Некоторые аспекты формирования основных теоретических моделей структуры субъективного частного права

НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ ФОРМИРОВАНИЯ ОСНОВНЫХ ТЕОРЕТИЧЕСКИХ МОДЕЛЕЙ СТРУКТУРЫ СУБЪЕКТИВНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

С. В. ТРЕТЬЯКОВ

Третьяков С. В., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, заместитель главного редактора журнала "Вестник гражданского права".

Представляемая в настоящем выпуске журнала статья выдающегося немецкого цивилиста Пауля Эртманна "О структуре субъективных частных прав" затрагивает целый ряд фундаментальных проблем теории частного права, большинство из которых остаются актуальными и по сей день. Более того, можно даже сказать, что работа, перевод которой на русский язык публикуется выше, заложила основы современного понимания категории субъективного права в германоязычной юридической литературе. Однако подобный вывод может быть сделан лишь с учетом знания того теоретического контекста, в котором формировались взгляды автора работы, а также того направления, которое приняли принципиальные тезисы, изложенные в исследовании, в ходе дальнейшей дискуссии по этим проблемам. Некоторые идеи, высказанные в работе, являются весьма интересными и с точки зрения их возможного восприятия отечественной цивилистической традицией. Учитывая вышеизложенные обстоятельства, редакция сочла необходимым сопроводить текст русского перевода работы П. Эртманна небольшой заметкой, посвященной анализу догматической истории ряда ключевых проблем, затрагиваемых германским цивилистом. Прежде всего представляется необходимым вкратце остановиться на ключевых положениях теории императивов, без понимания которых не получится сформировать полное представление о содержании и догматическом значении работы Эртманна. Основной тезис теории состоит в том, что правовое регулирование осуществляется исключительно посредством установления обязанностей и запретов <1>. При этом теория императивов отрицает за дозволением качество самостоятельного способа регулирования. Существуют две основные стратегии обоснования последнего утверждения. Во-первых, возможно использовать конструкцию "юридически иррелевантной сферы" (der rechtsfreie Raum) <2>. Как отмечал авторитетный представитель современной теории императивов германский теоретик права и криминалист проф. К. Энгиш, законодатель в силу юридико-технических соображений может придавать своим предписаниям различную грамматическую форму. Отдельные нормы могут быть сформулированы в виде легальных дефиниций или дозволений. Однако все эти формы носят вспомогательный характер и приобретают юридическое значение "только в связи с императивами, которые они уточняют или ограничивают" <3>. В случае же если правовое предписание ограничивает действие какого-либо запрета или обязанности, то можно говорить о создании при помощи подобного предписания "сферы, свободной от правового регулирования". Подобные правовые предписания "не являются ни императивами, ни их элементами... При помощи ограничения действия императивов определенные виды поведения устраняются из сферы правового регулирования и атрибутируются к сфере юридически иррелевантного поведения. То, что остается после этого, это опять лишь императивы" <4>. Таким образом, дозволения не могут рассматриваться в качестве самостоятельного способа правового регулирования, поскольку они представляют собой лишь особую грамматическую форму фиксации точного смысла императива или ограничения сферы его применения. -------------------------------- <1> Видимо, первым четко сформулировал эту мысль Август Тон, полагавший, что право является "комплексом императивов, которые связаны друг с другом таким образом, что нарушение одного из них часто является предпосылкой действия другого" (Thon A. Rechtsnorm und subjektives Recht. Weimar, 1878. S. 8). <2> Сторонниками этой точки зрения являлись К. Бергбом, А. фон Бринц, Санти Романо. Подробнее см., например: Forier P. Les lacunes du droit // Le probleme des lacunes en droit. Etudes pudliees par Ch. Perelman. Bruxelles, 1967. <3> Engisch K. Einfuerung in das juristische Denken. 1959. S. 23. <4> A. a. O. Аналогично: Thon A. Rechtsnorm und subjektives Recht. Weimar, 1878. S. 292; Bucher E. Das subjektives Recht als Normsetzungsbefugnis. Tuebigen, 1965. S. 54; Kelsen H. Reine Rechtslehre. Wien, 1960. S. 15.

Уязвимое место этой точки зрения не осталось без внимания критиков, которые указали на то, что нельзя не заметить различие, которое существует между ситуацией, когда закон вообще не регулирует какое-либо общественное отношение, и ситуацией, когда закон expressis verbis разрешает определенное поведение. В рамках рассматриваемого варианта теории императивов вторая ситуация редуцируется к первой. Таким образом, отсутствие императива автоматически означает юридическую иррелевантность поведения. Даже если в принципе согласиться с этим тезисом, возникает проблема установления четких критериев, в соответствии с которыми можно констатировать отсутствие императива, учитывая то обстоятельство, что императив может быть выражен в различной грамматической форме. Кроме того, практически констатация отсутствия императива автоматически влечет вывод о дозволенности соответствующего типа поведения, поскольку он никак не регулируется правом. Иной вывод неизбежно привел бы к парадоксу, поскольку признание несводимости юридически иррелевантного поведения к дозволенному повлекло бы невозможность каким-либо образом юридически оценивать такое поведение, что практически привело бы к отказу в правосудии в соответствующих случаях <5>. Таким образом, "юридически иррелевантная сфера" теории императивов является лишь видимостью; признавая отнесенное к этой сфере поведение дозволенным, она подразумевает юридическую оценку" <6> этого поведения, поскольку отсутствие юридических критериев оценки фактического поведения означает невозможность вынесения решения о его правомерности или противоправности. Именно это и утверждается в рамках второго варианта теории императивов <7>. -------------------------------- <5> Ср.: Portmann W. Wesen und System der subjektiven Rechte Zuerich. 1996. S. 34 - 35. <6> A. a. O. <7> По вопросу о различных видах дозволенного и их соотношении см. прежде всего: Ross A. Directives and norms. London, 1968; Wright G. von Norm and action. London, 1963.

Основное положение второго варианта теории императивов заключается в утверждении общего для правовой системы в целом характера принципа "все, что не запрещено, дозволено". Именно действием этого принципа сторонники теории императивов объясняют избыточность дозволений как специфических средств правового регулирования <8>. Проблема, однако, состоит именно в возможности безусловного принятия абсолютного характера указанного принципа. Легальных оснований для этого нет. Более того, для целого ряда отраслей права характерен скорее противоположный подход. Логически же действие принципа "Все, что не разрешено, дозволено" недоказуемо, поскольку с равным основанием можно утверждать и действие обратного принципа (что фактически имеет место в ряде случаев, например в отношении компетенции должностных мер в публичном праве). -------------------------------- <8> К сторонникам этого направления относят Э. Цительмана и Г. Кельзена.

Наконец, как отмечалось выше, признание определенного поведения дозволенным предполагает необходимость его предварительной юридической оценки, т. е. признания правом как дозволенного, что исключает возможность сведения содержания правовых предписаний к императивам <9>. -------------------------------- <9> Сжатое, но весьма точное изложение теории императивов и критики в ее адрес можно найти у современных бельгийских авторов: Kerchove M. van de, Ost F. Le systeme juridique entre ordre et desordre. Paris. P. 87 - 89.

Несмотря на высказанные в адрес теории императивов критические замечания, она оказала огромное влияние на развитие базовых теоретических конструкций, и прежде всего в частном праве, оставаясь и по сей день весьма влиятельным направлением развития юридической мысли. Нас теория императивов интересует в первую очередь в связи с тем, какое воздействие она оказала на эволюцию представлений о содержании субъективного частного права. А. Тон поставил вполне закономерный с позиции теории императивов вопрос, насколько вообще оправданно говорить о субъективном праве как особой категории в рамках механизма правового регулирования. Если субъективное право представляет собой господство воли управомоченного субъекта в определенной сфере (господствовавшее на момент появления монографии А. Тона и восходящее к Ф. К. фон Савиньи мнение), то необходимо либо обнаружить ту сферу, где это господство реально имеет место, либо отбросить саму конструкцию субъективного права как фиктивную и бессодержательную. Господства воли нельзя усмотреть в возможности совершения фактических действий управомоченным по отношению к объекту права (базовая парадигма здесь - правомочия собственника по владению и пользованию индивидуально-определенной вещью), поскольку эти возможности юридически обеспечиваются абсолютным запретом препятствовать управомоченному осуществлять господство над объектом своего права и извлекать из него полезные свойства <10>. В данном случае право на собственное поведение (дозволение) является лишь обратной стороной запрета, действующего в отношении всех других лиц. Сложнее далось Тону правомочие распоряжения субъективным правом, которое традиционно считается входящим в содержание самого соответствующего субъективного права и относится к правомочиям на собственные действия par excellence. Правомочие совершать распорядительные действия не может относиться к содержанию самого субъективного права, в отношении которого совершаются эти распорядительные действия <11>. Даже если принять этот аргумент безоговорочно <12>, это еще само по себе не доказывает главного тезиса, который стремится доказать немецкий теоретик. Можно, например, утверждать, что право распоряжения представляет собой особое акцессорное субъективное право <13>, однако это субъективное право совершенно точно и всецело будет сводиться к возможности совершения управомоченным собственных действий, что невозможно с точки зрения отстаиваемой Тоном теории императивов. Поэтому Тон вынужден вообще отказаться от квалификации распорядительных действий, отнеся их к явлениям объективного права <14>, что представляется несомненной натяжкой. -------------------------------- <10> A. a. O. S. 175, 288 - 292. <11> A. a. O. S. 327. <12> Что представляется весьма проблематичным, однако мы лишены возможности подробно прокомментировать этот тезис, поскольку это существенно увеличило бы объем работы и увело бы рассмотрение от основной темы. <13> Такова, например, точка зрения современного швейцарского цивилиста В. Портманна (см.: Portmann W. Wesen und System der subjektiven Rechte. S. 45 - 48). <14> Основанием отнесения распорядительных действий к сфере объективного, а не субъективного права было то обстоятельство, что эти правовые возможности не порождали права на иск (поскольку другие лица не могут нарушить право распоряжения), которое, как мы убедимся ниже, и составляло суть субъективного права. Здесь есть определенные основания констатировать круг в обосновании: для того, чтобы доказать, что субъективное право сводится к эвентуальному иску, необходимо исключить из его содержания возможность совершения распорядительных действий, а это делается на основании того, что возможность их совершения не обеспечена иском.

Наконец, правовые возможности, связанные с отказом от осуществления права или от его защиты (также обычно относимые к содержанию субъективного права), не могут выражать существо субъективного права, поскольку в лучшем случае их реализация может парализовать защиту права, но не определить его содержание <15>. -------------------------------- <15> A. a. O. S. 176 - 177.

Основная причина столь последовательно произведенной Тоном "деконструкции" понятия субъективного права заключается в попытке каким-либо образом интегрировать конструкцию субъективного права в общую схему механизма правового регулирования. Дело в том, что со времен Пухты в пандектной доктрине прочно утвердилась идея о приоритете объективного права <16>. В то же время все основные категории цивилистической догматики строились вокруг понятия субъективного права. Взяв за основу господствовавшую традицию понимания субъективного права как господства воли управомоченного субъекта, Тон попытался определить ту сферу, где это господство может реально осуществляться. Поскольку позитивное содержание субъективных правовых возможностей предопределено содержанием соответствующих правовых норм, оно не может определяться волей субъектов права. В этом случае мы имеем дело с обычными императивами, относящимися к сфере объективного права и имеющими конкретных адресатов <17>. Технически немецкий теоретик следующим образом пришел к подобному выводу. Поскольку суть вещного права составляет абсолютный запрет чинить управомоченному лицу препятствия, сразу же возникает вопрос, каким образом с такой конструкцией вообще согласуется понятие субъективного права. Ведь очевидно, что источником абсолютного запрета является норма права. Чтобы вписать в эти жесткие рамки субъективное право, необходимо либо констатировать наличие субъективной обязанности воздерживаться от нарушений, признав, что объективный запрет "состоит" из суммы конкретных субъективных обязанностей <18>, либо отвергнуть наличие субъективного вещного права до момента индивидуализации обязанного лица, т. е. до момента нарушения кем-либо абсолютного запрета <19>. Именно это последнее решение характеризует концепцию Тона. Причем ради сохранения монистического характера конструкции Тону пришлось перенести эту же модель и на обязательственное право, признав объективно-правовое происхождение обязанности должника исполнить обязательство, что кажется весьма произвольным решением. Единственной сферой, в которой можно констатировать зависимость наступления правовых последствий от воли управомоченного субъекта, является, по мнению Тона, сфера защиты соответствующей правовой возможности от нарушений со стороны других лиц <20>. Только в данном случае волевой акт субъекта является основной предпосылкой введения в действие императива, направленного на защиту нарушенного "первичного" императива. -------------------------------- <16> Об этом см., например: Brockmoeller A. Die Entstehung der Rechtstheorie im 19. Jahrhundert in Deutschland. Baden-Baden, 1997. S. 228. <17> Позже Кельзен назвал рассматриваемые правовые возможности индивидуальными нормами. <18> Это и было сделано Виндшайдом и вслед за ним многими другими. В отечественной литературе эта позиция получила оформление в виде концепции правоотношения между управомоченным и неопределенным кругом обязанных лиц. <19> Подробнее об этом: Doerner H. Dynamische Relativitaet. Muenchen, 1985. S. 32 - 33. <20> A. a. O. S. 223 - 224.

Таким образом, суть субъективного права заключается в возможности путем предъявления иска защитить от нарушения норму объективного права (императива: обязанности или запрета) в случае, если такое нарушение будет иметь место. Перенесение акцента в понимании субъективного права на сферу правореализации и, соответственно, исключение дозволения из его содержания имели существенные последствия с точки зрения дальнейшего развития догматики. Базовые категории цивилистики оказались лишенными основания. В самом деле, в рамках традиционной догматики вещное право определялось как отношение лица к вещи и именно по критерию господства над вещью отграничивалось от обязательственного права. В концепции же Тона именно этот элемент позитивного содержания субъективного вещного права оказался элиминированным, а само понятие вещного права стало вообще проблематичным, полностью редуцированным к понятию абсолютного права. То же самое можно сказать и относительно понятия права требования, поскольку суть обязательства Тон усматривал в императиве (обязанности определенного поведения), обращенном к должнику, а право требования было лишь рефлексом, отражением императива и приобретало самостоятельное значение лишь в связи с возможностью предъявить к должнику иск в случае нарушения им соответствующей обязанности. Более того, оказалась весьма сложной задачей последовательная формулировка понятия абсолютного права на базе теории императивов, поскольку до и помимо нарушения абсолютного права круг обязанных лиц не был индивидуализирован, что характерно для объективного, а не субъективного права. По сути абсолютное право сводилось к абсолютному запрету всех других лиц препятствовать управомоченному, характер правомочий которого никак позитивно не определялся <21>. -------------------------------- <21> Кроме указания на то, что управомоченный имеет право требовать от других лиц воздерживаться от нарушений его права.

Устранение дозволения (права на собственное поведение) из структуры субъективного права, таким образом, поставило под сомнение основополагающие категории догматики частного права, которые являлись основой законодательной систематики гражданско-правовых институтов и фундаментом самой модели правового регулирования в этой сфере <22>. Более того, проблематизация фигуры субъективного права поставила под сомнение незыблемость и гарантированность соответствующих правовых возможностей субъектов частного права. В самом деле, представление об исключительном характере предоставляемой субъективным правом поведенческой возможности (дозволение) подразумевало невозможность ее произвольного изъятия актом публичной власти <23>, что являлось важнейшей гарантией против государственного интервенционизма и попыток перейти на уровне законодательного регулирования к дирегистской модели регулирования экономики. -------------------------------- <22> Позволю себе кратко проиллюстрировать высказанную идею на примере. Понимание обязательства как права на действие должника задает вполне определенные представления о возможном содержании обязательства (immpossibilium nulla obligatio est), о характере правомочий кредитора в отношении предмета обязательства, об основании и границах ответственности должника за неисполнение обязательства и т. д. Понимание же обязательства как эвентуального права на иск в случае нарушения императива, обращенного к должнику, совместимо практически с любым содержанием этого императива, т. е. является вполне бессодержательной конструкцией. Ср.: Kasper F. Das subjektive Recht - Begriffsbildung und Bedeutungsmehrheit. Karlsruhe, 1967. S. 70 - 72. <23> Ср.: Luhmann N. Zur Funktion der "subjektiven Rechte" // Ders. Ausdifferenzierung des Rechts. Fr. am-M, 1999. S. 370.

Именно по этим причинам господствующее мнение не согласилось с предложенной Тоном редукцией категории субъективного права, приняв, однако, на первом этапе основной постулат теории императивов об элиминации дозволения. Однако подобная стратегия не могла быть успешной, учитывая несовместимость двух одновременно принятых посылок. Индикатором кризиса явилась невозможность на основе принятой точки зрения выработать удовлетворительную конструкцию вещного права. Как уже отмечалось, устранение дозволения из структуры вещного права привело к его сведению к абсолютному запрету. Чтобы отыскать в этой конструкции субъективный элемент, необходимо признать право требовать соблюдения запрета со стороны неопределенного круга лиц, т. е. в условиях германской доктрины - категорию правового притязания против всех. Проблема состоит только в том, что категория притязания традиционно понимается как связь определенных лиц. Неясно также, какие функции будет выполнять подобная конструкция (кроме, понятно, примирения теории императивов и понятия субъективного права в его классическом понимании), если учесть, что она идентична абсолютному запрету объективного права. Таким образом, логика разработки теории субъективного права вновь со всей остротой поставила вопрос о роли дозволения в содержании субъективного права. Именно в таком контексте и появилась статья П. Эртманна "О структуре субъективных частных прав". Основная идея работы состоит в обосновании сложной многоэлементной структуры субъективного права. При этом автор выдвигает две крайне важные с точки зрения дальнейшей эволюции проблемы тезиса. Во-первых, П. Эртманн впервые обосновывает идею о наличии в каждом субъективном праве внутренней и внешней стороны. Для вещного права внутренней стороной будет являться сфера исключительных поведенческих возможностей управомоченного, которую традиционно принято именовать отношением к вещи. В качестве внешней стороны фигурирует отношение управомоченного к другим лицам. В этой конструкции ничего нового нет, поскольку она основана на классических пандектистских теориях. Принципиальная новизна заключается в перенесении этой двухэлементной структуры на обязательственные права. Внутренней стороной обязательственного права является право требования кредитора к должнику. Внешней же стороной является своеобразное отношение управомоченного и третьих лиц. Речь не идет о ставшей уже традиционной в этой сфере конструкции права собственности на право требования, предложенной еще О. фон Бэром <24>, или выдвинутой К. Нейнером концепции абсолютной защиты права требования <25>. Эти теоретические конструкции всегда оставались маргинальными, поскольку с трудом вписывались в существующую систему и приводили к неоднозначным практическим результатам. -------------------------------- <24> Baehr O. Zur Cessionslehre // Jherings Jahrbucher Bd. 1, 1857. Эта конструкция известна и романской доктрине (см.: Ginossar S. Droit reel, propriete et creance. Paris, 1960). <25> Neuner C. Wesen und Arten der Privatrechtsverhaeltnisse. Kiel, 1866. Однако эту концепцию можно с полным основанием назвать французской, где она в настоящее время имеет статус господствующего мнения, что непосредственно связано с рядом структурных особенностей французского частного права (см.: Duclos J. Theorie generale de I'opposibilite. Paris, 1984).

Любое субъективное частное право предоставляет управомоченному субъекту правовую возможность исключительного характера в том смысле, что никто, кроме управомоченного, по общему правилу не может претендовать на обладание тем же субъективным правом. Это исключительное положение управомоченного, выражающееся в принадлежности ему субъективного права, оказывает влияние на положение всех других лиц (неуправомоченных). В частности, указанные лица не могут совершать юридически значимые действия в отношении чужого субъективного права от своего имени и по собственной инициативе, а если подобные действия все же будут совершены, то они не будут признаваться в качестве юридически значимых. Именно эта исключительная принадлежность субъективного права определенному субъекту <26> и создает внешнюю сторону субъективного права. Однако если в конструкции вещного права на ее обеспечение направлен абсолютный запрет, то выделение внешней стороны в обязательственном праве представляет известные догматические трудности, поскольку суть обязательства традиционно видят в праве требования к должнику, обладающему к тому же признаком относительности. Эртманн обратил внимание на существующее легальное регулирование порядка разрешения споров между несколькими претендентами на статус кредитора. Эта ситуация, в частности, может возникнуть в случае нескольких актов цессии, когда становится необходимым определить управомоченного. В данном случае спор, напрямую касающийся обязательственного права требования, происходит не между должником и кредитором, а между кредитором и третьим лицом. Более того, указанное третье лицо должно будет претерпевать негативные последствия признания управомоченным другого лица, что свидетельствует о наличии между управомоченным и третьим лицом некоторой юридической связи, вытекающей из исключительной принадлежности права требования управомоченному. Именно так и удается выделить внешнюю сторону обязательственного права требования. -------------------------------- <26> П. Эртманн ввел в научный оборот специальный термин, выражающий указанное свойство субъективных прав, - die Rechtzustaendigkeit, который обычно переводится как "компетенция", "полномочие". Однако оба эквивалента имеют чувствительную публично-правовую коннотацию и плохо выражают специфическую семантику оригинального немецкого понятия. См. работу Эртманна по этому вопросу: Oertmann P. Das Problem der relativen Rechtszustaendigkeit // Jherings Jahrbucher. Bd. 66, 1916.

Две основные идеи, высказанные П. Эртманном в статье "О структуре субъективных частных прав" (идея о наличии в структуре любого субъективного права внешней и внутренней сторон и мысль об исключительном характере принадлежности субъективного права управомоченному), оказали сильнейшее влияние на дальнейшее развитие учения о субъективном праве, существенно модифицировав ряд его ключевых положений. В дальнейшем изложении мы постараемся наметить основные направления доктринальной разработки соответствующих идей. Новейшая история разработки анализируемой группы проблем характеризуется полемикой, развернувшейся между господствующим в германской доктрине и ориентированным на пандектистику пониманием субъективного права и сторонниками различных версий теории императивов, модифицировавшими свою концепцию субъективного права. При этом ключевой проблемой, вокруг которой ведется дискуссия, является проблема роли дозволения в структуре субъективного права. Как установил Й. Шмидт, отказ теории императивов от интеграции дозволения в структуру субъективного права собственности привел к внутренней противоречивости всей конструкции. Следуя логике теории императивов, нельзя квалифицировать право на иск в случае нарушения абсолютного запрета в качестве субъективной правовой возможности, поскольку возможность защиты абсолютного запрета от нарушений предопределяется содержанием самой нормы объективного права, устанавливающей запрет <27>. В самом деле, ведь квалифицируя правовые возможности, предоставляемые субъектам вещного и обязательственного права до факта их нарушения, в качестве императивов объективного права (запрета и обязанности соответственно), Тон не посчитал нужным принять во внимание тот факт, что эти императивы, как правило, возникают по воле управомоченных субъектов, а не автоматически по указанию нормы права. Почему же на стадии нарушения аналогичная ситуация (зависимость предоставления защиты от воли управомоченного) заставила сделать волевой момент основой конструкции? Вероятно, можно реконструировать логику сторонников теории императивов следующим образом. Правовые возможности, порождающие эвентуальное право на иск (проще говоря, субъективные права в их классическом понимании), далеко не возникают из сделок (т. е. по воле соответствующих субъектов). Следовательно, далеко не во всех случаях, когда классическая пандектистика констатирует наличие субъективных прав (т. е. юридических возможностей, отличных от правоспособности и возникающих с помощью юридического факта), можно говорить о том, что их возникновение зависит от воли управомоченного субъекта, хотя именно этот признак, как неоднократно подчеркивалось выше, является ключевым для характеристики сущности субъективного права как со стороны пандектистики, так и для теории императивов. -------------------------------- <27> Schmidt J. Aktionsberechtigung und Vermoegensberechtigung. 1969. S. 18.

В отличие от этого реализация права на иск всегда зависит от воли управомоченного. Следовательно, делают вывод сторонники теории императивов, право на иск и является сущностью субъективного права. Проблема, однако, состоит в том, что такая же зависимость реализации права на иск от воли управомоченного характерна и для некоторых публично-правовых явлений (дела частного обвинения в уголовном праве), которые классическая традиция никогда к понятию субъективного права не относила. По указанной причине мы не можем установить наличие непротиворечивой концепции субъективного права в рамках классической теории императивов. Таким образом, для конструкции субъективного права необходимо не только запретить другим лицам создавать препятствия управомоченному или обязать определенное лицо совершить в пользу управомоченного определенное действие или воздержаться от его совершения, требуется также закрепление за самим управомоченным прерогативы определенного поведения. Ведь соответствующие правовые возможности активного поведения со стороны управомоченного лица не могут охватываться категорией правоспособности, поскольку они вытекают из факта принадлежности конкретного субъективного права строго определенному лицу. Именно поэтому, кстати, и требуется специальное регулирование, направленное на обеспечение исключительности этих правовых возможностей (например, в виде установления критериев, в соответствии с которыми определяется управомоченный в споре двух претендентов на обладание одним и тем же субъективным правом). Из того, что определенное поведение запрещено одному, еще не следует его дозволенность для другого лица. Например, в уголовном праве из факта запрета другим лицам оскорблять меня вовсе не следует автоматически принадлежащее мне право оскорблять других лиц. Конечный вывод заключается в том, что всякое субъективное право имеет двухэлементную структуру, т. е. состоит из дозволения и запрета <28>. -------------------------------- <28> A. a. O. S. 17.

В свою очередь, сторонники теории императивов модифицировали исходную конструкцию субъективного права. Опираясь на точку зрения Г. Кельзена <29>, Й. Айхер выдвинул концепцию, основой которой стало объединение в одной правовой норме сразу двух обязанностей по отношению к управомоченному лицу. Во-первых, речь идет об обязанности определенного поведения со стороны пассивного субъекта, а во втором случае фигурирует обязанность государства обеспечить защиту управомоченного в случае нарушения первой обязанности. Конструирование обязанности первого типа исправляло основной недостаток теории Тона, который не видел возможности признать субъективную обязанность до факта нарушения императива. Наличие же обязанности второго типа представляется необходимым, поскольку, по мнению Айхера, только на стадии правонарушения правовая возможность, соответствующая обязанности первого типа, субъективируется, учитывая то, что ее реализация (обращение за защитой) целиком зависит от воли управомоченного. Ведь сама по себе обязанность первого типа ничем не отличается от обычного императива объективного права. Именно поэтому так важно подчеркнуть неразрывное единство двух типов обязанностей, чтобы зависимость наступления правовых последствий, характерная для обязанности второго типа, распространялась на всю конструкцию целиком <30>. -------------------------------- <29> Кельзен, как известно, довольно скептически относился к категории субъективного права. Он, однако, указал на недостаток концепции Тона и наметил путь его устранения. Подробнее см.: Kelsen H. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. 1923. <30> Aicher J. Das Eigentum als subjekives Recht. Berlin, 1975. S. 24 - 29.

Следствием такой постановки вопроса явилось сведение понятия вещного права к модели абсолютного права. Однако если во времена Виндшайда подобное отождествление не вызывало формальных возражений, то для современного состояния гражданско-правовой науки его последовательное проведение наталкивается на трудности, обусловленные появлением в системе субъективных гражданских прав сравнительно новой фигуры исключительного права. Догматически категория исключительного права, как и вещное право, обладает абсолютным характером и отличается от последнего только по объекту. По указанной причине категория вещного права не может быть редуцирована к абсолютному запрету. Но на языке теории императивов различие между вещными и исключительными правами невыразимо. Косвенно это признает и сам Й. Айхер, прибегнув к крайне сложной технике устранения этого парадокса <31>. -------------------------------- <31> Автор проводит различие между формальным, или нормативным, аспектом анализа юридических явлений, и телеологическим. Результатом формального анализа является выделение формальных правовых понятий, необходимо существующих в любом правопорядке, в то время как при использовании телеологической техники формулируются правовые понятия в рамках конкретного правопорядка. Применив эту логику рассуждений к понятию вещного права, Айхер утверждает, что формальную структуру вещного права составляет абсолютное право, в то время как категория вещного права, жестко связанная с представлением об определенном объекте, является телеологическим понятием. См.: Aicher J. S. 15 - 16, 71. Не обсуждая сейчас саму дистинкцию между формальными и телеологическими понятиями, отметим, что конструкция абсолютного запрета имеет очень мало оснований на статус общезначимой для всех правопорядков. Не говоря уже об англо-американском праве, для которого характерна совершенно другая техника фиксации вещно-правовых категорий, даже для французского права этот вывод является проблематичным. По сути, рассматриваемое понятие формально только в смысле отражения некоторых структурных особенностей германской ветви континентального права.

Таким образом, в процессе полемики особенно рельефно проявилось значение категории дозволения для понимания существа конструкции субъективного права. В направлении дальнейшей конкретизации этого понятия пошло развитие теоретических дискуссий. Критически оценивая тезис Й. Шмидта, согласно которому исключительность принадлежности субъективного права управомоченному обеспечивается абсолютным запретом для других лиц, К. Ларенц отметил, что подобная трактовка может без оговорок относиться лишь к вещным правам <32>. С другой стороны, очевидно, и это достаточно четко показал Эртманн, что исключительное положение управомоченного по отношению к неуправомоченным характеризует любое субъективное право и нуждается в специфическом юридическом опосредовании. -------------------------------- <32> Larenz K. Zur Struktur "subjektiver Rechte" // Festgabe fuer J. Sontis. Muenchen, 1977. S. 144.

Трудность для концепции субъективного права, которая опирается на понятия эвентуального иска и юридической обязанности, представляет не только конструирование вещного права, но и адекватное теоретическое отражение понятия секундарного права. Это вполне понятно, ибо конструкция секундарного права по определению не предполагает наличия двух составляющих понятия субъективного права в интерпретации теории императивов и одновременно содержит в своей основе как раз тот элемент, который категорически отрицает теория императивов. Секундарное право заключается в возможности односторонними действиями управомоченного породить, изменить или прекратить права или обязанности другого лица. Праву на собственные действия управомоченного соответствует не юридическая обязанность, а связанность лица, правовая сфера которого подвергается модификации, заключающаяся в претерпевании правовых последствий реализации секундарного права. Попробуем подробнее проследить логику сторонников теории императивов и нормативизма при разрешении противоречий, связанных с понятием секундарного права, тем более что указанная логика отражает характер и основные черты юридического стиля мышления указанных теоретических школ. В данном случае с точки зрения теории императивов остаются только два варианта: либо отказаться квалифицировать секундарное право в качестве субъективного, либо отказаться от своего понимания субъективного права. По первому пути идут большинство сторонников теории императивов. Й. Айхер отрицает за секундарным правом качество субъективного права на том основании, что хотя оно и предоставляет управомоченному правовую возможность, однако оно по своей структуре отличается от правовой возможности, характеризующей содержание субъективного права. "Секундарные права являются... - и это единственное, что можно о них сказать - правотворческой компетенцией (Normsetzungsbefugisse)" <33>, <34>. Очевидно, однако, что это объяснение ничего не объясняет. Не говоря уже о том, что трактовка секундарного права в качестве компетенции возможна только, если принять за истину теорию делегации нормотворческой компетенции и понятие индивидуальной нормы, следует указать на то, что, следуя логике нормативизма, правоспособность также является делегированной компетенцией. Другими словами, применение рассматриваемой квалификации секундарного права приводит в конечном счете к его отождествлению с правоспособностью. Объяснение этому факту дать легко: с точки зрения нормативизма общая категория правоспособности лишена смысла, поскольку она основана на смешении явлений различного уровня, объединяя возможность порождать индивидуальные нормы права (совершать сделки) и возможность совершать действия фактического характера. Например, автономия воли также является правотворческой компетенцией. В объем последней входят, по мысли Айхера, только те правотворческие возможности, которые предусматривают участие воли лица, для которого порождается правило поведения (индивидуальная обязанность) в создании этой нормы <35>. Пользуясь традиционным языком, можно сделать вывод, что в объем "компетенции - автономии воли" входят возможности совершать дву - и многосторонние сделки, а также односторонние сделки, результатом которых будет порождение прав и обязанностей для самого субъекта сделки. A contrario, приходим к заключению, что понятие "компетенция - секундарное право" подразумевает отнесение к ней возможности совершать односторонние сделки, порождающие права и обязанности для других лиц. Вот такой тяжеловесный синтаксис для того, чтобы на языке нормативизма объяснить разницу между правоспособностью и приобретенным (секундарным) правом. К этому еще необходимо добавить, что даже при последней интерпретации объем соответствующего вида компетенции все равно оказывается шире объема понятия секундарного права, поскольку частное право, вероятно, знает случаи односторонне-сделочного изменения чужой правовой сферы, которые не относятся к понятию секундарного права, а имеют отношение, например, к правоспособности. Тогда следует построить еще одну компетенцию. -------------------------------- <33> Aicher J. S. 60. <34> Здесь необходимо указать на то, что заложенная Кельзеном традиция исходит из представления, согласно которому субъекты частного права обладают возможностью создавать для себя права и обязанности путем совершения сделок вследствие делегации им законодателем ограниченной правотворческой компетенции создавать индивидуальные нормы. Последние, по мысли Кельзена, отличаются от обычных норм определенностью круга адресатов. Таким образом, классическая схема "правоспособность - сделка - субъективное право" заменяется на модель "компетенция - индивидуальная норма". Этим объясняется трактовка сторонниками нормативизма секундарного права в качестве компетенции, поскольку результатом в данном случае действительно будет возникновение (изменение или прекращение) правила поведения для конкретного субъекта. <35> Aicher J. S. 60 - 61.

Основным недостатком всей этой конструкции является последовательное использование термина "компетенция" для обозначения весьма различных явлений. Прежде всего, понятие "компетенция" заимствовано Кельзеном из публичного права, но совершенно непригодно для выражения специфической семантики гражданско-правовых категорий, поскольку отражает принципиально иной тип правонаделения. Для публичного права не характерно наделение своих субъектов возможностью совершать любые, в том числе не предусмотренные законом, но не запрещенные действия, напротив, действует противоположное правило. В публичном праве должностные лица лишены возможности по собственному усмотрению решать вопрос о приобретении и осуществлении прав и обязанностей. Наконец, в публичном праве отсутствует различие между возможностью приобретать и осуществлять права и обязанности, с одной стороны, и возможностью приобретать и осуществлять права и обязанности своими действиями - с другой. Таким образом, в публичном праве отсутствует любая из предпосылок для использования категории правоспособности. И именно поэтому там широко используется понятие компетенции. Попытку унификации юридической терминологии на базе публично-правового категориального аппарата, которую предпринял Г. Кельзен, нельзя признать вполне удачной. Очевидно, что в данном случае, как и во всех других подобных случаях унификации (причем это в равной степени касается и прямо противоположных рассматриваемой концепции попыток "втиснуть" публичное право в рамки классических частноправовых конструкций, например понятий "субъективное публичное право", "административный договор" и т. д.), речь идет о сугубо формальной, чисто терминологической процедуре "смены этикеток", которая, однако, весьма небезвредна, поскольку маскирует важнейшие теоретические различия между соответствующими явлениями в сферах частного и публичного права. Что из этого следует практически, мы видим уже из отечественного опыта столь же неуклюжих, сколь и крайне опасных попыток использования цивилистических концепций вины или презумпции виновности правонарушителя в административном праве. Даже если поздние нормативисты и отказались от крайностей начального этапа и пытаются (как это демонстрирует пример Айхера) удержать частноправовую "семантику" путем совершенствования публично-правового "синтаксиса", все равно использование категории для выражения совершенно несовместимого с ней содержания создает объективную основу для недоразумений. Что не замедлило сказаться и в нашем случае. На основе понятия "компетенция правотворчества" попытку аргументировать отнесение секундарного права к категории субъективного права предпринял другой германский представитель нормативизма К. Адомайт. Поскольку ученый также квалифицировал секундарное право как компетенцию, он не обнаружил существенных оснований для разграничения этой компетенции и "компетенции - автономии воли" и квалифицировал и последнюю в качестве секундарного права <36>. Очевидно, что включение секундарного права в разряд субъективных было достигнуто ценой отказа от некоторых принципиальных положений теории императивов (представление о субъективном праве как эвентуальном иске). Однако главным результатом этой операции стал отказ от попытки формулирования унифицированного понятия субъективного права, ибо субъективное право - компетенция в столь широкой трактовке, включающей элементы, традиционно относимые к категории правоспособности, имеет мало общего с классическими субъективными правами. -------------------------------- <36> Adomeit K. Gestaltungsrechte, Rechtsgeschaefte, Ansprueche. 1969. S. 12.

Основным результатом эволюции теории субъективного права в трактовке теории императивов и нормативизма можно считать невозможность сформировать общее понятие субъективного права на базе категории юридической обязанности. Особенно рельефно это проявилось в тех многочисленных трудностях, которые возникли при попытке редуцировать конструкции вещного и секундарного права к категории юридической обязанности. Кроме того, даже для некоторых сторонников нормативизма стала очевидной непригодность понятия права на иск как критерия субъективизации правовых возможностей. Интересным проявлением скепсиса в отношении возможности формирования общего понятия субъективного права и определения четкого критерия разграничения объективного и субъективного права стала аналитическая концепция субъективного права Р. Эртельта. По мнению автора, для того чтобы понять, имеются ли основания для формулирования общего понятия субъективного права, следует не определять заранее некоторый критерий разграничения объективно-правовых и субъективно-правовых явлений и потом "подгонять" эмпирический материал под заданную схему, а установить те элементарные структуры механизма правового регулирования, с помощью которых формируются юридические связи субъектов права <37>. -------------------------------- <37> Oertelt R. Der Begriff des subjektiven Rechts und seine Negierungen. Tuebingen, 1956. S. 120.

Первая форма, которую выделяет Эртельт, выражается в корреспонденции юридической обязанности и притязания. Эту структуру характеризует доминирование элемента обязанности, элемент же притязания (права требования) сводится лишь к описанию статуса лица, в пользу которого установлена обязанность, и самостоятельного содержания он не имеет <38>. Вторая форма представляет собой связь права пользования, которому соответствует отсутствие притязания на другой стороне <39>. За этими несколько неудачными формулировками кроется очень интересная идея. Очевидно, что речь идет не о праве пользования как таковом, а о родовой по отношению к нему категории права на собственные действия (дозволения). Важное значение имеет то обстоятельство, что дозволение не только выделено как самостоятельная правонаделительная категория, но как категория, обладающая специфическим механизмом обеспечения, через коррелирующее понятие отсутствия права. Иначе говоря, дозволение обеспечивается не наличием обязанности (запрета) у другой стороны, а отсутствием у нее права аналогичного содержания. Третья форма фиксирует связь правомочия (понимаемого как возможность односторонним актом изменить правовую сферу другого лица) и связанности (претерпевания изменения правовой сферы, произведенного другим лицом). И наконец, четвертая форма характеризуется отсутствием правомочия, с одной стороны, и свободой от правомочия - с другой. Эти формы атомарны, т. е. нередуцируемы друг к другу и между ними существуют довольно существенные различия. Например, критерию "господства воли" "право пользования" и "правомочие" вполне удовлетворяют, а конструкции притязания и связанности с этим критерием не согласуются. Указанные различия делают невозможным формулирование общего понятия субъективного права, которое в результате лишается самостоятельного содержания и может использоваться лишь как сокращенное выражение выделенных четырех форм правонаделения <40>. -------------------------------- <38> A. a. O. S. 121. <39> A. a. O. S. 122. <40> A. a. O. S. 124.

Эта плюралистическая модель правонаделения восходит к концепции американского правоведа рубежа XIX - XX вв. У. Хофельда <41>, которая стала известна в германской юридической науке благодаря Х. Долле <42>. -------------------------------- <41> Hohfeld W. N. Fundamental legal conceptions as applied in judicial reasoning and other legai essays. New Haven, 1923. <42> Doelle H. Theoretische Jurisprudenz in Nordamerika // Gruchots Beitraege. 68 Jahrg. 1927.

Основной вопрос, который возникает в связи с рассматриваемой концепцией, заключается в том, являются ли выделенные структуры правонаделения лишь логическими структурами, своеобразным "строительным материалом", из которого конструируются реально признаваемые в соответствующей правовой системе субъективные права, или речь идет о том, что каждой из выделенных в рамках концепции четырех правовых форм соответствует особый тип субъективных прав. От ответа на поставленный вопрос зависит конечная квалификация самой теории. Определенные основания в пользу первого варианта дает сам Хофельд, называя выделенные структуры "кирпичиками" или "атомами", из которых строятся более сложные правовые категории правовой системы. Если следовать такой трактовке, то выделение четырех первичных структур еще не приводит к формированию понятия субъективного права, поскольку только специфические сочетания отдельных элементов различных правовых форм образуют различные типы субъективных прав. Однако в этом случае остается неясным, что дает Эртельту основания для утверждения, что категория субъективного права является избыточной и является лишь кратким наименованием выделенных четырех правовых форм. Ведь с аналитическим вычленением указанных форм еще не получено понятие субъективного права, мы имеем лишь его элементы, которые необходимо определенным образом структурировать, сочленить друг с другом, чтобы получить модели субъективного права. Более того, очевидно, что только определенные сочетания указанных форм между собой будут приводить к образованию субъективных прав. А это означает, что необходимо установить критерий или критерии, по которым мы можем констатировать, что определенное сочетание правовых форм привело к образованию субъективного права. Таким образом, никак не удается уйти от необходимости сформулировать критерий, в соответствии с которым определяется наличие субъективного права. В действительности, вопреки мнению Эртельта, плюралистическая концепция, подобно любой индуктивистской модели в науке <43>, не является беспредпосылочной. Исходной предпосылкой рассматриваемой концепции является логический атомизм. Как справедливо отметил в этой связи германский исследователь категории субъективного права Ф. Каспер, подобная аналитическая операция выявления нередуцируемых "атомарных" понятий, призванных объяснять правовую систему в целом, "основывается на установке, которая гипостазирует результат действия отдельной нормы и придает ей самодостаточность в мире логически возможных правовых форм" <44>. Очевидно, что сама концепция субъективного права основана на противоположной логике, в рамках которой специфическая логика конструкции субъективного права объясняет нормативное единство того или иного комплекса норм (правового института, отрасли права) <45>. Кроме того, уместно указать и на то обстоятельство, что принципиальный отказ концепции от поиска критерия субъективизации правовой возможности привел к тому, что субъективными автоматически стали все нормы права, предоставляющие субъектам какие-либо правовые возможности. Но такое чрезмерное расширение круга явлений, охватываемых понятием субъективного права, чревато утратой последним своей юридико-технической и социальной специфики, которая только и придают ему осмысленность и право на существование как самостоятельной юридической категории <46>. И здесь мы вновь встречаемся с вопросом: если субъективное право - это лишь та же норма права, наделяющая субъекта правовой возможностью, чем же эта норма отличается по своей юридической природе от любой другой? А если таких отличий констатировать не удается, есть ли серьезная необходимость удваивать терминологию и выделять наряду с объективным правом еще и субъективное? -------------------------------- <43> Подробнее об этом: Поппер К. Логика научного исследования. М., 2004; Лакатос И. Фальсификация и методология научно-исследовательских программ // Методология исследовательских программ. М., 2003. <44> Kasper F. A. a. O. S. 156. <45> A. a. O. <46> Нечто подобное случилось и в отечественной правовой науке в связи с появлением в середине прошлого века представления о всеобщности понятия правоотношения, в результате чего категория утратила свой специфический смысл.

Другой вариант ответа на вопрос о соотношении четырех правовых форм и конкретных типов субъективных прав в рамках плюралистической концепции дал в одной из самых интересных работ последних десятилетий швейцарский цивилист В. Портманн в монографии "Сущность и система субъективных частных прав" <47>. С его точки зрения, вопрос о соотношении должен решаться двояко. С одной стороны, возможны ситуации, в которых определенной правовой форме соответствует определенный тип субъективного права. Так, модели "право требования - обязанность" соответствует конструкция обязательства <48>, а модели "право юридической возможности - связанность" соответствует категория секундарного права <49>. С другой стороны, мыслимы и случаи, когда конкретный тип субъективного права является сочетанием различных правовых форм. Так, конструкция вещного права является многоэлементной: она состоит из формы "дозволение - отсутствие права" и формы "право требования - обязанность" <50>. В то же время, по мнению Портманна, возможно признать субъективным правом и форму "дозволение - отсутствие права" <51>. Последний пример крайне важен для понимания хода мысли Портманна. Вряд ли с точки зрения традиционных представлений о субъективном праве можно признать наличие субъективного права в том случае, если управомоченному не гарантирована юридически исключительность, монопольное положение относительно определенной поведенческой возможности. Именно поэтому конструкция вещного права имеет сложную структуру, так как ни абсолютный запрет без дозволения, ни дозволение без запрета не в состоянии сами по себе гарантировать управомоченному эту монополию. -------------------------------- <47> Portmann W. Wesen und System der subjektiven Privatrechte. Zuerich, 1996. <48> A. a. O. S. 32, 65. <49> A. a. O. S. 37, 197 - 199. <50> A. a. O. S. 36. <51> В качестве примера швейцарский ученый цитирует очень любопытный с точки зрения понимания концепции пример: "A, B, C или D, являясь собственником тарелки салата, может предложить X: "Вы можете съесть этот салат, мы даем на это разрешение, но мы не обещаем не препятствовать Вам". В этом случае существует дозволение, поэтому если X сможет съесть салат, он не нарушит права другой стороны. Но также очевидно, что если A сможет воспрепятствовать попытке X съесть салат, это не будет нарушением какого-либо права X" (A. a. O. S. 36). Другими словами, в данном случае дозволение не сопровождается запретом препятствовать управомоченному, но тем не менее является субъективным правом.

Только теперь представляется возможным должным образом оценить значение плюралистической концепции субъективного права с точки зрения определения природы этой категории. Прежде всего основной тезис теории заключается в четком понимании того, что "одним из основных препятствий на пути ясного понимания, точной постановки и верного решения правовых проблем часто является явно выраженное или подразумеваемое представление, что все юридические связи могут быть сведены к "правам" и "обязанностям" <52>. В рамках теории была предложена весьма интересная классификация правовых форм, с помощью которой осуществляется "субъективизация" правовых норм, а попытки определить критерии отличия объективного права от субъективного сделали очевидным, что только критерий исключительности поведенческой возможности позволяет объяснить, в каких случаях определенное сочетание различных правовых форм приводит к образованию конструкции субъективного права. -------------------------------- <52> Hohfeld W. N. A. a. O. S. 35.

Если за основу конструкции субъективного права взять критерий исключительного характера предоставляемой субъекту правовой возможности, то становится очевидным, что основным способом юридического обеспечения этой исключительности является предоставление управомоченному монопольного положения в сфере совершения юридически значимых действий, направленных на осуществление (отказ от осуществления), защиту (отказ от защиты) принадлежащего ему субъективного права вплоть до отказа от самого права. При этом исключительной возможности совершать юридически значимые действия (т. е. дозволению) соответствует не запрет другим лицам совершать аналогичные действия, а изначальная юридическая иррелевантность совершения неуправомоченным юридически значимых действий по отношению к чужому субъективному праву. Запрет как способ регулирования требуется в том случае, если его адресат теоретически в состоянии совершить запрещаемое действие. В нашем же случае неуправомоченный не в состоянии юридически препятствовать осуществлению управомоченным своих прерогатив. Совершенно очевидно, что исключительность в этом смысле присуща отнюдь не только вещному праву, а вообще любому субъективному праву, поскольку без ее признания в качестве общего правила допускалась бы возможность осуществления права без согласия управомоченного и против его воли, что лишило бы смысла категорию субъективного права. Но если верны эти рассуждения, то это означает, что дозволение имманентно структуре субъективного права, что и было впервые сформулировано П. Эртманном.

Название документа