Принцип правовой определенности и роль судов в его обеспечении. Качество законов с российской точки зрения

ПРИНЦИП ПРАВОВОЙ ОПРЕДЕЛЕННОСТИ И РОЛЬ СУДОВ В ЕГО ОБЕСПЕЧЕНИИ <*>

КАЧЕСТВО ЗАКОНОВ С РОССИЙСКОЙ ТОЧКИ ЗРЕНИЯ

Г. А. ГАДЖИЕВ

Гаджиев Гадис Абдуллаевич - судья Конституционного Суда Российской Федерации.

В статье содержится анализ действия принципа определенности норм позитивного права. Сама проблема правовой определенности имеет системный характер, так как в действительности имеют место партикулярная судебная правоприменительная практика и сложности при достижении единообразия в понимании одних и тех же норм арбитражными судами и судами общей юрисдикции. Автор рассуждает на тему дискурсивной судебной демократии - участии судов различных инстанций и юрисдикций в поиске конституционного духа законов.

Правовая определенность, единообразие судебной практики, конституционный контроль, конституционное толкование, свобода экономической деятельности, дискурсивная судебная демократия.

Principle of legal certainty and its provision by the courts quality of laws from Russian viewpoint G. Gadzhiev

Gadzhiev Gadis - judge of the Constitutional Court of the Russian Federation.

The article focuses on the analysis of the principle of legal certainty. The very problem of legal certainty is systemic, since there is particularistic judicial enforcement and difficulties in achieving consistency in understanding of the same norms by arbitration courts and courts of general jurisdiction, the author discusses the judicial deliberative democracy, i. e. participation of courts in search of constitutional eguity of statute.

Key words: legal certainty, unity of law enforcement practice, constitutional review, constitutional interpretation, freedom of economic activity, judicial deliberative democracy.

Понятие "качество закона" не используется в российском законодательстве; соответственно, нормативные требования к законам в виде своего рода стандартов на акты законотворчества не установлены. Критерий качества закона - это судебная практика. Если из-за неясности, неопределенности, противоречивости нормы закона возникают многочисленные судебные споры, доходящие до высших судов, то само количество споров может быть индикатором качества закона. Не используется понятие "качество закона" и в доктрине. И только в решениях Конституционного Суда России можно встретить положения, которые в своей совокупности интегративно могут составить представление о содержании этого понятия как суммы требований к качеству закона. Они формулируются Конституционным Судом на основе истолкования традиционных конституционных принципов или общих принципов права. По сути, это право, выделяемое из принципов, - принципы права и право из принципов. Наибольшее количество велений в адрес законодателя Конституционный Суд России вывел из принципов верховенства права и правового государства, обогатив правовой арсенал российских юристов представлениями о таких принципах, как принцип правовой определенности (принцип стабильности условий ведения предпринимательской деятельности - его составляющая часть), принцип публичной достоверности правовых норм и принцип соразмерности ограничений. Еще 10 - 15 лет назад эти принципы были terra incognita для российской юриспруденции. Требование правовой определенности появилось как выявленный Конституционным Судом один из аспектов принципа верховенства права. Феномен правовой неопределенности в правовом регулировании является, по сути, онтологической характеристикой правовой реальности и не ограничивается только лишь неясностью, противоречивостью нормы позитивного закона. Критерий определенности норм позитивного права как конституционное требование к качеству закона был впервые сформулирован в Постановлении Конституционного Суда РФ от 25 апреля 1995 года N 3-П по делу о проверке конституционности частей первой и второй статьи 54 Жилищного кодекса РСФСР в связи с жалобой Л. Н. Ситаловой <1>. Тогда Конституционный Суд Российской Федерации, повторяя правовые позиции Федерального конституционного суда Германии, установил, что общеправовой критерий определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы вытекает из конституционного принципа равенства всех перед законом и судом (ст. 19 Конституции РФ). -------------------------------- <1> См.: Конституционный Суд Российской Федерации: Постановления. Определения. 1992 - 1996 / Сост. и отв. ред. Т. Г. Морщакова. М.: Новый юрист, 1997. С. 319 - 324.

Помимо этой простой формы правовой неопределенности, есть и другие. В частности, правовая неопределенность возникает в результате существующих в правовой реальности дисфункций. Можно назвать некоторые из них. Прежде всего, это рассогласованность норм позитивного закона и сложившейся судебной правоприменительной практики. Нередко возникает партикулярная судебная практика судов общей юрисдикции и арбитражных судов, применяющих одни и те же нормы Гражданского кодекса Российской Федерации, Налогового кодекса Российской Федерации и других федеральных законов. Принцип правовой определенности обусловливает функции Конституционного Суда России по обеспечению единообразия судебной практики. А обеспечение единообразия и непротиворечивости судебной практики - это конституционная обязанность и других высших судов (Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации). Следует признать, что наличие нескольких высших судов в конституционной системе создает некоторые риски для правовой определенности. Система конституционного контроля, теоретически обоснованная Г. Кельзеном, не лишена противоречий и недостатков. Как известно, эта система предполагает создание специального конституционного суда наряду с другими высшими судами. При этом возникает судебная система, которую можно назвать "симфонической" <2>, имея в виду, прежде всего, факт множественности высших судебных инстанций и необходимость достижения ими при осуществлении правосудия синергетического эффекта (от греч. synergeia - сотрудничество, содружество органов). По своим месту и роли в пересмотре судебных решений конституционные суды являются супернадзорной судебной инстанцией. А. Шайо считал, что конституционное судопроизводство представляет собой "своего рода кассационное судопроизводство в области конституционного права" <3>. -------------------------------- <2> Понятие политической симфонии использовалось в Византии. Там оно обозначало государство единодушия, исключающее разделение властей (см.: Бибихин В. В. Введение в философию права. М.: ИФ РАН, 2005. С. 190). <3> Шайо А. Самоограничение власти: Краткий курс конституционализма: Пер. с венгерского. М.: Юристъ, 2001. С. 243.

Возможность пересмотра вступивших в силу судебных решений - это всегда зона риска для правовой определенности. В силу ряда причин в Закон о Конституционном Суде Российской Федерации не была включена норма о сроке, в течение которого жалоба допустима и может быть подана в Конституционный Суд Российской Федерации. Поэтому Конституционный Суд должен рассмотреть жалобу, даже если применение судом общей юрисдикции или иным судом оспариваемой нормы имело место 10 - 12 лет назад. Следующим слабым местом концепции конституционного судопроизводства является возможность действия и применения неконституционного закона в течение известного периода после его принятия, пока не состоится решение Конституционного Суда, объявляющего о неконституционности проверяемой нормы. Чтобы сократить этот срок и тем самым сузить временное пространство действия неконституционной нормы, в статье 125 Конституции РФ предусмотрительно установлено, что Конституционный Суд Российской Федерации по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан проверяет конституционность закона, примененного или еще только подлежащего применению в конкретном деле. Таким образом, даже не дожидаясь судебного решения, можно было обращаться в Конституционный Суд Российской Федерации. 3 ноября 2010 года были внесены изменения в Закон о Конституционном Суде Российской Федерации <4>, и сейчас жалоба признается допустимой, если закон уже был применен в конкретном деле, рассмотрение которого завершено в обычном суде. Конституционность закона, подлежащего применению в конкретном деле, Конституционный Суд проверяет лишь по запросу суда. Следовательно, указанный выше недостаток конституционного контроля (поскольку это контроль a posterior) только усиливается, поэтому указанные изменения вряд ли можно рассматривать как безусловно положительные. Они носят скорее спорный характер. -------------------------------- <4> См.: Федеральный конституционный закон от 3 ноября 2010 года N 7-ФКЗ "О внесении изменений в Федеральный конституционный закон "О Конституционном Суде Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2010. N 45. Ст. 5742.

Риск для правовой определенности кроется также в коллегиальном и суперколлегиальном составе Конституционного Суда. Принцип правовой определенности распространяется на принимаемые коллегиально решения Конституционного Суда, требуя от них ясности и недвусмысленности. Необходимо учитывать, что этот принцип является одним из принципов конституционного судопроизводства. Особенно сейчас, когда после внесения изменений в законодательство Суд функционирует в условиях беспрецедентной коллегиальности: все судебные акты принимаются одной коллегией, состоящей из 19 судей, палат в Конституционном Суде больше нет. Увеличение членов коллегии Конституционного Суда, принимающей судебные акты, может привести к еще большей степени компромиссности, что всегда оборачивается неопределенностью, амбивалентностью. Указанное решение законодателя вообще не было им мотивировано, так что остается только строить догадки относительно причин, побудивших его пойти на этот шаг. Можно ли и здесь обнаружить риски для принципа правовой определенности или же этот принцип предъявляет определенные требования только к качеству норм позитивного закона? Первоначально Европейский суд по правам человека так и посчитал, однако в деле "Крюслен против Франции" он пришел к выводу, что понятием "закон", используемым в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, охватываются как позитивный закон, так и судебная практика <5>. Коллегиальность всегда связана с поисками согласия и неизбежно означает компромисс <6>. Компромисс в решениях Конституционного Суда достигается по той же методике, что и компромисс между политическими силами в парламенте при принятии законов, и может приводить к неясности выводов и формулировок. -------------------------------- <5> См.: Стандарты Совета Европы в области прав человека применительно к положениям Конституции Российской Федерации: Избранные права. М.: Институт права и публичной политики, 2002. С. 87. <6> См.: Алиев М. Согласие. Социально-философский анализ. М.: Республика, 2001.

Вот почему и появляется риск неопределенности решений Конституционного Суда. Получается, что и этот недостаток кельзеновской модели конституционного контроля изменения, внесенные в 2010 году в Закон о Конституционном Суде Российской Федерации, не нивелировали, а, наоборот, потенциально усилили. Заметим, что исполнение решений Конституционного Суда Российской Федерации возлагается и на суды (ст. 79 Закона о Конституционном Суде Российской Федерации). Следовательно, возникает проблема ясности предписаний, велений, содержащихся в акте конституционного правосудия. Не создают ли решения Конституционного Суда слишком большой простор для возможных действий судов, выступающих в качестве адресатов этих велений? Примерами неопределенности решений конституционных судов могут служить решение Федерального конституционного суда Германии о допустимости криминализации абортов и решения Конституционного Суда Российской Федерации, касающиеся свободы договоров. Скорее всего, решение Федерального конституционного суда Германии является результатом компромисса, достигнутого между судьями, принимавшими решение. Они по-разному отнеслись к тексту Основного закона ФРГ. И только потому, что нормы Основного закона похожи на стенографические знаки, они подвергаются растяжимому, расширительному толкованию, предполагающему возможность возникновения различных (и даже противоположных) судейских представлений об этих символах в тексте. Символичность текста Конституции как онтологический факт означает, что самостоятельной онтологической единицей (структурой) в правовой действительности становится компромиссное представление судей Конституционного Суда. Это своего рода результат договорного процесса между судьями. Но не достигается ли этот компромисс за счет интересов тех лиц, которые обращаются в суд? Не приводит ли стремление к компромиссу среди судей к неким рискам неопределенности в правовом регулировании? Ведь не случайно немецкая доктрина пропорциональности не получила признания в американской доктрине. Американские юристы видят в ней определенную угрозу сущности основных прав <7>. -------------------------------- <7> См.: Коэн-Элия М., Порат И. Американский метод взвешивания интересов и немецкий тест на пропорциональность: исторические корни // Сравнительное конституционное обозрение. 2011. N 3(82). С. 59 - 81; Косла М. Пропорциональность: посягательство на права человека?: Ответ Ставросу Цакиракису // Сравнительное конституционное обозрение. 2011. N 5(84). С. 58 - 66; Цакиракис С. Пропорциональность: посягательство на права человека?: В ответ на статью Мадхава Кослы // Там же. С. 67 - 70.

Федеральный конституционный суд Германии в целях защиты основного права на жизнь эмбриона в утробе матери признал конституционной криминализацию абортов, одновременно допустив возможность аборта в силу оправданной социальной причины. Следовательно, если есть медицинские показания, то препятствий на проведение аборта быть не должно. Текст постановления предполагает такое широкое пространство для возможных действий, что судьи - противники абортов, исходящие из приоритета права эмбриона на жизнь, и судьи - сторонники абортов, защищающие ценность законных интересов беременной женщины, проголосовали за этот текст, несмотря на его амбивалентность. Возможна и другая, не столь критичная оценка этого решения. В области права часто используются нормы с предельно аморфным юридическим содержанием, например нормы, запрещающие злоупотребление правом (шикану), требующие добросовестного поведения, запрещающие действия в обход закона. И тем не менее в отношении такого рода юридических норм не возникает критики с точки зрения правовой определенности. И это понятно, поскольку, включая такие нормы в текст законов, законодатель исходит из ограниченности своих возможностей по созданию детально прописанных правил поведения тогда, когда пространство права соприкасается с пространством неправа. В подобных случаях законодатель разумно полагается на то, что суды в каждой конкретной жизненной ситуации, исходя из нормы-принципа, будут руководствоваться соображениями правовой справедливости. Конечно, это проникновение этического начала в сферу права достаточно опасно, однако, скорее всего, неизбежно. Таким образом, решение Федерального конституционного суда Германии может быть понято и как вводящее общее правило, предполагающее, что судья в конкретном деле примет правильное решение, руководствуясь и нормой, и своим чувством справедливости. Иногда создаваемые Конституционным Судом представления о содержании конституционных положений преднамеренно формулируются как амбивалентные, поскольку в обществе пока еще не найдено определенного компромиссного решения той или иной проблемы. Порой, решая, что означает тот или иной конституционный принцип, законодатель обнаруживает серьезные экономические и социальные противоречия. Такого рода ситуации неизбежны в обществе, находящемся в состоянии глубокой трансформации. Естественно, этим не должны оправдываться случаи (к сожалению, не единичные) появления в актах конституционного судопроизводства недостаточно определенных представлений. Но зависимость правовой реальности от реальностей жизни (высшей реальности, по определению П. Бергера <8>) настолько велика, что глубокие социальные противоречия порой неизбежно, чуть ли не объективно, детерминируют правовую неопределенность. Поэтому вряд ли такого рода феномены однозначно свидетельствуют о некачественности правового регулирования. В создаваемых конституционными судами представлениях о тех или иных конституционных принципах, безусловно, отражаются особенности исторического, культурного развития страны. Судьи Конституционного Суда как носители сложившегося в обществе сознания не могут не учитывать особенности исторической судьбы нации, которая своеобразным способом представлена в Конституции. Конституция - это не только кодификация важнейших юридических норм, она одновременно "кодифицирует" сложившиеся в обществе социокультурные традиции и в этом смысле включает в себя связи с прошлым страны. -------------------------------- <8> См.: Бергер П., Лукман Ф. Социальное конструирование реальности: Трактат по социологии знания. М.: Медиум, 1995.

Инерционность сознания человека настолько влияет на правовую ситуацию в целом, что акты позитивного права могут вовсе не действовать либо действовать со слабой эффективностью. Как и в физическом мире, в мире права существует закономерность "природа не терпит пустоты": если непонятен, неясен закон, то будут действовать либо неписаное право, либо подзаконный акт, консервирующий старые правовые подходы. Это и есть биюридизм как возможное, но вряд ли позитивное, онтологическое состояние реальной системы правового регулирования. В одном из своих публичных выступлений академик А. Гусейнов напомнил высказывание В. Ключевского: если человек в детстве упал и стал горбуном, то имеет ли смысл в зрелом возрасте с помощью одежды скрывать этот недостаток? Разве не об этом же говорил М. Мамардашвили в своих лекциях по эстетике мышления? Это его мысль о "ситуации, когда уже поздно". Раскрывая ее, Мамардашвили писал: "Я решил что-то подумать, а уже подумалось, потому что слишком поздно! Что значит поздно? Философия говорит: человек понимает то, что он способен сделать сам. <...> Уже произошло что-то - поздно". Эту мысль Мамардашвили выразил с помощью социально-политической метафоры, имеющей отношение к пониманию правовой реальности в России: "Слишком поздно и нельзя быть гражданами демократического устройства, захотеть и быть ими. Поздно, если уже не были. В этом вся дилемма. Гражданами являются те граждане Европы, которые уже добрую тысячу лет являются таковыми. В отличие от нас, они уже в традиции. Это не ответ на то, что делать и чего не делать. Но так существует странный парадокс относительно того, что является историей, бытием" <9>. -------------------------------- <9> Мамардашвили М. Эстетика мышления. М.: Московская школа политических исследований, 2000. С. 65, 66.

Хорошей иллюстрацией для этих онтологических выводов может служить новое для нашей страны юридическое понятие экономической свободы, включающее в себя и свободу договора, то есть прежде всего свободное установление цен и тарифов самими участниками гражданско-правовых договоров. Конституционный принцип экономической свободы постепенно "прорастает" в обществе, где была социалистическая модель плановой экономики и все цены "назначались" государством. Регулирование цен носило всеобщий характер, и одномоментно отказаться от этого невозможно. Между высшими судами России, как будет показано ниже, по сути, возникла дискуссия по поводу того, какими темпами должен проходить процесс отказа от регулирования цен в пользу конституционного принципа экономической свободы. При правовом регулировании экономических отношений необходимо ориентироваться на конституционный принцип экономической свободы, но при этом следует учитывать историческую обусловленность российских представлений об этом принципе. Свой социально-исторический смысл и свое содержание этот принцип приобрел в условиях многолетнего развития буржуазного либерально-демократического строя. В России такие условия отсутствовали. При создании национальной конституционной модели экономической свободы нельзя допускать разрыва между конституционными положениями и реальными условиями, экономической действительностью. Экономическая и правовая реальность не должны слишком расходиться. Сумма юридических представлений о том, что означает экономическая свобода, каков ее объем, - это часть конституционно-правового концептуального пространства. Оно не должно быть автономным, чрезмерно замкнутым от социальной действительности. Было бы методологической ошибкой считать, что формула экономической свободы вытекает из внутренней логики самого права, полагая, что проблему меры экономической свободы можно решить во всех случаях посредством применения объективных юридических методов (таких, как аналогия закона или права) в рамках замкнутой логической системы правовых норм. Очевидно, что традиционные юридические методы интерпретации конституционного текста полезны, но явно недостаточны для создания оптимальной конституционной модели экономической свободы. С нашей точки зрения, можно преодолеть известную ограниченность концептуализма в конституционном праве, отбросив заблуждения относительно того, что конституционное право достигло высокого уровня развития и стало самодостаточным и в силу этого представления о его базовых понятиях, к примеру об экономической свободе, могут развиваться на собственных основаниях. Конституционалисты слишком много внимания уделяют знаково-символической концептуальной реальности, а не реальности жизни. Наиболее опасна тенденция к созданию ценностно-нейтрального конституционного права со своим набором конституционно-правовых ценностей, находящихся вне влияния иных ценностей общества - исторических, нравственных, экономических и т. д. Вот почему целесообразно рассматривать экономическую свободу не формально-юридически, не изолированно, а как конституционную ценность в системе иных конституционных ценностей. Первичные представления о нормативном содержании конституционных принципов формируются законодателем путем принятия федеральных законов и конкретизации в них этих принципов. Примером может послужить Федеральный закон от 28 декабря 2009 года N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон о торговле) <10>. В проекте этого Закона предполагалось введение в качестве предельно допустимой 25-процентной торговой наценки. Такая норма широко применяется в законодательствах стран с развитым правопорядком, она помогает сдерживать владельцев торговых сетей в их намерениях повышать цены на продаваемые товары, а это отвечает интересам потребителей. -------------------------------- <10> Собрание законодательства Российской Федерации. 2010. N 1. Ст. 2.

Но в итоге после острых дебатов по поводу размера торговой наценки (что не обошлось, вероятно, без апелляции к принципу свободы экономической деятельности) в принятом Законе (ч. 5 ст. 8) появилась иная норма, согласно которой, если в течение 30 календарных дней подряд на территории субъекта Российской Федерации рост розничных цен на отдельные виды социально значимых продовольственных товаров первой необходимости составит 30% и более, Правительство Российской Федерации в целях стабилизации розничных цен на данные виды товаров имеет право устанавливать предельно допустимые розничные цены на них на территории таких субъектов на срок не более чем 90 календарных дней. Эта норма является результатом балансировки различных конституционных ценностей: принципа свободы экономической деятельности и принципа социального государства. С 2003 года в нашей стране началась административная реформа, основным приоритетом которой было провозглашено ограничение вмешательства государства в экономическую деятельность, то есть был отдан приоритет конституционному принципу свободы экономической деятельности, свободе договора и эффективности. Из полномочий Министерства промышленности и торговли РФ исчезло ранее существовавшее полномочие по реализации государственной политики в этой сфере. Сейчас Министерство ограничивается только выработкой государственной политики, но не реализует ее. Возобладала концепция невмешательства государства в хозяйственные отношения. Регулирующая активность федеральных органов исполнительной власти резко снизилась. И как раз в этот период в России в практику взаимоотношений организаций сетевой торговли и товаропроизводителей начинают активно внедряться так называемые "закупочные технологии", которые разработаны крупнейшими торговыми сетями мира и отработаны ими на рынках Европы и США. Суть этих технологий состоит в том, что торговые сети в своих взаимоотношениях с производителями продовольственных товаров, умело пользуясь свободой договора, применяют бонусную систему, позволяющую им получать дополнительные доходы в виде бонусов, таких, например, как плата производителя товара за вход на рынок, за эксклюзивность договора, за изменение ассортимента товаров, а также за навязанные услуги по маркетингу и рекламе и, наконец, банальное занижение цены приобретаемого товара <11>. От несправедливых и дискриминационных условий особенно страдают сельхозпроизводители и конечные потребители - граждане. -------------------------------- <11> См.: Еременко В. И. Правовое регулирование торговой деятельности в Российской Федерации // Законодательство и экономика. 2011. N 2. С. 4.

В статье 9 Закона о торговле урегулированы права и обязанности хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность и поставки продовольственных товаров, в связи с заключением и исполнением соответствующего договора. Так, согласно части 4 указанной статьи, соглашением сторон договора поставки продовольственных товаров может предусматриваться включение в его цену вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров. Размер вознаграждения не может превышать 10% от цены приобретенных продовольственных товаров и не учитывается при определении цены продовольственных товаров. Кроме того, в соответствии с частью 5 статьи 9 не допускается выплата указанного в части 4 вознаграждения в связи с приобретением хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, отдельных видов социально значимых продовольственных товаров, указанных в перечне, установленном Правительством Российской Федерации. Решен также в пользу поставщиков продовольственных товаров вопрос о предельных сроках платы за поставленную в торговлю продукцию, поскольку ранее сетевые продавцы зачастую злоупотребляли этими сроками, надолго затягивая оплату поставленных и реализованных продовольственных товаров <12>. -------------------------------- <12> Там же. С. 3.

В части 4 статьи 8 Закона о торговле установлено, что в случае, если федеральными законами предусмотрено государственное регулирование цен на отдельные виды товаров, торговых надбавок (наценок) к ценам на них (в том числе установление их предельных (максимального и (или) минимального) уровней органами государственной власти), цены на такие товары, торговые надбавки (наценки) к ценам на них устанавливаются в соответствии с указанными федеральными законами, а также принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами данных органов государственной власти и (или) нормативными правовыми актами органов местного самоуправления. В связи с применением этого положения Закона сложилась коллизия судебных практик Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. По мнению Верховного Суда, с 1 февраля 2010 года государственное регулирование цен и торговых надбавок к ценам может вводиться только федеральным законом (решение Верховного Суда РФ от 6 июля 2010 года N ГКПИ10-498, Определения от 21 июля 2010 года N 78-Г10-13 и от 4 августа 2010 года N 81-Г10-12 <13>). Соответственно, поскольку в настоящее время отсутствует федеральный закон, устанавливающий снабженческо-сбытовые и торговые надбавки к ценам на продукцию и товары, реализуемые в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях с ограниченными сроками завоза грузов, постольку названные надбавки не могут устанавливаться никаким иным образом ни на федеральном, ни на региональном, ни тем более на муниципальном уровне. -------------------------------- <13> СПС "КонсультантПлюс".

Иного правопонимания придерживается Высший Арбитражный Суд Российской Федерации. В своем решении от 31 октября 2011 года N ВАС-11752/11 <14> по итогам рассмотрения вопроса о соответствии Гражданскому кодексу Российской Федерации Федерального закона от 28 декабря 2009 года N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" и о признании недействующим абзаца 3 Перечня услуг транспортных, снабженческо-сбытовых и торговых организаций, по которым органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации предоставляется право вводить государственное регулирование тарифов и надбавок (утвержденного Постановлением Правительства РФ от 7 марта 1995 года N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен" <15>) Суд сделал следующие выводы. -------------------------------- <14> Экономика и жизнь (Бухгалтерское приложение). 2011. N 45. <15> Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 11. Ст. 997.

Во исполнение Указа Президента РФ от 28 февраля 1995 года N 221 Правительством РФ издано Постановление N 239, которое опубликовано в Собрании законодательства Российской Федерации (1995. N 11. Ст. 997). Названным Постановлением N 239 утвержден Перечень, в соответствии с которым право на введение государственного регулирования торговых надбавок к ценам, в частности на продукты детского питания (включая пищевые концентраты), предоставлено органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации. Таким образом, Постановление N 239 принято Правительством Российской Федерации в соответствии с законодательно закрепленными полномочиями государственного органа. Принятие в 1995 году нормативного акта, дающего право органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации вводить государственное регулирование торговых надбавок к ценам, в том числе на продукты детского питания, было обусловлено необходимостью обеспечения государственной гарантии предоставления беременным женщинам, кормящим матерям и детям возможности приобретения и употребления в пищу продуктов питания по приемлемым ценам путем установления дополнительного ограничения в ценообразовании на товары в этом сегменте рынка. Согласно пункту 8 части 2 статьи 8 Закона, хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность, при организации торговой деятельности и ее осуществлении, за исключением установленных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами случаев, самостоятельно определяют цены на продаваемые товары. В силу части 4 статьи 8 Закона в случае, если федеральными законами предусмотрено государственное регулирование цен на отдельные виды товаров, торговых надбавок (наценок) к ценам на них (в том числе установление их предельных (максимального и (или) минимального) уровней органами государственной власти), цены на такие товары, торговые надбавки (наценки) к ценам на них устанавливаются в соответствии с указанными федеральными законами, а также принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами данных органов государственной власти и (или) нормативными правовыми актами органов местного самоуправления. Настоящий Федеральный закон является частью гражданского законодательства и в силу части 1 статьи 4 Гражданского кодекса РФ не имеет обратной силы и применяется к отношениям, возникшим после введения его в действие. Согласно статье 22, Закон об основах государственного регулирования торговой деятельности вступил в законную силу с 1 февраля 2010 года. Заключительные положения данного Федерального закона не содержат норм о признании утратившими силу каких-либо нормативных правовых актов или о не подлежащих применению актах, изданных до введения его в действие. В настоящее время Федеральный закон, устанавливающий порядок государственного регулирования цен на отдельные виды товаров, торговых надбавок (наценок) к ценам на них (в том числе установление их предельных (максимального и (или) минимального) уровней), не принят. Постановление N 239 в установленном порядке также не признано утратившим силу. При указанных обстоятельствах изданный до введения в действие настоящего Федерального закона нормативный акт Правительства Российской Федерации по вопросам, которые, согласно закону, могут регулироваться только федеральными законами, действует впредь до принятия соответствующих законов <16>. -------------------------------- <16> См.: Экономика и жизнь (Бухгалтерское приложение). 2011. N 45.

Итак, правовые позиции двух высших судов различаются между собой, поскольку, с точки зрения Верховного Суда Российской Федерации, надо радикально переходить к новому регулированию, предусмотренному в новом Законе о торговле, и не учитывать те возможности регулирования цен и тарифов, которые предоставлялись прежним законодательством. Высший Арбитражный Суд, напротив, пришел к выводу, что необходимо учитывать те цели, которые стоят перед социальным государством. А это и забота о семье, а значит, можно сохранить предусмотренное прежним правовым регулированием право субъектов Федерации вводить ограничения на цены на детское питание. В эту дискуссию оказался вовлеченным и Конституционный Суд России при рассмотрении жалобы Н. А. Столяровой на нарушение ее конституционных прав абзацем первым Перечня услуг транспортных, снабженческо-сбытовых и торговых организаций, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 7 марта 1995 года N 239, по которому органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации предоставляется право вводить снабженческо-сбытовые и торговые надбавки к ценам на продукцию и товары, реализуемые в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях с ограниченными сроками завоза грузов <17>. -------------------------------- <17> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 7 февраля 2012 года N 276-О-О // СПС "КонсультантПлюс".

Положение Постановления Правительства РФ оспаривалось в системной связи с положениями Указа Президента РФ от 28 февраля 1995 года N 221 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)". Заявительница также просила признать неконституционным пункт 3 части 2 статьи 2 Закона Республики Саха (Якутия) от 15 июня 2005 года 246-З N 499-III "О наделении органов местного самоуправления в Республике Саха (Якутия) отдельными государственными полномочиями по государственному регулированию цен (тарифов)", на основании которого органы местного самоуправления в Республике Саха (Якутия) наделяются отдельными государственными полномочиями по государственному регулированию снабженческо-сбытовых и торговых надбавок (оптовых, розничных) на продукцию производственно-технического назначения и потребительские товары. Как следует из жалобы и приложенных к ней материалов, решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) индивидуальному предпринимателю Н. А. Столяровой было отказано в удовлетворении ее требования о признании недействующим постановления главы муниципального образования "Об установлении на территории муниципального образования "Кобяйский улус (район)" Республики Саха (Якутия) предельных размеров розничных торговых надбавок на социально значимые продовольственные товары". Судом кассационной инстанции названное решение оставлено без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения. Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации заявительнице отказано в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора решения суда первой инстанции и постановления Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа. В основе возникших разногласий между правовыми позициями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации лежит обнаружившаяся коллизия конституционных принципов свободы экономической деятельности и социального государства. От разрешения этого конфликта зависит жизненно важный для населения, проживающего в районах Крайнего Севера, вопрос о возможности ограничения цен на товары и услуги путем их государственного регулирования. Конституционный Суд Российской Федерации отказал заявительнице в рассмотрении ее жалобы и, казалось бы, сохранил сложившуюся правовую неопределенность. Есть ли этому оправдание? Пожалуй, есть. Российская модель принципа экономической свободы настолько важна для всего общества, что первичные представления о ней должны формироваться политическими органами, какими являются Правительство и Федеральное Собрание. Только они могут осознанно решать, следует ли сохранять государственное регулирование цен на некоторые товары и услуги или нет. По своему масштабу это не юридический, а прежде всего политический вопрос, в то время как Конституционный Суд решает исключительно правовые вопросы. Политический характер этот вопрос приобретает в силу того, что формирование российской модели принципа экономической свободы должно основываться на учете не только того общего, универсального, что обычно присуще содержанию данного конституционного принципа, но и того специфического, которое связано с рядом исторических, культурных, экономических, географических факторов. В любом случае, при любом ответе одного феномена приватизации социалистической собственности достаточно для того, чтобы признать, что российская модель конституционного принципа экономической свободы, учитывая общее, универсальное, свойственное этому благу, неизбежно будет иметь свою специфику. Российские представления о свободе договора, о неприкосновенности частной собственности, о свободе конкуренции, о государственном регулировании экономической деятельности и о понимании публичного интереса имеют отличия и во многом благодаря фактору приватизации. Другой фактор - территория России. Не у каждой страны есть районы Крайнего Севера, требующие досрочного завоза товаров и регулирования цен и тарифов. В совокупности это приводит к более интенсивному ограничению свободы договора. Фактор "дикого капитализма" <18>, если под ним понимать отсутствие этической составляющей у российских предпринимателей и низкий уровень правовой культуры, также объясняет, почему "либеральные" модели экономической свободы оказываются в России не всегда эффективными. -------------------------------- <18> См.: Зорькин В. Д. Конституционно-правовое развитие России. М.: Норма, 2011. С. 308.

Учитывая конституционный принцип свободы экономической деятельности, Конституционный Суд Российской Федерации определил необходимость достижения конституционной цели, стоящей перед законодателем, по оптимизации вмешательства государства в регулирование экономических отношений (Постановление от 18 июля 2008 года N 10-П <19>). -------------------------------- <19> Собрание законодательства Российской Федерации. 2008. N 31. Ст. 3763.

Каковы должны быть темпы либерализации в экономической сфере? Либерализация контрольной деятельности, а также правил на рынке, принятие законов, направленных на снижение административного давления на бизнес, привели к тому, что, в частности, на транспорте коммерческая выгода оказалась первичной, а безопасность - вторичной. При расследовании причин катастрофы теплохода "Булгария" выяснилось, что Ространснадзор даже не имел права проверять "Булгарию" без разрешения прокуратуры и суда. Жизнь заставляет Конституционный Суд быть осторожным, оговаривать в своих решениях, что ряд проблем носит политический характер и поэтому они должны решаться не в порядке осуществления правосудия, а политическими органами. Столь подробное рассмотрение этой проблемы, по сути - частной, понадобилось для того, чтобы, осмыслив сложившуюся юридическую ситуацию, предложить возможные технологические варианты обеспечения правовой определенности в случаях подобного рода. Тот факт, что в России имеет место партикулярная судебная правоприменительная практика и существует проблема достижения единообразия в понимании одних и тех же норм арбитражными судами и судами общей юрисдикции, свидетельствует о системном характере проблемы правовой определенности. Пример с различиями судебных практик судов двух разных судебных систем приведен вовсе не для того, чтобы показать, что одни суды правы, а другие нет. Обе эти практики применения статьи 8 (ч. 4) Закона о торговле представляют ценность, если взглянуть на коммуникации между федеральным законодателем и судебными системами с точки зрения дискурсивной демократии, разработанной немецким философом права Ю. Хабермасом <20>. Сам по себе дискурс о том, что означает принцип свободы договора в торговле, начат законодателем. Им сформулированы первоначальные представления о нормативном содержании конституционного принципа свободы договора, заложены основы российской модели свободы договора в этой сфере. Это более конкретные представления, чем широковещательное положение конституционного права. И тем не менее это еще не оконченная картина, а скорее эскиз. Законодательное решение нуждается в более тонкой юридической настройке, и ее осуществляют суды, причем с участием широкой юридической общественности, представители которой являются либо истцами, либо ответчиками в суде, либо готовят экспертные заключения. В открытом обществе толкователей конституции и законов в духе К. Поппера осуществляется кристаллизация судебной практики. Что же делать, если она носит противоречивый характер? Возможно организационное решение в виде высшего судебного присутствия либо единого Верховного Суда, которые и обеспечивали бы единообразие судебной практики. Этот вариант, связанный с изменением Конституции Российской Федерации, можно рассматривать как возможный, но не предпочтительный. -------------------------------- <20> См.: Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность. М.: Academia, 1995. С. 79 - 103.

Единство правоприменения может быть обеспечено путем конституционно-правового толкования норм в тех случаях, когда противоречивая судебная практика приводит к нарушению конституционного положения о равенстве перед законом и судом (ст. 19 Конституции РФ). Часть 5 статьи 79 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации", введенная Федеральным конституционным законом от 3 ноября 2010 года N 7-ФКЗ, узаконила практику Конституционного Суда Российской Федерации, которая начала складываться с середины 90-х годов прошлого века. Речь идет о постановлениях, содержащих конституционно-правовое истолкование актов текущего законодательства. В правоприменительной практике судов и иных органов может сложиться превратное, не соответствующее Конституции Российской Федерации истолкование юридической нормы. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации с новым, конституционно-правовым истолкованием нормы подлежит учету правоприменительными органами с момента его вступления в силу. Осуществляя конституционно-правовое толкование норм, Конституционный Суд проводит балансировку двух противоположных способов толкования. По сути дела, это продолжение того дискурса о балансе конституционных ценностей, которым занимался законодатель, конструируя норму. Не стоит полагать, что в процессе конституционно-правового толкования осуществляется выбор между правильным и ошибочным правопониманием нормы. Может сложиться и так, что в силу особенностей рассматриваемых споров оба варианта истолкования будут признаваться как допустимые. В качестве примера можно привести различное истолкование арбитражными судами и судами общей юрисдикции статей 167 и 302 Гражданского кодекса РФ в части, касающейся добросовестного владения (Постановление Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2003 года N 6-П по делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 167 Гражданского кодекса РФ <21>). -------------------------------- <21> Собрание законодательства Российской Федерации. 2003. N 17. Ст. 1657.

Нормы Закона о торговле только предвосхищают возможное изменение представлений о свободе договора в сфере торговли. Эти нормы обусловливают появление новых и разных представлений о нормативном содержании принципа свободы договора и о возможности региональных законодателей влиять на его содержание. Эти представления могут быть разнообразными. Их ценность - в наличии дискурса в процессе внедрения норм о свободе договоров в сознание судей. В процессе своеобразного обсуждения, проводимого федеральным законодателем (при возможном участии региональных законодателей) и судами, происходит то, что Ю. Хабермас назвал "постепенной интериоризацией духа поначалу лишь широковещательно признанного текста предписания". То есть судебная практика - это способ постижения духа закона, текст которого создан законодателем. Дискурс между судами может быть воспринят как нечто экзотическое и надуманное. Сложившиеся стереотипы о судебной системе как извечно иерархической, отражающей иерархичность нормативной системы, на самом деле являются в известном смысле предрассудками. Сохранилась ли у нас строгая иерархичность в нормативной системе? Статью 15 Конституции никто не ставит под сомнение, но ведь не случайно вспыхивают споры о соотношении Конституции и международного договора в правовом регулировании, которые отражают сущностные изменения понятия государственного суверенитета. Идея суверенной демократии не стыкуется даже с процессами интеграции, протекающими на пространстве СНГ. Да и с точки зрения правовой системы России дискурс между судами вполне возможен. Все необходимые конституционно-правовые предпосылки для этого имеются. Во-первых, в основах конституционного строя предусмотрен принцип самостоятельности судов, и его нельзя считать действующим исключительно во взаимоотношениях судов и иных органов государственной власти. Во-вторых, высшие суды полномочны давать разъяснения по вопросам судебной практики, но это не прецедентное право. В-третьих, есть система судов общей юрисдикции, арбитражных судов, есть Федеральный Конституционный Суд, но между ними нет иерархии. Все это создает почву для развития дискурсивной судебной демократии в поисках духа права. Эти поиски ведут национальные суды во взаимодействии с супранациональными судами. Опираясь на философско-правовые позиции Ю. Хабермаса о делиберативной демократии <22>, который считает, что только в этом варианте демократизации можно получить искомую рациональность решений, можно попытаться заняться институционализацией демократического дискурса между судами, как национальными, так и супранациональными. -------------------------------- <22> См.: Хабермас Ю. Указ. соч. С. 216.

Интериоризация духа юридической нормы осуществляется через поиск золотой середины, методом балансирования, на основе соразмерности - пропорциональности. Вообще оказывается, что принцип сбалансированности, то есть пропорциональности, имеет в конституционном праве универсальное значение. Он применяется при разделении государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную. Законодательная ветвь власти также внутренне сбалансирована, поскольку есть нижняя и верхняя палаты парламента. Сбалансированность внутри одной палаты обеспечивается в силу представительства разнообразных политических сил. Внутри "симфонической" судебной власти Российской Федерации происходят взаимодополнение и взаимосдерживание, балансирование и демократические обсуждения в поисках истины. В качестве показательного примера можно привести ситуацию с правопониманием принципа действия актов законодательства о налогах и сборах во времени (ст. 5 Налогового кодекса РФ). Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 8 апреля 2003 года N 159-О по запросу Арбитражного суда Владимирской области о проверке конституционности положения статьи 10 Федерального закона от 31 декабря 2001 года N 198-ФЗ "О внесении дополнений и изменений в Налоговый кодекс Российской Федерации и в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах" <23> предложил истолкование пункта 1 статьи 5 Налогового кодекса о вступлении в силу актов законодательства о налогах и сборах, которое, как на первый взгляд казалось, изменяло ранее сложившуюся правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, которая и была положена в основу положений пункта 1 статьи 5 Налогового кодекса РФ. Это противоречие было снято в Постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 26 декабря 2003 года по делу N А21-7353/03-С1, который указал, что с учетом Определения Конституционного Суда РФ от 8 апреля 2003 года N 159-О положения Закона N 198-ФЗ "подлежат применению, по крайней мере, не ранее чем по истечении одного месяца со дня опубликования данного Федерального закона, то есть не ранее чем 1 февраля 2002 года" <24>. -------------------------------- <23> Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. N 1 (ч. 1). Ст. 4. <24> Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2003. N 5.

Федеральный арбитражный суд сделал вывод о том, что Закон N 198-ФЗ вступает в силу не ранее 1 февраля 2002 года, а именно с 1 января 2003 года, то есть с 1-го числа очередного налогового периода, наступившего после окончания месячного срока со дня официального опубликования данного Закона. Таким образом, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа исходит из того, что в Определении Конституционного Суда РФ N 159-О указана только предельная дата, ранее которой закон о налогах и сборах не может быть введен в действие, а не дата, с которой закон вступает в силу. Такой же позиции придерживается и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ (п. 3 Постановления от 28 февраля 2001 года N 5 "О применении части 1 Налогового кодекса Российской Федерации" <25>). -------------------------------- <25> Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2001. N 7.

По сути дела, своим решением Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа конкретизировал правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, касающуюся вступления в силу законодательных актов о налогах и сборах. Это явление может быть названо дискурсивной судебной демократией, то есть участие судов различных инстанций и юрисдикций в поиске конституционного духа законов. Разработка проблемы реализации конституционного демократического принципа сбалансированности применительно к взаимоотношениям судов может дать положительные результаты. Пространство правоприменительной судебной практики можно рассматривать не как сферу, где должен действовать иерархический принцип, а, напротив, как сферу, где возможно развитие демократических начал, предполагающих дискурс о духе законов. В части первой статьи 118 Конституции РФ установлено, что "правосудие в Российской Федерации осуществляется только судом". Это положение может быть интерпретировано как требование целостности, единства при осуществлении правосудия в условиях "симфонической" судебной системы, возглавляемой тремя высшими судами. Более того, требуются коммуникации между высшими судами в целях достижения синергетического эффекта от их совместной деятельности.

Название документа