренние и внешние корреляции. Внешние корреляции отражают воздействие экономической, политической и социальной среды; внутренние - динамику изменений внутри правовой системы (с. 331). К сожалению, в книге мы не встретили определение понятия "правовая корреляция". Его отсутствие не дает возможности понять, каким образом данное понятие соотносится с такими хорошо разработанными в юридической науке понятиями, как "правовая закономерность", "правовые тенденции", "правовые связи". Ю. А. Тихомиров несомненно прав, когда говорит, что публичную власть могут осуществлять как государственные, так и негосударственные институты. Однако, если в отношении первых каких-либо возражений не возникает, перечень вторых представляется несколько расширенным. К негосударственным институтам, осуществляющим публичную власть, в работе отнесены: партии и иные общественные объединения, местное самоуправление, профессиональные структуры, признаваемые добровольные образования, институты прямой демократии (с. 79 - 80). С нашей точки зрения, далеко не все из приведенных институтов осуществляют публичную власть. Не претендуя на истину в последней инстанции, попытаемся аргументировать свою позицию. Вполне очевидно, что для того чтобы осуществлять публичную власть, надо обладать ею. И здесь необходимо обратиться к природе публичной власти. Для ее выявления определяющее значение имеет дихотомическое деление власти в зависимости от круга лиц, на которых она распространяется. По этому критерию можно выделить власть, распространяющуюся на всех физических и юридических лиц в пределах соответствующей территории (территориальная власть), и власть, распространяющуюся только на членов того или иного общественного института (власть в семье, коммерческой или некоммерческой организации). Между двумя этими разновидностями существуют принципиальные различия. В целом можно сказать, что специфика территориальной власти отражается в следующих особенностях: она выступает от имени всего населения, а не того или иного общественного института; выполняет функцию общих дел; осуществляет сбор налогов; обеспечивается мерами государственного принуждения. Полагаем, что только и исключительно территориальная власть (федеральная, субъектов Федерации, местного самоуправления), осуществляемая как в форме управления, так и самоуправления, может и должна признаваться публичной властью. Заметим, что именно такое понимание закреплено в Конституции Боливарианской Республики Венесуэла, которую в качестве иллюстрации упоминает сам автор. В ней есть раздел IV "О публичной власти", где содержится следующее положение: "Публичная государственная власть распределяется между муниципальной властью, властью штатов и общенациональной властью" (с. 80). Мы разделяем позицию автора, что публичный интерес нельзя понимать только как интерес государства, отделенный от интересов граждан, корпораций и общества. Вместе с тем вряд ли можно согласиться с пониманием публичного интереса как общесоциального интереса, отражающего в концентрированной форме весь спектр интересов в обществе (с. 424). Подобное понимание видится несколько преувеличенным. Дело в том, что в реальности публичный интерес далеко не всегда представляет собой единое цельное общесоциальное образование, точно так же как далеко не всегда в нем отражается весь спектр интересов в обществе. Множество носителей публичного интереса предполагает наличие множества самих публичных интересов, которые могут не только не совпадать по своему содержанию, но и прямо противоречить друг другу. Такими могут быть, например, интересы Федерации и ее субъектов, интересы субъектов Федерации и органов местного самоуправления и т. п. Вполне очевидно, что высказанные замечания носят исключительно полемический характер и ни в коей мере не влияют на высокое качество представленной на суд читателя книги. В целом работу Ю. А. Тихомирова можно оценить как фундаментальный труд, имеющий высокую научную и учебную ценность, который в равной мере будет полезен студентам и аспирантам, преподавателям и ученым, государственным служащим и представителям бизнес-структур.

Название документа