Основы учения о восполнительном толковании гражданско-правового договора

ОСНОВЫ УЧЕНИЯ О ВОСПОЛНИТЕЛЬНОМ ТОЛКОВАНИИ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО ДОГОВОРА

А. К. БАЙРАМКУЛОВ

Байрамкулов А. К., аспирант Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.

В настоящей статье автор анализирует вопросы восполнения пробелов в договоре на примерах из права Германии и Англии. В статье приводится обзор условий, при которых суд может перейти к восполнению пробелов, а также требований к восполнению пробелов. Автор обращает внимание на соотношение восполнительного толкования и применения диспозитивных правовых норм.

Ключевые слова: восполнение пробелов в договоре; восполнительное толкование договора; диспозитивные нормы.

Outlines of the doctrine of a contract supplementary interpretation A. K. Bayramkulov

Bayramkulov A. K., Post-graduate Student of the Institute of Legislation and Comparative Law under the Russian Federation Government.

In the present article author provides analysis of the issues related to the gap-filling in a contract referring to the examples from German and English law. The article contains review of the conditions upon which the court can apply gap-filling and requirements for the gap-filling. The author pays attention on the correlation between supplementary interpretation and applying dispositive legal rules.

Key words: gap-filling in a contract; supplementary interpretation of contract; dispositive legal rules.

1. Предварительные замечания

При разрешении споров из гражданско-правовых договоров суды нередко сталкиваются с ситуациями, когда волеизъявление сторон применительно к регулированию возникшей ситуации в договоре имеется, однако по каким-либо причинам (неточность формулировок, противоречие иным условиям, многозначность используемых слов и выражений и др.) является неясным и требует истолкования. Такие случаи в полной мере охватываются толкованием договора <1>. -------------------------------- <1> Подробнее см.: Байрамкулов А. К. Основы учения о толковании гражданско-правового договора // Вестник гражданского права. 2013. Т. 13. N 6.

В отличие от таких случаев волеизъявление сторон применительно к конкретному вопросу может отсутствовать, т. е. спорный вопрос сторонами прямо не урегулирован, и иные условия договора в совокупности не позволяют однозначно судить о том, что сторонами достигнуто соглашение. В такой ситуации суду необходимо восполнить образовавшийся в договоре пробел. Вместе с тем между восполнением пробелов в договоре и его толкованием имеется тесная связь. Опережая ход последующего изложения, можно говорить в терминологии немецкой доктрины о наличии специального вида толкования - восполнительного толкования договора (erganzende Vertragsauslegung). Несмотря на высокую степень разработки учения о восполнении пробелов в договоре в западных правопорядках, российской доктриной данный вид толкования малоизучен, в связи с чем тема настоящей статьи представляет большой научный и практический интерес.

2. Условия восполнения пробела в договоре

Проблема восполнения договора становится актуальной тогда, когда в договоре имеется пробел, т. е. вопрос, который прямо не урегулирован соглашением сторон. Восполнение договора в западных правовых системах <1> происходит посредством обращения к двум различным по своей природе методам. -------------------------------- <1> В настоящей статье мы опираемся прежде всего на две модели восполнения договора, сложившиеся в немецком и английском праве.

Первый метод восполнения - это применение диспозитивных норм закона. Все рассматриваемые нами правовые системы имеют нормы, которые дополняют условия договора, если их неприменение специально не оговорено сторонами. Во Франции такие нормы называются "regles suppletives", в Германии - "dispositives Gesetzesrecht", в России - "диспозитивные нормы", в Англии аналогичную функцию выполняют подразумеваемые законом условия (terms implied in law). Второй метод восполнения - это собственно восполнительное толкование (erganzende Vertragsauslegung); в Англии аналогичную функцию выполняют подразумеваемые фактически условия (terms implied in fact). Соотношение указанных методов восполнения пробелов в договоре будет рассмотрено нами далее. Важным является вопрос о том, когда и при каких условиях суд может обратиться к восполнению договора, поскольку пробелы в договоре могут быть как очевидными, так и скрытыми, носить существенный характер либо не требовать вмешательства суда. По этой причине суду может понадобиться отправная точка, которая позволяла бы разграничить случаи, когда имеются объективные предпосылки к восполнению договора и когда они отсутствуют, а вмешательство суда в договорные отношения может привести к навязыванию сторонам тех условий, на которых они не намеревались заключить сделку, т. е. нарушить принцип автономии воли сторон. В немецком праве условием для постановки судом вопроса о восполнении договора является установление судом пробела в договоре (Vertragslucke). В Германии суды определяют пробел в договоре как непредвиденную неполноту (plan-widrige Unvollstandigkeit) волеизъявления в том смысле, что стороны своим соглашением не урегулировали какой-либо аспект отношений, который требует регулирования. Доктринальные определения являются сходными по содержанию. По мнению проф. О. Сандрока (O. Sandrock), под пробелом в договоре следует понимать ситуацию, когда договор в отношении определенных пунктов не содержит явного единства воли сторон <1>. О пробеле может идти речь тогда, когда одно или несколько условий договора нераспознаваемы либо неочевидны, но при этом необходимы для исполнения договорного обязательства <2>. В соответствии с мнением проф. Й. Нойнера (J. Neuner) договорный пробел - это противоречащая ожиданиям сторон неполнота по сравнению с целями регулирования, которыми обладают договаривающиеся стороны <3>. -------------------------------- <1> Sandrock O. Zur erganzenden Vertragsauslegung im materiellen und internationalen Schuldvertragsrecht: methodologische Untersuchungen zur Rechtsquellenlehre im Schuldvertragsrecht. Koln, 1969. S. 32 - 33. <2> Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts. 9., neubearb. und erweit. Aufl. Munchen, 2004. S. 540. <3> Neuner J. Vertragsauslegung - Vertragserganzung - Vertragskorrektur // Festschrift fur Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag: In 2 Bde. Munchen, 2007. Bd. I. S. 912.

Констатация наличия договорного пробела (Vertragslucke) является необходимым и достаточным условием для перехода к восполнению договора. Вместе с тем при установлении пробела в договоре суд может столкнуться со следующими трудностями. Во-первых, стороны не могут заранее предусмотреть все вопросы, которые могут возникнуть в будущем и потребуют урегулирования соглашением сторон. При этом неурегулированные вопросы могут носить различный характер: некоторые могут касаться непосредственно существа договора, другие - дополнительных (факультативных) обязательств. Может ли суд в каждом таком случае восполнять отсутствующее волеизъявление сторон, вторгаясь в сферу автономии их воли? Либо пробелы договора следует ранжировать в зависимости от их значимости? Во-вторых, как правило, пробел в договоре является следствием того, что спорный вопрос был оставлен сторонами без внимания, поскольку стороны при заключении договора не предполагали, что такой вопрос в будущем возникнет и потребует урегулирования. Вместе с тем другой причиной наличия в договоре пробела может быть то, что стороны сознательно не урегулировали данный вопрос в рамках договора <1>. Подлежат ли восполнению сознательно оставленные сторонами пробелы? -------------------------------- <1> Grigoleit H. C., Canaris C.-W. Interpretation of Contracts. P. 18 (http://ssrn. com/abstract=1537169).

В-третьих, пробелы могут быть изначальными, когда стороны своим соглашением не урегулировали вопрос, который к моменту заключения договора требовал регулирования, либо последующими, когда неурегулированный спорный вопрос возник в силу конкретных обстоятельств исполнения договора или событий, связанных с исполнением договора. Может ли восполнительное толкование договора применяться к последующим пробелам? Отвечая на первый вопрос, в немецкой доктрине господствующим является мнение, согласно которому не каждый пробел позволяет переходить к восполнению договора: о возможности восполнения договора можно говорить тогда, "когда определенное условие является необходимой предпосылкой для правомерного исполнения явного соглашения" <1>. Речь идет о тех случаях, когда неполнота (незавершенность) договора не позволяет сторонам исполнить взятые на себя обязательства. Из этого следует, что пробел в договоре, наличие которого не влияет на достижение цели в договоре, не требует восполнения. -------------------------------- <1> Ibid. P. 19.

На наш взгляд, это мнение заслуживает поддержки. Если пробел в договоре имеется, однако без его восполнения договор может быть исполнен сторонами, объективная необходимость в его восполнении отсутствует. В противном случае с точки зрения принципа автономии воли суд мог бы вторгаться в сферу частных отношений без необходимых для этого предпосылок. Более того, восполнение пробелов, которые не носят существенного характера, означало бы расширение судом предмета договора, что также недопустимо и угрожает стабильности оборота. Что касается второго вопроса, в немецком праве пробел, который является следствием сознательно выбранной позиции сторон договора, также может быть восполнен судом. Верховный суд Германии на примере долгосрочного договора, в котором стороны оставили открытым вопрос о сроке его действия, подтвердил, что в таком случае суд может помочь сторонам восполнить данный пробел <1>. -------------------------------- <1> Cornet N. Contract Interpretation and Gap Filling: Comparative and Theoretical Perspectives. Antwerpen, 2006. P. 133 - 134.

Вместе с тем международные унификации договорного права не приняли обозначенную выше позицию. Так, согласно п. 4 ст. II.-9:101 DCFR <1> восполнительное толкование неприменимо тогда, когда стороны сознательно оставили вопрос неурегулированным, приняв последствия этого. -------------------------------- <1> Проект общей модели будущего Европейского гражданского кодекса (The Draft Common Frame of Reference (далее - DCFR)).

Представляется, что сознательно оставленные сторонами пробелы могут быть восполнены договором, если они непосредственно связаны с достижением цели договора. Решение сторон оставить спорный вопрос неурегулированным может быть обусловлено различными обстоятельствами, в том числе невозможностью на момент заключения договора определить то, как данный вопрос может быть урегулирован. Отказать сторонам в таком случае в праве поднять в судебном процессе вопрос о восполнении пробела означало бы отклониться от основной функции суда по разрешению спора. Более того, сознательно оставленный сторонами пробел может быть связан с вопросом о транзакционных издержках, когда сторонам выгоднее оставить вопрос неразрешенным в расчете на то, что он не станет актуальным либо будет восполнен диспозитивными нормами или судом, чем нести расходы по оплате услуг юристов, составляющих договор во всех деталях. Как отмечается в немецкой доктрине, причины пробела в договоре не связаны с "опрометчивостью или инертностью сторон. Скорее, важным для этого обстоятельством является то, что составление договоров не является бесплатным и влечет издержки, которые с точки зрения экономистов обобщаются понятием "транзакционные издержки". Они могут превысить возможные убытки, которые будут взысканы в случае нарушения договора либо индивидуального переложения риска" <1>. -------------------------------- <1> Kotz H. D. Dispositives Recht und erganzende Vertragsauslegung // Juristische Schulung (JuS). 2013. Bd. 53. Heft 4. S. 291.

По поводу третьего вопроса немецкая доктрина и практика едины во мнении о том, что как изначальный, так и последующий пробелы в договоре могут быть восполнены посредством толкования <1>. Вместе с тем восполнение последующего пробела в договоре затрагивает проблему соотношения восполнения договора с судебным изменением содержания договора в связи с существенно изменившимися обстоятельствами. -------------------------------- <1> Cornet N. Op. cit. P. 135.

Эта соотношение актуально для отечественной доктрины и практики. В российском праве последствия существенного изменения обстоятельств урегулированы в ст. 451 ГК РФ. В немецком праве аналогичную роль выполняет доктрина Wegfall der Gesbaftsgrundlage, когда договор может быть изменен судом в связи с тем, что обстоятельства, из которых стороны исходили при его заключении, существенно изменились. Восполнение последующего пробела в договоре и судебное изменение договора сближает то, что в обоих случаях договор не может быть исполнен в связи с изменением обстоятельств, из которых исходили стороны. Вместе с тем имеются два принципиальных различия. Во-первых, при восполнении отсутствует договорное условие, которое могло бы урегулировать вопрос, возникший в связи с изменением обстоятельств, в то время как при изменении обстоятельств речь идет о том, что условия договора противоречат изменившимся обстоятельствам. Во-вторых, при восполнении суд лишь дополняет договор необходимым условием, исходя из уже существующего содержания договора; при судебном изменении договор может претерпеть значительные изменения, в том числе касающиеся существа отношений. В немецкой доктрине и практике общепринятой является позиция, согласно которой восполнение последующего пробела имеет приоритет по отношению к судебному изменению содержания договора, поскольку указанная доктрина должна применяться тогда, когда посредством обращения к восполнению суд не смог приспособить уже существующий договор к изменившимся обстоятельствам, которые потребовали кардинального пересмотра всего содержания заключенного сторонами договора <1>. -------------------------------- <1> Ibid. P. 136.

В английском праве концепция пробела не играет столь существенной роли, поскольку для английских юристов пробел в договоре является, скорее, логическим следствием того, что заинтересованной стороной в процессе будет доказано, что договор не содержит исчерпывающего регулирования всех необходимых вопросов. При этом в английском праве аналогичную функцию выполняют презумпции против включения спорного условия. Предполагается, что стороны в своем договоре предусмотрели регулирование по всем необходимым вопросам, если не будет доказано иное <1>. При этом чем более подробным является содержание договора, тем эта презумпция сильнее. -------------------------------- <1> Lewison K. The Interpretation of Contracts. L., 2011. P. 71.

В деле Aspdin v. Austi было указано: "Когда стороны заключают письменные соглашения с явно выраженными условиями, очевидно, что нежелательным является расширение таких условий путем включения подразумеваемых условий: презумпция исходит из того, что стороны предусмотрели все условия, которыми они намеревались быть связанными согласно данному договору" <1>. -------------------------------- <1> Цит. по: Lewison K. Op. cit. P. 285.

Как отмечается в доктрине, рассматриваемая презумпция связана с общим представлением английского права о договоре как о завершенном и цельном инструменте регулирования отношений сторон. Любое вмешательство в договорные отношения сторон может нарушить "неприкосновенность договора" ("sanctity of contract") <1>. Логическим следствием такого подхода является то, что обнаружение пробела в договоре является риском, который несут сами стороны; каждая из сторон договора оказывается по общему правилу ответственна за неполноту содержания договора. Это, в свою очередь, является предпосылкой для утверждения о наличии у договора такого свойства, как "негативная исключительность" ("negative exclusiveness"), которое предполагает, что договор является исключительным средством регулирования отношений его сторон. -------------------------------- <1> Cornet N. Op. cit. P. 182.

Как отмечают К.-В. Канарис (C.-W. Canaris) и Г. К. Григолейт (H. C. Grigoleit), суду необходимо преодолеть негативную исключительность (negative exclusiveness) соглашения в случае включения условий в договор <1>. -------------------------------- <1> Grigoleit H. C., Canaris C.-W. Op. cit. P. 20.

С учетом этого рассматриваемая нами презумпция является опровержимой. Если будет доказано, что договор не охватывает какого-либо важного для сторон вопроса, то суд может обратиться к его восполнению, которое в английском праве реализуется посредством включения судом подразумеваемых условий договора (implied terms). В английском праве выделяют два основных вида подразумеваемых условий: условия, которые выводятся из норм закона (implication in law), и условия, которые выводятся из обстоятельств спора (implication in fact). Первый вид подразумеваемых условий во многом совпадает с применением диспозитивных норм закона, в то время как второй по существу является восполнительным толкованием. Представленный обзор условий восполнения договора судом позволяет сделать следующие выводы. Во-первых, установление пробела в договоре и опровержение презумпции против включения спорного условия являются необходимыми условиями для постановки самого вопроса о восполнении. Во-вторых, указанные концепции служат целям защиты сторон договора от вмешательства со стороны суда, т. е. констатация пробела является гарантией соблюдения принципа автономии воли. В-третьих, они позволяют провести границу между собственно толкованием и восполнением договора.

3. Гипотетическая воля сторон как основа восполнения договора

Несмотря на различия восполнительного толкования договора в немецком праве и подразумеваемых условий в английском праве, по существу обе концепции основываются на едином критерии восполнения - гипотетической (предполагаемой) воле сторон. При восполнении договора немецкие суды основываются на том, как сами стороны договора могли бы урегулировать возникший пробел, если бы он был очевиден для них на момент заключения договора. Учитывая это, суду, приняв во внимание все представленные доказательства, следует определить, каким бы могло быть волеизъявление сторон. Согласно немецкой доктрине, в этом случае на место реальной воли сторон, которая не нашла своего отражения в договоре, на основе общих интересов и конкретных обстоятельств дела ставится гипотетическая воля сторон (hypothetischer Parteiwille). Применительно к немецкому праву правило о восполнении договора на основе гипотетической воли сторон было сформулировано Верховным судом Германии. "Судья должен, - а именно так звучит постоянно используемая судебной практикой формула, - выявить и принять ко вниманию все то, о чем стороны умолчали, но что, принимая во внимание конечную цель договора, должно было быть в нем зафиксировано, если бы все его пробельные места были урегулированы в соответствии с принципом справедливости и обычаями делового оборота" <1>. -------------------------------- <1> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. 2. Договор. Неосновательное обогащение. Деликт. М., 1998. С. 112.

Данная формулировка была предложена Верховным судом Германии при разрешении спора, возникшего между двумя врачами, который впоследствии стал хрестоматийным примером, цитируемым в учебниках по гражданскому праву. Согласно обстоятельствам дела, между двумя врачами из разных провинциальных городов был заключен договор обмена практикой. В соответствии с договором, стороны договорились практиковать каждая по месту жительства другой. Через 9 месяцев один из врачей вернулся в свой город и возобновил практику, поскольку новый город ему не понравился. Другой врач был с этим не согласен. Мог ли другой врач обратиться в суд, потребовав запрета возобновлять практику? Договор не содержал условий на этот счет, диспозитивные нормы закона также не регулировали данный вопрос. Верховный суд Германии посредством восполнительного толкования включил в договор новое условие, согласно которому врачам запрещалось в течение 2 - 3 лет возобновлять практику в непосредственной близости от места прежней работы <1>. -------------------------------- <1> Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 112.

Применительно к спорному договору пробел в волеизъявлении сторон является очевидным. Более того, отсутствие условия о запрете конкуренции между сторонами на определенной территории было непосредственно связано с целью договора. Согласно обстоятельствам дела исполнение спорного договора потеряло бы смысл в случае возвращения одной из сторон на место прежней практики, поскольку такие действия стороны противоречат существу обязательств, взятых на себя сторонами. Следовательно, в рассматриваемом деле могут быть найдены все необходимые условия для восполнения договора. Что касается гипотетической воли врачей, заключивших договор, то, исходя прежде всего из характера спорного правоотношения, предполагавшего продолжение врачебной практики на определенной территории, имеются основания полагать, что если бы стороны приняли во внимание риск того, что одна из сторон решит вернуться на место прежней практики, то восполненное судом условие было бы включено в текст договора. Важно то, что, согласно позиции Верховного суда Германии гипотетическая воля сторон не может быть установлена со ссылкой на субъективные ожидания сторон: такая воля должна устанавливаться посредством определения баланса интересов сторон на основе объективного критерия <1>. Это значит, что в споре между сторонами договора суд должен принять во внимание не то, что каждая из сторон, исходя из собственных интересов, могла бы предложить включить в текст договора, а то, что каждая из сторон, действуя разумно, могла бы принять в качестве решения спорного вопроса, учитывая взаимные интересы. -------------------------------- <1> Cornet N. Op. cit. P. 138.

Нормативное обоснование восполнительного толкования немецкие суды обнаруживают в § 157 и 242 ГГУ, устанавливающих принцип добросовестности (Treu und Glauben). Согласно § 242 ГГУ стороны должны исполнять свои обязательства в соответствии с принципом добросовестности (Treu und Glauben) с учетом обычной практики (Verkehrssitte). Указанная норма также часто используется немецкими судами при восполнении пробелов в договоре как посредством восполнительного толкования, так и при применении диспозитивных норм закона. Для целей восполнения договора § 242 ГГУ предполагает, что стороны несут дополнительные обязанности, которые прямо не оговорены договором, но следуют из принципа добросовестности, в том числе такие, как обязанность информировать сторону о фактах, имеющих значение для исполнения договора, обязанность проявлять должную степень заботливости и осмотрительности при исполнении договора, обязанность сторон сотрудничать друг с другом при исполнении договора и др. <1>. -------------------------------- <1> Ibid. P. 116.

На практике при восполнительном толковании немецкие суды, как правило, ссылаются одновременно на обе нормы. Для установления гипотетической воли важное значение имеет то, какие обстоятельства могут учитываться судом. В юридической литературе предлагается выделение индивидуально-субъективных и нормативно-объективных обстоятельств <1>. -------------------------------- <1> Cornet N. Op. cit. P. 139 ff.

К первому виду (индивидуально-субъективные) отнесены обстоятельства, которые тесно связаны с уже нашедшей отражение в договоре волей сторон, а именно сам текст договора, его цель, индивидуальные интересы сторон, а также иные обстоятельства, которые могут указывать на то, каким могло быть волеизъявление сторон по спорному и не урегулированному договором вопросу. Согласно взглядам, высказанным в немецкой доктрине, непосредственно текст договора при восполнительном толковании может быть использован в качестве "источника права" ("Rechtsquelle") для восполнения пробела либо нормативной структуры (Normengefuge), в рамках которой договор должен быть восполнен <1>. Учет текста договора при восполнении пробела также играет важную роль для оценки того, согласуется ли предлагаемое сторонами условие с иными условиями. В случае противоречия такое условие не может быть включено судом в договор с целью восполнения пробела. -------------------------------- <1> Ibidem.

При восполнительном толковании все явно выраженные в договоре условия должны быть учтены для того, чтобы предотвратить возможность ущемления автономии воли лиц. В литературе также высказывается мысль о том, что при восполнительном толковании существующие условия договора применяются к неурегулированному вопросу "по аналогии" <1>. -------------------------------- <1> Ibid. P. 140.

В качестве примера можно привести спор, возникший из договора подряда, в котором сторонами не были урегулированы последствия несвоевременного возвращения подрядчиком аванса. Стороны договора строительного подряда согласовали штрафные проценты, уплачиваемые заказчиком в случае просрочки платежа. До начала работ стороны решили расторгнуть договор. Вопрос о применении указанных процентов возник в связи с просрочкой возврата аванса подрядчиком. В отсутствие явно выраженного условия в договоре по данному вопросу обстоятельства дела позволили суду прийти к выводу о том, что штрафные проценты, согласованные для случая просрочки заказчика, применяются также к подрядчику, своевременно не вернувшему аванс <1>. -------------------------------- <1> UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts. Rome, 2004. P. 128 (доступно в Интернете по адресу: http://www. unidroit. org/english/ principles/contracts/principles2004/ integralversionprinciples2004-e. pdf).

В рассматриваемом деле суд при восполнении пробела (просрочка возврата аванса) основывался на том, как стороны урегулировали сходный вопрос о просрочке оплаты подрядных работ. Цель договора, а также характер обязательств, возникших из договора, являются одними из приоритетных обстоятельств, которые могут быть использованы для установления гипотетической воли сторон. В данном случае под целью договора может пониматься как правовая, так и экономическая цель. Цель договора может служить критерием как наличия необходимости восполнения пробела (необходимо ли решение спорного вопроса для целей исполнения обязательства), так и содержания гипотетической воли сторон (как данный вопрос мог быть урегулирован сторонами для достижения цели договора). На уже рассмотренном выше примере восполнения договора об обмене врачебной практикой видно, что без включения условия о запрете конкуренции цель указанного договора не могла бы быть достигнута, а его исполнение потеряло бы смысл. Не менее хрестоматийный пример восполнения пробелов согласно цели может быть приведен из практики Кассационного суда Франции: Радиостанция заказала у автора радиопьесу. Приняв пьесу без возражений и заплатив автору гонорар, радиостанция тем не менее не передала ее в эфир. Рассматривая возникший между сторонами спор, суд восполнил договор условием о том, что трансляция пьесы является не только правом, но и обязанностью радиостанции, обязав последнюю возместить автору убытки в связи с отказом передать пьесу в эфир <1>. -------------------------------- <1> Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 112; Grigoleit H. C., Canaris C.-W. Op. cit. P. 20.

Сложно предположить, что автор, создав произведение по заказу радиостанции, допускал, что радиостанция не выпустит пьесу в эфир. Цель спорного договора, исходя из обстоятельств дела, состояла в том, чтобы произведение стало доступно публике, в связи с чем гипотетическая воля сторон при отсутствии соответствующего условия могла быть направлена на возложение соответствующей обязанности на радиостанцию. Следует отметить, что французский подход к восполнению договора во многом близок немецкому и опирается на ст. 1160 ФГК, согласно которой договор должен быть дополнен условиями, которые в нем подразумеваются, хотя бы они и не были выражены в договоре. Другой пример восполнения пробела с учетом цели и экономической природы договора приводится в комментариях к Принципам УНИДРУА: Договор франчайзинга предусматривал запрет пользователю франшизы заниматься аналогичным бизнесом в течение года после прекращения договора. При этом договор не содержал условий о территориальных границах действия такого запрета. С учетом природы и цели договора франчайзинга суд пришел к выводу о том, что действие условия о запрете заниматься аналогичным бизнесом ограничено территорией, на которой вел бизнес пользователь франшизы до прекращения договора <1>. -------------------------------- <1> UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts. P. 128.

В рассмотренном примере стороны оставили неурегулированным вопрос о последствиях прекращения договора франчайзинга применительно к территории, на которой пользователь франшизы не мог продолжать аналогичный бизнес. Исходя из экономической цели договора, правообладатель заинтересован в том, чтобы пользователь франшизы не занимался аналогичным бизнесом лишь на той территории, на которой до этого данный бизнес осуществлялся пользователем. Учитывая это, восполненное судом условие согласуется с целью договора. При определении гипотетической воли сторон важное практическое значение также имеет учет как общих, так и индивидуальных интересов сторон. Во-первых, суд, восполняя договор, должен придерживаться той позиции, которая в наибольшей степени соответствует особому положению (atypischer Sachverhalt) интересов сторон. Под особым положением понимается индивидуальное для конкретного договора соотношение прав и обязанностей сторон договора, которое корреспондирует с их интересами. Во-вторых, такое указание помогает разграничить восполнительное толкование согласно гипотетической воле (lex privata) и применение диспозитивных норм права (lex dispositiva), которое подробно обсуждается в немецкой литературе и будет проанализировано нами далее. Помимо общих интересов во внимание также должны быть приняты индивидуальные интересы каждой из сторон. При этом учет индивидуального интереса одной из сторон не должен нарушать права и интересы другой стороны. Можно привести следующий пример из практики Верховного суда Германии. Стороны заключили договор аренды здания ресторана, согласно которому в случае прекращения договора арендатор осуществит за свой счет декоративные работы по восстановлению прежнего состояния здания. Арендатор данной обязанности не выполнил. Арендодатель принял решение реконструировать здание ресторана и обратился в суд с иском о возмещении арендатором стоимости декоративных работ. Арендатор настаивал на том, что неисполнение им обязанности по осуществлению восстановительных работ не повлекло для арендодателя каких-либо убытков в связи с тем, что им здание было полностью реконструировано и предусмотренные договором аренды восстановительные работы не могут быть выполнены после такой реконструкции. Верховный суд Германии удовлетворил иск арендодателя, основываясь на гипотетической воле сторон, которые могли предусмотреть в договоре аренды условие о возмещении арендатором стоимости восстановительных работ в случае, если данная обязанность арендатором не будет выполнена <1>. -------------------------------- <1> Cases, Materials and Text on Contract Law: Ius Commune Casebooks for the Common Law of Europe. Oxford, 2010. P. 752 - 753.

Обосновывая данный вывод, Верховный суд Германии со ссылками на принцип добросовестности указал, что было бы абсурдным предположить, что в случае полной реконструкции здания арендодатель намеревался продолжать требовать от арендатора проведения декоративных работ, предусмотренных договором, т. е. исполнения данной обязанности в натуре. Как было указано в решении по данному делу, обстоятельства дела подтверждают, что в таком случае стороны согласовали бы выплату денежной компенсации за декоративные работы, которые не были выполнены арендатором <1>. -------------------------------- <1> Cases, Materials and Text on Contract Law: Ius Commune Casebooks for the Common Law of Europe. P. 752 - 753.

На наш взгляд, данное дело может, помимо прочего, служить примером того, каким образом судом учитывается индивидуальный интерес одной из сторон (арендодателя) без ущемления интересов другой (арендатора). Интерес арендодателя состоял в исполнении арендатором обязанности по осуществлению декоративных ремонтных работ. После изменения обстоятельств данный интерес не был утрачен, а лишь поменял экономическую форму. В свою очередь в результате восполнительного толкования интересы арендатора также не были ущемлены, поскольку его обязанность по осуществлению восстановительных работ в любом случае должна была быть выполнена - суд, восполнив пробел, лишь определил стоимостное выражение такой обязанности. Ко второму виду обстоятельств (нормативно-объективных), учитываемых при восполнительном толковании договора, отнесены добросовестность (Treu und Glauben) и сложившаяся практика (Verkehrssitte) <1>. -------------------------------- <1> Cornet N. Op. cit. P. 141.

При применении нормативно-объективных обстоятельств суд на место сторон ставит разумных и добросовестных контрагентов, устанавливая то, какой могла бы быть гипотетическая воля таких лиц применительно к не урегулированному в договоре вопросу. Это во многом напоминает применение объективного критерия при обычном толковании договора <1>. Вместе с тем различие состоит в том, что при восполнительном толковании устанавливается не понимание разумным лицом уже существующего в договоре условия, а то, какой могла бы быть гипотетическая воля разумных лиц. -------------------------------- <1> Байрамкулов А. К. Указ. соч.

Следует отметить, что, проецируя то, каким могло бы быть волеизъявление разумных лиц, суд по существу создает новое условие договора, исходя из представлений о справедливости. Можно утверждать, что в данном случае решающее значение имеет усмотрение суда. При этом, как отмечается в доктрине, в силу необходимости защиты принципа автономии воли нормативно-объективные обстоятельства должны учитываться после оценки индивидуально-субъективных <1>. -------------------------------- <1> Cornet N. Op. cit. P. 140.

В данном случае гипотетическая воля разумных сторон используется немецкими судами скорее как общий ориентир, нежели источник восполнения. С учетом этого проф. О. Сандрок высказывает мнение о том, что восполнительное толкование опирается не только на гипотетическую волю сторон, но и на принцип справедливости и соразмерности (aequum et bonum) <1>. -------------------------------- <1> Sandrock O. Op. cit. S. 93.

Согласно мнению проф. О. Сандрока, в некоторых случаях гипотетическая воля не может быть взята в качестве основы восполнения пробела в договоре: в таких случаях речь идет о восполнении договора согласно принципу справедливости <1>. -------------------------------- <1> Ibidem.

Во-первых, это относится к ситуациям, когда одна из сторон экономически существенно превосходит другую, т. е. имеет место неравенство сторон. "Если здесь учесть гипотетическую волю, тогда на правовом уровне было бы признано и санкционировано властное подчинение одной стороны договора другой" <1>. -------------------------------- <1> Ibidem.

Вряд ли следование гипотетической воле в таком случае приведет к правомерным и справедливым результатам, поскольку экономически более сильная сторона, например, в договоре с потребителем могла бы предложить в этом случае условие, соответствующее только ее интересам, с чем более слабая сторона вынуждена была бы согласиться. Во-вторых, восполнительное толкование ограничено случаями, когда имеются отклонения от принципа договорной дисциплины, например виновное поведение одной из сторон, повлекшее нарушение условий договора. В таких случаях, если пробел в договоре требует восполнения, такое восполнение осуществляется посредством обращения к принципу справедливости и соразмерности (aequum et bonum), а не к гипотетической воле сторон, что в конечном итоге сближает восполнительное толкование и применение диспозитивных норм, в основе которых также заложена идея справедливого баланса интересов сторон. Из представленного видно, что восполнительное толкование договора на основе гипотетической воли сторон предоставляет суду широкие полномочия по определению содержания договорных обязательств сторон. При этом в юридической литературе высказывается мысль о том, что "гипотетическая воля сторон" является аргументом из сферы риторики, поскольку восполнение осуществляется на основе мнения судьи о том, как было бы справедливо урегулировать договор между сторонами. С практической точки зрения такое широкое усмотрение суда обусловливает наличие рисков, связанных с судебным вмешательством в гражданско-правовые отношения сторон, и, как следствие, нарушение принципа автономии воли. Основной риск восполнения пробелов в договоре состоит в том, что стороне договора может быть вменена обязанность, которую она не намеревалась нести. С учетом этого в немецкой доктрине активно обсуждается вопрос об ограничениях восполнительного толкования договора. Во-первых, восполняемое судом условие договора не может противоречить уже существующим условиям договора. В случае наличия такого противоречия судебное решение, которым договор был восполнен, подлежит отмене, как нарушающее принцип свободы договора. Авторитетные авторы на основе сравнительно-правовых исследований предостерегают от ущемления автономии воли при восполнительном толковании договора, которое "не должно привести к тому, чтобы были нарушены внутренняя гармония договора, равновесие взаимных обязательств, как они представляются партнерам, или чтобы содержание договора выходило за рамки, установленные сторонами при его подписании" <1>. -------------------------------- <1> Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 118.

Во-вторых, как уже было указано выше, суд может восполнить только те пробелы в договоре, необходимость устранения которых непосредственно связана с целью договора. Иными словами, восполнительное толкование судом может быть применено только к случаям, когда без восполнения пробела договор не может быть исполнен. В-третьих, под видом восполнительного толкования не допускается расширение предмета договора, т. е. "создание" судом новых прав и обязанностей сторон <1>. Вместе с тем данное ограничение достаточно сложно применимо на практике. Следует согласиться с мнением о том, что "представляется вопросом степени и масштаба, ведет ли восполнительное толкование к расширению предмета договора" <2>. -------------------------------- <1> Cornet N. Op. cit. P. 144. <2> Ibid. P. 145.

Действительно, при восполнении условий договора соотношение прав и обязанностей сторон договора меняется. Профессор К. Ларенц (K. Larenz) приводит следующий пример: в договоре продажи бизнеса стороны оставили неурегулированным вопрос об обязанности продавца передать покупателю перечень клиентов. Согласно цели и природе такого договора суд восполнил договор условием о наличии такой обязанности. Вместе с тем, с точки зрения продавца, рассчитывавшего на то, что информация о клиентах останется в его распоряжении, включение указанного условия представляется необоснованным расширением предмета договора <1>. -------------------------------- <1> Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 544 - 545.

В рассмотренном примере восполнительное толкование повлекло включение прямо не предусмотренной договором обязанности. Вопрос о том, является ли результат такого восполнения расширением предмета обязательства, представляется спорным. На наш взгляд, следует признать, что при восполнении такого условия суд фактически перенес риск невключения в договор условия об исключении клиентелы из перечня передаваемого имущества на продавца. В другом примере, приводимом проф. К. Ларенцом, стороны по аналогичному договору не предусмотрели обязательства продавца передать документацию, относящуюся к бизнесу, а именно документы, которые не имели коммерческой ценности, однако к которым продавец относился сентиментально. При таких обстоятельствах отказ суда восполнить пробел в договоре посредством включения указанной обязанности является обоснованным, поскольку такая обязанность никак не согласуется с предметом договора. В-четвертых, согласно позиции Верховного суда Германии, недопустимо посредством восполнительного толкования заменять недействительное условие договора <1>. С этим мнением следует согласиться, поскольку для таких случаев законом предусмотрены специальные последствия, исходя в том числе из публичных интересов. При этом вряд ли в случае с недействительным условием договора можно вести речь о наличии пробела, поскольку стороны изъявили свою волю на включение указанного условия. -------------------------------- <1> Cornet N. Op. cit. P. 146.

Таким образом, немецкая доктрина и практика содержат ряд существенных ограничений восполнительного толкования договора на основе гипотетической воли сторон, направленных прежде всего на защиту автономии воли сторон и сдерживание усмотрения суда. В английском праве гипотетическая (предполагаемая) воля сторон (presumed intentions of the parties) также используется в качестве ориентира при восполнении пробелов в договоре. Вместе с тем английским юристам восполнительное толкование незнакомо, а сама терминология рассмотрения вопросов восполнения договора существенно отличается. Как было указано выше, при констатации судом пробела в договоре, наличие которого доказывается заинтересованной стороной при опровержении презумпции "полноты" договора, суд может восполнить недостающее положение посредством обращения к доктрине подразумеваемых условий (implied terms). Ближайший аналог восполнительного толкования (erganzende Vertragsauslegung) может быть найден при применении английским судом подразумеваемых фактически условий (terms implied in fact). К подразумеваемым фактически условиям договора относятся восполняемые судом положения договора, необходимость включения которых обусловлена существом договорных отношений и иными значимыми для таких отношений обстоятельствами. Ведущим прецедентом по вопросу о подразумеваемых фактически условиях является дело "The Moorcock", в котором было установлено, что источником для подразумеваемых фактически условий является гипотетическая (предполагаемая) воля сторон (presumed intentions of the parties) <1>. -------------------------------- <1> Cornet N. Op. cit. P. 183.

"Ссылка на предполагаемую волю сторон предоставляет суду инструмент, с помощью которого он может проникнуть в договорные отношения, не нарушая принцип неприкосновенности договора и традиционные доктрины. Когда явно выраженное соглашение не разрешает конкретного спора, суды исходят из предположения о том, что это связано не с отсутствием волеизъявления сторон, а, скорее, является последствием несовершенства языка либо тем, что вопрос является очевидным, однако явно не урегулированным" <1>. Иными словами, речь идет о "молчаливом намерении". -------------------------------- <1> Цит. по ibidem.

При этом в английской доктрине <1> высказывается мнение о том, что такая ссылка лишь прикрывает процесс создания судом новых условий договора, поскольку предполагаемые намерения сторон являются "мифом" или "фикцией" из области риторики. Такое мнение перекликается со взглядами некоторых немецких юристов, на которых мы ссылались выше. -------------------------------- <1> Cornet N. Op. cit. P. 185.

Хотя такая позиция не лишена логики, на наш взгляд, ссылка на гипотетическую (предполагаемую) волю сторон служит не только идеологическим ориентиром для судьи, но и ограничителем восполнения, поскольку предполагаемая воля сторон должна соответствовать ряду строгих требований, выдвигаемых английским правом по отношению к подразумеваемым фактически условиям. Так, в английском праве выделяются пять таких требований: 1) подразумеваемые фактически условия должны быть необходимыми для того, чтобы договор имел экономический эффект (business efficacy); 2) такие условия должны быть настолько очевидными для договора, что в обычной ситуации они бы исполнялись "по умолчанию" ("go without saying"); 3) указанные условия должны быть разумными; 4) они не должны противоречить ни одному явно выраженному условию договора; 5) и могут быть включены при условии возможности их ясного формулирования <1>. -------------------------------- <1> Lewison K. Op. cit. P. 289.

Смысл первого и основного из перечисленных выше критериев включения подразумеваемых условий в договор может быть проиллюстрирован на примере дела "The Moorcock". По обстоятельствам данного дела, ответчик обязался предоставить истцу принадлежавшее ему место на набережной Темзы для разгрузки судна. Когда судно, как это было предусмотрено, село на грунт после отлива, то получило пробоину, так как дно было неровным. Иск был удовлетворен. Суд, обратившись к "условию, подразумеваемому фактически", нашел, что ответчик нарушил договорное обязательство, так как своевременно не предупредил истца о неровностях дна Темзы в месте разгрузки, которое принадлежало ответчику, или не знал об этих особенностях дна, хотя знать об этом был обязан <1>. -------------------------------- <1> Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 117; Cases, Materials and Text on Contract Law: Ius Commune Casebooks for the Common Law of Europe. P. 744.

В данном деле суд апелляционной инстанции (Court of Appeal) специально указал, что право стремится к тому, чтобы путем включения придать договору экономический эффект с точки зрения предпринимательских отношений (business efficacy), достичь которого намеревались обе стороны, а не к тому, чтобы возложить на одну из сторон риски, связанные со сделкой, либо освободить от всех обязанностей. Учитывая данное требование, подразумеваемое условие может быть включено в договор только в том случае, если оно имеет для договора "экономический эффект" ("business efficacy"). Такой эффект в английской доктрине понимается достаточно расплывчато <1>. Можно лишь твердо утверждать, что подразумеваемое условие должно быть экономически оправдано и желаемо обеими сторонами. Иными словами, такое условие с точки зрения рассматриваемого критерия должно соответствовать экономическим интересам и ожиданиям обеих сторон. -------------------------------- <1> Lewison K. Op. cit. P. 273.

С точки зрения практики вопрос о том, влечет ли подразумеваемое условие необходимый "экономический эффект", связан с определением того, как исполняется договор без включения такого условия <1>. Если такой договор не может быть исполнен либо его исполнение может быть затруднено, то суд исходит из того, что гипотетической волей сторон охватывалось включение такого условия. Указанное допущение основывается на более общем предположении о том, что стороны, заключая договор, намереваются совершить исполнимую и действительную сделку. -------------------------------- <1> Cornet N. Op. cit. P. 186.

В деле "The Moorcock" невключение условия о необходимости предупреждения ответчиком истца о неровностях дна повлекло тяжелые экономические последствия. Если представить себе спорный договор без включения восполненного судом условия, то он полностью перелагает риски, за которые должен был быть ответствен ответчик как владелец места на набережной на истца. Сложно предположить, что на таких условиях договор был бы заключен истцом. В данном деле подразумеваемое условие договора соответствует цели спорного договора, которая состояла в том, чтобы осуществить разгрузку судна на месте, которое предназначено для такого действия. Иные примеры подразумеваемых условий, отвечающих критерию "экономического эффекта", согласно решениям английских судов, носят аналогичный характер: в договоре о предоставлении урока по вождению подразумевается, что учебный автомобиль является застрахованным; в договоре аренды турецкой бани подразумевается, что скамейки должны быть очищены от вредных паразитов; в договоре фрахта подразумеваемым условием является то, что фрахтователь судна не будет давать указаний по направлению судна в порт, который недоступен для данного вида судна <1>. -------------------------------- <1> Cornet N. Op. cit. P. 188.

При этом английское право содержит следующее ограничение его рассматриваемого критерия: одного лишь факта того, что исполнение договора может быть "неудобным", "неразумным" либо "менее справедливым", недостаточно для того, чтобы оправдать включение подразумеваемого условия. Критерий "экономического эффекта" договора напоминает учет немецкими судами при восполнительном толковании договора цели договора, когда восполняемое условие проверяется судом на предмет необходимости для достижения поставленных сторонами при заключении договора задач. Вторым требованием, применяемым к подразумеваемым условиям договора, является критерий очевидности. Как указывается в английских судебных решениях, условие не может подразумеваться, если оно не является настолько очевидным, что оно должно было быть включено "по умолчанию" ("term goes without saying") <1>. -------------------------------- <1> Lewison K. Op. cit. P. 290.

Этот критерий в английской доктрине и решениях описывается через фигуру "officious bystander" - "очевидца", "интересующегося чужими делами свидетеля", "незаинтересованного наблюдателя", которая во многом совпадает с конструкцией разумного лица, применяемой при обычном толковании договора. Согласно данному критерию, условие должно быть настолько очевидным, что незаинтересованный наблюдатель, заметив при совершении сделки, что стороны обошли такое условие вниманием, поспешил бы задать вопрос о том, почему стороны не включили его. На такой вопрос должен был бы последовать ответ сторон "да, конечно", т. е. такое условие является настолько очевидным, что обе стороны на момент заключения договора полагали, что оно уже инкорпорировано в договор. Можно привести пример с обязанностью продавца по передаче ключа зажигания от автомобиля при заключении договора купли-продажи транспортного средства, которая настолько очевидна, что может быть специально не поименована в договоре <1>. И если в такой ситуации незаинтересованный наблюдатель спросит у сторон, подразумевает ли их соглашение передачу данной принадлежности автомобиля, то обе стороны, вне всяких сомнений, ответят положительно. -------------------------------- <1> Grigoleit H. C., Canaris C.-W. Op. cit. P. 19.

Как отмечается в сравнительно-правовой литературе, применяя критерий "officious bystander", суд вовлечен в "яркое представление", в котором разыгрывается сцена разговора между незаинтересованным наблюдателем и договаривающимися сторонами в момент переговоров по вопросу заключения договора <1>. -------------------------------- <1> Cornet N. Op. cit. P. 191.

Несмотря на всю образность такой характеристики очевидности восполняемого условия, она отражает логику применения подразумеваемых условий английским судьей, который исходит из того, что условие должно было быть включено в договор "по умолчанию". Это означает, что инкорпорация такого условия не требует специального обоснования: в рамках договорных отношений сторон такое условие является "само собою разумеющимся". С точки зрения гипотетической воли сторон данный критерий представляет собой "механизм, посредством которого переговоры сторон могут быть реконструированы для того, чтобы раскрыть, что стороны могли бы согласовать, если бы они рассмотрели вопрос, оставленный нерешенным" <1>. -------------------------------- <1> Ibidem.

Важно то, что в английском праве критерий "незаинтересованного наблюдателя" имеет разные трактовки. С точки зрения субъективной версии критерия "в воображаемых переговорах с незаинтересованным наблюдателем от сторон не требуется действовать разумно. Стороны могут руководствоваться своими собственными интересами, которые могут легко разойтись в случае встречи с незаинтересованным наблюдателем. Подразумеваемое условие, которое может являться разумным и очевидным для одной из сторон, необязательно является разумным и очевидным для другой стороны, которая мотивирована собственными интересами" <1>. -------------------------------- <1> Ibid. P. 192.

В соответствии с объективной версией данного критерия, на месте сторон действуют разумные лица, "противоположные интересы конкретных сторон уравновешиваются для того, чтобы достичь приемлемого решения, которое в большей степени отражает окончательное условие в результате переговоров" <1>. -------------------------------- <1> Ibidem.

При любой трактовке, как отмечается в сравнительно-правовой литературе, вывод о том, могли ли стороны гипотетически согласиться с условием, которое предлагается незаинтересованным наблюдателем, является выводом судьи по вопросу о том, насколько такое условие очевидно следует из договора <1>. -------------------------------- <1> Ibid. P. 196.

Могут быть приведены следующие примеры очевидных подразумеваемых условий из практики английских судов. Договор аренды, заключенный между сторонами, предусматривал условие об обязанности арендатора осуществлять фиксированную оплату за уборку занимаемых помещений домработницей. Суд установил, что спорный договор аренды также содержит подразумеваемое условие, согласно которому арендодатель несет корреспондирующую с обязанностью по найму домработницы для осуществления уборки сдаваемых помещений <1>. По другому делу имел место случай, когда поставщик фарфора отправил покупателю образцы, а покупатель, возвращая эти образцы железной дорогой, не упаковал их надлежащим образом, вследствие чего фарфор был поврежден. Суд признал, что подразумеваемым условием договора был возврат образцов в надлежащем состоянии <2>. -------------------------------- <1> Lewison K. Op. cit. P. 314. <2> Халфина Р. О. Договор в английском гражданском праве. М., 1959. С. 287.

Помимо двух основных критериев, рассмотренных выше, английское право выделяет также дополнительные требования, которые могут учитываться при включении подразумеваемого условия. Так, согласно третьему критерию, подразумеваемое фактически условие должно быть разумным. При этом разумность имеет два аспекта <1>. -------------------------------- <1> Lewison K. Op. cit. P. 334.

Первый состоит в том, что явно выраженные условия договора должны быть истолкованы разумно, т. е. с точки зрения разумного лица. Иными словами, суд должен оценить существующие в договоре условия так, чтобы прийти к выводу о том, что явно выраженные условия не могут преодолеть отсутствие договорного регулирования по спорному вопросу. Второй аспект заключается в том, что само условие, которое восполняется, должно быть разумным - таким, которое может входить в перспективу разумного лица. В качестве примера может быть приведено решение по делу Fraser v. Thames Television Ltd <1>. -------------------------------- <1> Приводится по: Cornet N. Op. cit. P. 199.

Как было установлено в судебном решении, три актрисы предложили идею для телевизионного сериала, в котором они хотели сыграть роли. Телевизионная компания приобрела права использовать данную идею. При рассмотрении спора между актрисами и компанией судом было установлено, что подразумеваемым условием договора являлось ограничение права телевизионной компании использовать данную идею без предоставления всем трем актрисам ролей в сериале. Как видно из обстоятельств дела, подразумеваемое условие не только было разумно с точки зрения других положений договора, но и отвечало интересам обеих сторон. При этом в доктрине подчеркивается, что недостаточно, чтобы подразумеваемое условие было разумным - оно также должно быть необходимо для данного договора <1>. -------------------------------- <1> Cornet N. Op. cit. P. 199.

Критерий разумности перекликается с американским опытом. Так, в соответствии со ст. 202 Второй кодификации договорного права (Restatement (Second) of the law of Contracts), если будет установлено, что договор не содержит соглашения в отношении условия, которое является существенным для определения прав и обязанностей сторон, условие, являющееся разумным при данных обстоятельствах, включается судом. Согласно четвертому критерию, подразумеваемое фактически условие не должно противоречить ни одному явно выраженному условию договора. Этот критерий играет важную роль, предотвращая возможность навязывания сторонам условий, которые они не намеревались включать, о чем в первую очередь свидетельствуют уже существующие условия договора. Договор аренды содержал обязательство арендатора по ремонту канализации, относящейся к занимаемым им помещениям, если необходимость осуществления такого ремонта будет вызвана решением местных властей. В суде арендатор настаивал на наличии подразумеваемого условия, согласно которому аналогичная обязанность по ремонту канализации, относящейся к тем помещениям, которые остались во владении арендодателя, лежит на арендодателе. Данное подразумеваемое условие было отклонено судом, среди прочего, со ссылкой на то, что оно не согласуется с остальными явно выраженными условиями договора аренды <1>. -------------------------------- <1> Lewison K. Op. cit. P. 292.

В данном деле суд пришел к правильному выводу о том, что договор аренды не содержал дополнительной обязанности арендодателя по ремонту, а включение такого условия противоречило бы уже существующей договоренности, согласно которой только на арендатора возлагается обязанность по ремонту. Этот критерий играет важную роль, предотвращая возможность навязывания судом условий, на которые стороны не могли бы согласиться с учетом уже существующих договоренностей. "Принимая во внимание, что подразумеваемое фактически условие основано на гипотетических намерениях сторон, маловероятно, что договаривающиеся стороны намеревались включить условие, которое не согласуется либо противоречит условию, которое сторонами однозначно инкорпорировано" <1>. -------------------------------- <1> Cornet N. Op. cit. P. 203.

В соответствии с пятым критерием, подразумеваемое фактически условие может быть включено только в том случае, если оно может быть ясно сформулировано. Смысл данного критерия состоит в том, что подразумеваемое условие не может быть настолько сложным и неопределенным, что сформулировать его можно только в многословной и запутанной форме. Этот критерий корреспондирует с критерием очевидности, указанным выше: действительно, если включаемое условие не может быть коротко и недвусмысленно сформулировано, то признать его очевидным и "само собою разумеющимся" для отношений сторон вряд ли возможно. При этом "чем более сложным является предлагаемое подразумеваемое условие, тем в меньшей степени оно является очевидным" <1>. -------------------------------- <1> Cornet N. Op. cit. P. 202.

Как мы видим, в английском праве указанные критерии включения подразумеваемого фактически условия в договор прежде всего направлены на защиту автономии воли лиц, заключивших договор. Важно то, что эти критерии могут друг друга "поглощать" при восполнении конкретного договорного пробела. Более того, как отмечается в литературе, суть применения данных критериев сводится к тому, что подразумеваемое условие должно быть необходимым и очевидным <1>. -------------------------------- <1> Ibid. P. 204.

В международных унификациях договорного права также содержатся нормы о восполнении пробела в договоре, которые основываются на концепции гипотетической воли сторон. Согласно п. 1 ст. 4.8 Принципов УНИДРУА <1>, если стороны договора не согласовали условия, являющегося важным для определения их прав и обязанностей, то договор восполняется условием, представляющимся соответствующим при данных обстоятельствах. -------------------------------- <1> Принципы международных коммерческих договоров (http://www. unidroit. org/russian/ principles/contracts/principles2004/ blackletter2004.pdf).

В соответствии с п. 2 ст. 4.8 Принципов УНИДРУА при определении, какое условие является соответствующим, должны быть, помимо прочих факторов, приняты во внимание: a) намерение сторон; b) характер и цель договора; c) добросовестность и честная деловая практика; d) разумность. Сходные положения содержатся в ст. 6:102 Принципов европейского договорного права (The Principles of European Contract Law) <1>. -------------------------------- <1> На русском языке были опубликованы в: Журнал международного частного права. 1999. N 1(23). С. 40 - 70.

Подробные правила восполнения договора предлагаются разработчиками DCFR. В п. 1 ст. II.-9:101 DCFR закреплены правила восполнения договора на основе норм права, заведенного порядка и обычая. В свою очередь в п. 2 - 4 ст. II.-9:101 DCFR установлены правила восполнительного толкования. В соответствии с п. 1 ст. II.-9:101 DCFR условия договора могут устанавливаться на основе явно выраженного либо подразумеваемого соглашения сторон или на основе норм права или практики, установленной между сторонами, либо обычая. В свою очередь согласно п. 2 ст. II.-9:101 DCFR, когда это необходимо для решения вопроса, который стороны не предусмотрели, суд вправе включить дополнительное условие, учитывая: (a) природу и цель договора; (b) обстоятельства, в которых договор заключен; (c) требования добросовестности и честной деловой практики. В соответствии с п. 3 ст. II.-9:101 DCFR любое условие, включенное в порядке п. 2, должно по возможности действовать так, как стороны могли бы договориться, если бы предусмотрели его в отношении данного вопроса. В соответствии с п. 4 ст. II.-9:101 DCFR п. 2 неприменим, если стороны сознательно оставили вопрос неурегулированным, приняв последствия этого. Как видно, указанные международные документы основываются на немецком опыте, за исключением п. 4 ст. II.-9:101 DCFR, который, как мы отмечали ранее, содержит иное регулирование возможности восполнения сознательно оставленных сторонами пробелов. Что касается обстоятельств, учитываемых при восполнении договора, то они во многом совпадают с тем, что было рассмотрено применительно к выводам немецких судов. Таким образом, на примерах из немецкого и английского права, а также с учетом опыта международной унификации договорного права можно прийти к выводу, что при всем различии техник восполнения пробела в договоре основная цель их применения состоит в том, чтобы установить содержание гипотетической (предполагаемой) воли сторон договора. При этом ссылка на гипотетическую волю сторон, с одной стороны, маскирует мнение суда по вопросу о том, как может быть восполнен пробел, а с другой - очерчивает границы судебного усмотрения, формируя общий ориентир, согласно которому осуществляется восполнение.

4. Правовая природа восполнительного толкования договора

Для раскрытия правовой природы рассматриваемого нами института целесообразно обратиться к вопросу о соотношении восполнительного толкования и толкования договора в узком смысле слова. Кроме того, для характеристики восполнительного толкования важное значение имеет сравнение данного института с применением диспозитивных норм права. По вопросу о соотношении восполнительного толкования и толкования в узком смысле слова в западной литературе высказываются противоположные мнения. Наиболее подробно данный вопрос исследован немецкими юристами. Так, в немецкой доктрине господствующей позицией является то, что восполнительное толкование является специальным видом толкования договора в собственном смысле слова. Согласно мнению проф. К. Ларенца, различие между рассматриваемыми институтами состоит в том, что восполнительное толкование выходит за рамки толкования заявлений каждой из сторон, поскольку толкованию подлежит договор в целом <1>. Можно утверждать, что в случае восполнения суд устанавливает не то, как сторона-адресат поняла спорное условие, а как обе стороны представляли себе соглашение в целом. -------------------------------- <1> Приводится по: Cornet N. Op. cit. P. 149.

Как мы видим, если толкование имеет своим объектом индивидуальное волеизъявление одной из сторон в рамках договора, то при восполнительном толковании исследованию подлежит договор в целом. О толковании договора в целом говорит и В. Флуме (W. Flume), указывая на то, что речь о восполнительном толковании может идти только тогда, когда условия договора применяются по аналогии с не урегулированными сторонами ситуациями <1>. -------------------------------- <1> Приводится по: Ludehtz A. Auslegungvon Rechtsgeschaften. Koln, 1966. S. 392 ff.

Еще более категорично высказывается Э. Шнайдер (E. Schneider), согласно позиции которого восполнительное толкование поглощается толкованием в собственном смысле слова, поскольку имеет дело со случаями, когда буквальное значение условия слишком коротко сформулировано и суд руководствуется lex contractus - собственной руководящей мыслью договора, оставшейся невысказанной. Здесь расширяется лишь круг тех фактов и соответствующих доказательств, которые могут быть учтены судом без нарушения "границ" собственно толкования. Соответственно, задача собственно восполнения пробелов решается диспозитивными нормами закона <1>. -------------------------------- <1> Приводится по: Ibidem.

Согласно Э. Данцу (E. Danz) каждый акт толкования есть восполнение, поскольку при восполнении волеизъявление является объектом толкования. При этом в процессе восполнения применяются те же критерии, что и при толковании. В частности, гипотетическая воля тесно связана с разумной волей, т. е. с той волей, которая могла быть у разумных контрагентов на месте сторон <1>. Аналогичную точку зрения высказывает проф. А. Людериц (A. Luderitz), который указывает на то, что при восполнительном толковании речь идет не об эмпирической (действительной) воле сторон, а о воле разумной, что сближает восполнение с применением объективного подхода к толкованию договора <2>. -------------------------------- <1> Приводится по: Ibidem. <2> Ibidem.

В то же время в немецкой доктрине распространено противоположное мнение о том, что восполнение не может быть отнесено к толкованию, поскольку, в отличие от толкования, при восполнении пробела отсутствует спорное условие, являющееся объектом толкования. С этой точки зрения сам процесс установления пробела в договоре является собственно толкованием. Однако, когда суд приходит к выводу о том, что содержание имеющегося волеизъявления исчерпано, он переходит к восполнению, которое не является толкованием и осуществляется не со ссылкой на волю сторон, а на основе закона. Логическим продолжением данной позиции является то, что пробел в договоре восполняется на основании § 242 ГГУ. Указанная норма является "генеральной" (Generalklausel) в том смысле, что она формулирует общий правовой принцип, который может применяться в самых различных ситуациях, предполагая широкое судебное усмотрение. В этом отношении § 242 ГГУ дает возможность судам развивать объективное право, вводя новые прецеденты при разрешении частных споров <1>. Учитывая это, по своей природе восполнение является формой развития объективного права (Rechtsfortbildund). Несложно заметить, что при такой трактовке восполнительное толкование становится одним из способов применения норм диспозитивного права, а точнее, конкретной нормы - § 242 ГГУ. -------------------------------- <1> Cornet N. Op. cit. P. 111.

Нет единства мнений о природе восполнения пробелов в договоре и в английском праве. Традиционно в английском праве разделяется толкование договора и применение подразумеваемых условий договора; это различие отражается и в используемой английскими юристами терминологии, которая не знает такого института, как "восполнительное толкование". Вместе с тем в современной доктрине и практике достаточно распространено мнение о том, что включение подразумеваемых фактически условий (terms implied in fact) является формой толкования договора. Согласно подходу, сформулированному лордом Хоффманом (Lord Hoffmann) в деле Attorney General of Belize v. Belize Telecom Ltd <1>, включение подразумеваемых фактически условий отнесено к сфере толкования договора, а критерии такого включения, которые были рассмотрены нами ранее, носят скорее рекомендательный, нежели обязательный характер. -------------------------------- <1> Приводится по: Cases, Materials and Text on Contract Law: Ius Commune Casebooks for the Common Law of Europe. P. 748.

По мысли лорда Хоффмана, указанные критерии не составляют "самостоятельного теста", а лишь являются способом ответа на главный вопрос толкования договора о том, как договор, рассматриваемый как единое целое, мог бы разумно быть понят применительно к обстоятельствам дел <1>. -------------------------------- <1> Ibidem.

Такой подход подтверждает, что в английском праве, как и в немецкой доктрине, различие между восполнением и толкованием усматривается "лишь в том, что в последнем случае мы толкуем договор в целом" <1>. -------------------------------- <1> Mitchell C. Interpretation of Contracts (Current Controversies in Law). L.; N. Y., 2007. P. 24.

Кроме того, большинство пробелов заполняются "в процессе прагматичного вмешательства ("чтение между строк" либо включение "само собою разумеющихся" условий) на основе того, что уже было предусмотрено, даже если стороны не думали об этом либо не желали этого" <1>. К. Митчелл (C. Mitchell) делает вывод, что "это однозначно интерпретационная техника" <2>. При этом "различие состоит в уровне обоснования того, что мы включаем в договор. Восполнение - это вывод о правах и обязанностях сторон, который в меньшей степени следует из текста договора" <3>. -------------------------------- <1> Mitchell C. Op. cit. P. 24. <2> Ibidem. <3> Ibidem.

Таким образом, включение подразумеваемых фактически условий, согласно современным тенденциям развития английского права, входит в процесс толкования договора как одна из интерпретационных техник. Сложность определения границы между рассматриваемыми институтами приводит некоторых исследователей к мнению о том, что провести разграничение между восполнительным толкованием и собственно толкованием не представляется возможным; при этом в таком разграничении нет практической необходимости <1>. С этим сложно согласиться, поскольку такое разграничение важно для практики с точки зрения того, какие обстоятельства могут учитываться и какие критерии применяться судом при толковании и восполнении договора соответственно. -------------------------------- <1> Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 112.

Приведенные выше теоретические позиции о природе восполнительного толкования позволяют сделать следующие выводы. Во-первых, позиция о том, что восполнительное толкование представляет собой применение общих норм закона, на наш взгляд, не учитывает того, что суд при восполнении пробела в первую очередь основывается на явно выраженной воле сторон (существующих условиях договора). Если толкование в узком смысле слова направлено на поиск ответа, каково было содержание действительной воли сторон, то восполнительное толкование договора отвечает на вопрос, как стороны договора хотели бы урегулировать свои отношения, если бы обратили внимание на неурегулированную ситуацию в момент заключения договора <1>. -------------------------------- <1> Luderitz A. Op. cit. S. 392 ff.

Справедливо утверждать, что обязательства из договора связывают стороны не только тем, что очевидно следует из текста договора, - воля сторон распространяется и на прямо не предусмотренные обязательства, которые следуют из цели договора и интересов сторон. В этом отношении гипотетическая воля сторон является той действительной волей, которая не нашла прямого отражения в договоре, но может быть установлена при "чтении договора между строк". Во-вторых, с практической точки зрения доказательства и обстоятельства, которые исследуются судом (текст договора, его цель, интересы сторон, практика, установившаяся в отношениях сторон, и др.), во многом совпадают с тем, что анализируется судом при толковании договора. Более того, при восполнительном толковании активно используется перспектива разумного лица (незаинтересованного наблюдателя), что сближает восполнение и объективный подход к толкованию. Эти обстоятельства указывают на то, что при восполнении договора используется во многом схожая интерпретационная техника, основанная на принципах разумности и добросовестности. При этом, на наш взгляд, различие состоит в том, что установление пробела в договоре осуществляется посредством толкования в узком смысле слова, в то время как его устранение осуществляется на основании восполнительного толкования. В этом отношении пределом собственно толкования служит словарная граница значения спорного условия, в то время как пределом восполнения является допустимое с точки зрения цели сделки и интересов сторон расширение значения договора в целом. Для определения правовой природы восполнительного толкования важное значение имеет установление соотношения данного института с применением диспозитивных норм права. В терминологии английского права речь идет о соотношении между условиями, подразумеваемыми на основе закона (terms implied in law), и условиями, подразумеваемыми на основе фактов (terms implied in fact). Прежде всего восполнительное толкование и применение норм диспозитивного права выполняют единую функцию по восполнению пробела в договоре. Как уже было отмечено нами ранее, рассматриваемые институты являются различными методами решения одной проблемы. Важно то, что как восполнительное толкование, так и применение норм диспозитивного права, по мысли К.-В. Канариса и Г. К. Григолейта, помогает сторонам избежать описания в деталях всех действий, которые должны быть совершены для исполнения договора, а также всех ситуаций, которые могут возникнуть и могут потребовать регулирования <1>. В этом отношении речь может идти об экономии расходов, связанных с заключением и составлением договора (transaction costs). -------------------------------- <1> Grigoleit H. C., Canaris C.-W. Op. cit. P. 20.

Механизм действия восполнительного толкования на основе гипотетической воли сторон уже был проанализирован нами. Что касается применения диспозитивных норм, то, как отмечает проф. М. И. Брагинский, они "призваны восполнять пробелы в тексте договора, образовавшиеся из-за отсутствия в нем решений по соответствующим вопросам. Такого рода нормы основаны на презумпции: зная о предоставленной им законодателем возможности самим выбирать любой вариант, контрагенты сознательно остановились именно на том, который предложен в качестве запасного диспозитивной нормой" <1>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <1> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2005. С. 89.

Диспозитивные нормы права представляют собой довольно полное "резервное регулирование" <1>, которое применяется к договорам в общем или к наиболее важным типам договоров, на случай, когда договаривающиеся стороны не предусмотрели ничего иного. -------------------------------- <1> Kotz H. D. Op. cit. S. 291.

Кроме того, диспозитивные нормы сформулированы ясным и однозначным языком, поэтому их значение состоит также в том, что они предоставляют сторонам - независимо от их содержания - понятийный инструментарий, с помощью которого они могут придавать соглашениям точную языковую форму. Речь здесь идет о том, что при толковании и восполнении суд может использовать те определения правовых понятий, которые закреплены законом <1>. -------------------------------- <1> Ibidem.

При этом законодатель считает справедливым ориентироваться при формулировании норм диспозитивного права на усредненную (среднестатистическую) волю участников оборота <1>, хотя в некоторых диспозитивных нормах усредненная воля роли не играет, поскольку главенствующее значение имеет публичный интерес. -------------------------------- <1> Sandrock O. Op. cit. S. 44.

Когда судья основывается при восполнении пробела на гипотетической воле, он действует во многом так же, как и при применении норм диспозитивного права, поскольку гипотетическая воля сторон тоже по существу ориентируется на среднестатистическую (обычную) волю сторон <1>, хотя при этом учитываются индивидуальные обстоятельства сделки, что нехарактерно для диспозитивного права. -------------------------------- <1> Ibid. S. 94.

С учетом того, что содержание диспозитивного права также во многом определяется "усредненной волей участников оборота", проф. О. Сандрок приходит к выводу о том, что различие исследуемых институтов просматривается лишь в масштабе восполнения: в одном случае должно быть образовано общее действующее для сделок правило, в другом выработано такое регулирование, которое в наибольшей мере согласуется с фактическими обстоятельствами каждого уникального дела <1>. -------------------------------- <1> Ibidem.

Различие масштабов восполнения обусловлено теми задачами, которые выполняет диспозитивное (lex dispositiva) и индивидуально-правовое регулирование (lex privata) в договорном праве. У проф. О. Сандрока можно найти удачное сравнение, характеризующее создаваемое сторонами правовое регулирование в качестве "ein Stuck Willkur" ("кусок произвола"). Такой "кусок произвола" санкционирован объективным правом в силу действия принципа автономии воли <1>. -------------------------------- <1> Sandrock O. Op. cit. S. 33 ff.

В этом отношении восполнительное толкование является продолжением индивидуально-правового регулирования, а судья, ссылающийся на гипотетическую волю сторон, восполняет договор так, будто он находится в пространстве "произвола" сторон, дозволенного правом. В этой связи логика судьи, восполняющего договор, в большей степени ориентирована не на универсальный масштаб справедливости, а на интересы сторон конкретного договора. В свою очередь, как указывает проф. М. И. Брагинский, "выбор диспозитивной нормы определенного варианта из множества возможных не случаен. Он, как правило, основан на обобщении договорной практики и в этом смысле представляет собой типичное, многократно проверенное решение" <1>. Согласно позициям, приводимым в немецкой доктрине, "диспозитивные нормы представляют собой "кодифицированные обычаи оборота" <2>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <1> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 90. <2> Sandrock O. Op. cit. S. 40.

Как разъясняет проф. О. Сандрок, при восполнении пробела диспозитивное право учитывает типичное в разрешаемом случае, оно также имеет всеобщий масштаб и ориентир на справедливость. Восполнительное толкование, напротив, исходит из отдельных (нетипичных) обстоятельств, из индивидуальных вариантов понимания, из особенностей жизненных условий контрагентов, их словоупотребления <1>. -------------------------------- <1> Ibidem.

В отличие от диспозитивного права, восполнительное толкование не ставит своей задачей типичное регулирование отношений сторон, поэтому не имеет универсального масштаба. В этом отношении справедливо утверждать, что восполнительное толкование действует только для отдельного случая (конкретного пробела в договоре). По этой причине, как указывает данный автор, решение по отдельному делу, в котором было применено восполнительное толкование, не может быть по общему правилу использовано впоследствии в качестве прецедента для восполнения договора по другим делам <1>. -------------------------------- <1> Ibidem.

Приведенные выше суждения позволяют сделать вывод о том, что если в основе применения норм диспозитивного права лежит обобщенная оценка, то восполнительное толкование основывается на казуистическом методе, учитывающем особое положение интересов сторон конкретного договора. Однако на практике немецкие суды часто не проводят границы между восполнительным толкованием и применением норм диспозитивного права. Решение вопроса о том, что арендатор по договору аренды имеет права на использование телефона, проведенного в арендуемом помещении, может следовать как из толкования понятия "использование арендованной вещи", данного в нормах закона, так и из толкования условий самого договора аренды. Результат один и тот же <1>. -------------------------------- <1> Sandrock O. Op. cit. S. 21.

В рассмотренном примере результаты применения диспозитивного права и восполнительного толкования совпадают; при этом нельзя исключить ситуаций, когда такие результаты будут противоречить друг другу, что может быть обусловлено прежде всего нетипичностью волеизъявления в конкретном договоре. В этой ситуации возникает следующий важный для практики вопрос: чему должен быть отдан приоритет - диспозитивным нормам либо восполнительному толкованию? В немецком праве по общему правилу приоритет имеют диспозитивные нормы закона. Эта позиция поддерживается немецкими судами и объясняется в доктрине со ссылкой на следующие доводы <1>. -------------------------------- <1> Cornet N. Op. cit. P. 104 - 109.

Во-первых, диспозитивные нормы содержат наиболее типичные решения для соответствующих видов договоров. В этом отношении диспозитивная норма отражает то, что обычно требуется сторонам для восполнения пробела согласно общей цели договора. Поиск в каждом таком случае индивидуального решения фактически означает отказ от той функции, которую выполняют диспозитивные нормы. Во-вторых, преимущество диспозитивных норм перед восполнительным толкованием также объясняется общим требованием правовой определенности. Принятие в таких случаях индивидуальных решений при наличии диспозитивных норм противоречит данному принципу. В-третьих, во многих случаях стороны намеренно оставляют в своем договоре пробелы, рассчитывая на применение к их отношениям норм диспозитивного права. Следует отметить, что приоритет диспозитивного права не может рассматриваться как абсолютный, поскольку на практике возникают случаи, когда содержание типичного регулирования, предусмотренного диспозитивной нормой, вступает в противоречие с договором. С практической точки зрения для решения вопроса о том, каким из рассматриваемых методов пробел в договоре должен быть восполнен, следует, по справедливому мнению проф. Х. Кетца (H. Kotz), обратиться к вопросу о причинах возникновения пробела <1>. -------------------------------- <1> Kotz H. D. Op. cit. S. 291 ff.

Если договорные пробелы возникают из-за того, что детальные переговоры отсутствовали, поскольку не были выгодны для сторон ввиду необходимости несения транзакционных расходов, то договорный риск должен распределяться диспозитивным правом именно таким образом, как стороны действовали бы, если подчинили бы в этой ситуации соглашение тому решению, которое предлагается законодателем. Иначе говоря, диспозитивное право применительно к договору является не чем иным, как "законной типизацией в обобщенном масштабе предположительной воли добросовестных и разумных сторон" <1>. -------------------------------- <1> Kotz H. D. Op. cit. S. 291 ff.

Продолжая данную мысль, можно утверждать, что диспозитивному праву должно быть отдано предпочтение в случае наличия сознательного пробела, когда стороны допустили возможность применения к их отношениям диспозитивных норм. Напротив, восполнительное толкование осуществляется тогда, когда договор имеет пробел и для его устранения норма диспозитивного права либо отсутствует, либо неприменима потому, что противоречит особому положению интересов сторон, исходя из условий конкретной сделки. Наибольший интерес представляет вторая ситуация. По мнению проф. К. Ларенца, диспозитивное право не могло бы выполнять функцию равномерного регулирования массы типичных случаев, если бы во всех ситуациях ему, а не восполнительному толкованию было отдано предпочтение, поскольку тогда, когда из смысла и цели договора следует что-то иное, обосновать необходимость применения диспозитивных норм было бы сложно <1>. -------------------------------- <1> Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 505.

Согласно мнению данного автора, "восполнительному толкованию может быть отдано предпочтение в тех ситуациях, когда конкретный договор, содержащий пробел в регулировании какого-либо вопроса, не совпадает с типичными договорными моделями" <1>. -------------------------------- <1> Ibidem.

Иными словами, должно существовать особое положение баланса интересов, предполагающее иную оценку содержания договора, отклоняющуюся от содержания норм закона, когда гипотетическая воля сторон вступает в противоречие с предписаниями диспозитивного права. Из приведенных суждений можно сделать вывод о том, что отклонение от содержания норм диспозитивного права требует особого обоснования, а именно того, почему спорный договор не совпадает со стандартным регулированием отношений для договоров данного типа (вида). Для пояснения этого вывода можно взять пример из практики немецких судов. В учредительном договоре два коммерсанта и работник договорились о создании совместного предприятия по торговле мясными изделиями. Коммерсанты внесли в общий капитал денежные вклады (по 50 тыс. марок), в то время как работник участвовал в предприятии своим трудом. Учредительный договор предусматривал выплаты работнику вознаграждения и равное распределение доходов предприятия между тремя учредителями. По итогам работы у предприятия образовался убыток в размере 30 тыс. марок. При этом учредительный договор не содержал условий о распределении имущественных потерь. Вопрос возник в отношении того, освобожден ли работник от несения бремени имущественных потерь предприятия. Суд разрешил спор в пользу работника, восполнив учредительный договор условием о том, что ввиду особого статуса работник, в отличие от других соучредителей, освобожден от бремени несения имущественных потерь. Как указывает проф. О. Сандрок, нетипичность сложившегося правоотношения между тремя учредителями потребовала от суда принятия нетипичного решения. В рассмотренном примере обстоятельства настолько отходили от состава диспозитивной нормы, которая предусматривала равное распределение потерь, что суд мог использовать восполнительное толкование договора <1>. -------------------------------- <1> Sandrock O. Op. cit. S. 23 ff.

Комментируя данное дело, указанный автор обращает внимание на то, что, в отличие от коммерсантов, участвовавших в предприятии только посредством внесения капитала, работник был зависим от дохода от деятельности предприятия. В таких обстоятельствах равное распределение потерь экономически нецелесообразно, поскольку предприятие может прекратить деятельность, если работник останется без средств к существованию. Напротив, учредительный договор должен быть восполнен в том смысле, что работник, несмотря на статус соучредителя, освобожден от имущественных потерь <1>. -------------------------------- <1> Ibidem.

Как мы видим, решающее значение при определении возможности восполнительного толкования при наличии диспозитивной нормы имеет то, насколько особое положение интересов сторон требует индивидуально-правового регулирования. Речь в данном случае идет прежде всего о непоименованных видах договоров, о договорах, в которых участвуют стороны, имеющие особый статус (как в рассмотренном примере), а также договорах, содержащих специальные условия, существенно отличающиеся от установленной в законе договорной модели. Можно предположить возможность возникновения и иных ситуаций, когда суд придет к выводу о невозможности применения нормы диспозитивного права. Поскольку договоров, в которых, как в рассмотренном примере, имеется особое положение интересов сторон, в обороте значительно меньше, чем тех, которые являются типичными, восполнительное толкование, в отличие от применения диспозитивных норм, является менее распространенной техникой устранения пробела в договоре. В английском праве проблеме соотношения подразумеваемых условий, следующих из фактов, и подразумеваемых условий, следующих из законов, посвящено значительно меньше места. Это объясняется прежде всего отсутствием в Англии кодифицированных источников гражданского права, содержащих подробное диспозитивное регулирование. При этом в сравнительно-правовой литературе отмечается, что при применении подразумеваемых фактически условий решение принимается для конкретного случая, поскольку оно основывается на предполагаемом намерении индивидуальных договаривающихся сторон, принимающих участие в судебном процессе. Напротив, подразумеваемые в законе условия действуют как нормы по умолчанию (default rules) и могут быть применены ко всем договорам определенного вида на основе публичных интересов <1>. Подразумеваемые в законе условия могут быть основаны на статуте, т. е. актах Парламента, либо на судебных прецедентах. -------------------------------- <1> Cornet N. Op. cit. P. 209.

Как отмечается в доктрине, совпадение рассматриваемых видов подразумеваемых условий возникает тогда, когда при применении фактически подразумеваемых условий суд, ссылаясь на предполагаемую волю, основывается, по существу, на том, что было бы справедливо включить в договор между сторонами с учетом публичного интереса <1>. При этом явного приоритета одного из методов восполнения в английском праве не выделяется. -------------------------------- <1> Ibidem.

Приведенные выше позиции по вопросу о соотношении восполнительного толкования и диспозитивных норм позволяют сделать ряд важных для практики выводов. Во-первых, при восполнительном толковании суд ориентируется на гипотетическую волю сторон конкретного договора, учитывая особое положение интересов сторон, которое формируется при исследовании статуса сторон, целей сделок, индивидуальных обстоятельств, связанных с заключением, исполнением и прекращением договора. Применяя нормы диспозитивного права, суд принимает во внимание усредненную (среднестатистическую) волю участников оборота, на которую ориентируется законодатель при формулировании норм, регулирующих определенные виды (типы) договоров. Во-вторых, различие в масштабах регулирования обусловливает специфику метода восполнения договорного пробела. При применении диспозитивного закона учитывается типичное в договорных отношениях сторон, в то время как при восполнительном толковании в центре внимания находится особое (индивидуальное) положение интересов сторон. В-третьих, для установления судом того, какой метод восполнения подлежит применению, следует определить причины, по которым возник пробел в договоре. Диспозитивному праву должно быть отдано предпочтение в случае наличия преднамеренного пробела, поскольку в таком случае стороны сознательно допустили возможность применения к их отношениям диспозитивных норм. При наличии договорного пробела, который был обнаружен сторонами уже после заключения договора, выбирая между указанными методами восполнения, необходимо определить, насколько диспозитивное регулирование соответствует положению интересов сторон. Основная проблема применения диспозитивных норм состоит в том, что стороны могли отклониться от типичного регулирования спорных ситуаций и поэтому содержание диспозитивных норм может противоречить смыслу и цели договора, когда стороны очевидно намеревались по-иному регламентировать свои отношения. В таком случае пробел подлежит устранению посредством восполнительного толкования. В этом отношении критерий гипотетической воли более "чувствителен" к волеизъявлению сторон, поскольку при его применении суд не связан требованиями диспозитивных норм, которые могут противоречить иным условиям договора, и в значительной мере может ориентироваться на особое положение интересов сторон договора, которое следует из конкретных обстоятельств дела.

5. Заключение

В отличие от зарубежных правопорядков, российскому праву институт восполнительного толкования договора незнаком. Однако на практике могут быть обнаружены случаи, в которых суды сталкивались с ситуациями, когда пробел в договорном регулировании очевиден и соответствующие нормы закона для его восполнения отсутствуют. Подрядчик обратился в суд с иском к заказчику о взыскании договорной неустойки. Как было установлено судами, по договору подряда стороны согласовали условие об уплате подрядчику неустойки за время вынужденного простоя буровой бригады, случившегося по вине заказчика. Договором также была предусмотрена обязанность подрядчика информировать заказчика об окончании определенного этапа работ на скважине. Однако способ извещения заказчика об окончании таких работ сторонами определен не был. Как было указано судами, буквальное толкование условий договора также не позволяет определить способ этого извещения. Разрешая дело в пользу подрядчика, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что в отсутствие в договоре условия о способе извещения информирование заказчика по телефону должно считаться надлежащим и своевременным <1>. -------------------------------- <1> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 23 апреля 2009 г. N А10-3335/08-Ф02-1434/09 по делу N А10-3335/08.

В данном деле суд фактически восполнил отсутствовавшее в договоре условие о способе извещения со ссылкой на ст. 431 ГК РФ, признав, что информирование заказчика по телефону соответствует предполагаемой воле сторон. В отличие от иностранных правопорядков, у российских судов при разрешении подобных споров отсутствуют необходимый ориентир и разработанный инструментарий для восполнения условий, что создает риски для правовой определенности в отношениях сторон <1>. -------------------------------- <1> См. подробнее: Байрамкулов А. К. Восполнительное толкование договора на примере мирового соглашения // Закон. 2013. N 2. С. 94.

На наш взгляд, представленный в настоящей статье материал может служить целям формирования подходов к восполнению пробелов в договоре на уровне разъяснения высших судебных инстанций. Также возможно рассмотреть вопрос о внесении соответствующих положений о восполнительном толковании в ГК РФ в рамках масштабной реформы гражданского законодательства. Сообразно изложенным подходам, может быть предложена следующая формулировка таких положений. Если в результате толкования условий договора согласно ст. 431 ГК РФ судом будет установлено, что стороны не согласовали условие, необходимое для определения их прав и обязанностей, договор восполняется положением, о котором стороны могли бы договориться, если бы предусмотрели его в отношении данного вопроса. При определении того, какое условие является соответствующим, должны быть, помимо прочего, приняты во внимание: общая воля сторон, цель договора, практика, установившая во взаимоотношениях сторон, а также требования добросовестности и разумности. Предлагаемые разъяснения либо новая норма закона позволили бы российским судам разрешать ситуации, когда по результатам толкования условий будет установлено, что договор содержит пробел. В то же время такое разъяснение (норма) одновременно служит целям достижения правовой определенности в договорных отношениях сторон, поскольку обозначает границы восполнения со ссылкой прежде всего на явно выраженные условия договора и его цель.

References

Bayramkulov A. K. Osnovy ucheniya o tolkovanii grazhdansko-pravovogo dogovora [Outlines of the Doctrine of a Contract Interpretation] (in Russian) // Civil Law Review. 2013. Vol. 13. No. 6. Bayramkulov A. K. Vospolnitel'noe tolkonanie dogovora na primere mirovogo soglasheniya [Settlement agreement as an Example of a Contract Supplementary Interpretation] (in Russian) // Law. 2013. No. 2. P. 94. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ Braginsky M. I., Vitriansky V. V. Dogovornoe pravo. Kniga pervaya: Obschie polozheniya [Contract law. First Book: General Provisions] (in Russian). M., 2005. P. 89 - 90. Cases, Materials and Text on Contract Law: Ius Commune Casebooks for the Common Law of Europe. Oxford, 2010. P. 744, 748, 752 - 753. Cornet N. Contract Interpretation and Gap Filling: Comparative and Theoretical Perspectives. Antwerpen, 2006. P. 104 - 109, 111, 116, 133 - 136, 138 ff., 140 - 141, 144 - 146, 149, 182 - 183, 185 - 186, 188, 191 - 192, 196, 199, 202 - 204, 209. Grigoleit H. C., Canaris C.-W. interpretation of Contracts. P. 18 - 20 (http://ssrn. com/abstract=1537169). Kalfina R. O. Dogovor v angliyskom prave [Contract in English Civil Law] (in Russian). M., 1959. P. 287. Kotz H. D. Dispositives Recht und erganzende Vertragsauslegung // Juristische Schulung (JuS). 2013. Bd. 53. Heft 4. S. 291 ff. Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts. 9., neubearb. und erweit. Aufl. Munchen, 2004. S. 505, 540, 544 - 545. Lewison K. The Interpretation of Contracts. L., 2011. P. 71, 273, 285, 289 - 290, 292, 314, 334. Luderitz A. Auslegung von Rechtsgeschaften. Koln, 1966. S. 392 ff. Mitchell C. Interpretation of Contracts (Current Controversies in Law). L.; N. Y., 2007. P. 24. Neuner J. Vertragsauslegung - Vertragserganzung - Vertragskorrektur // Festschrift fur Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag: In 2 Bde. Munchen, 2007. Bd. I. S. 912. Sandrock O. Zur erganzenden Vertragsauslegung im materiellen und internationalen Schuldvertragsrecht: methodologische Untersuchungen zur Rechtsquellenlehre im Schuldvertragsrecht. Koln, 1969. S. 21, 23 ff., 32 - 33 ff., 40, 44, 93, 94. UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts. Rome, 2004. P. 128. Zweigert K., Kotz H. Vvedenie v sravnitel'noe pravovedenie v sfere chastnogo prava: V 2 t. T. 2. Dogovor. Neosnovatel'noe obogaschenie. Delikt [An Introduction to Comparative Law: 2 vols. Vol. 2. Contract. Unjust Enrichment. Tort] (in Russian). M., 1998. P. 112, 117 - 118.

------------------------------------------------------------------

Название документа