О структуре субъективных частных прав

О СТРУКТУРЕ СУБЪЕКТИВНЫХ ЧАСТНЫХ ПРАВ <*>

ПАУЛЬ ЭРТМАНН

Пауль Эртманн (Paul Ernst Wilhelm Oertmann) (1865 - 1938) - экстраординарный профессор Берлинского университета и ординарный профессор университетов в Эрлангене и Геттингене. Свою исследовательскую деятельность посвятил римскому, германскому гражданскому праву, а также гражданскому процессуальному праву. Приобрел широкую известность благодаря как своим ценным комментариям к Германскому гражданскому уложению, так и разработке учения об основании сделки. (Примеч. ред.)

Нижеследующие строки представляют собой лишь краткий очерк и только в этом качестве могут подвергаться оценке. В исчерпывающем изложении темы в настоящее время и в обозримом будущем у меня нет необходимости; кроме того, серьезным препятствием для обширной публикации явилась бы нехватка времени.

I

Согласно общепринятому учению, в понимании сущности частных прав исходной может являться либо сторона управомоченного, либо сторона обязанного лица (или лиц). В первом случае право предстает, по существу, как дозволение (ein Diirfen), во втором - как долженствование (ein Sollen), или обязанность определенного поведения (ein Sichverhaltenmiissen). Первый подход преобладал при рассмотрении вещных прав, второй - при изучении прав требования (обязательственных прав). Сущность вещного права прежде и, может быть, еще ныне господствующее учение видело в юридическом господстве управомоченного лица над вещью, или, в отличие от фактического господства владельца, в разрешенной возможности (дозволенности) господствовать (ein Herrschendiirfen). Применительно же к обязательственному праву учение устремляло свой взор прежде всего на обязанность должника произвести исполнение (ein Leistenmiissen). Неоспоримым это учение, разумеется, никогда не оставалось <1>. В частности, начиная с семидесятых годов прошлого столетия появились его крупные противники, среди которых наибольшее влияние оказали Bierling и Thon. Противоречие учения, очевидно, связано с воспринятой им позицией об императивном характере всех без исключения положений объективного права. Если последнее содержит лишь предписания и запреты, в частности не существует никаких самостоятельных дозволительных положений права, то и право конкретного лица мыслимо лишь в форме "правовых норм субъективного типа", предписаний и запретов по адресу других людей. Во всяком случае, субъективное право не может исчерпываться одной лишь возможностью управомоченного совершать определенные действия. Так, вещное право было сведено к сугубо негативному значению, к запретам неправомерного, самовольного присвоения или использования вещи другими людьми. Сущностное же отличие вещного права от права требования усматривали в круге лиц, охватываемых действием этих прав. Вещное право действует абсолютно, против всех окружающих третьих лиц, исключая возможность всякого либо определенного использования ими конкретной вещи, и в этом смысле является исключительным правом (Stammler). Между тем право требования относительно, его действие ограничено строго определенным лицом. -------------------------------- <1> Самые обширные пока литературные указания см. в моей статье, помещенной в Jherings Jahrbucher fur die Dogmatik des burgerlichen Rechts. Bd. 31. S. 31 f.; наряду с этим особенно см. новые цитаты в Windscheid - Kipp, Pandekten. Aufl. 9 Bd. I. § 28. Anm. 3 и Gierke. Deutsches Privatrecht. Bd. I. § 29; против разрешенной возможности (дозволенности) как возможного содержания права в последнее время снова выступил Nawiasky, Festschrift fur Zitelmann. S. 8, 10, 15. Anm. 55; ср. его же Postrecht. S. 156 f.; зато в пользу такого понимания содержания права Zitelmann. Internat. Privatrecht I. S. 43 f.

Однако при этом нельзя было отрицать необходимость двух существенных оговорок. Во-первых, вещное право как "императив субъективного типа" не может обладать любым содержанием. Оно должно представлять собой только запреты, так как обращенное по адресу всех окружающих лиц требование определенного поведения с положительным содержанием было бы в данном случае явным абсурдом. Уже по этой причине старинное римское положение "servitus in faciendo consistere nequit" <*> должно было содержать вечную истину постольку, поскольку, неотступно придерживаясь вещного содержания сервитутов, их не сводили к одним лишь обязанностям соответствующего собственника обремененного земельного участка. -------------------------------- <*> "Servitus in faciendo consistere nequit" (лат.) - сервитут обязывает владельца служащей вещи к претерпеванию (pati), воздержанию от действий (non facere), но никоим образом не к совершению действий (facere) в пользу сервитуария. (Примеч. пер.)

Во-вторых, в своей основе с этим связано то обстоятельство, что право остается правом требования, остается "относительным" даже тогда, когда личность обязанного субъекта может меняться, поскольку она обусловлена другим изменяющимся правоотношением, в частности, в случае смены собственника определенного земельного участка, с которым связана обязанность должника осуществлять исполнение. Так, применительно к аренде, а в известном смысле также к обременению земельного участка правом на получение периодических платежей и прочих благ за счет этого участка (Reallasten). Исключительно обязательственному характеру аренды препятствует то обстоятельство, что обязанности арендодателя переходят на нового приобретателя арендованного земельного участка <2>. Таким образом, в каждый конкретный момент времени остается обязанным не "весь мир", а только один субъект, личность которого при этом может изменяться. Следовательно, абсолютность действия права проявляется, если угодно, во времени, но не в пространстве. Как известно, это является общепризнанным по меньшей мере в действующем немецком праве. Даже там, где следовало мириться с "вещностью" аренды, как в прусском Ландрехте, положительное ядро прав арендатора оставалось неизменным. Обязанность арендодателя передать вещь в пользование (§ 536 BGB <*>), разумеется, никоим образом не может охватить вдобавок всех окружающих третьих лиц. Последние обязаны лишь наряду с арендодателем соблюдать установленный в пользу арендатора запрет вмешательства (das Storungsverbot). -------------------------------- <2> Если Thon (Rechtsnorm. S. 316) в некотором смысле и "овеществляет" аренду, то руководствуется при этом другим соображением (ср. выше s. 308), а именно необходимостью защиты арендатора в качестве владельца, но не в качестве арендатора как такового. <*> Германское гражданское уложение (Burgeliches Gesetzbuch), здесь и далее - BGB. (Примеч. пер.)

Как известно, учение Bierling'а и Thon'а неоднократно встречало поддержку не только ярко выраженных защитников императивной природы всех прав. Так, Windscheid, по его собственному признанию, в поздних изданиях своих пандект <3> находился под сильным влиянием Thon'а; моя вышеуказанная статья в основе изложенных взглядов также обусловлена его позицией. -------------------------------- <3> Pandekten. § 37. Anm. 3, а также § 167. Anm. 1a.

Однако полной победы это новое учение не одержало до сих пор. Теперь и я больше не могу вполне к нему присоединиться. Хотя в борьбе против ранее господствовавшего представления я по-прежнему с ним солидарен и подтверждаю все сказанное мной в свое время на этот счет. Сущность вещности невозможно исчерпывающим образом объяснить с помощью одной лишь разрешенной возможности (дозволенности) либо юридического господства лица над вещью. Абсолютность правового приказа и правовой защиты, которыми обеспечено управомоченное лицо при господстве над вещью, является необходимым, в каждом случае практически более значимым элементом вещности <4>. Однако эта абсолютность сама по себе также не исчерпывает сущность вещности. Наоборот, она раскрывает лишь внешнее действие вещных прав и должна учитываться наряду с их внутренним действием, состоящим в разрешенной возможности (дозволенности). Впредь различие между внутренним и внешним действием <5> следует в равной мере проводить также применительно к другим видам прав. Прежде всего это касается семейных прав, но справедливо и в отношении прав требования (обязательственных прав). Разумеется, в каждом случае это будет выглядеть различным образом. В некоторых правах преобладает абсолютно или явно решающее значение имеет внешнее действие, что можно наблюдать применительно к вещным, а также личным и авторским правам. Между тем в характеристике других прав внешнее действие полностью отходит в своем значении на задний план, затмевается внутренним действием, что можно видеть применительно к правам требования (обязательственным правам), а теперь также к семейным правам. При этом такое соотношение существенно изменялось исторически. Особенно нельзя не признать произошедшее изменение характера почти всех семейных прав от абсолютного с внешним действием до относительного с преимущественно внутренним действием <6>. Однако совершенно исключена ситуация, при которой внутреннее или внешнее действие при каком-либо виде прав вообще отсутствует. Противоположность абсолютных и относительных прав не исчерпывает суть дела, а, если угодно, сама имеет лишь "относительное" основание, указывающее на то, что применительно к некоторым видам частных прав первостепенное значение имеет внутреннее действие, применительно к другим - внешнее действие. -------------------------------- <4> Спорным и требующим дальнейшего выяснения является вопрос о том, необходимо ли такое непременное условие существования самого права, как правовая защита, предоставлять в распоряжение самого управомоченного лица? Действительно ли недостаточно одной объективно-правовой защиты субъективной дозволенности (das Diirfen), в частности, посредством уголовно-правовых запретов под угрозой наказания? Если отрицательно ответить на эти вопросы, то, к примеру, нормы § 243 и 246 StGB (Strafgesetzbuch - Уголовный кодекс Германии) станут бессмысленными в тот самый миг, как только законы ограничат защиту собственности только этими нормами, поскольку тотчас же вещь ввиду отсутствия частноправовой защиты утратит признаки объекта права собственности, а следовательно, не сможет уже в принципе быть "чужой". При таком строгом понимании логично то, что частноправовая защита против деликтов, по-видимому, в том же виде, в каком она существовала в древнегерманском праве, оказалась бы недостаточной для возведения разрешенной возможности (дозволенности) в статус субъективного частного права. Дело в том, что юридическая защита в этой ситуации будет основана не на изначальной дозволенности осуществлять господство (Herrschendurfen), а станет скорее характеризовать вступившую вследствие правонарушения на место этой дозволенности обязанность должника произвести исполнение (Leistenmussen), а именно обязанность возместить убытки. Со всем этим трудно смириться. Более того, может показаться, что уже защищенная посредством запрета какого-либо рода дозволенность обосновывала бы наличность субъективного права, причем не только дозволенность, защищенная напрямую посредством ожидания субъектом собственного первичного притязания. Тем не менее в современном праве предоставление защиты управомоченному субъекту настолько общепризнано, что этот вопрос едва ли остается актуальным. Но, как было сказано, он принципиально нуждается в дальнейшем исследовании, в котором я себе должен отказать в рамках настоящей статьи. <5> Солидарность с этим выражена у Gierke. Указ. соч. § 29. Ziffer 3 - 4; см. также: Zitelmann. Internationales Privatrecht I. S. 42 f. <6> Ср.: Nawiasky. Festschrift fur Zitelmann. S. 10.

Разнообразные причины требуют, по моему мнению, признать внутреннюю сторону в праве наряду с его внешней стороной, признать разрешенную возможность (дозволенность) в качестве части содержания права наряду с защитой права. Эти причины необходимо подробнее обозначить при рассмотрении отдельных видов прав. Однако принципиально уже здесь следует заметить следующее. Тот, кто видит в праве одно лишь ожидание защиты права, никогда не сможет прийти к полному пониманию прежде всего семейных прав. Последние в принципе не могут быть удовлетворительным образом включены в схему "абсолютные или относительные права". То обстоятельство, что в своей основе они представляют собой особые отношения между участниками, сходные в этом смысле с отношениями обязательственными, может быть признано несомненным по меньшей мере для современного, но также для общего и в целом для развитого римского права. Тем не менее семейные права пользуются в широком объеме также абсолютной правовой защитой, направленной против всех и каждого. Применительно к римскому праву с его знаменитыми интердиктами de uxore и de liberis exhibendis ac ducendis <*> это вообще неоспоримо, но справедливо также по крайней мере в том, что касается детей, для действующего права (§ 1632 BGB). Тот, кто использует критерий абсолютности либо относительности действия в качестве основополагающего основания деления прав, не в силах объяснить, почему в этом случае семейные права неизбежно оказываются одновременно и относительными, и абсолютными. Но вместе с тем могут быть предложены два решения. Первым из них может стать отказ от относительного характера семейных прав, поскольку право, обнаруживающее иные, помимо признаков относительности, черты, в силу закона противоречия немедленно признается абсолютным <7>. Второе предполагает разделять абсолютное действие в одном направлении, а относительное - в другом, коль скоро в одном смысле семейные права могут быть абсолютными, в другом - относительными <8>. И последнее решение является единственно верным. Например, семейное право как право на определенное, соответствующее семейному статусу поведение всегда является только относительным. Один член семьи всегда только от другого может потребовать сохранения совместной жизни, подчинения, послушания, выполнения домашних обязанностей, содержания семьи и т. д. Однако то, что такому члену семьи обязаны обеспечивать все окружающие третьи лица, имеет совершенно иное, прежде всего негативное содержание - обязанность воздерживаться от неправомерного вмешательства в реализацию и фактическую организацию семейных отношений. Вместе с тем мы имеем четкую противоположность положительного содержания внутренней стороны права и негативного содержания внешней. Последняя способна вызывать последствия положительного содержания лишь вследствие совершения конкретного посягательства на право, в смысле совершенно относительных конкретных притязаний к нарушителю. -------------------------------- <*> Interdictum de uxore exhibendis et ducendis (лат.) - интердикт о выдаче и увозе жены, предоставляемый претором по требованию мужа против лица, у которого находится жена. Interdictum de liberis exhibendis et ducendis (лат.) - интердикт, предоставляемый отцу против всякого, кто удерживает ребенка против воли отца. (Примеч. пер.) <7> Так, по-видимому, Thon. S. 189. <8> Так, к примеру, Nawiasky. Festschrift fur Zitelmann. S. 10, который, однако, видит в этом только особенность семейных прав.

Вместе с тем эта противоположность относительной внутренней и абсолютной внешней сторон обнаруживает себя применительно к семейным правам современного типа. Однако такой подход ведет дальше. Прежнее семейное право с его принципиально неограниченным, "квазивещно-правовым" подчинением домочадцев власти отца семейства также не стоит объяснять, не различая обе эти стороны. Если бы древнейшая patria potestas <*> была исключительно абсолютной, только против третьих лиц действующим правом, то ее последующая трансформация в личную, ограниченную управомоченность не ограничила бы правовое положение домовладыки, а только расширила, поскольку абсолютная защита против третьих лиц оставалась при нем, но вдобавок он получал относительную управомоченность в отношении домочадцев, в то время как прежде довольствовался в отношениях с ними лишь "своей естественной силой и авторитетом" <9>. Но такое понимание просто немыслимо. Неограниченная власть отца семейства в смысле древнего права может означать также и в юридическом смысле не меньше, а решительно больше по сравнению с более ограниченной властью, предоставляемой главе семьи современными правопорядками. Противоположное представление было бы не только неестественным, но и положительно неверным, поскольку неоднократно осуществлявшееся ius vitae necisque <**> древнеримского домовладыки невозможно объяснить без положительного содержания древнеримской potestas. Разрешенная возможность (дозволенность) отца семейства, несомненно, следует здесь не из "отсутствия права" окружающих лиц, а единственно и исключительно из особого собственного права домовладыки. Древняя potestas является как во внешнем, так и во внутреннем отношении не только фактической, но и положительной правовой возможностью, обосновывает наличие дозволенности. -------------------------------- <*> Patria potestas (лат.) - верховная власть, которой располагал глава семьи. (Примеч. пер.) <9> Thon. S. 188. <**> Ius vitae necisque (лат.) - так называемое право жизни и смерти, принадлежавшее отцу семейства (pater familias) и предоставлявшее ему абсолютную власть над всеми домочадцами, в том числе право казнить их, продавать в рабство и пр. (Примеч. пер.)

Вполне логично, что и применительно к вещным правам, столь необыкновенно сходным по своей структуре с древней семейной властью, дело не может обстоять иначе. Здесь неограниченная власть управомоченного над вещью, предметом права, также является не просто фактической, но и юридически обеспеченной. Разрешенная возможность (дозволенность) определенного поведения управомоченного здесь представляет собой часть содержания права, не исчерпывая это содержание, но в качестве внутренней стороны необходимо дополняя внешнюю сторону, проявляющуюся в свою очередь в форме ожидания защиты права. Сформулированное мной по Bierling'у положение (Указ. соч. S. 445) о том, что "не отсутствие у нас права, а право других людей определяет границу нашей дозволенности", очевидным образом неприменимое к семейным правам, не может быть справедливо также для вещных прав. Совершенно известно, что в том случае, когда бесхозяйная вещь может быть подвернута свободной оккупации, каждый вместо присвоения может также просто уничтожить ее или осуществить кратковременное пользование ею. Неужели я обязан, например, не разбивать морскую раковину на пляже, если не пожелаю ее присвоить? Или мне не позволено поразить ворону выстрелом вместо того, чтобы ее поймать? In maiore minus! Правда, все это не является само собой разумеющимся, поскольку следует исключительно из положительно-правового разрешения на присвоение и должно оставаться только в пределах этой санкции. Там, где определенному лицу принадлежит исключительное право присвоения, как в случае с правом охоты, правом на разработку полезных ископаемых и правом на присвоение бесхозяйных земельных участков в пользу фиска (§ 928.2 BGB), другому лицу, имеющему возможность присвоения, не разрешается оказывать фактическое воздействие на бесхозяйные вещи или вовсе уничтожать их. Впрочем, указанные недозволенные действия также нельзя назвать нарушением права присвоения. Например, право на присвоение брошенных земельных участков, принадлежащее фиску, не будет нарушено в том случае, если неуправомоченное лицо поселится на таком участке или начнет извлекать из него плоды. Но, отвлекаясь от этого, следует сказать, что дозволенность неуправомоченного лица оказывается менее сильной, чем дозволенность управомоченного. При принципиально равной конкуренции между всеми людьми на свете простая дозволенность является более слабой в своем значении, чем исключительная, монополизированная или по крайней мере защищенная от нарушений дозволенность управомоченного лица. То обстоятельство, что обычная дозволенность, к которой правопорядок относится совершенно безразлично и признает ее в равной мере за каждым членом общества, не представляет собой никакого содержания права, еще не доказывает отсутствие квалифицированной и защищенной против нарушений третьих лиц дозволенности управомоченного лица. Такое понимание является желательным наряду с той объективной позицией, которая отнюдь не сводит "ядро" права собственности к его направленному вовне запрещающему действию. Этот подход также наилучшим образом гармонирует со словоупотреблением и предметным содержанием действующего права. Если бы право собственности действительно оказалось лишь предоставленным собственнику защитным инструментом против окружающих лиц, то осуществление права собственности, а равно и иных абсолютных прав, состояло бы исключительно в предъявлении вытекающих из нее требований против третьих лиц. Таково представление, с которым Thon, как известно, связывал горькую правду. Однако оно противоречит состоянию Германского гражданского уложения. Так, если § 226 BGB запрещает осуществление права, "которое имеет своей единственной целью причинение вреда другому", то в этом случае, без сомнения, подразумеваются в первую очередь действия по пользованию вещью (см. Oertmann zu § 226. Z. 3a, со ссылкой на историю возникновения), но последние, по мысли Thon'а, вовсе не являются осуществлением права. Запрет шиканы в своей основе направлен именно и только против соответствующих действий по пользованию вещью. Защита от прочих форм злоупотребления правом и без этого уже следует на основании предусмотренного § 242 BGB ограничения обязанности должника посредством оговорки о добрых нравах (Treu und Glauben) с учетом обычаев оборота. Наконец, оспариваемому здесь учению еще никогда не удавалось представить вещные права как категорию действительных, подлинных прав. До момента совершения третьим лицом конкретного нарушения защита права не приведена в активное состояние, существует лишь ожидание таковой, что и признает Thon. Однако простое ожидание еще не доказывает наличие подлинного права в узком смысле, а потому Schlossman <10> заслуживает похвалы за свою последовательность, вообще не усматривая в собственности никакого права и понимая ее лишь как предоставленный конкретному лицу источник будущих (относительных) прав, а именно конкретных притязаний. Однако этот вывод является столь же крайним, сколь и последовательным. И если, несмотря на признание сугубо императивной природы прав, желательно все же избежать этого вывода, то нужно снова обратиться к многократно упоминаемому, направленному против каждого негативному требованию воздерживаться от нарушающего вмешательства <11>, полную неосновательность которого как раз доказал Thon (S. 156 f.). -------------------------------- <10> Vertrag. S. 257 f. <11> В пользу его, разумеется, снова Hellwig. Anspruch und Klagerecht. S. 25 f. Lehrbuch des Zivilprozessesl. § 31. A I 2.

Следует понять одно. В юридическом значении вещных прав внутреннее действие, дозволенность, совершенно отступает на задний план, при этом на первый выдвигается внешнее действие. Вещь не оказывает никакого сопротивления юридическому господству носителя права, который ведет правовую борьбу не против вещи, а против окружающих лиц, т. е. в области внешнего действия права. Обстоятельные и сложные выкладки при разграничении права одного и обязанности другого лица учитываются там, где подчиненный дозволенности сам является лицом, чье долженствование ограничено определенной и строго очерченной обязанностью произвести исполнение. Именно применительно к правам одного лица в отношении другого лица преобладающее значение имеет внутреннее отношение, его роль здесь тем выше, чем сильнее правопорядок стремится воспрепятствовать безграничному господству над обязанным лицом. Напротив, применительно к правам на вещи правопорядок практически не дает поводов для особого рассмотрения неограниченного по своему содержанию внутреннего действия права, а внимание правоприменителя оказывается здесь прикованным в первую очередь к конфликту носителя права с третьими лицами <12>. -------------------------------- <12> В соответствии с развиваемым здесь пониманием сущности субъективных прав следует также в отрицательном смысле высказаться по поводу тезиса об императивной природе всех положений права. Поскольку субъективное право не исчерпывается запретами и приказами, то к последним нельзя отнести также положения права, регулирующие приобретение (и утрату) субъективных прав. Таким образом, правонаделяющие (управомочивающие) положения права имеют неимперативную природу.

II

Спор о составе и значении личных прав, как известно, до сих пор не пришел к полному разрешению ни в общей теории права, ни в рамках положительного Германского права. Но если ничего не изменится, то чаша весов склонится по меньшей мере к принципиальному признанию таких прав, даже если они нисколько не обнаруживают тот объем и значение, которые приписывают им Gierke и другие германисты, и даже если их обоснование с помощью неудачного § 823, abs. 1, BGB окажется несостоятельным. Главное препятствие для признания таких прав для прежней науки заключалось, пожалуй, в исключительном внимании исследователей к внутренней стороне права, в безусловном принятии ими того соображения, что любое право представляет собой господство субъекта над так или иначе пригодным объектом. Но применительно к личным правам такого объекта недостает. По крайней мере недостает объекта, отличного от субъекта. Лицо, подвергающееся господству посредством личного права, само является одновременно управомоченным. Поэтому эти права в смысле внутреннего отношения - господства, или дозволенности, - могли быть определены лишь как права на собственную личность, что, как известно, нередко происходило прежде <13>. Но подобное господство над собственной личностью, при котором субъект и объект, господствующий и подчиненный, совпадают в одном лице, казалось многим едва ли больше никчемной забавы. -------------------------------- <13> Так, особенно Puchta. Institutionen. § 30. Pandekten. § 114. Ср. также: Zitelmann. Указ. соч. S. 50. Скептически Savigny. System I. § 53.

Согласиться с признанием личных прав можно было бы легче, если с помощью нового учения принимали во внимание внешнее действие. Затем речь шла просто об абсолютном праве, при котором воля всех других людей подчинена управомоченному таким образом, что те в принципе должны воздерживаться от любого вмешательства в свободное развитие личности носителя права. Значение этого права как особого частного права определенно может быть сужено, ведь защита личности осуществляется в целом посредством других, более жестких и скорых средств, в частности уголовного права. А некоторые, порой причисляемые к личным правам такие образования, как владение (Puchta) и авторское право (Gierke), более удовлетворительно могли бы быть объяснены другим образом. Но, с другой стороны, как раз в новейших законах неоднократно признается возможность защиты интересов (я имею в виду особенно право на имя, § 12 BGB, а равно так называемое право на собственное изображение), а такие случаи вряд ли иначе, как только с точки зрения личных прав, могут быть принципиально осмыслены и встроены в систему. Применительно к этим правам преобладающее значение внешнего действия всегда настолько явно, что можно подвергнуть сомнению необходимость или логичность признания внутреннего действия наряду с внешним. И в самом деле, здесь не может быть и речи о господстве или обязательстве во взаимосвязи субъекта и объекта, как применительно к другим правам. Все другие права защищают их носителя в том, что он имеет, в его господстве над внешним миром, а личное право - в том, что он есть, в реализации его собственного "я". Но тем не менее эта свобода реализации также представляет собой разрешенную возможность (дозволенность) определенного поведения (das Tundiirfen), пусть дозволенность другого типа, чем та, что мы видим в вещных и обязательственных правах (правах требования). Даже если невозможно представить себе внутреннее отношение ввиду отсутствия двух участвующих лиц, но все-таки можно помыслить себе внутреннее действие, которое состоит именно в свободе реализации личности. Конечно, эта свобода реализации сама по себе еще не является правом, как и простая дозволенность осуществлять господство над вещью. Вместе с тем когда такая дозволенность возникает, то немедленно должно следовать предоставление ее юридической защиты или, если угодно, ожидание защиты права в качестве внешнего действия, направленного против всех окружающих. Только оба действия вместе составляют право - защищенную от нарушений третьих лиц реализацию личности как таковой. К примеру, тот факт, что кто-либо просто волен именовать себя Friedrich Wilhelm Schulze, еще не превращает его в носителя права на имя. Но, пожалуй, этому человеку принадлежит такое право, если и поскольку он пользуется ожиданием юридической защиты против неправомерного использования этого имени другими лицами. К личным правам следует отнести также корпоративное право членства и право корпоративного участия, т. е. право тем или иным образом участвовать собственной персоной в образовании и деятельности социальной совместной личности. В этом заложена особая возможность расширения собственной личности в смысле участия в образовании другой личности. Напротив, право на предоставление отсутствующего пока членства или корпоративного участия является обыкновенным правом требования (см. Oertmann zu BGB, § 26, z. 5by), в лучшем случае просто ожиданием.

III

То, что следовало сказать о вещных правах в рамках этого очерка, по сути, уже изложено во вступительных замечаниях. Я лишь еще раз вкратце резюмирую сказанное. Вещное право является во внутреннем отношении разрешенной возможностью, дозволенностью осуществлять господство (ein Beherrschendiirfen) <14> над вещью в более или менее широком объеме, во внешнем отношении оно представляет собой действующее против всех окружающих исключительное право (ein Ausschliessungsrecht). Обе стороны необходимо должны оказаться в сочетании для того, чтобы составить единое право. Исключительное право само по себе еще не является вещным правом, поскольку оно непосредственно не связано именно с дозволенностью осуществлять господство над телесной вещью. И наоборот, такая дозволенность еще не образует вещное право, пока она замкнута в своем действии только в отношении одного определенного конкретного лица, устанавливая связанность его воли, долженствование. Это справедливо даже в том случае, когда подобная обязанность охватывает не только лицо, изначально известное и участвующее в отношении с момента его возникновения, но и каждого, кто в последующем вступит в такое отношение. Это может быть, например, право собственности, при котором Realobligation <*> является обязательственным, а не вещным правом. Также это справедливо прежде всего применительно к аренде. Это могло бы быть применимо также в отношении ипотеки (Hypothek) и обременения имущества правом на получение периодических платежей и прочих благ за счет этого имущества (Reallasten), если бы в их содержание не входило ничего, кроме обязанности должника произвести исполнение или ответственности соответствующего собственника земельного участка, что могло больше соответствовать действительности при ипотеке (Hypothek) и поземельном долге (Grundschuld). Несмотря на сказанное, данные институты по общему признанию и с полным на это правом отнесены к вещным правам, что объясняется по крайней мере согласно нашему действующему праву их исключительным характером. Любые третьи лица обязаны считаться с дозволенностью носителя соответствующих прав, поскольку им запрещено любое причиняющее вред воздействие на находящийся в господстве управомоченного земельный участок. Такой запрет, как известно, установленный § 1134 BGB при ипотеке (в отношении собственника или третьего лица), применим не только к поземельному долгу в силу § 1192 BGB, но и, по верному представлению, также к Reallasten, несмотря на отсутствующее специальное предписание. -------------------------------- <14> Как и прежде, мне хотелось бы избегать слова "господство" ("Herrschaft"), поскольку с ним связано представление о чем-то фактическом. Для права имеет значение только разрешенная возможность, дозволенность (das Diirfen), а не фактическое господство (ср. также: Zitelmann. Internat. Privatrecht I. S. 51, 54). То обстоятельство, что последнее способно повлечь определенные юридические последствия (право владения!), является предметом особого обсуждения. <*> Realobligation (или Realschuld) - категория германского права, возникшая в период обсуждения проекта BGB применительно к сделкам реального кредита. По смыслу одного из вариантов проекта данная категория использовалась в контексте обременения недвижимостей в размере известной подлежащей возвращению суммы. С точки зрения кредитора, право на преимущества, вытекающие из этого обременения, именовались "eingetragene Forderung", а возникавшую при этом обязанность должника (собственника недвижимости) называли "eine selbstandige Realobligation". Спорный характер связи, существующей обыкновенно между вещным обременением и обязательственным отношением, обусловил и дискуссию о юридической природе Realobligation. Подробнее о таких институтах германского права, как Realobligation, Reallasten, Grundschuld, Hypothek, и др. См.: Кассо Л. А. Понятие о залоге в современном праве. М.: Статут (серия "Классика российской цивилистики"), 1999. См. также: Райхер В. К. Абсолютные и относительные права (К проблеме деления хозяйственных прав). В особенности применительно к советскому праву // Вестник гражданского права. 2007. N 2. Т. 7. С. 172 - 175. (Примеч. пер.)

Напротив, абсолютность и вместе с тем вещность права никоим образом не затрагиваются в том случае, когда конкретное лицо в силу особого основания может избежать вещно-правовых запретов. Такое лицо получает соответствующую возможность ни в коем случае не потому, что исключительное содержание вещного права изначально в отношении его не действует. Это происходит только на основании принадлежащего этому лицу вещного или личного права, которое при коллизии прав может оказаться более сильным, чем право другого лица. Не имеет никакого принципиального значения, создает ли при этом предъявленное к нему требование лишь встречное право (ein Gegenrecht), возражение (как в случае виндикационного требования согласно § 986 BGB) или возможность удовлетворения предъявленного требования изначально исключается (как в случае негаторного требования согласно § 1004 BGB). В крайнем случае речь может идти лишь о конкретном частном требовании, которое в этом отношении не является правом собственности само по себе <15>. -------------------------------- <15> Также не опровергает существование подлинного вещного права, в частности права собственности, то, что собственник может осуществлять свое право в отношении определенного другого лица лишь с определенной более или менее узкой целью, поскольку само право могло быть изначально передано ему исключительно в таких целях. В этом смысле фидуциарное право считается подлинным вещным правом. Выпады W. Fuchs'а против этого ("Die fiduziarische Berechtigung", 1915, и во многих более поздних сочинениях и т. д.) являются достойными внимания, но неубедительными.

Составляющая внутреннюю сторону вещного права разрешенная возможность (дозволенность) осуществлять господство, как известно, может обладать чрезвычайно разнообразным конкретным содержанием. Однако полностью эта сторона никогда не отсутствует, даже в случае негативных сервитутов и других так называемых запретительных прав. Разумеется, возможность управомоченного самостоятельно осуществлять господство является здесь крайне слабой, поэтому кажется, что и право сводится лишь к своему внешнему действию, к запрету. Но в действительности здесь все же наличествует определенная возможность осуществлять господство, ведь поступление чужой вещи на службу собственным интересам управомоченного состоит в том, что в силу определенного состояния вещи (например, незастроенности или небольшой застроенности земельного участка) управомоченное лицо может получать определенные преимущества. А конкретное требование воздерживаться от вмешательства, обращенное к собственнику и третьим лицам, здесь в отличие от обязательственного права предоставлено управомоченному изначально, до момента совершения конкретных нарушений.

IV

Как применительно к вещному праву юридическое значение внешней стороны часто совершенно затмевает собой внутреннюю сторону, дозволенность, так и при рассмотрении обязательственного права почти общепринято рассуждать лишь о внутреннем отношении кредитора к должнику, о возможности одного требовать и соответствующей ей обязанности другого произвести исполнение. Крайне редко <16> ранее особенно Neuner, иногда также Windscheid, а в последнее время прежде всего Hellwig указывали на существующее параллельно внутренней стороне исключительное содержание прав требования (обязательственных прав). Я присоединился к этой позиции в моей только что указанной более новой работе, и мне хотелось бы и дальше придерживаться этого мнения, поскольку я признаю, что добытый тогда тезис о двойственном характере прав требования (обязательственных прав) образует исходный пункт излагаемого здесь хода мыслей. Этот двойственный характер в свою очередь явствует для меня как из содержания положительных предписаний, так и в силу политико-правовых соображений и принципов права. В частности, известное регулирование § 75 ZPO <*> так называемого спора о приоритете прав кредиторов (Pratendentenstreit) <17> вообще невозможно объяснить, не признавая действие прав требования в отношении третьих лиц, кроме того, сложно объяснить также необходимость учета каждым кредитором интересов других кредиторов в конкурсном производстве. А если в этой ситуации кто-либо попытается наделить права требования (обязательственные права) с политико-правовой точки зрения даже необходимой защитой от деликтов согласно § 823.1 BGB, то он просто не сможет обойтись без абсолютного права на право требования, ибо без него право требования оказалось бы не более чем iuris vinculum <**>, не способными оказывать воздействие на третьих лиц. -------------------------------- <16> Наиболее важные цитаты по этому вопросу см. в моей статье Jahrb. Dogm. 66. S. 157 f. Противником этого взгляда помимо указанных там является v. Tuhr. Allg. Teil I. S. 211. <*> ZPO (Zivilprozessordnung) - Гражданский процессуальный кодекс Германии. (Примеч. пер.) <17> В частности, невозможно (так, v. Tuhr. Указ. соч. S. 212) объяснить на основании правоотношения, существующего между одним из спорящих кредиторов и должником. Решительно против этого говорит уже то, что согласно § 75 ZPO депонированная должником сумма в пользу спорящих кредиторов должна быть "присуждена" выигравшему спор кредитору, а это уже выходит за пределы лишь установления правоотношения. С другой стороны, § 75 предполагает, что оба претендента за основу собственных притязаний принимают одно и то же предъявленное требование, и только его. Случаи, когда каждый из кредиторов предъявляет разные требования к одному и тому же должнику, не имеют к рассматриваемой ситуации никакого отношения. Например, B желает быть подлинным истцом по уже предъявленному со стороны A требованию к должнику, поскольку B является предполагаемым цессионарием по сделке с A или предъявленное требование основано на сделке, заключенной A в качестве представителя B. Если сумма долга согласно § 75 внесена в депозит "в пользу спорящих кредиторов", то требование против места депонирования и без того причитается тому, кто из спорящих в действительности был управомоченным, и спор теперь касается кредиторов этого требования. <**> Iuris vinculum (лат.) - правовые узы. (Примеч. пер.)

В Jahrbuchern d. Dogmatik 66, s. 154, я детально уже изложил все это, поэтому в рамках настоящего очерка тем более необходимо подробнее остановиться на этом. Мне хотелось бы лишь повторно предостеречь от того вероятного заблуждения, что с признанием абсолютного права на требование исчезнет противоположность вещных и обязательственных прав. Напротив, относительное право на исполнение следует строго отличать от абсолютного права на требование. Однако теперь я намерен не обозначать последнее в качестве особого акцессорного права, привязанного к требованию (так, в указ. соч. S. 159, 163), а лишь подчеркнуть с его помощью различие между внутренним и внешним действием в рамках того же самого права. Эти действия следует самым строгим образом отличать друг от друга. К исполнению с его, как правило, позитивным содержанием обязан единственно и исключительно должник, в то время как на всех окружающих лиц всегда возлагаются только обязанности негативного типа в том смысле, что им запрещается оказывать любое причиняющее вред воздействие на право требования исполнения <18>. Но такое право само по себе может (в порядке исключения) действовать также против самого управомоченного лица, в частности, при самостоятельном использовании или в случае распоряжения чужим правом <19>. -------------------------------- <18> Право, следовательно, в своем внешнем действии направлено не на позитивное признание, как порой говорилось, а лишь в негативном смысле требует воздерживаться от причиняющих вред действий. Только при необходимости возникшие частные требования против конкретных нарушителей могут быть направлены на признание права, если таковое позволит устранить правонарушения. <19> Так, например, в случаях §§ 407, 408, 7931. S. 2. BGB.

Напротив, воздействие третьего лица лишь на субстрат чужого требования, в частности на личность кредитора или должника или вовсе на предмет исполнения, не является вмешательством в чужое требование как таковое, но вместе с тем в виде рефлексии способно неизбежно повлечь за собой невозможность исполнения обязанности должником, а дальнейшим последствием может стать прекращение права требования. В этом смысле я совершенно четко придерживаюсь того, что я однажды <20> сказал против защиты обязательственных прав с помощью одних только требований из деликтов согласно § 823, abs. 1, BGB. Поэтому значение абсолютной защиты права требования всегда скрыто за его внутренней стороной; право требования при этом остается в своем ядре совершенно относительным правом <21>. -------------------------------- <20> В Berliner Festgabe fur H. Dernburg. 1900. S. 61 f. <21> Интересные примеры абсолютного действия обязательственного отношения в отношении третьих лиц неоднократно предоставляло существовавшее прежде право из отношений найма домашней прислуги (das Gesinderecht). См.: Preuss. Gesinde-Ordn. 27, Bayr. AG. Zum BGB. Art. 17.

Относительное право означает юридическое отношение двух лиц, одно из которых может требовать от другого определенного поведения, исполнения, в таком отношении господству воли управомоченного противостоит связанность воли обязанного лица <22>. Оно представляет собой не одностороннее господство, как вещное право, а двустороннее отношение. Это различие основано не только на том, что объектом права здесь является не бесправная вещь, а точно такое же лицо, как и управомоченный. Лица могут быть также объектом односторонних прав господства, при которых подвергающееся господству лицо находится фактически в состоянии вещно-правового подчинения господствующему лицу. Так обстояло дело применительно к отцовской и мужниной, а также, предположительно, опекунской власти в древнеримском и, по сути, также в древнем германском праве, а в известном смысле это можно увидеть также во властных отношениях в современном семейном праве (см. ниже). Это можно обнаружить даже в древнем обязательственном праве по крайней мере на стадии развития исполнительного производства (nexum, manus iniectio). Причину же возникновения относительных прав и основание их отличия от описанных прав одностороннего господства следует видеть в том, что социальная этика давным-давно заменила допустимость в имущественном обороте подчинения одного лица другому на возможность установления ограниченных как по содержанию, так и по времени (ср. § 624 BGB) обязанностей должника произвести исполнение. Отношение подчинения модифицировалось в договорное, ограниченное по содержанию обязательственное отношение при принципиальном равноправии его сторон. -------------------------------- <22> Сегодня должно быть бесспорным то, что также узуфрукт и права залога в отношении требования сами имеют характер прав требования и не означают абсолютных прав господства в отношении требования, подобно вещным правам, ср. v. Tuhr. Allg. Teil I. S. 157 f.; Oertmann. Jahrb. Dogm. 66. S. 161 f. (против Schreiber'а).

Поэтому в обязательственном праве подчиненной всегда является только воля должника. Об односторонней и абсолютной дозволенности господствовать, о посягательстве кредитора на личность должника или на предмет исполнения и речи быть не может. Здесь кратко можно добавить, что это справедливо также и при аренде как таковой, т. е. в той части, в которой арендатор осуществляет отнюдь не вещно-правовое господство в качестве владельца арендуемой вещи. Отвлекаясь от этого, приведенные Thon'ом (s. 308) замечания Ziebarth'а и Sohm'а остаются в этом отношении вполне обоснованными. Арендатор господствует в юридическом смысле не над вещью, а над волей арендодателя, который исполняет свою обязанность путем предоставления арендатору вещи в длительное пользование. Разумеется, значение этого подхода нельзя преувеличивать. Арендатору вовсе не нужно при совершении каждого отдельного акта пользования вещью обращаться к арендодателю. При этом обязанность арендодателя не исчерпывается положительной обязанностью предоставить вещь в пользование, а включает в себя также негативную обязанность не препятствовать самостоятельным действиям арендатора по пользованию вещью. Таким образом, арендодатель обязан не только к facere, но и к pati. Поэтому не произволом, а состоянием всецело обязательственного характера является ситуация, при которой арендатор самостоятельно пользуется вещью, не обращаясь всякий раз к арендодателю. При этом подразумевается, что претерпевания последнего должно быть достаточно для исполнения его обязанности, а воспрепятствование пользованию дает арендатору право на необходимую оборону. Сказанное справедливо даже для тех случаев, когда арендатор не владеет вещью. Например, A предоставил B урожай фруктов либо побеги тростника в аренду (или даже продал), не введя последнего во владение своим садом или водоемом. Арендатор (покупатель), собирая в последующем причитающиеся ему плоды, вовсе не творит произвол, а лишь осуществляет то, что обязан претерпевать его контрагент по договору. Последний в любом случае не вправе отменить данное им разрешение на владение. Так, в случаях, предусмотренных § 956, abs. 1, s. 2, BGB. Более того, претерпевание будет расцениваться в смысле фикции или неопровержимой юридической презумпции как соблюдение собственником его же оферты и исполнение принятой им на себя обязанности по отчуждению вещей, либо за арендатором будет признано самостоятельное, не зависящее от воли собственника право сбора урожая (извлечения плодов) <23>. -------------------------------- <23> Подробности этого известного спорного вопроса должны быть оставлены без внимания.

Право требования тоже содержит дозволенность, но дозволенность совсем другого типа, чем в вещных правах. Она представляет собой не одностороннее, в той или иной мере безграничное господство над бесправным предметом, а лишь необходимым образом ограниченное господство над волей другого субъекта права при принципиальном равноправии сторон. Следовательно, объем дозволенности определяется тем, в какой мере эта чужая воля подчинена управомоченному в силу особого основания (основания обязательства). Только сочетание дозволенности требовать и обязанности произвести исполнение может составлять право требования. Одна лишь дозволенность требовать, которую другое лицо может, но не обязано удовлетворить, не является еще правом. Точно так же обязанность одного лица произвести исполнение сама по себе не образует право принимающего исполнение лица, если эта обязанность не корреспондирует с его дозволенностью. Естественно, такая обязанность для обеспечения действительной возможности ее исполнения должна быть подкреплена какими-либо средствами юридического принуждения. Принуждение к исполнению обязанности путем предъявления иска хотя и имеет серьезное значение, но не является единственным и непременным средством уже в силу того, что, согласно верному замечанию, право на иск вообще не имеет никакого отношения к частному праву. Право на иск может по меньшей мере до определенного момента отсутствовать, но, несмотря на это, могут существовать уже частноправовые дозволенность требовать и обязанность произвести исполнение, что подтверждает § 1394 BGB ("жена может заявить в суд о притязаниях, которые возникли у нее по отношению к мужу при управлении и пользовании внесенным ею имуществом, сразу по окончании такого управления и пользования"). Когда закон отказывает в судебной защите права, всегда следует проверять, действительно ли при этом отсутствует также притязание и вместе с тем частное право требования. И наоборот, если закон в определенном случае отрицает словесно наличие частного права требования, надлежит выяснить, не подразумевается ли в действительности лишь отказ в исковой защите. Так может быть при игре и пари (§ 762 BGB). Следовательно, право требования является правом на совершение должником определенных действий (положительного или негативного содержания). Оно не является правом на действия как таковые. Действия всего лишь должны быть совершены, до момента их совершения они еще не существуют, а после их совершения уже не существуют. Поэтому с ними нельзя связывать существование самого права. Право требования не является также правом на имущество должника <24>. Отвлекаясь от того, что исполнение, к которому обязан должник, не всегда производится напрямую за счет его имущества, следует предложить рассматривать имущество должника не в качестве предмета его долга, а лишь в качестве основы его ответственности. Имущество должника образует соответственно натуральный фонд удовлетворения требований кредиторов по его обязательствам, в первую очередь денежным, а потом и по другим обязательствам, долг по которым подвергается денежной оценке. Только в этом смысле кредиторами может быть обращено взыскание на имущество должника в ходе исполнительного производства. Эта имущественная ответственность не создает сходной с залогом связанности отдельных предметов в составе имущества, поскольку это было бы экономически неоправданным и противоречило бы всем принципам современной политики залогового права. Кроме того, интересам кредиторов это принесло бы больше вреда, чем пользы. Ибо, согласно принципам экономической организации и развития, только в динамичной форме обмениваемых существующих составных частей, но не в раз и навсегда "замороженном" состоянии имущество должника сможет само по себе выполнять свою задачу в качестве фонда удовлетворения интересов кредиторов. Поэтому отчуждение отдельных предметов в формальном, а также, насколько оно экономически оправданно, в материальном смысле не вызывает возражений. Только в той части, в какой отчуждение ведет к ущемлению прав кредиторов или оказывается безвозмездным, соответствующие сделки хотя и не признаются ничтожными, но, согласно известным нормам конкурсного права и права оспаривания кредиторов, подчинены личным требованиям о возврате отчужденного имущества. Отчуждение совместного имущества также не вредит интересам кредиторов. Согласно известным предписаниям современных правопорядков (в Германии сейчас § 419 BGB), соответствующая сделка влечет автоматическое перенесение долга на приобретателя, ответственность которого, разумеется, согласно § 419 ограничена стоимостью приобретенного имущества, однако прежний должник при этом не освобождается от своих обязанностей. -------------------------------- <24> Как утверждалось порой, ср. указания в Oertmann. Jahrb. Dogm. 66. S. 172.

V

Авторские права, как известно, причисляются некоторыми писателями, особенно O. v. Gierke, к личным правам. И это, конечно, верно в том смысле, что духовное произведение является непосредственным продуктом личности его автора, эта связь в происхождении произведения отражается также и в его юридической трактовке. Но, с другой стороны, духовное произведение с момента его возникновения или опубликования отделилось от личности автора, стало самостоятельной, не зависящей от судьбы автора культурной ценностью. А если автору принадлежит исключительное право на его использование, то оно не является, подобно личному праву, правом на то, что этот автор есть сам. Это право на хотя и духовный, но в этой духовности все же различимый и действительный объект окружающего мира. То, что за автором признается исключительное право на этот объект уже ввиду его заслуги в создании произведения, необходимо максимально одобрить. Это оправданно равным образом на основании социально-этических и мотивационно-политических соображений. Но ни одно произведение не является исключительной заслугой его непосредственного творца. Оно стало возможным только благодаря непрерывному взаимодействию автора с окружающей его культурой. Опубликованное произведение, если оно вообще содержит долговременную ценность и возможность многократного использования, окончательно переходит в общественное сознание таким образом, что личность автора более или менее скрывается за самим произведением, которое превращается в общее достояние. Это оправдывает, даже требует более или менее решительного ограничения действия авторского права во времени. В противном случае оно сводилось бы в итоге лишь к простому монопольному праву не заслужившего такой привилегии внука автора. При этом разумность обратилась бы бессмыслицей, благодеяние - мучением. В смысле внутреннего действия авторское право, как и любое частное право, содержит дозволенность, а именно дозволенность пользоваться произведением искусства или промышленной разработкой и извлекать выгоду. Поэтому оно сходно с вещным правом, особенно правом собственности, а прежние представления, усматривавшие в нем духовную собственность, все же имеют под собой определенные основания. Но, разумеется, лишь определенные, поскольку с учетом всех обстоятельств опасно употреблять слово "собственность" к отношениям, которые формально не имеют ничего общего с подлинным правом собственности. Иначе понятие собственности будет чрезвычайно расширено и станет совершенно непригодным для использования. Кроме того, с практической политико-правовой точки зрения также следует указать на слишком большие различия двух институтов, не позволяющие наделить их одинаковым или сходным обозначением. В частности, право собственности является неограниченным во времени, вечным правом, в то время как авторское право если не по определению, то все же, как мы видели, с точки зрения политики права может быть признано лишь как изначально ограниченное во времени. Необязательно, чтобы духовное произведение, предоставляемое в исключительное пользование управомоченного лица, должно было быть создано им самим. Иное может следовать не только из возможности передачи авторского права, но и представлять собой изначальное состояние в тех случаях, когда авторское право вместо автора признается за издателем на основании особых привилегий отдельных издателей, что известно древнему германскому праву. А также в тех случаях, где согласно патентному законодательству право признается не просто за автором (изобретателем), а за первым заявителем, который все же необязательно может оказаться тем же лицом, что и изобретатель.

VI

При рассмотрении вещного и авторского права преобладающее значение имеет внешнее действие, в обязательственном праве в первую очередь обращает на себя внимание внутреннее действие, а семейное право в различных правопорядках демонстрирует в этом смысле удивительную неоднозначность. В древнее время, в частности в римском праве, супружеская и отцовская власть (potestas) образовывала одностороннее господство по типу права собственности, которое не оставляло места развитию подлинных, основанных на принципиальном равноправии встречных обязательственных правоотношений. Юридическое значение такого господства исчерпывалось, по сути, внешним действием, в силу которого отец семейства мог истребовать ребенка у любого, кто удерживает подвластное дитя помимо воли отца и тем самым нарушает господство последнего. Римляне при этом, как известно, прямо говорили о vindicatio filii <*>, которая обеспечивалась, согласно известному главному месту (l.1, § 2, Dig. VI, 1), только с помощью adiecta causa. Очевидно, различие между potestas над лицом и подлинным dominium над вещью было проведено позднее в результате развития социально-этических представлений. Именно по этой причине все более и более отступает на задний план применение виндикации к семейным отношениям в более позднем римском и в общем праве, хотя возможность ее применения по общему праву подвергается сомнению <25>. В любом случае несомненно, что уже римляне виндикации предпочли защиту домовладыки посредством интердиктов (см. l.1, § 2 cit., tit. Dig. 43, 30. Cod. 8,8 "interdicta de liberis exhibendis ac ducendis"), по меньшей мере аналог которых предоставлялся также матери. -------------------------------- <*> Vindicatio filii (лат.) - виндикация детей. (Примеч. пер.) <25> В пользу этого среди прочих Brinz, Pandekten. Aufl. 2. Bd. III. § 458, RG. Entsch. 10, S. 115, против этого Thon. Указ. соч. S. 188. Anm. 94, и уже по римскому праву Demelius. Erhibitionspflicht. S. 244 f. Ср. также Windscheid. § 520. Anm. 6.

Однако это различие по своему значению было скорее формальным, чем материальным, так как во всех случаях интердиктная защита была также абсолютной, основанной на признании внешней стороны семейных отношений. И при этом все это сохранилось и в действующем праве, см. § 1632 BGB. И это несмотря на то, что во внутреннем отношении произошло серьезное изменение - одностороннее господство модифицировалось в соотношение права и обязанности. Разумеется, не в смысле принципиального равноправия участников отношения, поскольку за отцом, а наряду с ним теперь также за матерью признается родительская власть в отношении ребенка. До сих пор продолжается развитие, изменение от первоначального неограниченного господства по типу собственности к основанному на принципиальном равноправии соотношению прав и обязанностей по типу обязательства, например, применительно к аренде <26>. По существу безграничная дозволенность субъекта осуществлять господство над объектом и основанное на принципиальном равноправии обеих сторон простое обязательственное отношение являются не противоречащими, а противоположными категориями, между которыми располагается властное отношение, в той или иной мере ограниченное, но содержащее принципиальное подчинение одного лица другому. Властное отношение в отличие от вещно-правовой дозволенности осуществлять господство является уже отношением двух лиц, но не равноправных. Его отличие от обязательственных отношений проявляется практически в том, что властитель не ограничен по отношению к подчиненному необходимостью обращения к правовой помощи государства. Добиться должного повиновения подчиненного он может в принципе путем использования собственной силы (произвола) <27>. Похожим образом дело обстоит также применительно к опеке. В то же время прежнее властное положение мужа по отношению к жене сегодня почти <28> целиком сведено к одному лишь равному для обеих сторон соотношению прав и обязанностей. -------------------------------- <26> Об этом подробно Nawiasky в Festschrift fur Zitelmann. 1912. <27> См.: v. Tuhr. Allg. Teill. S. 145. <28> Известное ограничение содержит BGB, § 1358.

Такие властные отношения можно наблюдать отнюдь не только в семейном праве. Трудовое право, поскольку в нем оставались прежние патриархальные представления, также было организовано как властное отношение. Его признаки и сегодня сохранились в правах из договора производственного ученичества (ср. § 127 и 128a Gew. Ordn) и по меньшей мере сохранялись до упразднения революционным правительством уставов о домашних услугах (Gesindeordnungen) в правах из найма домашней прислуги (das Gesinderecht) (ср., например, § 51 Прусского устава о домашних услугах). И в публичном праве, включая процессуальное право, давным-давно отсутствует безграничное властное повиновение подчиненных лиц начальству. Однако уже это наблюдение четко показывает, что применительно к властному отношению, согласно современному представлению, речь всегда идет о подлинном относительном правоотношении, а не о безграничном праве господства по типу собственности. Тем не менее применительно к семейным властным отношениям на первый план выходит внешнее действие, в чем они сходны с вещными правами. Это, конечно, объяснимо, но не вполне обоснованным является то, что некоторые писатели в соответствии с этим усматривают в семейных правах лишь абсолютные права, родственные вещным <29>, в то время как с большим основанием в семейных правах следует различать абсолютную и относительную стороны: первую - в смысле внешнего, вторую - в смысле внутреннего действия <30>. -------------------------------- <29> См.: указания у Nawiasky. Указ. соч. S. 8 f. <30> Правильно, например, Crome. I. S. 167; Gierke I. S. 258, 262.

Напротив, теперь в семейном (брачном) праве абсолютное действие совершенно отступает на задний план, затмевается обязывающей обе стороны внутренней стороной отношения. Во всяком случае, абсолютная защита против третьих лиц посредством interdictum de uxore exhibenda ac ducenda (l.2, Dig. 43, 30; l.11, Cod. 5,4) совершенно неизвестна Германскому гражданскому уложению, которое регулирует лишь внутреннюю сторону в смысле встречных обязательственных отношений, хотя и не всегда удачно <31>. Некоторые в качестве единственного решающего отличия семейных прав от прав требования указывают на то, что право требования может повлечь за собой имущественную ответственность, а семейное отношение нет <32>. Хотя это и соответствует действительности, но не исчерпывает суть дела и неоправданно возводит вторичный момент к первичному. Пожалуй, более правильно проводить различие так, чтобы семейными, в частности супружескими, признавать только те обязанности, которые сами по себе направлены на организацию совместной жизни и имущественной общности супругов, на достижение целей семейной жизни в широком смысле. По крайней мере в известном смысле применительно к обязанности уплаты алиментов (ср. § 1361 BGB) дело обстоит иначе, а потому не дает возможности отыскать содержательное отличие прав на алименты от обыкновенных прав требования. Семейно-правовой элемент присутствует лишь в основании возникновения этих прав. -------------------------------- <31> В то время как другое внутреннее отличие совершенно отрицается, так, Thon. S. 191. <32> Так, v. Tuhr. Allg. Teil I. S. 146.

Несмотря на это, также нельзя упускать из виду внешнее действие семейного права. В общем виде оно равным образом свойственно семейным правам, как и правам требования, а при необходимости может приводить к возникновению требований о возмещении вреда против нарушителей - третьих лиц, в частности, согласно § 823.1 BGB. Конечно, в науке и в судебной практике вопрос о такой возможности является, как известно, до сих пор чрезвычайно спорным <33> и требует более подробного исследования. В принципе нет оснований для категоричного отклонения этой возможности. Кроме того, логично предположить, что отсутствие однозначного признания законом иска супруга против третьих лиц, неправомерно удерживающих другого супруга, находящегося, например, в состоянии душевного расстройства, бессознательности или иной беспомощности, приводит к нарушению семейной жизни и причиняет вред супружеским отношениям. Разумеется, в том случае, когда другой супруг сам активно способствует возникновению и сохранению противного браку и семейной жизни состояния, соответствующее требование будет направлено исключительно или в первую очередь против него самого. -------------------------------- <33> Против деликтной ответственности нарушителя - третьего лица среди прочих RG. Entsch, 71, Nr. 27. S. 128, также мой Kommentar zu 823. Ziffer 3 cy, в пользу этого Gierke. D. Privatrecht III. S. 891. Anm. 38.

VII

В настоящей статье нет необходимости подробно останавливаться на наследственном праве. Сегодня не приходится сомневаться в том, что при этом мы не имеем дело с каким-либо особенным по своей структуре видом прав. То, что приобретает наследник, является комплексом разнообразных прав (и обязанностей) крайне различного содержания, объединенного лишь единым актом наследования и наряду с этим известными особыми целями, которым призван служить весь этот комплекс, в частности в качестве преимущественного совокупного фонда удовлетворения интересов кредиторов наследодателя. Наследник не имеет никакого особого права наследования помимо отдельных наследуемых прав. В притязании наследника на наследство нельзя видеть некое самостоятельное материальное требование по типу, например, притязания на право собственности. Права наследника на самом деле представляют собой не что иное, как соединение различных отдельных притязаний в отношении отдельных частей наследства, соединение, из которого, разумеется, вытекают определенные как процессуальные, так и материально-правовые последствия (см., например, §§ 2026, 2029 BGB). Напротив, в рамках статьи о структуре частных прав следовало бы подробнее остановиться на притязаниях и возражениях, а равно на секундарных правах. Все же я хочу отказаться от этого предприятия, поскольку для детального анализа этих недостаточно исследованных правовых явлений здесь не найдется места. В то же время я мог бы лишь вкратце повторить то, что мной уже в другом месте <34> сказано <35>. -------------------------------- <34> В Kommentar zum Allgemeinen Teil. S. 581 f. и 595 f. <35> См. теперь также замечательное рассуждение v. Tuhr. Allgem. Teil I. S. 159 f.

Необходимо лишь коротко отметить, что критерий различия прав господства и прав на получение исполнения неприменим к притязаниям и возражениям. Каждое притязание является правом на определенное поведение конкретного лица и в этом отношении родственно правам требования. Слишком радикальным является взгляд, согласно которому предлагается видеть в любом притязании лишь простое право требования. Такой подход неприемлем, поскольку вещные и семейно-правовые притязания отличаются от обязательственных не только основаниями возникновения, но своей целью и продолжительностью, так как направлены на установление соответствующего вещного и семейно-правового состояния. Обязательственное притязание, разумеется, не следует отличать от права требования, оно полностью совпадает с ним, если сводится к одному лишь притязанию, как, например, обязательственное право требования из беспроцентного займа полностью покрывает притязание на возврат заемных средств. В том случае, если дело обстоит иначе, обязательственное отношение как целое следует отличать от вытекающих из него отдельных притязаний, соответственно рассматривать как общее и частное. Кроме того, все без исключения притязания могут обладать абсолютным действием, приобретая, как и права требования, юридическую защиту во внешнем отношении. Притязание является наиболее важным, но ни в коем случае не единственным видом осуществления права. Носитель права не нуждается в нем при осуществлении вещных прав господства, а равно личных властных отношений, когда он исключительно путем одностороннего произвола и собственных сил может достичь соответствующего его праву состояния. Но также при исполнении обязательств и семейных обязанностей, а равно и при осуществлении защиты права во внешнем отношении наряду с притязанием часто существуют иные возможности. В частности, возражение, которое ни в коем случае не является просто несамостоятельным следствием притязания, а потому не всегда разделяет его юридическую судьбу (ср. §§ 478, 821, 853 BGB). К секундарным правам противоположность внешнего и внутреннего действия можно применять в той мере, в какой третьим лицам запрещено причиняющее вред вмешательство в осуществление секундарного права, при возможности уклонения от деликтной ответственности по § 823, abs. 1 (см. Oertmann к ней ziffer 3 f. и там цитированные, сверх этого v. Tuhr. Указ. соч. S. 218). Это справедливо, в частности, для права охоты и других исключительных прав на присвоение, но, по моему мнению, также и для секундарных прав, которые осуществляются в отношении определенного лица в той мере, в какой третье лицо имеет возможность вмешиваться в это отношение. Напротив, что касается внутренней стороны таких прав, не учитываются различия между дозволенностью на осуществление господства и дозволенностью на получение исполнения. Во внимание принимается лишь родственная этому разница между абсолютными секундарными правами и секундарными правами в отношении строго определенного лица. Секундарное право вообще не имеет никакого самостоятельного содержания, а является лишь производным образованием, призванным вызвать возникновение и прекращение иных, самостоятельных прав. По структуре этих самостоятельных прав вряд ли имеет смысл выделять имеющие к ним непосредственное отношение секундарные права. К секундарным правам относятся или родственны им также права управления (die Verwaltungsrechte) чужой имущественной массой, например право мужа в отношении внесенного имущества жены. Речь идет при этом о полномочиях <36>, теоретическое осмысление которых затруднительно. Управомоченный имеет здесь возможность распоряжаться предметами в составе управляемой имущественной массы, разумеется, не без ограничений. Хотя он действует при этом от собственного имени, в то время как носитель родственных прав представительства выступает от имени самого управомоченного <37>. -------------------------------- <36> V. Tuhr. Указ. соч. S. 167. <37> Право пользования отдельными предметами в составе имущества жены следует, по моему мнению, рассматривать в качестве вещного права, сходного с узуфруктом, так же полагает v. Tuhr. Указ. соч. S. 137.

Наконец, здесь следует вспомнить о правовых ожиданиях, или правах ожидания, которые нередко возникают, например, в случае заключения сделок под отлагательным условием, учета правового статуса зачатого, но еще не родившегося ребенка, при наложении ареста на будущие доходы и т. д. В каждом таком случае в общем виде уже имеется фактический состав возникновения прав, но пока отсутствует необходимое условие возникновения, например факт вступления в силу сделки или соблюдение установленного законом требования, либо один из элементов правоотношения (субъект или объект) уже находится в процессе возникновения, однако пока не существует. Вопрос о том, достойно ли такое ожидание статуса действительного права, вызывает сомнения и пока окончательно не выяснен <38>. По моему мнению, при сомнении следует отрицательно ответить на этот вопрос. Подобное ожидание само по себе является скорее лишь стадией возникновения права. Но, разумеется, в некоторых случаях, когда элементы права уже имеются в наличии, ничего не препятствует признать само ожидание правом некоего особого "младшего" типа. Вместе с тем применительно к возникновению этого права правопорядок будет безразличен к факту незавершенности фактического состава или несоблюдению установленных законом требований. -------------------------------- <38> См. к этому: Zitelmann. Internat. Privatrecht. II. S. 50 f.; Semeka. Arch. Burg. R. 35. S. 125 f.; Leonhard Fr. Arch. f. Rechtsphil. Bd. 10; Oertmann zu BGB. § 161. Z. 3 и в "Rechtsbedingung". 1924. S. 121 f.

Перевод с немецкого аспиранта кафедры гражданского права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова Е. Ю.Самойлова

Название документа