Доктрина в системе источников публичного права (на примере международного права)

ДОКТРИНА В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА (НА ПРИМЕРЕ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА)

А. С. СИВЦОВ

Анализ юридической литературы и правовой жизни различных стран показывает, что в каждой правовой системе существует огромное разнообразие форм и источников права. И, естественно, не все они имеют равную значимость и выполняют одинаковую регулятивную роль. Действие норм осуществляется не непосредственно, а только тогда, когда они закреплены в определенных источниках. Именно через источники как формы внешнего выражения нормы права воздействуют на поведение субъектов, придавая этому поведению юридически значимый характер. Только посредством источников правовые нормы создают права и возлагают обязанности на субъектов права. Каждая правовая система определяет эти формы или источники, в которых закрепляются нормы права. Так, каждое государство четко определяет, какие источники внутреннего права оно признает. Под источниками международного публичного права понимаются те внешние формы, в которых находят свое выражение его нормы. Источники международного права - это конечный результат (или способ) процесса нормообразования. В настоящее время не существует общепризнанного правового акта, которым устанавливался бы перечень источников международного права и давалось их определение. Однако распространенной является точка зрения, что в ст. 38 Статута Международного суда ООН содержится перечень источников международного права. Статья 38 гласит: "Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет: a) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами; b) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы; c) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями; d) с оговоркой, указанной в ст. 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм" <1>. -------------------------------- <1> Устав Организации Объединенных Наций и Статут Международного суда // Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными государствами. М., 1956. С. 14 - 47.

Итак, ст. 38 Статута наряду с иными источниками выделила "судебные решения и доктрины... в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм". Пока в теории международного права спорят о том, являются ли прецедент и доктрина источниками, на практике международные суды "творят" прецеденты, применяют их, ссылаются на доктрину и т. д. Государства признают силу прецедентов, санкционируют создание международных трибуналов. Складывается необычная для международного права ситуация - практика опережает теорию. Цель данной работы - исследовать такой источник международного права, как доктрина. Во исполнение указанной цели автор поставил следующие задачи: дать понятие доктрины; определить место и роль доктрины в международном праве; рассмотреть взаимовлияние и соотношение доктрины с другими источниками международного публичного права; рассмотреть российский подход в применении доктрины в качестве источника международного права. Понятие, особенности и формы выражения доктрины. Доктрина принадлежит к правовым явлениям, которые не только многократно меняли и меняют свой статус, но и стремятся раствориться в науке, судебной практике, религии, общих принципах и других формах и источниках права. Ю. С. Гамбаров об этом свойстве доктрины писал так: "Представляет ли собою такое право самостоятельный источник права или оно входит составной частью в обычное и законодательное право, этот вопрос чрезвычайно спорен и исполнен до сих пор неясностей" <2>. -------------------------------- <2> Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Т. 1. Часть общая. М., 2003. С. 334.

Термин "доктрина" употребляется в самом широком смысле, а именно: а) как учение, философско-правовая теория; б) как мнения ученых-юристов по тем или иным вопросам, касающимся сущности и содержания различных юридических актов, по вопросам правотворчества и правоприменения; в) как научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права; г) в виде комментариев различных кодексов, отдельных законов, "аннотированных версий" (моделей) различных нормативных правовых актов. Российское законодательство содержит легальное определение понятия доктрина. К примеру, под Доктриной информационной безопасности Российской Федерации понимается совокупность официальных взглядов на цели, задачи и принципы обеспечения информационной безопасности в Российской Федерации <3>. -------------------------------- <3> Доктрина информационной безопасности. Утверждена Президентом Российской Федерации 9 сентября 2000 года N Пр-1895 // Российская газета. N 187. 10.09.2000.

По мнению А. А. Васильева, правовая доктрина может рассматриваться в трех значениях <4>. -------------------------------- <4> Васильев А. А. Правовая доктрина как источник права: вопросы истории и теории. Барнаул, 2008. С. 13 - 14.

Во-первых, правовая доктрина представляет собой юридическую науку в целом или отдельные области знания о праве. В данном значении правовая доктрина есть совокупность знаний, теорий, идей, понятий, суждений о праве, правовых явлениях (нормах права, правоотношениях, системе права, правотворчестве и т. п.). Юридическая наука зародилась в Древнем Риме. Ее возникновение связывают с именем Тиберия Корункария, который первым начал преподавать право. С тех пор правовая наука стала в значительной мере определять содержание и функционирование правовой системы. Не случайно римское частное право называют "правом римских юристов", а правовые системы романо-германских государств - "правом университетов", где оно зарождалось, или "профессорским правом". Во-вторых, правовая доктрина может пониматься как отдельное учение о наличном или когда-либо существовавшем праве или идеальном правопорядке. В этом смысле правовой доктриной являются воззрения мыслителей как прошлого, так и современности о праве. Например, правовые доктрины Платона и Аристотеля или Ганса Кельзена, Рудольфа Иеринга и т. д. В-третьих, правовой доктриной могут называться господствующие в данном обществе представления о праве, его роли и ценности. Иными словами, речь идет о правовой идеологии как составной части государственной идеологии, а также правового сознания наряду с правовой психологией. В итоге, правовая доктрина может быть определена как система идей о праве, признаваемых в качестве обязательных официально государством или юридической практикой в силу их авторитета и общепринятости, выражающих определенные социальные интересы, определяющих содержание и функционирование правовой системы и непосредственно воздействующих на волю и сознание субъектов права <5>. -------------------------------- <5> Васильев А. А. Указ. соч. С. 13 - 14.

Доктрина тесно взаимодействует с наукой. Однако необходимо видеть четкую границу между ними. Как подчеркивает С. В. Бошно, для выявления различий между наукой и доктриной важно, что далеко не все идеи, реально определяющие развитие социальных отношений, имеют кабинетное происхождение. У части из них нет точного, тем более единоличного автора, нет определенного, формального места нахождения <6>. Есть, однако, теории, установить происхождение которых не представляется возможным. -------------------------------- <6> Бошно С. В. Доктрина как форма и источник права // Журнал российского права. 2003. N 12. С. 17.

Поэтому для доктрины принципиальное значение имеет ее действенность, признанность, авторитетность, широта распространения и влияния на общественные отношения, которые позволяют этому явлению претендовать на самодостаточность. Имеется в виду наличие в данном феномене возможности реализовываться самостоятельно, вне зависимости от механизма государственного принуждения. Доктрины, в отличие от научных трудов, как правило, представлены школами, идеями, но не личностями. Даже если они и сохранили имена своих легендарных авторов, это не имеет принципиального значения. Поэтому обоснованным представляется взгляд на доктрину как на принятое в науке мнение, которое ассоциируется со школой или авторитетным юристом. Наука скорее выступает источником доктрины. Наука и доктрина - родственные понятия. Тем не менее не вся наука - доктрина, и не вся доктрина - наука. Совпадение этих понятий возможно в том случае, если научная идея заслужит признание в среде профессионалов, выступит основанием соответствующей школы, встретит поддержку общества, усвоится правоприменительной практикой и в силу своего авторитета станет мерой общественного поведения. Доведение отдельных идей до доктринального уровня представляет собой продолжительный, многоэтапный процесс, в результате которого законодательство уступает свое место сочинениям видных юристов прежнего времени. Необходимо различать доктрину и идеологию. Доктрина обычно имеет доказательства своих тезисов, она рациональна. Идеология больше адресована сознанию, она тяготеет к религиозным способам воздействия на общество. При этом отдельные идеологические установки имеют доктринальное происхождение. Но то, что презюмируется в идеологии фактом ее происхождения, для доктрины является перспективой, результатом, к которому она стремится, который она может завоевать. Таким образом, доктрина представляет собой развитую новеллистическую теорию, отражающую сложившееся научное мнение, которая в силу своей глубины и авторитетности востребована общественной практикой и определенным образом влияет на законодателя. Связь доктрины с ее автором может быть различной. Поэтому возможна следующая классификация доктрин: персонифицированные, общие, общеизвестные. К достоинствам правовой доктрины как источника права следует отнести <7>: -------------------------------- <7> Васильев А. А. Указ. соч. С. 46 - 47.

- научную достоверность, выражающую соответствие представлений ученых юридической действительности и согласование их с господствующими в обществе правовыми парадигмами; - аргументированность, обоснованность проведенными исследованиями и юридическими экспериментами - нормами положительного права, материалами юридической практики, социологическими, историческими и сравнительно-правовыми эмпирическими данными; - гибкость к изменяющимся условиям жизни, способность предложить решение оригинального и нетипичного юридического казуса; - предвидение перспектив эволюции права, опережение общественной жизни; - убедительность и авторитетность, выражающиеся в следовании учеными этическим императивам служения истине, научной честности; - общепризнанность, граничащую с общеобязательностью и обусловленную принятием доктринальных представлений сословием юристов и общественным сознанием в качестве истинных и необходимых для установления порядка в социальной жизни; - доступность для субъектов права и правоприменителей трудов ученых-юристов, экспертных заключений, общепринятых правовых идей в виде сентенций, принципов, аксиом; - письменную форму выражения, позволяющую установить содержание правовой доктрины; - добровольность соблюдения правовой доктрины в силу ее убедительности и признания в юридических кругах и обществе; - способность дать ответы на вопросы, возникающие в практике правоприменения (пробелы в праве, неясность и противоречивость законодательства); - способность учесть обстоятельства конкретного дела и, как следствие, найти юридически верное и справедливое решение, которое не может быть обеспечено применением "равной меры к неравным людям"; - сохранение правовой доктриной национального юридического опыта, обеспечение его преемственности, органического развития и трансляции из поколения в поколение. С другой стороны, правовая доктрина как источник права таит в себе опасности для правопорядка. Прежде всего правовая доктрина, неразрывно связанная с идеологией, может стать способом для защиты групповых или личных интересов и привести к несправедливости. Кроме того, неписаный характер правовой доктрины, ее неопределенность может стать причиной различного решения одинаковых юридических случаев, то есть внести разнобой и путаницу, неравенство в социальный порядок. Формами выражения правовой доктрины выступают: а) принципы права как основополагающие идеи, выражающие сущность и назначение права и пронизывающие процесс формирования и реализации права (принципы равноправия, справедливости, законности, гуманизма, ответственности за вину и др.); б) доктринальное (научное) толкование правовых норм; в) определения юридических понятий и категорий: "вина", "ответственность", "договор", "имущество", "семья" и т. д., необходимые для единообразного понимания и применения права на практике; г) юридические конструкции, отражающие закономерности, логику организации правовой материи. С. С. Алексеев по данному поводу отмечает: "...юридические конструкции конституируют строго определенную модельную схему или типовое построение правомочий, обязанностей, ответственности, процедур, носящих математически строгий характер" <8>. К юридическим конструкциям относятся состав правонарушения, структура нормы права и правоотношения, юридическая ответственность, договоры и др.; -------------------------------- <8> Алексеев С. С. Тайна права. Его понимание. Назначение. Социальная ценность. М., 2001. С. 43.

д) правила разрешения юридических коллизий, т. е. противоречий между правовыми нормами. Так, А. Ф. Черданцев пишет: "К числу правил, имеющих цель обеспечить действительное непротиворечие друг другу норм одной системы права, относится также следующее правило, сформулированное еще римскими юристами: lex posterior degorat legi prior (последующий закон по тому же вопросу прекращает действие предыдущего). Хотя указанное правило не зафиксировано в российском законодательстве, однако его можно считать составной частью системы права" <9>; -------------------------------- <9> Черданцев А. Ф. Толкование права и договора. М., 2003. С. 46.

е) юридическая техника, или правила и приемы составления и оформления правовых актов; ж) юридические догмы; з) правовые позиции; и) правовые преюдиции и т. д. Место и роль доктрины в международном праве. Вопрос о видах источников любой правовой системы - это вопрос не столько теории, сколько практики и эффективности их использования. От того, какие теоретически и практически значимые акты признаются и используются в качестве источников права и как они классифицируются, в значительной мере зависит жизнеспособность, а вместе с тем и эффективность "обслуживаемой" ими правовой системы. Несмотря на то, что проблемы, касающиеся различных видов источников права, изучаются давно, в исследовании данной темы остается довольно много нерешенных вопросов. Один из них касается такого источника, как правовая доктрина. В юридической науке до сих пор не уделено достаточного внимания сущности и значению доктринальных, научных представлений о праве в рамках духовной жизни России и правосознания общества. Вместе с тем правовая доктрина как система господствующих в обществе представлений о праве способна не только отражать юридическую действительность, но и творчески преобразовывать все части правовой системы общества: правосознание, правотворчество, правореализацию и позитивное право. Необходимость познания природы правовой доктрины определяется формально-юридическими причинами. Во-первых, в России продолжаются споры ученых относительно понятия и системы источников права. Более того, споры усугубляются тем, что до сих пор не принят федеральный закон "Об источниках права", который установил бы виды и иерархию источников права в России, в том числе определил роль правовой доктрины в правовой системе. Во-вторых, в России среди принимаемых государством нормативных правовых актов появились "доктрины" (Военная доктрина, Экологическая доктрина, Доктрина информационной безопасности и др.), место которых в иерархии источников права не устанавливается позитивным правом. В-третьих, согласно ст. 1191 Гражданского кодекса РФ <10>, ст. 116 Семейного кодекса РФ <11>, ст. 14 Арбитражного процессуального кодекса РФ <12> содержание норм иностранного права, регулирующего отношения с иностранным элементом, устанавливается в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Следовательно, российское право признает правовую доктрину источником международного частного, процессуального и международного публичного права. -------------------------------- <10> Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26 ноября 2001 года N 146-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2001. N 49. Ст. 4552. <11> Семейный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 1995 года N 223-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1996. N 1. Ст. 16. <12> Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24 июля 2002 года N 95-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2002. N 30. Ст. 3012.

В-четвертых, остается не определенным значение и место правовой доктрины в системе источников российского права в условиях ее фактического применения правотворческими и правоприменительными органами. В современной российской юридической науке сложилось три подхода относительно места правовой доктрины в системе источников права. Во-первых, большинством ученых отрицается регулятивная функция правовой доктрины, ее способность быть источником права. Так, известный российский теоретик права Н. М. Коркунов отказывался признать правосознание (словами автора - "субъективное сознание") источником права в формально-юридическом смысле как форму выражения и закрепления права по тем причинам, что человеческое сознание (в том числе наука о праве) лишено свойства определенности и однозначности, так как мысли и взгляды различаются от человека к человеку, а потому не ясно, какое из мнений является общеобязательным. Силу источника права отрицали и такие дореволюционные отечественные правоведы, как Д. Гримм, В. М. Хвостов, П. Г. Виноградов <13>. -------------------------------- <13> Марченко М. Н. Виды источников права. М., 2005. С. 115.

Возражения противников признания правовой доктрины в качестве источника права сводятся к тому, что в современных государствах произведения ученых или их общее мнение не санкционируются властью в качестве обязательных, а также в связи с возможностью возникновения противоречий между учеными по тому или иному вопросу. Аргумент относительно отсутствия санкции государства на применение научных положений не выдерживает критики по той причине, что в Англии, США, странах мусульманского Востока, Китае, Индии, Израиле правовой и религиозно-правовой литературе официально законодательной властью или судами придана общеобязательность. Во-вторых, ряд исследователей считает правовую доктрину вспомогательным, вторичным, дополнительным источником права, призванным восполнять пробелы в позитивном праве, устранять неясность и неполноту писаных источников права. Иными словами, правовая доктрина применяется в случае недостаточности писаных источников права для упорядочения общественных отношений. Источником права правовую доктрину в России признает немногочисленная группа ученых: В. В. Сорокин, С. В. Бошно, Н. Н. Разумович, Н. Л. Гранат, Т. Н. Нешатаева, К. А. Кононов <14>. В дореволюционном правоведении правовую доктрину относили к источникам права Л. И. Петражицкий, И. А. Покровский <15>. -------------------------------- <14> Разумович Н. Н. Источники и форма права // Советское государство и право. 1988. N 3. С. 21. <15> Покровский И. А. История Римского права. СПб., 1998. С. 34.

Доводами в защиту взгляда о признании правовой доктрины в качестве источника права являются следующие: во-первых, современное российское право придает правовой доктрине обязательный характер; во-вторых, в случае возникновения пробелов в праве, противоречивости правовых норм правоприменительный орган может для разрешения юридического дела обратиться к правовой доктрине, ее принципам и ценностям. При определении места доктрины среди источников международного права необходимо сослаться на положения ст. 38 Статута Международного суда ООН, согласно которой "доктрины наиболее квалифицированных специалистов по международному публичному праву различных наций" наряду с судебными решениями применяются Судом "в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм". Дореволюционные исследователи констатировали: источником международного права может быть сама наука международного права; прежде всего она может разъяснить, истолковать спорные места в применении разных норм права. Затем наука обрабатывает и очищает от ненужных примесей обычаи и вообще влияет на правосознание цивилизованного человечества, внушая ему те или иные мысли, можно сказать, просветляя его <16>. -------------------------------- <16> Левитский В. Ф. Народная энциклопедия. Полутом 2. М., 1912. С. 35.

Исходя из данного нами понятия доктрины, доктрину международного права можно определить как систему взглядов и концепций о сущности и назначении международного права в конкретных исторических условиях. Доктрина сыграла существенную роль в признании за международным правом юридической силы. Особую роль в становлении международного права в целом играют труды видных и авторитетных юристов. Еще в далеком прошлом (VI в. н. э.) в Древнем Риме Дигесты Юстиниана представляли собой важную правовую доктрину. Именно в теоретических трудах правоведов впервые была высказана сама идея международного права. Это было сделано Гуго Гроцием, Эммер де Ваттелем и др. Долгое время для международного права роль нормативного факта выполняли изречения Гроция, Ваттеля, Литтлетона, Бартола, Оппенгейма и др. Здесь доктрина играла особую роль как в обосновании самой идеи такого права, так и в его развитии. Доминирующим направлением в доктрине стало смешанное, сочетающее естественно-правовой подход с позитивно-правовым. В силу того, что в практике государств нормы права утверждались с трудом, в доктрине получила развитие тенденция выдавать желаемое за действительное. По этой причине доктрина зачастую опережает нормы, практику. Поскольку теория опережала практику в формулировании международных норм, необходимых для регулирования межгосударственных отношений, постольку в литературе получили распространение взгляды о прямом участии теории в правотворческом процессе. В середине XIX в. швейцарский юрист И. Блюнчли утверждал: "Если в настоящее время Уитон и Филлимор, Вильден и Кент, Гефтер и Оппенгейм согласны между собой относительно известного теоретического положения, мы, естественно, склонны признать его за начало современного международного права даже тогда, когда оно не подтверждается трактатами и приложение его на практике еще сомнительно" <17>. -------------------------------- <17> Лукашук И. И. Современное право международных договоров. Том 1. Заключение международных договоров. М., 2004. С. 95.

Именно по этой причине доктрина выступает несменным источником международного права. В настоящее время также нельзя недооценивать значение доктрины международного права, которая в некоторых случаях способствует уяснению отдельных международно-правовых положений, а также международно-правовых позиций государств. В частности, спорящие стороны в своих документах, представляемых в международные судебные органы, используют иногда мнения специалистов по различным вопросам международного права. В конкретных судебных решениях суды ссылаются на доктринальные определения, понятия, категории, классификации. Так, например, в решении Экономического суда СНГ от 15 января 2002 года N 01-1/3-2001 <18> суд сослался на доктрину, положив доктринальное знание в основу решения: "Национальное законодательство не определяет, что понимается под местом постоянного жительства. В доктрине международного частного права под ним понимается "место средоточия жизненных связей лица, центр его существования". Следовательно, является ли место жительства супруга в государстве, гражданином которого он не является, местом его постоянного жительства, решается судом на основе выяснения всех обстоятельств, характеризующих его как место "средоточия его жизненных связей" (проживание совместно с ним детей, постоянная работа, длительность проживания, наличие вида на жительство и т. д.)". -------------------------------- <18> Решение Экономического суда СНГ N 01-1/3-2001 "О толковании пункта 1 статьи 28 и пункта 1 статьи 29 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 года" // Документ опубликован не был. Доступ из СПС "КонсультантПлюс".

Доктрина как форма права занимает совершенно особое место в системе правового регулирования внешнеэкономических отношений, пронизывая все направления, стадии и этапы правового регулирования в названной сфере. Исключительная роль доктрины обусловлена тем, что она представляет собой высший уровень общественного сознания, а это является жизненным фактором существования современного государства и общества <19>. -------------------------------- <19> Толочко О. Н. Правотворчество и формы права в механизме правового регулирования внешнеэкономических отношений // Правоведение. 2004. N 4. С. 170 - 183.

Правоведы традиционно связывают регулятивную функцию доктрины с пробельностью действующего права. Иными словами, в условиях отсутствия иных позитивных форм права, правоприменительная практика вынуждена обращаться к доктринальным источникам. Хрестоматийным примером здесь может служить неоднократно упоминавшееся в специальной литературе дело о "Спящей красавице", которое рассматривалось Внешнеторговой арбитражной коллегией при Торгово-промышленной палате СССР в 1967 году <20>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник М. М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (5-е издание, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <20> В 1967 году Внешнеторговая арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате СССР рассмотрела иск английской фирмы "Ромулус филмс лтд." к Всесоюзному объединению "Союзмультфильм" о причинении убытков, связанных с утратой по вине объединения части фильма "Спящая красавица". В ходе рассмотрения дела советской стороной был поставлен вопрос о применении так называемой обратной отсылки. В советском праве проблема обратной отсылки на тот момент законодательно не разрешалась. Однако сходные правовые нормы или хотя бы принципиальные подходы, позволяющие применить аналогию, в законодательстве отсутствовали. При вынесении решения суд вынужден был ограничиться общими рассуждениями и в конечном итоге вынес решение на основании доктринальных положений. Отвергая доводы ответчика, суд, в частности, указал, что "принятие обратной отсылки во всяком случае зависит от советского коллизионного права, а последнее, согласно господствующей доктрине и практике, не применяет обратную отсылку при разрешении споров внешнеторговых споров, за исключением случаев, предусмотренных в заключенных СССР международных договорах" (см.: Богуславский М. М. Международное частное право. М., 1994. С. 91 - 93).

Однако вне поля зрения теоретической науки остался другой не менее значимый аспект проблемы. Дело в том, что в механизме правового регулирования задействована не только юридическая доктрина. В последнее время обозначилась тенденция к наделению правовыми функциями доктринальных положений, предлагаемых иными общественными науками, посредством все более активного облечения в форму высших законодательных актов (например, политическая доктрина, доктрина национальной безопасности, концепции экономического, социального развития и др.). Какова роль такого рода актов в системе правового регулирования? Ведь, получив статус закона, доктринальный источник приобретает и дополнительные, не свойственные ему изначально качества: общеобязательность, принудительный характер и соответствующее государственное "сопровождение", включая применение. Нельзя не заметить, что для научных положений такая роль настолько необычна, что принципиально меняет их первоначальный доктринальный смысл. Наконец, уникальная роль доктрины (в данном случае речь идет о правовой доктрине) заключается в том, что научный анализ, научные рекомендации есть основные формы оценки эффективности механизма правового регулирования в целом, его соответствия потребностям общества и государства, необходимости внесения текущих корректировок или коренного реформирования. Выше уже говорилось о том, что механизм правового регулирования внешнеэкономических отношений должен иметь национальные части, отвечающие как за сохранение стабильности реформируемых общественных отношений, так и за изменение соответствующих отношений там, где старые формы изжили себя и сдерживают социальное развитие. Осуществление этих функций немыслимо без регулирующего воздействия доктрины. Международный суд использует доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в режиме объективной востребованности. В эпоху становления международного права, как это справедливо констатируется авторитетными российскими и зарубежными юристами <21>, доктрины Г. Гроция и Э. Ваттеля представлялись, собственно говоря, создателями права. На самой заре современного арбитражного производства, а это, отмечает Б. Ченг, было дело Бетси (The Betsey Case) 1797 года между США и Великобританией, в естественном порядке возникла проблема применимого права и подсудности. Проблема применимого права была решена через обращение к праву народов, общему праву Великобритании и здравому смыслу. Проблема подсудности получила свое разрешение через констатацию общепризнанного правила, согласно которому пределы юрисдикции суда определяются сторонами, а сам суд как орган правосудия решает вопрос о подсудности посредством принятия соответствующего определения (последнее положение получило свое логическое закрепление в п. 6 ст. 36 Статута Международного суда). Решая дело Бетси по существу, международный арбитраж через применение права народов и здравого смысла как раз и использовал имевшиеся на тот период доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций. А это труды испанского юриста Ф. Витториа, голландских юристов Б. Айала и Г. Гроция, итальянского юриста Ф. Джентили, швейцарского юриста Э. Ваттеля, немецкого юриста Г. Ф. Мартенса, российских юристов В. Т. Золотницкого, П. А. Левашова, В. Ф. Малиновского <22>. -------------------------------- <21> Лукашук И. И. Международное право. М., 2000. С. 93 - 96. <22> Левин Д. Б. Ответственность государств в современном международном праве. М., 1966. С. 51 - 60.

Используя доктрины наиболее квалифицированных специалистов, международные арбитражные суды тем самым восполняли тот массив источниковой базы современного международного права, который в настоящее время может быть так легко и просто применен Международным судом. Целостность и законченность системы современного международного права через правило запрета non-liquet позволяет суду принять к производству и разрешить практически любой спор без какого-либо формального разделения на правовое и неправовое. Международный суд как орган международного правосудия не может отказаться вынести решение за отсутствием или неясностью подлежащей применению нормы права. В общее число применимого права помимо международных конвенций, международного обычая, общих принципов права в качестве вспомогательных средств для определения правовых норм входят судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций. Значимость таких "агентств по определению правовых норм" наиболее квалифицированные специалисты по публичному праву различных наций определяют тем, что именно посредством выработанных ими доктрин, через которые проходит то или иное правило поведения, осуществляется концептуальная констатация формирования правовой нормы, которую другое "агентство по определению правовых норм" - Международный суд - применяет при вынесении своего решения. Таким образом, именно через такое последовательное прохождение определенного правила поведения государств - сначала через доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций, а затем через Международный суд - происходит в объективном режиме констатация факта становления правовой нормы. Правовая доктрина как высшая форма правового сознания участвует в формировании, применении, изменении, отмене юридических норм, направленных на взаимодействие национального права с международной и иностранной правовыми системами, в установлении оптимального баланса между публичными и частными экономическими интересами, в обеспечении соответствия национального права мировым экономическим и юридическим тенденциям <23>. -------------------------------- <23> Сорокин В. В. Судебная практика или правовая доктрина // Арбитражный и гражданский процесс. 2002. N 8. С. 8 - 11.

Как видно из всего изложенного, регулятивная нагрузка распределяется по формам права неравномерно. Универсальным с точки зрения принципиальной возможности нести в себе регулирующие функции является закон. Закон в состоянии и сохранять, и изменять в нужном направлении экономические и общественные отношения, т. е. осуществлять как статическую, так и динамическую функцию. Закон способен также сохранять и публичные, и частные, и "свои", и "чужие" экономические интересы. Другие правовые формы, такие, как, например, прецедент, обычай, общие принципы и нормы международного права, ответственны лишь за определенные участки регулирования, причем не монопольно, а наряду с иными формами, как правило, законом и международным договором. Тем не менее вряд ли правильно будет говорить, что эти формы лишь дополняют закон. Есть такие внешнеэкономические отношения, которые наилучшим образом могут быть урегулированы без участия государства, и на этих направлениях обычай, прецедент и доктрина совершенно незаменимы. Таким образом, и правотворчество как процесс, и соответствующие правовые формы как результат формирования действующего права являются составными частями механизма правового регулирования внешнеэкономических отношений. При этом место и роль отдельных видов правотворческих процедур и, соответственно, форм права определяются теми функциональными направлениями указанного механизма, на которых они реально задействованы. Взаимовлияние и соотношение доктрины с другими источниками международного права. Сравнивая правовую доктрину с другими источниками права, можно обнаружить черты сходства и различия между ними. 1. Правовая доктрина создается учеными-юристами, представляющими общество, тогда как нормативные правовые акты и договоры, юридические прецеденты и судебная практика формируются специально уполномоченными государственными органами. 2. По форме выражения правовая доктрина может быть писаной и неписаной, в то время как нормативные правовые акты и договоры имеют лишь письменную форму закрепления, а юридические прецеденты и обычаи относятся к неписаным источникам права и передаются в устной форме. Так, французский исследователь Рене Давид подчеркивает: "Обычай в Африке остался устным... Социальный же порядок детально регламентируется не кодексами и законами, а так называемыми фомба (обычаями предков), соответствующими китайским правилам или японским гири" <24>. -------------------------------- <24> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 192.

3. Подобно нормативным правовым актам и договорам, юридическим прецедентам правовая доктрина возникает целенаправленно в ходе подчиненных разуму исследований, в то время как правовой обычай формируется стихийно, бессознательно в целях удовлетворения общественных потребностей в порядке и стабильности. 4. Для правовой доктрины, как и для исходящих от государства нормативных правовых актов и договоров, судебной практики характерен общий, абстрактный язык. Правовой прецедент и правовой обычай, напротив, отличаются казуистичностью, детальностью, конкретным языком, рассчитанным на разнообразные жизненные ситуации. 5. Правовая доктрина и правовой обычай в силу своей авторитетности и общепринятости применяются добровольно, по внутреннему убеждению, тогда как другие источники права соблюдаются под угрозой применения государственного принуждения - допустимого правом физического и психического насилия. 6. Нормативные правовые акты и договоры, судебная практика закрепляют типичное, повторяющееся поведение людей. Правовая доктрина способна выявлять типичные способы поведения, а также формировать неизвестные ранее пути решения различных юридических ситуаций, пробелов в праве, противоречий и неясности правовых норм и т. д. 7. Формирование правовой доктрины носит длительный характер и не подчиняется строго определенной процедуре, как и в случае с правовым обычаем. Нередко их возникновение, становление и совершенствование происходит в течение длительного времени и вне определенных стадий. 8. Правовая доктрина носит универсальный характер и применяется на всей территории страны, тогда как другие источники права могут иметь локальное значение и применяться в отдельных местностях. 9. Подобно нормативным правовым актам правовая доктрина отличается системностью, упорядоченностью, непротиворечивостью, в то время как другие источники права разрозненны, хаотичны, запутаны и лишены какой-либо логики. Так, в Англии насчитывается несколько десятков тысяч судебных прецедентов, не имеющих какой-либо системы и логики опубликования в судебных отчетах. 10. Закон, иной нормативный правовой акт могут быть оспорены либо в порядке конституционного нормоконтроля, либо административного или гражданского судопроизводства. Оспорить доктрину, представленную в виде учения, легальным образом практически невозможно. Это будет научный, а не правовой спор. Кроме того, допустить возможность привлечения к суду за мнения и убеждения, если они не сопровождаются экстремистскими действиями, - значит, отрицать демократические свободы. 11. Наконец, правовая доктрина имеет своеобразные способы санкционирования - официальное признание государством в нормативных правовых актах, усвоение судебной практикой, фактическое действие <25>. -------------------------------- <25> Васильев А. А. Указ. соч. С. 51 - 55.

Выполняя реальные регулятивные функции, доктрина находится в постоянной связи и взаимодействии с другими источниками публичного права, такими, как закон, обычай, прецедент. Согласно действующему законодательству и сложившемуся в странах романо-германского права "юридическому менталитету", закон неизменно находится на первом плане по отношению к прецеденту и доктрине, хотя и в практическом аспекте с точки зрения реального воздействия на существующее право им отводится значительная роль. Наряду с законом тесная связь доктрины как источника права прослеживается с обычаем, которому согласно установившейся градации отдается (по крайней мере, теоретически) приоритетная роль в международном публичном праве. Вспомогательные средства, упомянутые в п. 1, d, ст. 38 Статута Международного суда ООН, нередко используются для установления существования обычая. Традиционными элементами, слагающими международный обычай, выступают длительность существования некоего правила поведения, устойчивость практики его соблюдения несколькими субъектами международного права, молчаливое признание государствами этого правила поведения в качестве обязательной нормы. Следует заметить, что продолжительность практики для формирования обычая не имеет решающего значения. Обстоятельства, влияющие на формирование обычая, могут оказаться настолько чрезвычайными, что обычай, по свидетельству исследователей, может сложиться и в результате одного-единственного прецедента <26>. -------------------------------- <26> Лукашук И. И. Указ. соч. С. 76.

Признание доктрины и судебной практики синонимами традиционно. Так, более столетия назад отождествлялись право юристов, наука и судебная практика. Пик развития права юристов состоит в его переходе в обычное право, выработанное сословием юристов: "Это превращение следует считать свершившимся тогда, когда утрачивается память о научном источнике данного положения права, и это последнее применяется так, как бы оно действовало само по себе" <27>. -------------------------------- <27> Васильев А. А. Указ. соч. С. 57 - 60.

Сочетания доктрины и судебной практики объединяет то, что эти явления все же не совпадают, но могут при определенных условиях соотноситься как форма и содержание. Судебное решение при этом выступает формой, в которую облекается доктринальное положение. Тогда доктрина действительно выступает источником судебной практики. Для отождествления доктрины и принципов права основанием может служить близость этих понятий. Действительно, юридическая доктрина - это идеи и принципы, которые выводятся непосредственно из юридических норм, выступают фундаментом права. Причем имеются в виду так называемые нормативные принципы, которые прямо закреплены в нормативных правовых актах. Это, впрочем, не исключает, что какая-либо правовая идея первоначально возникла в результате суждений конкретного лица и лишь затем нашла закрепление в нормативном акте. Влияние подобных принципов и идей на правотворчество велико. Для правоприменителя принципы права играют решающую роль в осуществлении аналогии права. Речь идет не столько о влиянии доктринальных положений, сколько о юридической силе норм, в которых они содержатся. Эта сила определяется актом, в котором они находятся, местоположением внутри документа (например, общая часть или основные положения, или начало главы, раздела и т. д.). Между прецедентом и доктриной прослеживается наиболее устойчивая связь, ибо на основе и под воздействием последней в процессе осуществления судебной деятельности не только формируется, но и развивается прецедент. К доктрине обращаются члены высших и местных законодательных органов при подготовке и обсуждении проектов законов и других нормативных актов. Доктрина зачастую находится в распоряжении высших судебных инстанций при решении спорных вопросов и при формировании общей нормы судейского права. В свою очередь, на базе прецедента, точнее, на основе изучения и обобщения практики формирования и развития прецедента, создается и совершенствуется соответствующая правовая доктрина. Доктринальные положения получают внешнее оформление за счет прецедента. Воспринимая доктрину, прецедент детализирует ее положения, придавая им характер конкретных правил поведения <28>. -------------------------------- <28> Бошно С. В. Доктрина как форма и источник права // Журнал российского права. 2003. N 12.

Следует отметить, несмотря на то, что в системах правовых источников многих стран романо-германского права доктрина занимает значительное место и играет заметную роль, тем не менее она подобно прецеденту формально не признается в качестве источника права, а рассматривается лишь как реально существующий и оказывающий фактическое влияние на право вторичный элемент. Прямое и весьма значительное влияние доктрины на правотворческий, а вместе с тем и на правоприменительный процесс заметно сказывается в тех случаях, когда имеются пробелы в праве, когда суды в процессе рассмотрения дел сталкиваются с такими ситуациями, при которых рассматриваемые отношения или вообще не урегулированы с помощью норм права, или же они опосредуются с помощью не вполне ясных, противоречивых норм. Последнее проявляется, в частности, в том, что: а) "именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель"; б) именно доктрина, наряду с другими факторами, оказывает непосредственное воздействие на законодателя, который "часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения". Заключение. Термин "доктрина" употребляется в самом широком смысле, а именно: а) как учение, философско-правовая теория; б) как мнения ученых-юристов по тем или иным вопросам, касающимся сущности и содержания различных юридических актов, по вопросам правотворчества и правоприменения; в) как научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права; г) комментарии отдельных законов, кодексов, "аннотирование версий" (моделей) различных нормативных правовых актов. Для такого источника права, как доктрина, замечают исследователи, "необходим динамический фактор. Имеется в виду ее авторитетность, востребованность, влиятельность, регулятивный потенциал, убедительность". Между прецедентом и доктриной прослеживается наиболее устойчивая связь, ибо на основе и под воздействием последней в процессе осуществления судебной деятельности не только формируется, но и развивается прецедент. В свою очередь, на базе прецедента, точнее, на основе изучения и обобщения практики формирования и развития прецедента, создается и совершенствуется соответствующая правовая доктрина. В настоящее время в России становится все больше нормативных правовых актов, имеющих в своем названии слово "доктрина". Это и Военная доктрина, Доктрина информационной безопасности, Экологическая доктрина, Климатическая доктрина. Однако четкого определения понятия "доктрина" до сих пор нет, как нет и законодательного закрепления доктрины в системе российских источников права. А значит, нет и четкой позиции относительно вышеперечисленных нормативных правовых актов, неизвестен их статус и ответственность за неисполнение условий, содержащихся в них. Непринятие доктрины как официального источника права во многом связано с тяжелым наследием Советского Союза - диктатуры взглядов одной партии. Законодатель в настоящее время боится повторения этого сценария развития событий и не спешит давать доктрине статус официального источника права. Эта позиция вполне понятна, если исходить из нынешней политической ситуации и гегемонии одной из политических партий. В такой ситуации угроза превращения доктрины в оружие в руках видных политических деятелей и политических объединений кажется вполне реальной. В настоящее время Российское государство встало на путь построения гражданского общества, это, безусловно, хорошо, но есть большая вероятность того, что эта инициатива "сверху" так и останется на бумаге. Российское общество по-прежнему с недоверием относится к любым инициативам власти, и поэтому даже самая удачная инициатива законодателей может не найти поддержки в обществе. А строить правовое гражданское общество без поддержки и понимания со стороны самих граждан проблематично. Нужно менять политическую психологию населения, и в этом может помочь доктрина, если власти своими действиями удастся доказать, что доктрина - это не диктатура взглядов одной политической группы, а действенная концепция, способная воплотить в себе интересы широких масс населения. Законодательное закрепление роли доктрины в системе источников права подстегнет развитие гражданского общества и построение правового государства. Уже имеются примеры создания законопроектов на основе научных работ ученых-юристов, а придание доктрине официального статуса упростит координацию взаимоотношений власти и общества. Считаем, что в настоящий момент приравнивать политическую доктрину по юридической силе к закону еще рано, такой шаг требует существенных изменений в российском обществе. Однако дать оценку роли и места доктрины в юридической системе необходимо, это поможет избежать различных правовых коллизий и восполнит пробелы в праве. Вопрос о том, есть ли место в составе российского международного публичного права доктрине как источнику права, остается дискуссионным. С официальной точки зрения, доктрина и судебный прецедент не являются источниками права. Однако на практике доктрина приобретает все большее значение. На наш взгляд, пора уже признать de jure то, что уже есть de facto.

Название документа