О современном движении в науке права

О СОВРЕМЕННОМ ДВИЖЕНИИ В НАУКЕ ПРАВА

Речь, произнесенная в годовом собрании юридического общества, состоявшемся при Санкт-Петербургском университете, 14 февраля 1882 г. СПб., 1882

С. В. ПАХМАН

Мм. Гг.! В наше время все чаще и чаще слышатся нарекания на практику, как судебную, так и законодательную и административную. Она обвиняется или в рутине, или в отсутствии основательности и системы, а причину такого явления обыкновенно усматривают в отчуждении практики от науки. В самом обвинении есть, несомненно, некоторая, даже значительная доля правды; что же касается указанной причины, то она представляется в высшей степени сомнительною. Спрос на науку в настоящее время, быть может, сильнее, чем когда-либо прежде. Мало того: можно бы привести немало доказательств в подтверждение того, что современная практика далеко уже отстала от слепой веры в авторитеты: она требует твердых руководящих начал, она ищет ответа в принципах, имеющих положительную научную основу. Вопрос лишь в том, соответствует ли спросу предложение и настолько ли это предложение удовлетворительно, чтобы практика не была поставлена в необходимость сторониться от науки, относиться к ней с недоверием. Должно сознаться, что и в самой науке дело обстоит не совсем благополучно: материала накоплено много, отдельные вопросы до известной степени разработаны, а общие начала составляют как бы камень преткновения; первые страницы в каждой отрасли нашей науки сами изображают собою знак вопроса. Нетрудно угадать и причину такого явления. Она заключается в том, что далеко еще не разрешен окончательно вопрос, откуда и как черпать основы для науки. Многое из того, что прежде считалось бесспорным, подверглось сомнению; многие из прежних научных кумиров осмеяны и свергнуты, и закипела усиленная работа для отыскания новых путей и источников научного знания. Словом, вновь выдвинут вопрос о задачах и приемах научного исследования. Для решения практических вопросов, конечно, важно знать лишь результаты научных исследований, и мало интереса заглядывать в самую лабораторию науки. Но в ученых обществах, каково наше, небесполезно, по крайней мере изредка, отрываться от живых вопросов современной жизни и обращаться к вопросам о самой науке: что в ней делается, какие имеются в виду новые в ней построения, улучшения и т. п. Избрав предметом речи современное движение к науке права, я хотел очертить лишь то стремление в лучшей постановке этой науки, которое является теперь господствующим, и притом преимущественно в той его форме, в какой оно успело уже вполне обозначиться и даже получить некоторый авторитет в нашей отечественной литературе. В подробности я входить теперь не намерен и ограничусь по возможности самыми общими соображениями как в характеристике, так и в оценке указанного стремления.

I

Наука права, как известно, получила самостоятельность впервые у римлян, и хотя она сама себя характеризовала весьма широко, например в смысле "divinarum atque humanarum rerum noticia, justi atque injusti scientia", но на самом деле разрабатывалась преимущественно как система юридических норм, применяемых в судебной практике, и касалась почти исключительно т. н. частного права. Такой характер, независимо от некоторых изменений в приемах исследования, наука права сохранила и поныне. Тот же характер привился более или менее и к тем специальным наукам, которые образовались впоследствии в области публичного права, хотя решительное и преобладающее господство осталось за ним в науках гражданского и уголовного права как таких отраслях знания, которые имеют ближайшее применение в судебной практике: это главные представительницы юридической науки в собственном смысле, или т. н. юриспруденции. Независимо от юридической науки и гораздо ранее ее появления вопросы права стали предметом особого рода исследований - на общей почве философии. Начиная с древней Греции философских систем, относящихся прямо или косвенно к области права и политики, было построено множество. Но нам на них останавливаться нечего. Имея в виду лишь современное научное движение в области права, мы считаем достаточным взять за исходную точку то философское направление, которое послужило одним из сильнейших стимулов для зарождения нынешнего направления. Я говорю о т. н. школе естественного права. Мысль о естественном праве была знакома и древнему миру, но в новой истории она выдвинулась и получила самостоятельное развитие преимущественно под влиянием неурядиц общественного характера. Она выросла из сознания, что наука, посвященная изучению права, не может ограничиваться интересами суда, но должна быть и служительницей общественной жизни, что она не может довольствоваться интерпретацией юридического материала, но должна стать выше его, взять на себя роль судьи и критика. Философская мысль остановилась на том, что наука должна сама создать общее, нормальное право. Эта мысль проявилась в самых разнообразных учениях, но общий их смысл сводился к тому, что идея права дана человеку от природы и должна служить единственным источником, из которого при посредстве разума могут быть почерпнуты и развиты начала, которыми бы определялись общественные отношения; из таких начал и должно образоваться неизменное, абсолютное право, обязательное для всех времен и народов, а построение системы такого права на указанной основе и объявлено задачей науки. При этом отношение естественного права к положительному определялось различно: или так, что прямо должны быть отвергнуты все положительные нормы, стоящие в противоречии с началами естественного права, или так, что положительное право сохраняет силу, насколько оно заключает в себе лишь видоизменения этих начал, причем допускались изъятия в пользу учреждений чисто положительного характера, которых из чистого разума вывести нельзя, какова, например, давность, или же, наконец, положительное право должно относиться к естественному как к вспомогательному, субсидиарному. Учения естественного права принесли в свое время значительную практическую пользу, так как они имели сильное влияние на улучшение условий юридического строя во всех почти государствах Западной Европы. Но с научной точки зрения теория, выводившая свои начала из идей разума, не могла приобрести прочного авторитета. Против рационализма и идеалистического направления школы естественного права восстала история: идея вечного, неизменного права была признана несостоятельной, так как право не есть продукт человеческого разума, а есть явление историческое и потому изменяющееся, подобно другим элементам общественной жизни, каковы язык, нравы и т. п. Философия принуждена была вступить в союз с историей, но не сразу и не везде она отрешилась от идеалистического направления. Отказываясь от построения неизменного права из идей разума, она пыталась для всей области права вывести высшие принципы из природы человека и человеческого общества (Краузе, Аренс), как будто природа того и другого есть нечто неизменное, стоящее вне развития общественной культуры. Устранение всех этих недоразумений выпало на долю того направления в философии права, которое принято называть реалистическим. Это также явление не новое и представляется в самых разнообразных формах, но общая его черта в настоящее время состоит в стремлении основать объяснение действительных юридических явлений на научных требованиях т. н. позитивизма. Задачею новой историко-философской науки в области права стало не отыскание неизменного, абсолютного права, а исследование тех сил, которые лежат в основе происхождения и развития права, и вообще раскрытие законов юридических явлений. Таково преобладающее направление в современной науке права, как оно отразилось и в русской литературе. О важности и объеме задачи этой новой науки можно составить себе некоторое понятие уже по тому обширному и грандиозному плану работ, которые должны лечь в ее основу. Все возможные факторы развития права должны быть исследованы. Поэтому, не сходя с исторической почвы, новая наука права должна вступить в теснейший союз со всеми другими науками, посвященными исследованию общественных явлений, так как право есть один из элементов общественной жизни, а в ряду таких наук, кроме общей социологии, должна занять первое место политическая экономия, так как экономическая жизнь составляет главную реальную почву развития права; сверх того, изучая природу общества, неизбежно исследовать прежде всего природу самого человека и притом ту и другую на разных ступенях социальной культуры; разумеется само собою, что изучение природы человека невозможно без содействия антропологии и психологии, а последней - без физиологии и т. д. Такова приблизительно область работ, какие считаются необходимыми для построения новой науки права. Так как она только зарождается и не вполне еще установились ее элементы и пределы связи с другими отраслями знаний, то нет еще у этой науки и определенного названия: это, несомненно, историко-философская наука, но, быть может, она примет имя социологии или физиологии права и т. п., в настоящее же время она сама именует себя просто "наукою права". Нельзя сказать, чтобы для этой науки еще ничего не было сделано, напротив: подготовительные работы идут весьма деятельно, число последователей нового направления постоянно усиливается и появилось уже немало попыток разработки отдельных вопросов с точки зрения новой науки. Не перечисляя многих имен и сочинений, стоящих во главе нового направления, достаточно пока указать на труды одного из самых выдающихся современных юристов, имя которого особенно высоко ценится в русской науке и который еще недавно в особом письме выразил свою глубокую признательность за сочувствие к его трудам в среде русских юристов <1>, - я говорю об известном профессоре Иеринге, который еще с 50-х годов в числе первых провозвестников нового направления в Германии поставил себе задачею положить твердые основы для историко-физиологической теории права: начиная со знаменитого "Духа римского права", он неуклонно стремился осуществить свою задачу как в основанном им юридическом журнале <2>, так и еще более в задуманном им обширном сочинении "Цель в праве" <3>. Судя по началу, трудно еще сделать заключение о размерах предстоящих работ и о результатах, которые они дадут для построения цельной научной системы. Громадные затруднения, лежащие на пути к успешному осуществлению предположенной задачи, заключаются уже в том обстоятельстве, что все указанные выше вспомогательные науки сами еще более или менее далеки от совершенства и даже, как, например, социология, находятся еще, можно сказать, в зародыше. Всюду еще речь идет о закладке прочного научного фундамента, причем и соотношение между отдельными отраслями общественного знания также еще не выяснилось окончательно. Поэтому было бы еще преждевременно думать о построении самостоятельной и твердо очерченной системы новой науки в области права. -------------------------------- <1> Это письмо напечатано в: Журнал гражданского и уголовного права. 1862. N 2. <2> Jahrbucher fur die Dogmatik и пр. B. I (1857). <3> Zweck im Recht (вышедший в 1877 г.; первый том недавно переведен на русский язык).

Тем не менее самая мысль о научной разработке права с точки зрения нового направления обещает несомненно плодотворные результаты для тех исследований, которые находятся в непосредственной связи с задачею новой науки. И прежде всего, конечно, должна выиграть история права как исследование развития положительного права данного народа или данной эпохи: такое исследование не может, конечно, довольствоваться простым изложением событий; оно не может остановиться и на идее "народного самосознания", так как под эту идею нетрудно подвести и такие умозрительные основы, которые не имеют ничего общего со строгими требованиями положительного знания. Твердые руководящие начала, на которые должны опираться историко-юридические исследования, и может дать только та наука, которая поставила своею задачею исследовать общие законы развития юридических явлений. Такая солидарность истории права с новой наукой понятна сама собою, так как последняя, в сущности, есть не более как обобщение истории права, как общая ее теория: в наши дни и история вообще, отрасль которой образует история права, прямо характеризует свою научную задачу как исследование законов развития человеческих обществ. Несколько иное, по-видимому, значение новой науки по отношению к разряду тех исследований и систем, которые и поныне исходят от мысли об отдельном от истории, самостоятельном существовании "философии права". Счеты новой историко-философской науки с прежней философией, как мы заметили выше, действительно еще далеко не закончены, напротив, вопрос о самостоятельности философии права, в отличие от истории права, представляется еще и поныне открытым <4>: и поныне, даже независимо от мысли о неизменном, абсолютном праве, есть немало приверженцев идеалистического направления в том смысле, что допускается возможность научного построения таких начал, которые могли бы служить идеалом, к осуществлению коего должно стремиться положительное право, и вместе с тем мерилом для оценки последнего, и такое направление держится еще не только в Германии, например в духе учения Аренса, но и во Франции <5>. Мы не можем входить здесь в подробную оценку этого направления, тем более что у нас еще впереди особая, специальная задача, ради которой, собственно, и написана настоящая речь; мы ограничимся лишь немногими словами, но поставим вопросы прямо: может ли новая, позитивная наука права заменить собою идеальную философию права или сделать последнюю излишней, и если нет, то может ли эта философия удовлетворять требованиям научности? -------------------------------- <4> См., например: статьи Меркеля и Шютце об отношении философии права к науке права в Zeitschrift Grunhut'a, т. 1 (1874) и IV (1879), и статью в последнем номере Zeitschrift furvergleichende Rechtswissenschaft (B. III, 1881 2-tes, Heft) под заглавием "ist eine Rechtsphilosophie uberhaupt moglich, und unter welchen Bedingungen?". <5> См., например: Fouillee. La sciense sociale contemporaine. P. 1880. Вот его слова: "le caractere propre de la methode francaise, c'est d'accorder le premier rang a l'etude de l'ideal que la societe doit realises" (p. 56). И в другом его сочинении "L'idee moderne de droit" (p. 1878) та же мысль высказана еще рельефнее: "la sciense sociale et politique, plus encore que toute autre, droit tenir comptede l'ideal dans ses principes et dans ses applications. La science sociale en effet tend a la pratique, et il n'y a point de pratique sans ideal... La est le cote vrai, la sont la grandeur et la force de la doctrine francaise... Une legislation civile, une constitution politique, doivent sans doute etre faites pour la realte, mais elles doivent etre faites en meme temps pour l'ideal: c'est ce qu'oublient les naturalistes et l'ecole historique... La consideration de l'ideal est aussi indispensable au jurisconsulte et au politique que l'etude de la geometrie pureau mecanicien... Si le droit et la liberte ne sont point une realite, ne sont-il pas du moins un ideal?".

Если новая наука права с точки зрения позитивизма имеет задачею раскрыть законы развития юридических явлений, то хотя она исследует не только причины, но и последствия этих явлений и, следовательно, направлена к исследованию тех целей и интересов, которые лежат в основе развития права, но может ли она останавливаться на практической оценке тех или других явлений, вправе ли она подвергать их критике, вправе ли изрекать свое одобрение или порицание? Ее задача, в сущности, чисто историческая; ее дело лишь объяснить, почему изучаемое право является таким или иным, и хотя ее исследования могут, и то лишь до известной степени, вести к предвидению будущего развития права <6>, но она не ставит и не решает прямо вопроса, каким должно быть право. В этом смысле реалистическая теория права сходится с науками естественными, и если исследователь исторических законов права сочтет полезным отнестись к явлениям критически, дать им практическую оценку и даже какой-либо закон явления, как это нередко делается вследствие смешения понятий, обратить в желательную норму, то всего этого никто, конечно, ему воспретить не может, но это будет, очевидно, контрабанда, инородная примесь, так как практическая оценка и идеализация какого-либо принципа по существу дела совершенно выходит за пределы задач исторической теории права. Правда, историческая теория права говорит также о целях, но лишь в смысле причин или мотивов происхождения права, а не в смысле желательных явлений. Справедливо сказал Милль: "...те, кто занимается человеческою природою и обществом, всегда берутся говорить не только то, что есть, но и то, что должно быть; научная теория, как бы она ни была совершенна, никак не может заменить телеологии" <7>. Если так, то должна ли в научной области права получить себе место особая теория, имеющая предметом выяснение желательных целей и построение идеалов юридического быта? При решении этого вопроса следует, кажется, иметь в виду, что явления юридические нельзя приравнивать к явлениям мира физического: последние стоят вне свободы человека; исследователь может еще приспособлять их к потребностям человека, но изменить не в силах. Такова ли природа общественных явлений вообще и в частности явлений юридических? Право со всеми его институтами созидается и изменяется хотя и под влиянием различных внешних условий, но не иначе как при посредстве деятельности людей: право нельзя считать за такое явление, которое возникает и развивается независимо от человеческой мысли и воли <8>. Для деятельности, направленной к установлению или изменению права, должны, несомненно, существовать и руководящие начала, она руководится, конечно, не только опытом жизни, но и указаниями истории. Но история указывает лишь на различные пути и направления, не давая им практической оценки, не делая между ними выбора: давая лишь обобщение явлений, она не возвышается над фактом, не подвергает его жизненной критике; для нее, строго говоря, то или другое содержание или направление положительного права совершенно безразлично. Между тем для жизни, неумолчно заявляющей свои требования, это не безразлично. Ей нужны непосредственно не исторические законы, обобщающие самые разнообразные идеи и интересы с полнейшим равнодушием и бесстрастием: ей нужны идеи с определенным внутренним содержанием - идеи добра, свободы, прогресса, которые бы служили критерием как для оценки действительных явлений, так и для направления правосозидающей деятельности. Стало быть, ей нужна и теория, которая бы служила научным выражением этих идей, которая бы исходила из того взгляда, что право есть средство к осуществлению идеи добра и справедливости (jus est ars boni et aequi) и что, следовательно, оно само должно быть "нравственным" в лучшем смысле этого слова. -------------------------------- <6> Милль и в этом сомневается: признавая, что явления общественные подлежат неизменным законам, он говорит: "...нет надежды, чтобы эти законы, хотя бы они были нам известны с такою же достоверностью и полнотою, как законы астрономии, дали нам возможность предсказывать историю общества, подобно тому, как могут быть предсказаны явления небесные" (Система логики. Т. II. С. 550 - 551). <7> Там же. Т. II. С. 535. <8> Иеринг хотя находит субстанцию права не в воле, а в цели, но говорит: "Das Recht ist keine Pflanze, sondern ein Stuck menschlichen Denkens", - "nicht das Werk einer blind waltenden Naturkraft, sondern das Verdienst und die freie That des denkenden Geistes" (Geist des R. R., III. S. 306, 307). Ср. также: Sarwey. Das offentliche Recht. Tub., 1880. S. 13: "Die Rechtsordnung ist der Aufluss des menschlichen Willens, das Produkt seiner That".

Возможна ли, однако, такая теория в смысле научном? Вопрос этот решается обыкновенно вполне отрицательно. Если бы эта теория стремилась создать неизменное нормальное право, как делали строители естественного права, то спор против указанного решения был бы совершенно бесплоден, ибо право есть, несомненно, такое явление, которое изменяется и должно изменяться в уровень с изменением потребностей общества. Допустим также, что высшие принципы права не могут быть выводимы из природы человека и общества, как делали другие идеалисты, так как эти источники принадлежат также к явлениям изменяемым, хотя, заметим, некоторые постоянные свойства их, например эгоистическое начало в природе человека и некоторые неизбежные условия каждой формы общежития, едва ли подлежат сомнению. Наконец, мы не стали бы и на стороне рационалистов, думавших найти готовый склад высших принципов права в человеческом разуме, если бы это стремление следовало понимать буквально. Против такого направления и говорят обыкновенно, что идея права, выведенная из такого источника, как разум, не имеет силы объективного начала, а субъективные воззрения сами по себе лишены научного значения: таково именно одно из основных возражений против школы естественного права <9>. Основательно ли такое, по-видимому, неотразимое возражение? Идея права, по словам самих рационалистов, начертана в человеческом разуме, но ведь это разум не отвлеченный, а воспитанный на лоне жизни и ее потребностей, так как и сам человек есть существо общественное (zoon politicon); притом воззрения, приписывавшиеся разуму индивидуальному, несомненно, отражали в себе, говоря вообще, идеи всего человечества. Идеи, выражающие собою стремления людей к свободе и благосостоянию, свойственны всем векам и народам и представляют при разнообразных формах выражения поразительное однообразие не только в целях, но даже отчасти и в средствах - однообразие, которое подмечено было еще Цицероном в известной его тираде о вечном законе правды. Если же таким идеям нельзя отказать в характере объективности, то не могут ли они сами быть предметом теории, обобщения, независимо от исторического их значения в развитии права? Такая теория, по-видимому, и могла бы иметь своей задачей в несмолкающем голосе стремлений всего человечества уловить и формулировать основные идеи, которые служили бы критериями для оценки существующего и двигателями общественного развития, и не одна система таких идей, но и самостоятельное исследование причин их происхождения, разных форм выражения (не в одних системах философов) и внутренней солидарности могла бы быть задачей указанной теории. -------------------------------- <9> Например: Arnold. Recht und Wirthscaft. Basel, 1863. S. 5; Bluntschli. Die schichte der neueren Staatswiss. 3 Aufl. 1881. S. 394 и др.

Далее такого общего предположения мы, однако же, не идем, предоставляя другим выяснить немаловажный в данном случае вопрос об отношении науки к искусству. Для нас, по крайней мере, несомненно, что исследования в указанном направлении всегда имели и будут иметь самостоятельную цену, ибо они направлены к раскрытию тех общечеловеческих стремлений и идей, которые ищут своего осуществления в жизни действительной. Но, с другой стороны, несомненно также, что для применения этих идей к жизни, в области т. н. политики права, они сами нуждаются в строгой проверке: они должны считаться со всеми возможными условиями осуществимости идеалов, чтобы не превратиться в утопии и бесплодные мечтания. Тут руку помощи, бесспорно, может подать только та наука, которая изучает законы явлений со всей их жизненной обстановкой: только в ней философ-идеалист может найти истинную разгадку, почему, например, такие учреждения, как семья, собственность и само государство, не суть создания случая или своеволия, а естественные продукты самой природы человека и неотразимых требований общежития. Только в ней возможна прочная мерка и для ограничения жизненных истин от бесчисленных научных предрассудков, выросших на почве чисто идеалистического направления. В этом смысле можно сказать, что все философские исследования в области права должны стать под знамя той положительной науки, которая, поставив своей задачей исследование законов юридических явлений, чужда всяких априорных построений и ищет разрешения своей многотрудной задачи на почве реальных условий юридического строя и в теснейшем союзе со всеми отраслями знания, имеющими прямое или косвенное отношение к исследованию общественных явлений.

II

Таково в общих чертах значение новой науки в области исследований исторических и философских. Но для нас в настоящую минуту гораздо важнее другой вопрос, именно - о судьбе той науки, которая поныне считалась "наукою права" (Rechtswissenschaft), или юридическою наукою в собственном смысле. Нас интересует вопрос: в какое именно отношение поставила себя новая наука к науке юридической, к юриспруденции? Казалось бы, что развитие науки, называемой историко-философскою, могло бы совершаться при полной неприкосновенности юриспруденции как науки догматико-систематической. Однако новая школа взглянула на это дело иначе. В основе этого взгляда лежит то соображение, что наука имеет своей задачей исследовать законы явлений и что только те исследования в области права должны быть признаны научными, которые объясняют жизненную связь между юридическими явлениями, чего о нынешней юриспруденции сказать нельзя; она есть не более как воспроизведение эмпирического материала, принципы ее суть те же изучаемые явления; она лишь указывает, что в данную минуту признается действующим правом, но не объясняет, почему это так, а не иначе, и потому, оставаясь такою, как она есть, юриспруденция не может носить имени науки. Понятно, что при таком взгляде на юридическую науку может идти речь, собственно, не об отдельной от нее "науке права", а о перестройке юриспруденции на новых началах, о замене ее совершенно иною наукою или, что то же, об упразднении нынешней юриспруденции. В этом направлении действительно высказывается и даже стала работать новая наука, и в нем мы усматриваем особенно выдающуюся черту современного движения в науке права. Нападения на юриспруденцию и стремления к ее перестройке далеко не новы. Не восходя к временам самым отдаленным, достаточно припомнить, что еще с конца сороковых годов, начиная с известного памфлета Кирхмана "О негодности юриспруденции как науки" (1848), который в свое время произвел довольно сильный переполох в умах юристов, стали появляться самые разнообразные проекты преобразования юридической науки. Все они сходились на том, что эта наука должна сосредоточить свою работу на исследовании жизненных целей и потребностей, лежащих в основании права, что она должна быть построена на изучении реальных причин и условий его развития. В ряду таких предположений особенно выдвинулось воззрение, что юридические явления должны быть изучаемы на почве экономической жизни общества и что поэтому в основе юриспруденции должна лежать политическая экономия; всем известны, например, этюды Данкварта в этом направлении, хотя он и сам признавал, что на одном экономическом базисе нельзя построить юриспруденции <10>. Одним из сильнейших поборников радикальной перестройки науки права является известный публицист Лоренц Штейн. В многочисленных своих сочинениях он издавна пользуется каждым удобным случаем, чтобы выставить научную несостоятельность нынешней юриспруденции, и предлагает положить в основу науки права философию, построенную на реальной почве. Воззрениям своим по этому предмету он посвятил даже особое сочинение "О настоящем и будущем науки права"; здесь он стремится выяснить как общие философские основы изучения права, так и соотношение разных его отраслей. В этом общем плане построения науки права на началах философских он дает значительную роль излюбленному им хозяйственному элементу общественной жизни, а еще более - элементу государственному, так что всю науку права сводит в конце концов собственно к науке о государстве. Для нас важно лишь узнать, как Штейн определяет задачу науки права: он прямо заявляет, что теперешняя юриспруденция есть не более как простое знание положительных законов (Rechtskunde), между тем как наука права в истинном ее смысле должна быть наукою тех сил, которые порождают право (Wissenschaft der Krafte, welche das Recht erzeungen) <11>, следовательно, наукою, объясняющею элементы и основы развития юридических явлений. Таким образом, существо и общий план преобразования юридической науки были так или иначе намечены, и оставалось только от мысли перейти к делу. -------------------------------- <10> Dankwardt. Nationalokonomisch-civilistische Studien (1862). См. также: Post. Ursprung des Rechts (1876) и др. <11> Stein L. Gegenwart und Zukunft der Rechts - und Staatswissenscaft. Stuttg., 1876. S. VII, 12, 117 и др.

Оказалось, однако же, что это задача нелегкая, ибо для исполнения ее необходимо подвергнуть коренной ревизии самые определения и начала, получившие издавна право гражданства в юридической науке, и заменить их другими, отвечающими требованиям истинной науки. Такое предприятие, быть может, осталось бы одним благим пожеланием, если бы на помощь этому делу не пришли упомянутые уже нами исследования Иеринга. Он был, как известно, одним из первых, которые ратовали против односторонности нынешней юриспруденции и стремились проложить новые пути научного исследования юридических явлений. Для нашего вопроса здесь важно лишь то обстоятельство, что в основу такого исследования Иеринг прямо поставил понятие цели, интереса. Правда, и задолго до появления трудов этого знаменитого исследователя ни для кого не было тайною, что в основе права и отдельных его институтов лежит непременно какой-либо интерес, что в праве осуществляются те или другие цели: еще римские юристы исходили из понятия utilitas для характеристики жизненной стороны права, но несомненно, что никто с такой энергиею и любовью не принимался за изучение этого элемента в области права, как Иеринг. Исходя из идеи интереса как субстанциального элемента в области права, он внес, как известно, момент интереса в самое определение права не только в объективной, но и в субъективной форме этого понятия. "Права суть юридически защищенные интересы" - вот та знаменитая формула, которая послужила как бы прямым указателем способа, каким мысль о перестройке науки права может быть приведена в исполнение, тем более что к означенной формуле присоединено Иерингом категорическое заявление, что "всякое определение права, которое не исходит из понятия интереса, несостоятельно" <12>. Эта мысль привлекла к себе многих последователей: указанное определение права сделалось лозунгом истинной науки права и стало проникать даже в юридические учебники <13>. Интерес и право стали понятиями как бы нераздельными, так что первый признан необходимым и существенным условием в каждом научном исследовании последнего. -------------------------------- <12> Geist des rom. R. III. 3-е изд. (1877). C. 328, 329. <13> Например: Zrodlowski. Das romische Privatrecht. B. II (1880). C. 160 и сл.

Таковы в общих чертах существо и основы стремлений в перестройке юридической науки, как они сказались преимущественно в литературе германской. Ближайшим образом ими затронута область гражданского права, даже в исследованиях по этому вопросу, имеющих, по-видимому, более общую задачу. Но влияние нового направления отразилось и в других областях права: в уголовном праве <14>, в государственном <15> и т. д. И во французской литературе встречаются сочинения, требующие изложения науки права как части социологии на основах позитивизма <16>; не чуждо то же направление и новейшей литературе итальянской <17>. -------------------------------- <14> См., например, статью Меркеля (по поводу книги Halschner'a, Das gem. deut. Strafrecht) в Zeitschr. f. die gesam. Strafrechtswissenschaft, изд. Dochow'a, B. I (1881). S. 553 - 596. <15> Хотя в науке государственного права чисто юридический, догматический элемент стоит обыкновенно на втором плане, но появляются писатели, которые и вовсе устраняют этот элемент; так, например, Гумплович, в сочинении "Rechtsstaat und Socialisus" (Innsbruck, 1881. C. 509 - 548) восстает прямо против юридического метода, настаивая на том, что наука государственного права должна лишь исследовать законы развития государственной жизни, и называя это методом историко-политическим. <16> См., например: Alex. Du droit et du positivisme. P., 1876. <17> Например: Garofalo (Di un criterio positivo della penalita. Napoli, 1880) - одна из попыток внесения позитивизма в науку уголовного права (ср.: Zeitschr. Dochow'a. B. I. C. 144). Также Vada la-Papale. Morale e diritto nella vita. Nap., 1881; автор держится также воззрения, что наука права по преимуществу социальная (la scienza del diritto e eminentemente sociale ed evolutionista), ср. рец. Delogu. в Archivio Giuridico. Vol. XXVII (1881). C. 130 - 137 и др.

Неудивительно, что влияние нового направления отозвалось в движении науки права и у нас. Русская наука всегда была восприимчива и отзывчива ко всему, что пользуется авторитетом в других цивилизованных странах. Мало того, по молодости у нас научных знаний вообще и при недостатке, говоря вообще, прочно установившихся собственных воззрений каждая новая идея, каждое "последнее слово" в науке находят у нас, быть может, более живое сочувствие, чем где-либо; на каждое такое слово наша литература откликается со всею пылкостью увлечения и одушевления. Достаточно припомнить, с каким жаром лет двадцать назад наша литература, увлекаясь иностранными веяниями, громила юридическую науку, заставляя ее облечься в политическую экономию, да и теперь еще раздаются иногда слабые отголоски этого требования <18>, но лишь в смысле пожеланий, за неимением определенного способа, как именно построить юриспруденцию на фундаменте политической экономии. Точно так же не могли остаться без влияния на нашу литературу и более широкие взгляды на философскую задачу науки права в связи с общими требованиями позитивного знания. Не стану указывать на частные случаи применения у нас нового направления: дело не в них, а в стремлении построить всю науку права на новых началах. В этом отношении я позволю себе упомянуть в особенности о почтенных трудах нашего ученого-юриста г. Муромцева, который, стремясь внести единство в область научных юридических исследований и выработать для них прочную научную почву, остановился на мысли, что пора слить догму, историю и философию в одну науку <19> и что задача науки права должна состоять в исследовании законов развития юридических явлений. Во взглядах на существо и элементы права он является одним из самых ревностных последователей Иеринга, хотя его собственные исследования не лишены и самостоятельности. Держась указанного сейчас воззрения на задачу науки права, он решительно стоит на стороне писателей, не признающих нынешней юриспруденции (догматики права) за науку; видя в ней лишь искусство и подготовительную стадию, он прямо высказывается не только в пользу сближения ее с другими общественными науками, но и в пользу коренного ее преобразования <20>. В том же направлении стали высказываться и некоторые другие исследователи вопроса о науке права. В виде примера укажу на одно из недавних также исследований, в котором по поводу частного вопроса автор останавливается на критике нынешней юриспруденции, вооружается против ее логического формализма и не только указывает ей прямо новую задачу - именно исследование и всестороннюю оценку интересов, к защите которых предназначаются юридические правила <21>, но и пытается заменить прежние юридические определения новыми, в духе формулы Иеринга; так, например, право собственности определяется у него как "относительно полная защита от посягательств третьих лиц пользования благами, на которые она распространяется, но лишь в пределах ограничений и обязанностей, налагаемых на это пользование законом ввиду общественного интереса", а для обязательств предложено такое определение: "право по обязательству есть защита интереса, основанная на соображении об общем благе, в форме личного иска заинтересованного лица против лица, которое, по договору или иному определенному правом поводу, признается обязанным к удовлетворению этого интереса" <22>. -------------------------------- <18> Например, Л. Слонимского, статья "Новая юриспруденция" в журнале "Слово" (1879. N 7). <19> Римское право как предмет науки // Журнал гражданского и уголовного права. 1875. N 6. <20> Очерки общей теории гражданского права. М., 1877. С. 84, 196, 200; Определение и основное разделение права. М., 1879. С. 14, 15, 31, 40. <21> См.: Гамбаров. Добровольная и безвозмездная деятельность в чужом интересе. Вып. 1. М., 1880. С. 195. <22> Там же. С. 114 и 196.

Приведенные факты могут, кажется, служить достаточным свидетельством, что новое направление в науке права заключается не только в том, чтобы поставить историко-философское исследование права на строго научную почву, но и в том, чтобы нынешнюю юриспруденцию лишить значения науки, и, следовательно, то, что доныне считалось юридическою наукою в собственном смысле, лишить права на самостоятельное существование. Такое стремление, очевидно, требует внимательной оценки. К сожалению, для такой оценки не сделано еще почти ничего. Даже в Германии, где по преимуществу и сложились новые воззрения на науку права, лучшие юристы остаются как бы равнодушны и глухи к идеям о перестройке юриспруденции, довольствуясь лишь мимоходными и весьма легкими возражениями. Такое равнодушие происходит, быть может, от свойственного юристам консерватизма и уверенности в том, что нынешняя юриспруденция в своих основах незыблема, или от того, что тамошние юристы слишком сосредоточены на своей специальности, чтобы посвящать серьезное внимание тем веяниям, которые, по-видимому, до них вовсе не касаются. Между тем отмалчивание в настоящем случае, по нашему мнению, неуместно. Конечно, пока воззрения на несостоятельность юридической науки оставались лишь в области пожеланий, гонения на нее могли быть оставляемы без внимания; но когда предположения начинают переходить в самое дело, когда в сферу чисто юридических исследований и систем вносятся определения, не имеющие ничего общего с прежними, когда, словом, началось решительное ниспровержение юриспруденции, одного равнодушия едва ли достаточно. Необходима тщательная проверка оснований, на которых построена мысль об упразднении юридической науки: этого требуют не только интересы самой науки, но и поддержание неуклонного к ней доверия, если она того заслуживает. Поэтому нам кажется своевременным поставить вопрос прямо: быть ли юриспруденции как самостоятельной науке или не быть? "Последнего слова" мы не обещаем: мы намерены высказать лишь некоторые соображения, которые, по нашему мнению, могут привести к правильному разрешению настоящего вопроса.

III

Новая наука права, как мы видели, ставит своей задачей выяснить жизненные основы права через исследование тех целей или интересов, которыми обусловливается его развитие. Исчерпываются ли этим все задачи изучения права? В этом мы позволяем себе усомниться. Дело в том, что право как совокупность положительных норм и юридических институтов действительно может быть рассматриваемо и изучаемо как одно из средств для достижения тех или других жизненных целей, для удовлетворения тех или других интересов или потребностей. В таком значении права никто никогда и не сомневался. Jus ad utilitatem spectat, говорили еще римские юристы. Цель есть творец права, говорит Иеринг. В этом смысле справедливо, что правом защищаются или охраняются те или другие интересы: это его назначение. Поэтому и наука, обращенная к этой стороне права, должна сосредоточить свою работу на выяснении тех целей или интересов, которым служит право, должна исследовать, какие цели, интересы, идеи вызывают на свет те или другие юридические явления или, по выражению Штейна, исследовать те силы, которые создают право. Но издавна признано, что право может быть изучаемо и само по себе, т. е. исключительно со стороны его содержания, следовательно, независимо от вопроса о происхождении и развитии права, о тех жизненных целях, которые в нем осуществляются, или вообще тех силах, которые порождают право <23>. В этом смысле для науки права жизнь со всеми ее условиями есть не более как фактическая почва или совокупность фактических предположений, без которых нельзя было бы говорить о юридических нормах и о юридических отношениях. Она подвергает своему исследованию не цели или силы, служащие двигателями в развитии права, а те элементы, из коих слагается содержание права. Она не выходит за пределы права, замыкаясь исключительно в его сфере. Такова, говоря вообще, задача юридической науки, изучающей, так сказать, внутреннюю область права, в отличие от науки, изучающей внешнюю, жизненную сторону права и потому могущей носить название "бытовой" теории права. -------------------------------- <23> Так приблизительно говорил Ган (Hahn) в сочинении: Die materielle Ubereinstimmung der romischen und germanischen Rechtsprincipien. Jena, 1856. Einleit. S. XXIII.

Понятно, однако же, что указанное разграничение не дает еще ясного представления о юридической науке и ее отличии от "бытовой" теории права. Ведь и последняя также изучает содержание права, но только с точки зрения цели, интереса. С какой же именно точки зрения изучает то же содержание юридическая наука? Недостаточно определить ее лишь отрицательно, т. е. что она не изучает права со стороны его цели: необходимо определить ее каким-либо положительным моментом. В этом отношении, сколько нам известно, сама юриспруденция не дала поныне удовлетворительного ответа, останавливаясь в разграничении ее от других наук лишь на таких признаках или моментах, которые не давали самостоятельного фундамента для содержания юридической науки. Говорили, например, что юридическая наука изучает формальную, логическую сторону права в отличие от науки, изучающей жизненную, этическую ее сторону; но ведь и последняя, конечно, имеет свою логику. Или: что одна есть наука историческая, а другая (юриспруденция) систематическая; справедливо это в смысле противоположения; но ведь и история не может обойтись без системы, так что еще требуется объяснить, с какой именно точки зрения систематизируется предмет изучения. Другие подходили несколько ближе к существу дела, говоря, что юридическая наука изучает право не с точки зрения интереса, пользы, а с точки зрения справедливости (justitia); этот взгляд высказывался у нас в особенности по поводу стремлений обратить юридическую науку в политическую экономию, да и теперь он встречается нередко в сочинениях о праве <24>. В нем есть доля правды, так как право, правосудие, справедливость суть понятия тесно между собою связанные; но понятие справедливости само по себе есть лишь логическая категория, лишенная всякого определенного содержания: можно говорить о справедливости и с точки зрения экономической. Не более успеха представляет разграничение, основанное на том, что в отличие от социологии, рассматривающей право с точки зрения интереса, юридическая наука имеет предметом исследовать самую защиту этого интереса: оно несостоятельно потому, что и первая исходит из той же защиты интересов, да и само по себе, как увидим ниже, шатко и неопределенно. Были попытки и иного ограничения науки права от социологии, но со включением в первую также истории права <25>; очевидно, что такое разграничение вовсе не разрешает вопроса о размежевании основных наук в самой области права. Попытаемся провести эту грань. -------------------------------- <24> Например: Fouillee. La science sociale contemporaine. P., 1880. P. 56. <25> Сергиевский Н. Преступление и наказание как предмет юридической науки // Юридический Вестник. 1879. N 12.

Для выяснения предмета изучения нельзя, думаем, обойти вопроса: что такое право? Понятие права как права может быть выведено только из его содержания. Все право имеет дело непосредственно с действиями людей, т. е. с проявлениями их воли во взаимных отношениях, и определяет меру такого проявления, охраняя ее внешними средствами; другими словами, само право есть мера свободы в общежитии: вот его существо, его внутренняя природа <26>. Но изучать право - значит вместе с тем изучать те отношения, которые им нормированы, но не как простые факты или явления, так как в последнем смысле они составляют предмет других наук совершенно независимо от мысли о праве (например, сделки, преступления и т. п.), а именно как "юридические" отношения или юридические институты, совокупность которых и составляет область права. Имея же в виду, что в понятии права как "меры" разумеются не физические границы, а нравственные, понятно само собою, что, изучая право или его институты, мы изучаем в них не физические явления, а юридические понятия, юридические воззрения. -------------------------------- <26> Могут заметить, что определение права построено на предположении о существовании такого факта, который еще не доказан, именно - свободы воли. Мы не можем входить здесь в разбор мнений по столь спорному вопросу. Ограничимся немногими словами. В определении понятия права идет речь не о внутренней, а о внешней свободе; в этом смысле права как определенная сфера свободы могут принадлежать и лицам, неспособным к сознательной деятельности, например право собственности может принадлежать и умалишенному. Что же касается внутренней свободы, то мы полагаем, что в области права воля свободна (т. е. независима от определяющих ее мотивов) в силу свойственного всем людям сознания необходимости ограничивать свою внешнюю волю (ради самосохранения). Это сознание есть факт, без которого невозможно было бы и возникновение самого права. Мера же означенного ограничения определяется, между прочим, положительным правом. В этом смысле несвободною в области права является воля лишь в тех случаях, когда может быть доказано, что сознание неразвито или помрачено.

Таков общий предмет науки, будет ли это юридическая наука в собственном смысле или, как мы назвали для краткости, "бытовая" теория права. Дело лишь в том, что каждая из этих наук изучает право со своей особой точки зрения, чем должно определиться и особенное содержание той и другой. Возвращаясь, таким образом, к вопросу, с каких именно точек зрения может быть изучаемо содержание права, мы полагаем, что мера свободы, составляющая содержание права, может быть, с одной стороны, изучаема с точки зрения цели, интереса, что и будет задачей "бытовой" теории права. Но независимо от нее та же мера может быть изучаема только как мера, а потому и все отношения, определяемые правом, могут быть рассматриваемы только с точки зрения меры, т. е. пространства, объема, величины и т. п., как отмеренная сфера свободы. Такова, по нашему мнению, задача "юридической" теории. Она изучает, следовательно, право не с точки зрения интереса, а именно с точки зрения меры, грани, величины. В этом смысле оправдывается и давнишнее сравнение юридической науки с математикой, хотя это сравнение касалось лишь свойственной ей точности понятий (rechnen mit Begriffen), а не свойства самой точки зрения; в последнем же смысле математический характер юридической науки был указан, между прочим, и Данквартом, хотя лишь в весьма узких размерах: он находил в ней различные элементы и лишь отчасти элемент математический, мы же полагаем, что последний лежит в основе всей юридической науки в собственном смысле. Таким образом, "бытовая" теория также предполагает изучение содержания права, но лишь по отношению к вопросу о целях или интересах; в юридической же теории, в свою очередь, предполагается, что право проистекает из тех или других целей, но на них она не останавливается, а сосредоточивает свою работу на изучении права как меры, как математической величины. Характеристика различия той и другой стороны права может быть неодинакова: так, по взгляду исследователей "бытовой" теории права, они изучают внутреннюю (жизненную) сторону права, а юристы - внешнюю (формальную); по взгляду же юристов, наоборот, юридическая теория изучает внутреннюю область права, а бытовая - внешнюю. Но такое различие воззрений не изменяет существа дела: различие между двумя науками (бытовою и юридическою) говорит само за себя, и если прибегать к сравнениям, то оно приблизительно такое же, как между физиологиею и анатомиею (на что, между прочим, указывал и Иеринг) или между динамикою и статикою и т. п. Из сказанного вытекает, что по различию точек зрения, с каких может быть изучаемо право, между двумя указанными науками или двумя отраслями науки права нет и не может быть ничего общего. Потому и содержание их совершенно различно. Если так, то сам собою поднимается вопрос: возможно ли сливать обе эти науки в одну или, говоря ближе, возможно ли построить юридическую теорию на не свойственной ей инородной точке зрения - через отождествление внутренней природы права как меры отношений с целью и интересом, которым оно служит? Физически это, конечно, возможно: так многие и делают, но что же из такого смешения может выходить и действительно выходит? Ничего, кроме полнейшей путаницы понятий. Юридическая теория как логика величин и без того чрезвычайно трудна: это известно каждому, кому приходилось останавливаться, например, на определении юридического характера авторского права, вексельных обязательств, договоров в пользу третьих лиц, брачного союза, артелей и т. п., и я думаю, что медленное развитие юридической теории происходит не от отчужденности ее от социологии, как полагают многие, а именно от того (между прочим), что она еще не отрешилась от примесей разного рода, наслоившихся в ней под влиянием чужих доктрин, а тут предлагают внести в юридическую науку, взамен ее собственных начал, такие элементы, которые должны ее вконец подорвать, разрушить. Возможность путаницы разнородных понятий очевидна, например, из следующего сопоставления. Известно, что ближайшая цель права состоит в ограждении и упрочении свободы в обществе, без чего мирное сожительство было бы невозможно; но самое существо права как бы, наоборот, состоит не в ограждении свободы, а в ограничении ее, стеснении в том смысле, что право установляет границы, меру свободного проявления воли; оно вносит непосредственно не общение, а, напротив, разделение, разграничение, размежевание (suum cuique). Понятна после этого путаница, какая может произойти в юридической теории, когда момент интереса будет поставлен критерием для классификации юридических отношений. Известно, например, общепринятое разграничение вещных прав и обязательств: основанием различия признается в юридической теории мера господства субъекта того или другого права по отношению к другим лицам и притом так, что права первого рода обязательны для всех третьих лиц, а права по обязательствам - лишь для определенных лиц, признаваемых обязанными по договору или иному юридическому основанию; таков же объем их действия и в порядке защиты. Следовательно, юридический критерий различия сводится к мере, пространству или объему прав. С точки же зрения интереса, очевидно, не может быть никакого различия, например, между такими институтами, как право собственности и договор купли-продажи, ибо в том и другом интерес один и тот же - исключительное обладание предметом, имеющим меновую стоимость. Идя по этому пути, пришлось бы, конечно, слить массу самых разнородных юридических явлений в одно понятие: орудиями кредита, например, является множество сделок - займы, векселя, чеки и т. п.; что же даст такое сопоставление для юридической теории? Одно только смешение понятий, между тем как дело науки не смешивать, а различать. Нечего пояснять, что и разделение преступлений по соображению интереса, например, на частные, общественные и государственные <27>, - разделение, не лишенное, конечно, смысла с социологической точки зрения, - едва ли может иметь какое-либо значение в чисто юридической теории уголовного права. -------------------------------- <27> Ср.: Иеринг. Цель в праве. I. С. 360 и сл.

Для лучшего уяснения вопроса считаю не лишним привести еще один, более частный пример: из учения о давности. Известно, что давность существует в форме различных институтов: например, давность по вещным правам, по обязательствам, исковая давность. Были попытки подвести эти институты под одну теорию с точки зрения интереса в том смысле, что каждая давность есть и приобретательная и погасительная <28>: это и было возможно сделать лишь через смешение понятия права с понятием прибыли, интереса, между тем как с юридической точки зрения приобретение права не тождественно с приобретением прибыли: по давности владения приобретается, конечно, то же право, которое утрачивается на другой стороне, а по обязательствам, напротив, с прекращением права по давности должник хотя и приобретает от того выгоду, но не приобретает того же права, которого лишился кредитор, а только освобождается от ответственности. На этом примере нельзя не видеть одного из самых наглядных доказательств несостоятельности определения права как интереса: в юридическом отношении такое определение является нелепостью. -------------------------------- <28> См., например: Данквардт. Nat. ok. civ. Studien (1862). C. 43.

Если, таким образом, замена определений юридических другими, основанными на соображении интереса, ведет к очевидному извращению юридической науки, то из этого еще не следует, чтобы понятие интереса было совершенно чуждо этой науке, напротив: он имеет и юридическое значение, и даже весьма обширное, но лишь в тех случаях, когда с интересом по началам самого права соединяются какие-либо юридические последствия. Такова, например, целая система прав на вознаграждение за понесенные вред и убытки; юридические отношения по договору страхования обусловлены также моментом интереса и т. п. Мало того: можно указать случаи, где положительное право прямо выдвигает интерес в противоположность праву, например, в вопросе об участии третьих лиц в гражданском процессе; каждому юристу известно существенное в этом отношении различие интереса и права; так, вступление третьих лиц в производящееся дело обусловливается не тем, что правам их грозит нарушение, а именно тем, что они могут потерпеть ущерб от решения дела в пользу той или другой стороны, между тем как просьбы третьих лиц об отмене решений основываются только на том, что нарушены их права <29>. И этого мало: из приведенного примера можно усмотреть, что в юридической теории от интереса в обыкновенном, житейском смысле этого слова отличается еще "интерес юридический": таков именно интерес третьего лица в случае обращения против него иска по праву регресса; на понятии юридического интереса основано, в сущности, и все учение о юридическом основании (causa) обязательств и т. п. Таким образом, в области юридической науки интересу усвоены и особые технические значения, не имеющие ничего общего с понятием об интересах житейских, бытовых, общественных. Из всего этого видно, что усвоение интересу юридического значения весьма далеко от смешения или отождествления интереса с правом. Правда, иногда и в юридической теории право обозначается прямо предметом его или вообще тем, что имеет интерес для лица, например, говорят: приобрести вещь вместо права на вещь или получить кафедру в смысле права преподавания и т. п., но это не более как метонимии, которые научного характера вовсе не имеют. Предмет, интерес и вообще факт должны быть строго отличаемы от права, которое их касается, хотя такие смешения встречаются нередко и в литературе чисто юридической, откуда нескончаемые и бесплодные контроверзы. Поэтому не отождествление интереса с правом, а строгое их разграничение - вот к чему должна стремиться юридическая наука, если имеет притязание на основательность. -------------------------------- <29> Ср.: Устав гражданского судопроизводства. Ст. 663 и 795.

Сказанное нами о смешении права с интересом, о замене первого последним выяснится еще рельефнее, если мы обратимся к другому элементу указанного выше определения прав, именно к понятию о юридической защите. Так вообще понимается "организованная" защита, осуществляемая при посредстве иска <30>. Для лучшей иллюстрации вопроса мы позволим себе указать на одно встречающееся в новой науке колоссальное смешение двух совершенно различных представлений. Мы уже упоминали выше, что к понятию защиты интересов многие сводят все содержание науки права. Мало того: идея защиты играет в новой науке едва ли не более громкую роль, чем самый интерес; последний, как увидим ниже, заменяется уже понятием отношения, хотя также в чисто фактическом смысле, но защита как момент права выдвигается с особенной энергиею и настойчивостью. Дело только в том, что на одну доску ставятся два понятия: о праве как средстве защиты интересов и о праве как юридически защищенном интересе - как будто это две стороны одной и той же идеи. Нетрудно понять, что защита в том и другом случае имеет совершенно различное значение. Если мы говорим, что право имеет целью защищать и защищает такие-то интересы или, по иному выражению самого Иеринга, что право обеспечивает жизненные условия общества <31>, то здесь, очевидно, идет речь о том, что во имя того или другого интереса создается известная норма юридических отношений, фактам усваиваются юридические последствия, установляются права и т. п.; иное дело - санкция уже признанных прав, заключающаяся в судебной или "организованной" защите. Там идет речь о защите интересов через усвоение известному факту юридического значения, через создание прав, а здесь - о защите уже существующих, признанных прав. Между тем, в этом смешении разных понятий и кроется настоящая, как нам кажется, причина крупного недоразумения по отношению к занимающему нас вопросу. Заменив права интересами, новая наука и в самом определении прав все их юридическое значение перенесла на защиту, говоря, что в защите единственно и заключается формальный или юридический элемент. Такое представление о правах отзывается, по моему мнению, решительным забвением той громадной услуги, какую юридическая наука совершила в системе юридических понятий, выделив понятие т. н. материального права из той процессуальной оболочки, в какой оно заслонялось понятием иска (actio). Важность этой услуги заключается именно в разъяснении, что юридический центр тяжести не в формальном праве, а в праве материальном. Первое есть не более как санкция того, что уже имеет самостоятельное значение; в глазах юриста такое отношение между элементами права признается за непреложную истину <32>. От поправки, сделанной одним из наших юристов в определении прав Иеринга и заключающейся в том, что правом называется уже не интерес, а "отношение, охраняемое организованным способом защиты" <33>, нимало не изменяется существо дела, ибо юридический момент понятия о праве сводится и у него не к отношению, так как это чистый факт, а к самой защите. Не защита, а признанное право занимает в юридической конструкции первое место; это prius понятия о праве, а защита - формальное орудие осуществления права, между тем как по воззрениям строителей новой науки выходит, как будто права мыслимы только в форме судебной защиты; отсюда и новые, приведенные выше определения: право собственности есть защита, право по обязательству есть защита и т. п. Конечно, без судебной защиты права не имели бы практического значения, да таких прав и нет, так как нельзя наряду с ними ставить советы либо наставления, какие иногда вносятся в кодексы (например, обязанность любить жену); правам как правам всегда сопутствует возможность принудительного осуществления в форме судебной защиты, но существо прав вовсе не зависит от их защиты. Не придавая самостоятельного значения материальному праву, разумеется, легко прийти к выводу, что и суд защищает не права, а интересы. Такой вывод действительно уже обнаружился в двух воззрениях на роль суда, проистекающих именно от смешения прав с интересами. -------------------------------- <30> Ihering. Geist. III. C. 327, 388; Thon. Die Rechtsnorm und subjectives Recht. 1878. S. 120, 131, 156, 160 и др.; Муромцев. Определение и основное разделение права. С. 70 - 71, 85, 122. <31> Цель в праве. С. 321. По мнению Thon'a правильнее: "die Interessen der Gemeinschaft zu sichern" в Zeitsch. Grunhut'a, B. VII (1880). S. 263. <32> См., например: Unger. System. B. I. S. 512; B. II. S. 357. Такого же мнения даже сторонники идеалистического направления в науке права, например, Fouillee в соч. L'idee moderne du droit (1878, p. 257) говорит: "S'il est vrai que la force doit accompagner le droit pour le garantir et en faire un pouvoir effectif, le droit n'est pas pour cela la meme chose que garantie du droit". <33> Муромцев. Очерки. С. 128; Определение и основное разделение права. С. 85, 86, 121, 122, 142, 164.

Так, с одной стороны, существует воззрение, будто суд вправе отказать в иске, если не усматривает в защищаемом праве интереса для истца <34>. Это воззрение напоминает собою известную формулу: нет иска без интереса (point d'action sans interet). Едва ли нужно доказывать, что суду нет никакого дела до того, составляет ли иск какой-либо интерес для истца, например грошовый иск для миллионера. Права должны быть защищаемы судом совершенно независимо от мысли о заключающемся в них интересе: каждый волен требовать защиты своего права, разумеется, основанного на положительных нормах, хотя бы он не имел в том никакого личного интереса. -------------------------------- <34> Такое воззрение высказал, например, профессор Рено по поводу одного процесса, послужившего поводом к особой юридической диссертации Иеринга под названием "Rechtsgutachten" в Jahrb. f. die Dogmatik и пр. B. XVIII (1880). С. 37 и сл.

Другое недоразумение, находящее себе опору также в отождествлении права с интересом, заключается в мнении, будто правовые интересы должны быть защищаемы судом, хотя бы они были мало или вовсе не защищены законом. На этом мнении строится даже особая теория интерпретации положительного права в том смысле, будто суд вправе не только восполнять, но и исправлять те законы, коими интересы недостаточно ограждены, и что вообще положение суда по отношению к законодательству должно быть не пассивное, а активное, творческое <35>. Здесь уже, очевидно, выступает смешение ролей судьи и законодателя. Известно, что суду при решении дел предоставлено не останавливаться на одной букве законов и восполнять в них пробелы, но то и другое лишь в пределах общего смысла законодательства; заменять же правила, выраженные в законе, другими, хотя бы, по мнению суда, и более справедливыми, не предоставлено. Суд обязан, конечно, защищать интересы тяжущихся и подсудимых, но не свыше меры и смысла положительного права, иначе, независимо от смешения власти судебной с законодательною, поколебалась бы главная опора законности: если то учреждение, которое прежде всего должно давать собою пример, само станет действовать в обход или в отмену закона, то от кого же после этого вправе мы будем требовать законности действий? Мы здесь, конечно, не имеем в виду того состояния общества, при котором нет еще определенных законодательных норм и где еще не проложено грани между разными отраслями общественной власти: отношение суда к закону определяется тут, конечно, иными началами. Мы исходим из того положения вещей, при котором функции судьи и законодателя разграничены в силу положительного права. У суда как отдельного органа власти своя самостоятельная и притом весьма сложная и нелегкая задача: одно уже толкование закона, основанное не на пристрастии к его букве, а на научном исследовании истинного смысла законодательства в применении к самым разнообразным случаям жизни, составляет, несомненно, дело и трудное и требующее основательного юридического образования <36>. Не следует при этом упускать из виду и того, что судье, подобно медику, приходится иметь дело не с одними, так сказать, простыми и обыденными случаями, но и с казусами весьма сложными и затруднительными, и нередко при скудости или даже полном отсутствии определенных начал в законе; тут его самодеятельности и творчеству, хотя и в пределах общего смысла законодательства, открыта несомненно значительная доля простора. Что же касается отношения судебной практики к движению законодательства, то известно, что практика и без искусственных с ее стороны усилий всегда имела и будет иметь влияние в деле усовершенствования положительных норм, вызываемого требованиями жизни, ибо недостатки закона ни в чем не сказываются столь убедительно и ясно, как при разрешении отдельных случаев из практики. К сказанному не можем не присовокупить еще, что общественная роль суда не исчерпывается применением закона к отдельным случаям: суд, твердо стоящий на своей задаче, может иметь и глубокое нравственное влияние на упорядочение в обществе идей о праве; в этом его хотя и не прямое, но бесспорно благотворное призвание. Не в том только наша беда, что многие законы неудовлетворительны, а еще более в том, что и хорошие законы плохо исполняются или попираются произволом и невежеством: если суд свято выполняет свою миссию - укоренение законности, то и в этом одном громадная его пред обществом заслуга, потому что законность есть не только условие охранения частных прав, но и коренное условие правомерности целого общественного строя. -------------------------------- <35> См., например: Муромцев. Суд и закон в гражданском праве // Юридический Вестник. 1880. N 11; Он же. Очерки. С. 197 - 198; Определение и основное разделение права. С. 43. <36> Значение научно-практического толкования закона в применении к отдельным случаям весьма наглядно объяснено, например, в статье г. Джаншиева "О старом и новом направлении гражданской кассационной практики" (Юридический Вестник. 1881. N 4).

Но мы несколько уклонились в сторону от нашей темы. Заговорив о суде, мы имели, собственно, в виду выяснить неосновательность мнения, будто суд обязан защищать интересы, хотя бы по смыслу закона им не дано было защиты: не интересы, а право обязан суд охранять. Таковы наиболее важные последствия смешения разнородных понятий. Очевидно, что если такое смешение неосновательно в области практики, то не может быть ему места и в теории: не интересы, цели или иные факты составляют непосредственную задачу юридического изучения, а лишь та мера свободного проявления воли, та нравственная грань, которая установляется и охраняется нормами положительного права. Таким образом, самою особенностью предмета изучения, выпадающего на долю юридической науки, доказывается несостоятельность стремления к ее упразднению. Но есть еще, по-видимому, весьма веское возражение против признания за юриспруденцией значения науки; тут мы подходим к самому, так сказать, жгучему пункту спора.

IV

Нам говорят: юриспруденция не наука, так как она не исследует законов явлений, а служит лишь воспроизведением факта и, следовательно, есть искусство. Должно сознаться, что при словах "законы явлений" юристы действительно приходят в некоторое смущение. Я не говорю о тех юристах, которые с наукой не знакомы; такой юрист выразит лишь удивление: ведь он только и ведается что с законами, да еще с какою необъятною их массою, а тут ему указывают на иные какие-то "законы". Не касаюсь и начинающих знакомиться с наукою: припоминаю только, какой в старые годы страх наводил один профессор на своих слушателей, восклицая, что юрист должен изучать не только законы, но и "законы законов". И серьезные юристы нередко недоумевают насчет своей науки: если она в самом деле не изучает законов явлений, то можно ли юридические исследования назвать научными, да и стоит ли после этого заниматься юриспруденцией, если это не наука; искусство, дескать, вещь тоже почтенная, тем более что каждое искусство имеет и свою теорию, а все-таки как-то неловко, обидно и т. п. Мы не будем входить в разные сравнения; ведь и о самой логике думают разно, да и что же в том обидного, что юриспруденцию называют искусством. Но надо поставить вопрос прямо: справедливо ли, что юриспруденции чуждо то, что свойственно науке, т. е. исследование законов явлений? Нам кажется, что недоумения по настоящему вопросу происходят прежде всего от терминологии и что дело несколько уяснится само собою, если мы слово "законы" (в смысле научном) заменим обыкновенными, тоже научными терминами "начала" или "принципы". Никто, конечно, не станет спорить, что с исследованием начал имеет дело и юридическая наука: она и состоит в том, что разнообразие изучаемых явлений (юридических понятий, воззрений) сводит именно к началам, т. е. законам в научном смысле. Дело лишь в том, что новая наука, говоря о законах и следуя сложившемуся в других научных областях воззрению, признает за науку лишь то, что объясняет "развитие" явлений. Такое стеснение понятия науки изучением исключительно законов развития или так называемых исторических законов нам кажется совершенно произвольным. Задача науки, понимаемой в широком смысле, заключается вообще в исследовании связи между явлениями - в том, чтобы открыть между ними постоянные и однообразные соотношения, выражением которых и служат начала или так называемые законы. Но ведь связь между явлениями, как мы видели, можно изучать и независимо от вопроса о развитии их или движении; они могут быть изучаемы, так сказать, в пространстве, а не во времени, как элементы одного целого, одного логического организма. Таково именно их изучение и в области юридической науки: начала, выводимые ею из сопоставления явлений, и будут также законами в смысле научном, но, разумеется, это не исторические законы юридических понятий, а законы их системы. Но тут выступает возражение, представляющееся, по-видимому, непреодолимым. Нам говорят: начала или принципы, выводимые юридическою наукою, не могут быть сопоставляемы с законами или научными началами в собственном смысле, потому что они извлекаются из самых норм права, составляют лишь воспроизведение их и, следовательно, сами подпадают под понятие явлений и, стало быть, разделяют судьбу последних, т. е. подлежат изучению, тогда как законы явлений не суть то же, что явления, а постоянные и неизменные отношения между ними <37>. В этом возражении кроется, на наш взгляд, также значительная доза недоразумения, которое проистекает, очевидно, из того весьма распространенного воззрения, будто задача юридической науки заключается непосредственно в систематическом изложении положительного права и даже, если это право уже систематизировано в кодексе, лишь в улучшенной группировке и связной формулировке юридических начал. Не говоря уже о том, что юридическая наука возможна и при отсутствии писаного закона или кодекса и что кодификация права совершается при содействии той же науки, нам кажется, что коренное заблуждение, давшее пищу массе превратных выводов о юридической науке, заключается именно в том, что смешивают прикладную часть науки с ее основною или чисто теоретическою частью, т. е. систематическое изложение данного положительного права с общими началами, из коих такое изложение основано, или, что то же, отождествляют начала науки с началами положительного права. Таков действительно взгляд даже у многих юристов-догматиков, а именно, что наука черпает свои начала из самих норм положительного права, служа лишь их систематическим воспроизведением. Последствий такого заблуждения множество, а самое выпуклое из них состоит в том, что, держась указанного взгляда, следует принять, что, например, наука гражданского права не одна, а их несколько - одним словом, столько, сколько существует положительных законодательств или кодексов или сколько существует разных народов или государств, так что является даже различие наук по различию национальностей. Если бы кто сказал это о химии или о ботанике, если бы кто стал утверждать, что ботаника не одна наука, а есть ботаника французская, русская и т. п., то его обвинили бы просто в невежестве, а между тем такая же несообразность является возможною в науке права. Один из современных писателей по государственному праву, восставая против применения к этому праву юридического метода изложения, аргументирует свое возражение именно тем, что каждая система положительного права годна только до тех пор, пока это право существует, и в подтверждение этого глубокого соображения указывает на столь быструю смену в Германии в течение непродолжительного периода разных форм государственного устройства, что книга, изображавшая собою систему немецкого государственного права, еще до выпуска из типографии должна была пойти на макулатуру; отсюда вывод - совершенное устранение юридического метода из науки государственного права! <38> Пора, однако же, выйти из такого наивного заблуждения и разъяснить, в чем суть дела. -------------------------------- <37> См., например: Stein. Gegnwart etc. C. 102: "Die Gesammtheit der Rechtsbegriffe ist nicht als die Gesammtheit der Erscheinungen, welche von den rechtsbildenden Kraften erzeugt werden"; Муромцев. Определение и основное разделение права. С. 25 - 29; Он же. Очерки. С. 85. <38> Gumplowicz. Der Rechtsstaat. C. 514 и сл.

Процесс научно-юридического исследования, говоря вообще, тот же, что и в каждой иной науке. Оно отправляется от изучения фактов и, восходя путем анализа до общих свойств, признаков и различий, приводит к установлению общих начал, которые являются уже руководящими при систематическом изложении положительного права того или другого народа, той или другой эпохи. Орудие каждой науки - обобщение. Но обобщение явлений и означает раскрытие постоянных между ними отношений; таково его значение и в юридической науке: содержание всякого положительного права, в чем бы оно ни состояло (для науки это безразлично), понимается так, что с известными фактами или отношениями связываются те или другие юридические последствия; однообразие таких последствий и дает основу для вывода общих теоретических начал; так формулируется, например, понятие вещных прав в отличие от обязательств и т. п. Научные начала выводятся, конечно, не из данного лишь кодекса, а из сравнительного изучения всех юридических явлений; это не те начала, которые установлены законом или обычаем, и даже не общие начала положительного права, а теоретические обобщения связи между такими началами. Это опять не те общие априорные начала, из коих будто можно вывести все содержание положительного права, а такие принципы, к коим лишь логически может быть сведено все разнообразие его содержания. Эти-то общие начала и применяются уже к научной разработке конкретных явлений. В этом отношении едва ли существует какое-либо различие между юридическою наукою и "бытовой" теориею права. "Бытовая" или историческая теория права дает также лишь общие законы развития явлений, которые уже применяются в истории права как прикладной части, исследующей конкретные факты положительного права: таково же точно и отношение общей юридической теории к систематическому или догматическому изложению того или другого положительного права. В том и другом случаях общая теория является обобщением изучаемых явлений и служит, так сказать, методологическим фундаментом для исследования конкретных явлений: в одном случае для исторического, а в другом - для догматического исследования права. Понятно при этом, что в том и другом случаях общих начал или научных законов может быть немного, и чем обобщение глубже, тем основных начал должно быть менее; в этом и заключается прогресс каждой науки. Если, таким образом, при общей постановке теории понятие научных законов применимо не только в науке, исследующей бытовую сторону права, но и в науке юридической, то из этого, конечно, не следует, что содержание той и другой было одинаково. Напротив, по различию точек зрения, с каких изучается право, и начала должны быть различны: в одной науке это начала, выражающие однообразие по отношению к развитию права, а в другой - по отношению к логической связи понятий как юридических величин. В юридической науке это не положительные нормы, а правила логического свойства - то, что у римских юристов называлось regulae juris: они носят или отрицательную форму, т. е. выражают логическую невозможность, или форму положительную, и все, прямо или косвенно, служат обобщением начал права как меры, как математические величины; таковы, например, следующие положения: nemo plus juris ad alium transfere potest quam ipse habet; dominium plurium in solidum esse non potest; in eo, quod plus sit, inest et minus и др. Таков характер и всех юридических определений: все начала права сводятся к юридическим величинам, все юридические отношения измеряются или экстенсивно, или интенсивно, или эффективно, т. е. по содержанию, объему или действию. Всматриваясь в характер приведенных начал, нетрудно понять, что это не догмы данного положительного права, а логические принципы. Если наука говорит, что "никто не может передать другому более прав, чем сам имеет", то это, очевидно, не повеление и не запрещение; в нем выражается не та мысль, что никто "не смеет" или "не должен" передавать, а та, что это "невозможно". Точно так же, если наука говорит, что "закон обратного действия иметь не может", то это опять не повеление законодателя, а начало, вытекающее логически из существа дела, и потому т. н. изъятия из этого начала представляются мнимыми, так как они логически невозможны, так что если и в самом (новом) законе будет сказано, что "сила его распространяется и на времена, предшествовавшие его обнародованию", то с юридической точки зрения это заявление только означает, что факты, предшествующие появлению нового закона, вменяется суду в обязанность рассматривать и обсуждать так, как если бы они совершились по издании этого закона, правило же, что "закон обратного действия иметь не может", остается неприкосновенным <39>. Из указанного характера начал юридической науки вытекает само собою, что они применимы к объяснению всякого положительного права и сохраняют свою силу при всех возможных изменениях в последнем. Отсюда, сама собою выясняется несостоятельность мнения, будто юридические принципы, в отличие от законов в научном смысле, суть такие же изменяемые начала, как и положительные нормы, которых они служат выражением. Юридические принципы, т. е. начала юридической науки, никак не могут быть отождествляемы с изучаемыми явлениями, т. е. с началами положительного права: в отличие от последних они точно так же неизменны, как и исторические законы явлений, если - что разумеется само собою - они построены правильно, т. е. при таком условии, которое предполагается не только в системе, но и в истории и к осуществлению которого стремится каждая наука. Если мы говорим о принципах юридической науки как началах неизменных, то их никак не следует смешивать с теми неизменными началами, которые стремилась создать, например, школа естественного права: начала юридической науки суть не правила деятельности, а правила юридического мышления (не leges, а regulae juris). Юристу даже нет никакого дела до построения какого-то неизменного, нормального права; изменяемость норм положительного права для него совершенно безразлична; поэтому неправилен взгляд, будто юридическая наука "смотрит на право как на нечто неизменное" <40>, точно так же, как превратно весьма распространенное мнение, будто юридическая наука консервативна; до некоторой степени это можно сказать о субъективном чувстве автора, обработавшего сегодняшнее право при мысли о скорой его отмене, или о судье, привыкшем к данному закону или кодексу, а вовсе не о юридической науке: для нее всякие изменения безразличны, точно так же, как и для науки исторической; обе они как науки совершенно бесстрастны: им чуждо в одинаковой степени и сочувствие и отвращение, они ни консервативны, ни либеральны. Наука сама по себе объективна; поэтому и пристрастие к неизменности юридических явлений ей вполне чуждо, напротив, чем явления разнообразнее, тем более ручательств за правильность научных обобщений. Законодательств много, положительные нормы разнообразны и изменчивы, а наука одна. В этом смысле юридическая наука носит тот же характер, что и историческая теория права: начала той и другой не замыкаются пределами того или другого времени и строятся не для одних наличных только явлений, но и для будущих, и если законы истории до известной степени дают основу для предвидения будущих фактов, то и законы юридической теории должны составлять базис для объяснения не только бывших и существующих институтов, но и тех, которые могут образоваться впоследствии <41>. Всем известно, какое, например, значение имеет общее учение об обязательствах в системе гражданского права: хотя оно сложилось через отвлечение от общих свойств существующих уже явлений, но, как уже заметили многие юристы (Пухта, Виндшейд, Брунс и др.), означенное учение должно служить основою для правильного юридического диагноза и других возможных, будущих форм гражданских сделок и обязательств, ибо наука, в сущности, есть лишь выражение однообразия явлений. -------------------------------- <39> Вообще, в истолковании правила об обратном действии закона господствует и поныне значительная путаница понятий, именно: вследствие неясного разграничения юридической теории от других отраслей науки юридическое начало, выражающее собою невозможность обратного действия закона, понимают нередко в том смысле, будто и законодатель не должен бы давать законам обратного действия, а если даст, то это будет уже исключение из общего начала, допускаемое в видах общего блага, но под условием вознаграждения потерпевших и т. п. См., например: Малышева К. Курс общего гражданского права России. Т. I. С. 193 - 208. Полагаю, что между представлениями об обратной силе закона в том и другом случаях нет ничего общего: чисто юридический вопрос о пределах применения судом изданного закона совершенно некстати смешивается с вопросом государственной политики о пределах законодательной власти и о целесообразности законов. <40> Такого мнения держатся многие, например г. Коркунов в статье "Наука права и естествознание" (Журнал гражданского и уголовного права. 1879. N 2). <41> Некоторые юристы по вопросу о различии элементов науки права держатся такого мнения, что догматика обращена к настоящему времени (к действующему праву), история - к прошедшему, а философия или критика - к будущему: например, Умов во вступительной лекции по гражданскому праву (М., 1873. С. 19) и К. Малышев в Курсе общего гражданского права России (т. 1 (1878). С. 15 - 17). Такое различение, очевидно, отзывается смутным представлением о существе науки и об отношении ее к изучаемому материалу.

Имея в виду сделанную нами характеристику начал юридической науки, едва ли нужно долго останавливаться еще на том мнении, будто "юридические принципы", составляя лишь воспроизведение юридических норм, отличаются от "законов" (в смысле научном) тем, что могут быть нарушаемы и подлежат критике, между тем как относительно законов это немыслимо <42>. С нашей точки зрения, на законы явлений как научные начала это мнение, признаваемое одним из самых сильных возражений против научного характера юриспруденции, само собою падает: в самом деле, если наука говорит, например, что обязательство солидарное отличается от корреального такими-то признаками, что преклюзивный срок, в отличие от давности, есть то-то или что между покушением и оконченным преступлением существует такое-то различие, то непонятно, каким образом такие положения, не выражающие ни повеления, ни запрета, могут быть нарушены. О нарушении здесь, конечно, может быть речь, только совсем в ином смысле: нарушить научно-юридическое начало может только тот, кто совершит неправильную квалификацию юридического факта, например судья, но точно так же, как законы исторической теории может нарушить только тот, кто сделает неправильное применение их к объяснению конкретных явлений, например историк. То же должно сказать и о критике: ей подлежат, несомненно, и "юридические принципы" и "законы явлений", так как те и другие могут быть выведены наукою неправильно. -------------------------------- <42> Муромцев. Определение и основное разделение права. С. 17.

На основании всех приведенных соображений мы считаем себя вправе заключить, что юриспруденция как общая теория удовлетворяет тем условиям, при которых та и другая отрасль знания может носить название науки. Вместе с тем мы видели, что начала этой науки имеют особое, самостоятельное содержание, совершенно отличное от содержания "бытовой" или исторической теории права. Иному может показаться странным, что предмет изучения, собственно, один, а наук оказывается две. Но было бы, скажем, положительною нелепостью, если бы такое раздвоение приписывалось произволу или борьбе научных направлений. Существует же оно в области естественных наук: там анатомия вовсе не смешивается с физиологиею. В таком же приблизительно смысле неизбежно раздвоение и в области права. В оправдание такой двойственности мы попытаемся несколько обстоятельнее выяснить, в чем именно заключается ее существо. В основе разграничения двух самостоятельных отраслей науки права лежит, как мы видели, различие двух сторон, с каких может быть рассматриваемо и изучаемо положительное право: одну из них мы назвали внешней, а другую - внутренней. Предмет изучения, конечно, один - мера общежительной свободы, но с внешней стороны она изучается как средство осуществления тех или других целей или интересов, а с внутренней - лишь по содержанию, т. о. именно как мера, грань, величина; первая и есть дело "бытовой" или исторической теории права, а последняя - чисто юридической теории. По существу дела такое различие не новость: издавна различаются две стороны права - объективная и субъективная; понимание их у писателей неодинаково, но нам кажется, что, по существу дела, им вполне соответствует указанное различие внешней и внутренней сторон права: при тождестве словоупотребления в одном случае право рассматривается объективно, т. е. как институт, а в другом - как отдельное юридическое отношение, например право собственности, и притом так, что при изучении первой оставляется в стороне вторая (такова "бытовая" теория), и наоборот, при изучении второй оставляется в стороне первая (такова юридическая теория). Вникая в смысл этого различия глубже, мы видим, что в первом случае право изучается независимо от мысли о связи его с определенным субъектом, следовательно, так сказать, абстрактно (in abstracto), а во втором право рассматривается не иначе как по отношению к определенному субъекту, как если бы оно осуществилось в данном отдельном случае, следовательно, конкретно (in concreto) <43>. Проводя различие далее, следует заметить, что изучение жизненной стороны права не составляет исключительного достояния "бытовой" или исторической теории; эта сторона изучается и в юридической теории - и здесь право рассматривается в движении, с жизненной его стороны, хотя и в ином смысле; в первой раскрывается развитие, историческое движение объективного, абстрактного права вообще или отдельных институтов, а во второй - развитие или движение конкретного права; в этом смысле каждое юридическое отношение также имеет, так сказать, свою историю: оно возникает, изменяется, охраняется, прекращается. На эту конкретную, живую сторону правоотношений указывали еще римские юристы, хотя преимущественно в применении к частным правам, именно в следующей формуле: "Totum jus consistit aut in acquirendo, aut in conservando, aut in minuendo" <44>. По замечанию Пухты, не обратившему на себя должного внимания, самая система римского юридического учебника (институций) основана именно на идее возникновения и прекращения отдельных правоотношений <45>, хотя эта мысль высказана им независимо от соображения конкретной стороны права <46>. Сделанная нами характеристика внутреннего движения права может быть применена и к правонарушениям, а стало быть, и к преступлениям, будут ли они рассматриваться как действия или как отношения, точно так же, как и к юридическим отношениям в форме процесса <47>. Заметим еще, что изучением права в его конкретном движении вовсе не устраняется мысль о праве как мере, ибо эта мера и исследуется во всех фазисах такого движения. -------------------------------- <43> Разумеется само собою, что здесь мы употребляем выражение "абстрактно" лишь в виде противоположения конкретной стороне права, а не в смысле научного приема - "отвлечения" от конкретных явлений, так как и юридическая теория есть отвлеченное выражение того, что является в конкретных юридических фактах, или, если иметь в виду отношение теории к практике, то первая, по выражению Кирульфа (Theorie des. gem. Civilrechts. Altona, 1839. Einl. S. XXIV), излагает отвлеченно (abstract auslegt) то, что последняя осуществляет конкретно (concret realisirt). <44> L. 41. Dig. de leg. I. 3. <45> Puchta. Betrachtungen uber alte und neue Rechtssysteme в журнале "Rheinisches Museum fur Jurisprudenz" (1829. C. 115 - 123) и в его "Kleine civil. Schriften" (221 - 239). <46> Заметим, что и в английской литературе, где вообще не принято смешивать юридическую разработку права с историческими и философскими исследованиями о нем, встречается тот же взгляд на теорию конкретных отношений в их движении, например в сочинении: Anson. Principles of the english law of contract. Oxford, 1879. Это одна из лучших систем договорного права как части "юриспруденции"; автор, между прочим, заявляет, что он намерен изложить "the general principles which govern the contractual relation from its beginning to its end", и такое изложение называет "the history of a contract", т. е. историею договора не как института, а как единичной сделки, как конкретного юридического отношения. <47> Взгляд на процесс как на юридическое отношение, имеющее свои моменты возникновения, движения и прекращения, высказан в сочинениях: Bullow. Die Lehre von den Processeinreden и пр., Giessen, 1868; Plosz. Beitrage zur Theorie des Klagerechts. Leipzig, 1880. Впрочем, не все разделяют этот взгляд, например: Menger. System des oster. Civilproc. Wien, 1876.

Наконец, идя по тому же пути противоположений, мы позволяем себе высказать догадку, что и в известном римском разграничении jus publicum и jus privatum, хотя оно, по-видимому, выражает собою только разные сферы интереса и быта, имелись в виду непосредственно не отрасли положительного права, а отрасли самой науки, именно разные точки зрения, с каких может быть изучаемо положительное право; на это указывает и конструкция текста: в нем не сказано прямо, что положительное право разделяется на публичное и частное, а что есть две стороны изучения (jus studii duae positiones: publicum et privatum), и весьма вероятно, что под публичным разумелось именно объективное (внешнее, общественное), а под частным - субъективное (внутреннее, индивидуализированное), а слова "ad singulorum utilitatem pertient" могли означать: "в применении к отдельным лицам", т. е. в смысле конкретном. К значению частного как конкретного легко было, как это нередко бывает и в других случаях, примкнуть и понятие частного в смысле частного интереса или частного быта и вообще приурочить мысль о том, что составляет интерес частных лиц и что им и нужно особенно знать; и действительно, в Институциях разработано преимущественно лишь частное во втором значении (по-нынешнему гражданское) право, но по идее имелось в виду, по всей вероятности, частное в первом смысле, т. е. именно конкретная сторона права: в этом частном предполагалось исчерпать всю чисто юридическую его сторону, что можно заключить из самого предисловия к Институциям, где прямо заявлено, что в этом учебнике имелось в виду дать "titulus legitimae scientae prima elementa". С такой точки зрения получает ясный смысл и то, что сказал Савиньи в начале своей "Системы": "...только частное право составит нашу задачу, а не публичное - именно то, что у римлян в период республики и признавалось за юриспруденцию в собственном смысле" <48>. Имея при этом в виду, что римская система послужила первой основой для позднейшего строя юриспруденции, нетрудно понять, почему в нынешней науке, носящей название гражданского права, независимо от ее специальности - исследования юридических институтов частного быта, главным образом и поныне сосредоточивается "общая юридическая теория", а в праве публичном - общественная, социальная, бытовая область права. Такое распределение ролей в смысле принципа отразилось и в общепринятом у немцев обозначении двух отраслей знания: Rechtswissenscaft и Staatswissenscaft (т. е. наука права и наука о государстве, или политика), так что под первою разумеется преимущественно теория права как права - чисто юридическая теория, а под второю - теория общества как организованной единицы (status rei publicae). В специальных отраслях нынешнего правоведения это различие не проведено в такой резкой форме: в каждой из них, напротив, совмещаются оба указанные элемента, обе стороны изучения права, хотя и не равномерно, а с преобладанием одной стороны над другою, так что, например, в науке гражданского права рассматривается не одна чисто юридическая сторона права, не одно в этом смысле частное право, но и право публичное, т. е. общественная сторона институтов; в таком же смысле и уголовное право есть и частное и публичное и т. д. -------------------------------- <48> Savigny. System des heut. vom. R. I. C. 2: "Nur das Privatrecht gehort zu unsrer Aufgabe, nicht das offentliche Recht: also dasjenige, was die Rommer... zur der Republik als die ausschliessende Kenntniss eines Jurisconsultus, oder die eigentliche jurisprudentia, ansahen".

Таким образом, при всей пестроте и неустановленности терминологии, в основе всех указанных нами противоположений лежит, на наш взгляд, одна и та же мысль - различие внешней (объективной, абстрактной, общественной) и внутренней (субъективной, конкретной, частной) сторон права. Отсюда получает настоящий свой смысл и различие, подмеченное в учении об аналогическом толковании законов, именно - различие между ratio legis и ratio juris <49>; оно имеет, несомненно, более широкое значение. В нем выражается та же мысль о точках зрения, с каких может быть изучаемо право: если изучение обращено к внешней стороне права, т. е. к исследованию его отношения к жизненным целям и интересам, то в этом смысле и можно бы сказать, что изучается "разум закона" (ratio legis) <50>; если же изучение обращено к внутренней стороне права, т. е. исследуется право "как право", так что начала теории выводятся не извне, а из самого же права, из логической связи юридических понятий, то можно в виде противоположения сказать, что изучается "разум права" (ratio juris). На таком сопоставлении еще рельефнее оправдывается мысль о различии двух теорий или двух отраслей науки права, между которыми, по существу дела, нет и не может быть ничего общего, и следовательно, должны пасть сами собою все возражения против юриспруденции как науки и все предположения и поползновения, клонящиеся к ее упразднению. -------------------------------- <49> Ср., например: Unger. System. I. § 10. <50> Такое значение, собственно, имеет и Zweck у Иеринга; это не цель (Ziel), а именно "разум" или "жизненный смысл", "жизненная основа" права.

Сводя, таким образом, счеты с разными заблуждениями, возникшими из ложного понимания существа юридической науки, мы считаем себя обязанными указать еще по крайней мере на два крупных недоразумения, проистекающие из того же источника: 1) издавна взводятся на юридическую науку обвинения в том, что она не объясняет жизненного смысла юридических явлений <51> и что она является лишь оправданием факта, возводимого ею в научное или даже в философское начало, в неизменные, абсолютные принципы справедливости, - словом, держится таких направлений, которые не имеют ничего общего с требованиями истинной науки. Совершенно справедливо, что юридическая наука не объясняет жизненных основ права, но этого ставить ей в вину никоим образом нельзя по той простой причине, что она этим не занимается, что это вовсе не ее дело; у нее своя самостоятельная задача, не имеющая ничего общего с указанным требованием: она заключается в исследовании внутренней природы права как права и, следовательно, лишь в логической конструкции юридических понятий; она не выходит за пределы этих понятий, имея в виду лишь выяснение внутреннего, логического между ними соотношения. Поэтому совершенно нелепо приписывать ей и оправдание изучаемого факта: как замечено уже нами выше, юриспруденция, подобно "бытовой" теории права, совершенно объективна; подобно ей, она является лишь научным обобщением явлений, относясь совершенно бесстрастно к их целесообразности или пользе, следовательно, ничего ни порицает, ни оправдывает: обе науки, каждая со своей точки зрения, лишь объясняют явления, но объяснение не имеет ничего общего с оправданием. На этом же основании юридической науке совершенно чужды какие-либо "направления" общественного характера. Если в юридических сочинениях и встречаются какие-либо воззрения исторического или чисто философского содержания, то это случайная примесь, заносимая туда исчужи, из других наук, и если действительно такие воззрения отзываются односторонностью, отсталостью или прямо ложны, то все это должно быть поставлено на счет не юридической науке, а тем наукам, которых специальность заключается именно в историческом или философском исследовании юридических и иных общественных явлений. Пора же, наконец, отличать каждую науку от других сродных ей или вспомогательных отраслей знания и перестать взваливать вины одной науки на другую, к ним вовсе не причастную, или, как говорится, с больной головы на здоровую; -------------------------------- <51> См., например: Муромцев. Определение и основное разделение права. С. 25. Он ставит "догме" в вину, что она оставляла совершенно в стороне вопрос об отношении правовых определений к жизни.

2) от неправильного понимания существа юридической науки в собственном смысле и смешения ее с другими отраслями знания, проистекает и другое, также ходячее недоразумение, касающееся вообще вопроса об истории наук, относящихся к области права. Полагают обыкновенно, что в истории науки права надо различать две стадии: одну приготовительную, состоящую в собирании и систематизации юридического материала, это та ступень в развитии науки, на которой она является в форме систематики или догматики права, и другую, позднейшую, наступающую ныне, состоящую в научном исследовании права; это та новейшая ступень, на которой наука должна иметь своей задачей раскрытие законов юридических явлений. А так как первая ступень есть лишь первоначальная, подготовительная и уже, так сказать, сослужила свою службу, то отсюда делается такой вывод: настала пора "отрешиться от исключительно систематического изучения права" и перейти к настоящей науке права, а такое "отрешение" и составляет, дескать, отличительную черту нашего "переходного времени" <52>. Нетрудно понять, что исторических стадий в указанном смысле не было и быть не может. За две стадии развития науки приняты, очевидно, две совершенно различные науки, между которыми, в существе, нет ничего общего; каждая из них имеет свою отдельную, самостоятельную историю: юридическая наука примерно со времен римлян, а историко-философская наука еще ранее того и вступила теперь лишь в иное, более положительное направление. Обе эти отрасли правоведения развивались отдельно и, так сказать, параллельно с древних времен и поныне, и потому для процветания одной нет ни малейшей нужды в "отрешении" от другой, и если наступило теперь какое-то "переходное время", то вовсе не для юридической науки. -------------------------------- <52> Ср., например, г. Коркунова (Наука права и естествознание // Журнал гражданского и уголовного права. 1879. N 2). Такого же мнения г. Муромцев, полагающий, что нынешнее правоведение находится в переходном состоянии - от степени искусства к степени науки (Очерки. С. 192; Определение и основное разделение права. С. 14).

V

Возражая против смешения юридической науки с тою наукою, которая посвящает себя историко-философской разработке права, и настаивая на признании самостоятельного существования первой, мы далеки, однако же, от отрицания всякой связи между этими двумя отраслями правоведения. Напротив, между ними есть некоторые точки соприкосновения, и даже представляются основания для совместного изложения начал той и другой. Поэтому мы считаем нелишним уделить и этому вопросу, по крайней мере, несколько слов. Если мы говорим, что жизненная сторона права составляет предмет науки, исследующей законы развития юридических явлений, то из этого не следует, чтобы мы считали ее совершенно чуждой науке юридической. Напротив, как мы заметили уже выше, юридическое исследование немыслимо без изучения фактической стороны юридических норм и юридических отношений. Все жизненные отношения, насколько они определяются правом, составляют нераздельную его часть, существенный его базис. Каждое юридическое отношение имеет, так сказать, свою фактическую подкладку, следовательно, нельзя понимать внутреннего строя первого без знания последней, тем более что и в процессе происхождения права факт предшествует праву. Отсюда понятно, что нельзя, например, конструировать разных сделок и обязательств, не зная форм хозяйственного оборота, нельзя построить системы торгового права, не зная системы торговли. С этой точки зрения изучение имущественного права вообще не может, конечно, обойтись без ознакомления с экономической стороной быта. Но вся эта фактическая сторона права входит в область юридической науки не как основа для объяснения происхождения и целей права, а лишь как необходимое предположение, как составной элемент юридических отношений. Жизненные отношения в области юридической науки имеют значение не сами по себе, а лишь для анализа права с точки зрения меры, величины. Такой анализ был бы и невозможен без того фактического субстрата, к которому право относится. Вот в чем заключается неизбежная связь факта с правом: без первого нельзя конструировать и последнее. На эту связь указывали многие <53>, предлагая и разные обозначения ее, например фактическую сторону называют материальным элементом правоотношения, а юридическую - формальным, но дело не в названиях, а в действительной связи указанных элементов, связи, которая имеет существенное значение и в практике, так как на ней основана теория применения права к отдельным случаям или, вернее, подведения случаев под норму (subsumtio), а это возможно именно потому, что положения права исходят сами от фактических предположений, положительных или отрицательных, при наступлении коих только и осуществляются в форме конкретных случаев <54>. В этом смысле можно сказать, что на почве фактических основ и условий сходятся обе науки, это - их естественная почва сближения. -------------------------------- <53> См., например: Thol. Einl. in das deut. Privatrecht (1851), § 32. C. 91: "Die Lebensverhaltnisse bilden das Thatsachliche, den Thatbestand, an welchen durch das Recht (d. h. durch Rechtsatze) Rechte (d. h. Befugnisse) sich anschliessen. Das Thatsachliche ist die Voraussetzung fur alles Recht, der Stoff fur die rechtlichen Bestimmungen"; Kirulff. Theorie des gem. Civir. S. 28; Savigny. System. I. 133; Neuner. Wesen u. Arten der Privatrechtsverh. 1866. S. 9 и др. <54> Мейер. О значении юридической практики. С. 32; Dankwardt. Nationalok.-civ. Studien. C. 133 (§ 5) и др.

Если, таким образом, жизненные отношения составляют фактический, материальный базис права, которое является лишь формою, их внешнею оболочкою, то понятно, что и весь строй права обусловливается не логическими соображениями, а элементами самого быта. Разные сферы и области этого быта созидаются самою жизнью, а не наукою. Этим объясняются и своеобразные комбинации, которые с трудом укладываются в какие-либо логические рамки. Вот где естественное объяснение и классификации специальных юридических наук. Известны нескончаемые споры о разграничении двух областей права: частного и публичного. Но, спрашивается: возможно ли удовлетворительное разрешение их средствами одной юридической логики? Нам кажется, что все пререкания, продолжающиеся и поныне, например о пределах науки гражданского права, проистекают именно оттого, что юристы стремятся размежевать области права по началам логической системы, между тем как, по моему мнению, в этом вопросе юридическая логика бессильна, потому что размежевание разных областей и отраслей права дается прежде всего самою жизнью, и нет беды в том, что оно не вяжется с требованиями стройного, логического единства: дело науки и состоит в умении различать явления, как бы они ни представлялись разнородными с точки зрения юридической логики, а между тем - странное явление - даже те ученые, которые являются решительными противниками юридической науки и всю теорию права сводят на исследование жизненных интересов, не могли еще отрешиться от попыток разграничения научных отраслей права на основании чисто внешних приемов формальной логики, отыскивая решающий критерий, например, в инициативе судебной защиты и принимая за основание то, что является лишь одним из последствий жизненного характера той или другой сферы быта, нормируемого правом. Нам кажется поэтому, что и все попытки сужения и расширения сложившейся издавна области частного права представляются и произвольными, и бесплодными: сам юридический быт, несмотря на то что и в истории, и в наши дни одни сферы быта принимают характер других, указывает довольно осязательно, что именно составляет частную сферу быта и что общественную, какие интересы можно назвать частными и какие - общественными: такова логика самой жизни, с которою должна считаться и наука. Ее дело - лишь исследовать данную область, распознать и объяснить различие элементов и начал, в ней встречающихся, причем она, конечно, обязана выдвинуть на первый план более общие и преобладающие принципы, не считая, однако же, всего содержания права непременным их логическим последствием именно потому, что содержание права создается не теориею непосредственно, а требованиями самой жизни. Этим мы не отрицаем, безусловно, всяких попыток иной, лучшей классификации юридических наук, но полагаем, что она возможна не в форме изолированных изменений объема той или другой специальной науки, а лишь под условием коренной ревизии всей области науки права, да и в такой перестройке главная роль всегда останется за практикой жизни: она сама выдвигает постепенно новые отрасли науки, и даже трудно предвидеть, какие еще она выдвинет новые разветвления или комбинации. Признавая важность для юридической науки тех жизненных основ, без соображения которых было бы невозможно обойтись как в юридической конструкции понятий, так и в классификации специальных наук, мы считаем себя вправе пойти еще далее по пути сближения юриспруденции с "бытовой" теорией права, хотя это сближение будет лишь внешним, не обусловленным требованиями самой науки. Размежевание разных отраслей науки права, как мы наметили, находится под сильным влиянием самой жизни и ее потребностей; оттого и классификация отдельных юридических наук сложилась не столько по различию задач науки, сколько по различию самих предметов исследования, каковы право гражданское, уголовное, государственное, церковное и др. В этом еще беды нет, а лишь бы каждая из них помнила, что она не самостоятельная наука, а лишь ветвь одной общей теории права. Дело здесь лишь в том, что при разделении этих ветвей, основанном на различии предметов, хотя в каждой из них получили некоторую специализацию и самые задачи исследования (так, например, право гражданское и право уголовное считаются по преимуществу науками юридическими), но само собою понятно, что коль скоро в данную науку отведен определенный ряд явлений, то исследователь их поставлен в необходимость не ограничиваться одной какой-либо стороной исследования, что в особенности оказывается почти неизбежным в изложении курсов или целых систем той или другой специальной науки. В самом деле, для объяснения смысла того или другого начала, того или другого института, недостаточно одной конструкции юридических понятий, а необходимо указать также на те идеи или жизненные интересы, которые легли в основу этих понятий, одним словом, в состав юридической теории необходимо внести и элемент историко-физиологический. Это, конечно, не значит, что в курс юридической науки должен входить весь балласт исторического материала: ему место в сочинениях, посвященных специально исторической разработке права; в юридической системе должны найти себе место не столько факты, сколько жизненные идеи, которые осуществились в юридических нормах, и таким образом чисто юридическое, догматическое изложение будет приведено в связь с историческим, не утрачивая самостоятельного значения. Само собою разумеется, что в состав такого изложения должны входить и те идеи философско-практического содержания, которые могут послужить основанием к улучшению той или другой части права. Таким образом, в силу самого разграничения специальных наук по различию их предмета одностороннее, чисто юридическое изложение должно восполняться историко-философскими элементами науки. В науках, относящихся к области права публичного, это далеко не новость, так как в них догматика отходит обыкновенно на второй план, главную же роль играет политическая сторона предмета: вот почему, например, в теории государственного права одно из самых видных мест занимает учение о целях государства и обрисовывается так или иначе самый идеал государства - чем оно должно быть. Не чужда такого направления и наука уголовного права: известно, что, кроме отдельных указаний историко-философского характера, в ней обыкновенно ставится на передовое место учение о целях наказания, о свободе воли и т. п., вносятся также и попытки философского определения преступления, как, например, в известном русском "Учебнике уголовного права". Словом, чисто формальные определения не удовлетворяют и юриста. Менее всего в этом отношении сделано в науке гражданского права: некоторые общие, историко-философские идеи находят себе место в ней и теперь, но лишь изредка и то более для оживления сухости юридической догматики. Быть может, этот элемент слаб в науке гражданского права потому, что эта наука по преимуществу дорожит точностью понятий и начал, между тем как "бытовая" теория права далеко еще не пришла к точным и удовлетворительным результатам. Как бы то ни было, сближение юридической теории с "бытовою" в самом изложении имеет свою полезную сторону уже потому, что дает возможность сопоставлять и различать на самом деле разные точки зрения, с каких может быть изучаемо право и отдельные его институты. Оно полезно и в интересах той практической стороны науки, которая называется интерпретациею положительного права, так как для правильного его понимания необходимо юристу-практику иметь в виду, так сказать, в цельной связи, не только догматические, но и исторические и вообще жизненные основы права и отдельных его институтов. Указав на разные точки соприкосновения юридической теории с "бытовой" и даже на возможность в пользу их соединения в самом изложении той или другой отрасли права, мы хотели этим только пояснить, что эта научная связь обусловливается общностью предмета, каково само право. Но такое объединение не может служить основанием смешения или слияния разных задач исследования, а следовательно, и замены начал одной науки началами другой. Каждая из них сохраняет свою самостоятельную задачу, и потому вопросы одной не могут разрешаться на основании начал другой. Хотя начала той и другой могут совмещаться в одной системе при изложении того или другого вопроса, но должны быть излагаемы лишь параллельно, без внутреннего научного слияния. Посему мы не можем согласиться с мнением, что догматика должна быть поставлена в зависимость от историко-философской науки, что догматические определения должны быть изменены с точки зрения цели и развития институтов и что только при таких условиях "юриспруденция преобразится в науку в наиболее строгом значении этого имени" <55>: такое изменение и преобразование юриспруденции было бы равносильно ее упразднению. -------------------------------- <55> Муромцев. Очерки. С. 200; Определение и основное разделение права. С. 40 - 41. Указание автора на неправильность определения права собственности как неограниченного господства над вещью основано на недоразумении: право собственности считается неограниченным не по отношению к закону (ибо право и понимается в пределах закона), а по отношению к произволу третьих лиц (ср. Code civil. art. 544; Свод. Т. X. Ч. 1. Ст. 420).

VI

Заканчивая эти беглые заметки по вопросу, который во всем его объеме, по всей вероятности, еще надолго останется открытым, я не могу оставить без оговорки одного, по моему мнению, весьма важного обстоятельства. Мне пришлось полемизировать против нового направления, которое, выдвинув весьма важные задачи для твердой постановки историко-философской теории права, вместе с тем прониклось мыслью ниспровержения юридической науки. Но это новое направление, как мы видели, сплелось с именем одного из величайших юристов современности, одного из самых сильных авторитетов в науке права, с именем профессора Иеринга. Правда, время безусловной веры в ученые авторитеты миновало, они необязательны, но в данном случае могла бы показаться довольно смелою попытка вести борьбу с тем, чье имя стоит высоко во главе нового направления. Спешу заявить, что на самом деле полемики, собственно, против Иеринга у меня не было и даже не могло быть по той простой причине, что он юридической науки никогда не отвергал. Дело только в том, что несколько положений о праве, выставленных Иерингом в форме аподиктической, послужили его последователям основою для таких выводов, о которых едва ли он и думал и которые сложились, надо полагать, вследствие некоторого недоразумения относительно смысла, в каком высказаны были те положения. Известно, что Иеринг один из первых, признав односторонность нынешней юриспруденции, стал прокладывать новые пути для историко-философской теории права и уже более четверти столетия работает над осуществлением этой задачи. Припомнив при этом, что сам он в своем "Духе римского права" разграничивает две стороны науки права - анатомию и физиологию, едва ли и может возникнуть сомнение о том, какая из двух сторон является предметом его неустанных работ. Преследуя неуклонно свою задачу, он, само собою разумеется, сталкивает с дороги все неподходящее или мешающее, причем задевает, конечно, и юриспруденцию; но таково уже свойство всякого нового направления, пролагающего себе пути и ищущего успешного выхода. Но чтобы он доходил до отрицания или "разрушения" юриспруденции, т. е. догматики права, этого мы решительно не нашли в его сочинениях, да и как мог отвергать ее тот, кто сам не только отличный историк, но и один из первоклассных юристов-догматиков. Правда, определение прав как юридически защищенных интересов, послужившее поводом к выводам о перестройке самой юриспруденции, дано им в форме общей и безусловной, но я не сомневаюсь, что оно высказано не для юриспруденции, а в том же историко-физиологическом направлении; в этом нетрудно убедиться из самой книги Иеринга: в той же главе, где он дает новое определение прав, стоит только перевернуть несколько страниц назад, чтобы найти подтверждение нашей мысли; он начинает вопросом, что такое право, и говорит, что на этот вопрос могут быть даны разные ответы, смотря по точке зрения (Standpunkt), с какой предлагается вопрос для юриста, для догматического изложения; fur die dogmatische Darstellung des Rechts - заявляет он - определения формальные вполне достаточны, а "для наших целей" (fur unsere Zwecke), говорит он, ими довольствоваться нельзя. Очевидно, он вовсе не смешивает различных точек зрения, различных задач науки, как делают его последователи; мало того, давая свое новое определение прав, он прямо говорит, что дает его с точки зрения цели права, что он борется именно против тех писателей, которые самую цель, т. е. жизненное существо права строят на абстрактном понятии господства воли, заключая так: "господство (die Macht) составляет не цель права, а лишь форму, в коей право может проявить свою цель" <56>. Да и могло быть иначе после того, что сам он в известном очерке "юридической техники" прямо высказался относительно юридической теории: останавливаясь на вопросе о юридической структуре, именно об "определении" юридических понятий, он прямо говорит, что момент цели весьма важен и даже необходим как для философского, так и для практического понимания юридических учреждений, но из этого не следует, чтобы по этому моменту можно было строить определения в юридической теории; так, например, определением векселя как торговых бумажных денег характеризуется только практическое его значение, а вовсе не юридическая его природа. Цели сами по себе, поясняет Иеринг, суть нечто в высшей степени неопределенное и изменчивое, а определения понятий должны строиться по таким моментам, которые могли бы служить основаниями классификации, конструкции, системы <57>. Этому взгляду он остался вполне верен и в последнем обширно задуманном сочинении "О цели в праве". И здесь он вовсе и не помышляет о ниспровержении юриспруденции, напротив, исследуя тот или другой институт, он везде даже оговаривает, что он вовсе не касается юридической или догматической его природы. В виде примера приведем его собственные слова о существе договора: "форма менового оборота есть договор; юрист определяет договор, - говорит он, - как единение воли двух лиц (consensus); с юридической точки зрения это определение вполне правильно, потому что связующий момент договора лежит в воле; но так как мы во всем нашем исследовании имеем в виду не волю как таковую, а определяющий ее момент, цель, то вопрос принимает для нас другой вид", и далее поясняет, что если воля определяется целью, то в самом соглашении контрагентов сходятся их цели или интересы <58>, а наши последователи Иеринга, скажу мимоходом, поняли это дело так, что "согласное объявление воли лиц относится здесь прямо к соответствию их интересов и не имеет, независимо от последнего, ровно никакого значения" <59>. В том же сочинении Иеринга находим юридическую оговорку и по отношению к наследственному праву: "для юриста наследственное право имеет значение постольку, поскольку предметом его является имущество, - историк и философ, напротив, распространяют понятие о наследстве на всю человеческую культуру" <60>. Далее, говоря о различии обществ частных и публичных, он делает снова весьма рельефную оговорку: "для наших настоящих целей не имеет ни малейшего интереса разрешение юристом вопроса о правовой природе субъекта в этих двух отношениях, т. е. о том, как применит он к ним понятие о юридическом лице; нас интересует не техническая, формальная, а исключительно реальная, социальная сторона этих отношений" <61>. Точно так же, говоря о субъекте права и давая этому понятию расширение, он опять заявляет, что должно "строго разграничивать" точки зрения на этот предмет юриста и социал-политика <62>. Находим оговорку и относительно преступлений. Он говорит: "...определяют преступление как деяние, облагаемое наказанием, или противное уголовному закону; такое определение правильно, ибо дает внешний критерий для распознавания преступления, но вместе с тем это определение чисто формальное, оно дает возможность различать, какие деяния по закону считаются преступлениями, но не содержит указаний, что такое само преступление, почему закон облагает его карою, словом, дает нам признак, но не объясняет сущности преступления" <63>, и затем предлагает такое определение: "преступление есть констатированное законом вредоносное посягательство на жизненные условия общества" <64>. Есть оговорки и относительно понятия о государстве и т. п. -------------------------------- <56> Geist. III. C. 317 - 319, 327 - 329, 338. <57> Geist. II. C. 354 - 366. <58> Цель в праве. С. 56 (русского перевода). Точно так же в своем Rechtsgutachten по вопросу о юридической силе договора Иеринг говорит: "Die Zweckbestimmung hat grundsatzlich mit dem Contract selber nichts zu shaffen" (Jahrbucher f. d. Dogm. B. XVIII (1880). C. 112). <59> Гамбаров. Назв. соч. М., 1880. Вып. 2. С. 21. <60> Иеринг. Цель в праве. С. 65. <61> Ib. C. 222. <62> Ib. C. 336. <63> Ib. C. 352. <64> Ib. C. 357.

Наконец, возвращаясь снова к сделанному Иерингом очерку "юридической техники", вспомним, с какими словами он приступает к ее изложению. Он прямо заявляет, что вступает в область чисто юридическую, совершенно отличную от теории, относящейся к этической стороне права, что здесь мы переносимся как бы на совершенно иное полушарие. Обращаясь затем к значению юридической методы и юридического образования, Иеринг говорит: "...как ни почтенны сами по себе научные занятия в области философии и истории права, но они вовсе не могут заменить собою юридического знания и даже не могут быть называемы в собственном смысле юридическими" <65>. Юридическую же теорию он характеризует как "возведение положений права в логические моменты системы" <66> и т. д. -------------------------------- <65> Geist. II. C. 309 - 314. <66> Geist. I. § 3. C. 39.

Приведенных примеров, думаем, весьма достаточно для того, чтобы прийти к выводу, что хотя Иеринг и является одним из главных представителей и двигателей нового направления и научной разработки права, но ему совершенно чужда мысль об упразднении или об отрицании самостоятельного значения юридической науки.

VII

Отстаивая самостоятельность юридической науки, мы не можем, наконец, оставить без всякой оговорки еще одного, весьма обыкновенного возражения. Нам могут сказать: юриспруденция не может стоять в ряду наук в собственном смысле, так как ее назначение исключительно практическое: она не более как служительница судебной практики. Не вдаваясь в прения о различии наук, мы могли бы вообще заметить, что и каждая наука, прямо или косвенно, может иметь практическое значение; сами представители нового направления в науке права заявляют прямо, что "последняя цель науки всегда была и останется одна и та же: она состоит в удовлетворении потребностей, которые создаются жизнью, наука служит жизни" <67>. Но мы считаем возможным спросить: неужели значение юридической науки замывается интересами одной судебной практики? Несомненно, что таково именно ближайшее и притом чрезвычайно важное ее назначение; но можно ли сказать, что ей совершенно чуждо и более широкое и даже не одно чисто практическое значение? В этом мы позволим себе усомниться. -------------------------------- <67> Муромцев. Определение и основное разделение права. С. 9.

Нам кажется, что каждая наука, если заключает в себе систему общих неизменных начал, может иметь значение и независимо от мысли о применении ее для чужой либо определенной практической цели. Не таков ли характер и юридической науки? Мы видели, что задача ее не в непосредственной интерпретации положительных норм, а в создании общей системы юридических понятий, и если значение науки оценивается по годности общей теории в применении к исследованию конкретных явлений, то теоретическое значение юридической науки должно быть, кажется, оценено несколько выше, чем это делают. Начала, даваемые исторической теориею права под названием законов явлений, слишком общи и эластичны, чтобы по ним можно было проводить резкое различие между изучаемыми явлениями: при настоящем, по крайней мере, состоянии исторической науки права о каждом юридическом институте можно сказать почти то же, что и обо всех остальных, т. е. что он есть продукт самых разнообразных причин и условий - экономических, социальных, политических и т. п. или что он служит самым разнообразным целям и только. Начала философско-практические или идеальные, каким бы они ни пользовались авторитетом, но уже ввиду необходимости ограничения их в применении к отдельным явлениям общественной жизни едва ли также могут притязать на строгую определенность и точность. Даже общая идея прав как защищенных интересов не указывает сама по себе, чьи и какие интересы здесь разумеются, так что под эту неопределенную идею можно подвести и право участия в общественных делах и право собственности на человека. Одна только юридическая наука и может совмещать в себе указанные качества, так как по своему существу она есть логическая система юридических понятий. Правда, и она еще далека от совершенства, она еще не достигла того научного обобщения, которое может быть выработано при расширении сравнительного изучения права, но и в настоящем состоянии по точности своих начал в значительной степени оправдывает упомянутое выше сравнение ее с математикою; сила ее и в том, что начала ее аподиктичны и малейшее уклонение от них привело бы к извращению характера исследуемого института или юридического случая: здесь нельзя довольствоваться огульным указанием условий или элементов и тем менее играть словами и терминами, а требуется самый точный анализ признаков, до мельчайших дробностей, так как без этого условия легко было бы смешать одно юридическое отношение с другим и правильный диагноз юридических случаев был бы невозможен. Из сказанного нетрудно вывести, что значение юридической теории не ограничивается интересами одной судебной практики. Заключая в себе не положения данного права, а логические моменты правовой системы, она дает, по выражению Иеринга, реагенты для самих сложных конкретных случаев жизни и не только судебного свойства. Основательное знание юридической теории необходимо и в применении ко всякой научной деятельности, относящейся к области права, так как, говоря о праве, необходимо умение отличать не только одни юридические понятия от других, но и понятия юридические от неюридических, словом, всюду, где требуется распознавание юридического элемента. Всем известно, например, какую для науки права важность имеет толковое собрание юридического материала, но возможна ли такая работа без содействия юридической науки? Достаточно в виде примера указать на собирание юридических обычаев: у нас обыкновенно полагают, что за это дело может взяться всякий сколько-нибудь образованный человек; на поверку же выходит, что собираемые материалы большею частью или совершенно негодны для юриста, или отличаются крайнею неопределенностью; юридические обычаи вовсе не отграничены в них от всякого рода обрядов, нравов и воззрений; даже выборка из них чисто юридического материала крайне затруднительна, например, если по вопросу, участвует ли вдова в наследстве, будет записан такой ответ: "как же, даем и ей" - что может отсюда вывести юрист? Дают ли ей по праву или только из милости? И таких случаев немало. Далее, много было писано о значении экономических знаний для юриста, но в свою очередь и политическая экономия не может обойтись без юриспруденции, как объяснено, например, Рошером в известном предисловии к этюдам Данкварта. Точно то же должно сказать и об исторических исследованиях в области права: может ли историк права обойтись без близкого знакомства с юридической наукой? Немногие, кажется, сознают необходимость такого знакомства. Это видно уже из того, что исследователи часто не имеют ясного представления даже о предмете своих работ, понимая историю права более в смысле истории законодательной деятельности или законов как результата этой деятельности, чем в смысле исторического развития юридических понятий и начал, выразившихся в источниках права. Что историческое исследование не может обойтись без пособия юридической науки, об этом может свидетельствовать немало сделанных уже промахов в области историко-юридических исследований; всем, например, известно пререкание по вопросу о юридическом характере наших старинных земских соборов: при пылкости или тенденциозности воображения можно было бы, конечно, и в них открыть палладиум народного представительства, между тем, как при беспристрастном анализе юридических признаков этих случайных собраний, такая характеристика должна быть признана по меньшей мере натянутым обобщением слабых намеков. Наконец, и в области философско-политических исследований, если они не чужды научного характера, возможно ли полное отрешение от строгой юридической логики? Я полагаю, что для них она столько же необходима, как и при начертании всякого рода предположений или проектов в сфере законодательства. Каждая мысль или предначертание, относящееся к области права, нуждается, быть может, более всего в пособии юридического знания не только с формальной, но до известной степени и с материальной стороны, так как иное положение, с виду юридическое, в существе же, быть может, лишено всякого юридического содержания. Для примера достаточно припомнить о пресловутой формуле проектированного у нас юридического строя, именно о предоставлении народу "свободы жизни, слова и духа", но без "права действия". Быть может, с точки зрения историков и публицистов в этих словах и кроется какой-либо глубокий смысл, но мне кажется, что для решения недоумений прежде всего следовало бы обратиться к юристу: без всяких затруднений он бы объяснил, что свобода без права проявления ее в деятельности с юридической точки зрения немыслима, а ввиду прав, уже дарованных русскому народу, предоставление проектированной свободы было бы равносильно лишению всех прав. Строгая логика - вот что необходимо в области права не менее, чем в каждой иной области знаний; если так, то едва ли есть какое-либо основание обесценивать именно ту науку, вся сила которой и заключается в логике и системе. Все это я говорю вовсе не с тем, чтобы превознести юридическую науку над другими отраслями общественного знания. Напротив, из того, что я уже говорил выше о значении нового, историко-философского направления в исследовании права, нельзя не заключить, что по широте и важности задач новая наука несравненно важнее в деле разрешения жизненных вопросов права, чем юриспруденция. Поэтому я даже не настаиваю на равноправности. Я возражаю только против той исключительности, с какой одна из отраслей науки права присваивает себе не только гегемонию, но и привилегию на название науки. Предмет исследования один, но каждая наука изучает его со своей особой точки зрения, следовательно, отличается приемами и содержанием начал и целым внутренним стилем. В этом смысле юриспруденция, несомненно, имеет все права на звание науки, и притом науки самостоятельной. Я признаю связь и взаимодействие между отдельными отраслями науки права и допускаю до известной степени объединение между ними, союз, но не в смысле львиного товарищества. Итак, я решительно отстаиваю самостоятельность юридической науки. К этому я могу прибавить только одно, именно, что такая защита у нас необходимее, чем где-либо. В других цивилизованных странах каждой науке дается своя должная цена, увлечения и крайности сдерживаются силою серьезной мысли и долговременного опыта; там за участь юридической науки опасаться нельзя, так она стоит прочно. Далеко не таково положение этой науки у нас. Серьезная потребность в юридическом знании, как известно, была сознана у нас, собственно, с весьма недавнего времени, именно со времени судебной реформы, когда деятельность суда была изъята из области канцелярской тайны и стала доступна гласному контролю общественного мнения. Только с этого времени юридическая наука могла выступить со свойственным ей авторитетом. Но очевидно, что она еще слишком у нас молода, чтобы отрицание ее научности не могло породить недоверия и даже понизить тот невысокий уровень, на котором стоит у нас юридическое образование. Все другие отрасли общественного знания заключают сами в себе, так сказать, притягательную силу: вопросы жизни привлекают внимание каждого образованного человека и более или менее доступны для общего умственного оборота. Не таков характер юридической науки в собственном смысле: подобно математике, она суха, безжизненна, бесстрастна; вся она исчерпывается строгими логическими формулами, которые доступны не каждому и не могут, конечно, быть предметом общего интереса, общей любознательности. Конечно, для того, кто уже успел близко освоиться с юридической наукой, сухость ее не оттолкнет его, напротив, строгие и точные ее начала и без всякой окраски социального или политического характера будут для него столь же привлекательны, как числовые формулы для математика. Иное положение того, кому еще только предстоит сделать выбор между разными отраслями знания: можно ли с уверенностью рассчитывать, что он отдаст предпочтение той из них, которая и сама по себе менее занимательна и доступна и за которой вдобавок не признается научного значения? Вот почему нам кажется, что и с этой стороны каждое правдивое слово в защиту науки, которой у нас грозит упразднение или низведение на степень ремесла, не может считаться излишним или неуместным. В заключение считаю долгом сознаться, что вопросы, вызываемые современным движением науки права, затронуты мною лишь слегка и по своей важности требуют тщательной и многосторонней разработки. Но я смею думать, что и те немногие выводы, которые я имел честь представить, мм., гг., на ваше усмотрение, не лишены опоры и в самой практике науки. За доказательствами ходить недалеко. По всем вопросам права, какие разрешались в нашем ученом обществе в течение всех пяти лет его существования, всегда резко выделялись различные направления юридической мысли: всегда можно было ясно различить, шла ли речь de lege lata или de lege ferenda, основывалась ли аргументация на догматике права или же в основании ее лежали исторические либо чисто философские начала, и едва ли кто сомневался, что во всех этих направлениях аргументация носила характер научный. А что в самой деятельности требует сознательного разграничения, то несомненно составляет и требование науки. Основное же требование каждой отрасли знания и состоит именно в различении: qui bene distinguit bene docet. Только при строгом разграничении различных задач и элементов науки и возможно, по моему мнению, рассчитывать на развитие и процветание ее в будущем.

Название документа