Правовая доктрина как источник права

ПРАВОВАЯ ДОКТРИНА КАК ИСТОЧНИК ПРАВА <1>

/"Публично-правовые исследования" (электронный журнал), 2012, N 2/

А. А. ВАСИЛЬЕВ

Переживаемый Россией период развития характеризуется духовным кризисом - потерей смысла и ценностей исторического бытия общества в условиях борьбы различных идеологических течений (либеральных, социал-демократических, социалистических, национал-социалистических, евразийских, православных и других) и продолжающихся социально-экономических реформ. Пророческими оказались мысли русского философа И. А. Ильина о том, что "историческое время, выпавшее нам на долю, исполнено великого и глубокого значения: это эпоха крушения, подводящего итоги большому историческому периоду; это время испытания: совершается как бы некий исторический и духовный смотр, жизненная ревизия человеческих духовных сил, укладов и путей" <2>. -------------------------------- <2> Ильин И. А. Кризис безбожия. М., 2005. С. 3.

Духовные искания русского народа, предопределяющие сохранение Россией своей государственности, стабильности и устойчивости в общественной жизни, достижений культуры, исторического опыта для последующих поколений, с необходимостью обусловливают проведение исследований духовно-нравственных оснований русской цивилизации, в том числе правового сознания и правовой культуры. В юридической науке до сих пор не уделено должного внимания сущности и значению доктринальных, научных представлений о праве в рамках духовной жизни России и правосознания общества. Вместе с тем правовая доктрина как система господствующих в обществе представлений о праве способна не только отражать юридическую действительность, но и творчески преобразовывать все части правовой системы общества - правосознание, правотворчество, правореализацию и позитивное право. Деидеологизация научного знания, развернувшаяся в России с конца 80-х годов прошлого столетия, наряду со стремлением к объективности, беспристрастности в исследовании человека и общества привела к падению научного интереса в области науки и идеологии, забвению роли духовной жизни общества. Кроме того, в правовой науке не проведено историческое и сравнительное исследование правовой доктрины как источника права в истории правовых систем мира и России. Наконец, необходимость познания природы правовой доктрины определяется формально-юридическими причинами. Во-первых, в России продолжаются споры ученых относительно понятия и системы источников права. Более того, споры усугубляются тем, что до сих пор не принят Федеральный закон "Об источниках права", который бы установил виды и иерархию источников права в России, в том числе определил роль правовой доктрины в правовой системе. Во-вторых, в России среди принимаемых государством нормативных правовых актов появились Доктрины (Военная доктрина, Экологическая доктрина, Доктрина информационной безопасности и др.), место которых в иерархии источников права не устанавливается позитивным правом. В-третьих, согласно статьям 1191 Гражданского кодекса РФ, 116 Семейного кодекса РФ, 14 Арбитражного процессуального кодекса РФ содержание норм иностранного права, регулирующего отношения с иностранным элементом, устанавливается в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Статья 38 Статута Международного Суда ООН к источникам права, которые применяет Международный Суд, относит доктрины наиболее квалифицированных специалистов в области публичного права <3>. Иными словами, российское право признает правовую доктрину источником международного частного, процессуального и международного публичного права. -------------------------------- <3> Статут Международного суда ООН 1945 // Международное публичное право. Сборник документов. Том 1. М., 1996. С. 13 - 14.

В-четвертых, остается не определенным значение и место правовой доктрины в системе источников российского права в условиях ее фактического применения правотворческими и правоприменительными органами. В силу названных обстоятельств в настоящем монографическом исследовании предпринимается попытка изучения природы и истории правовой доктрины как источника права в Древнем Риме, средневековой континентальной Европе, Англии, мусульманских государствах и России.

Понятие правовой доктрины

В отечественной и зарубежной правовой науке до сих пор не сформировалось единого, признаваемого всеми учеными мнения о природе, значении и месте правовой доктрины в правовой системе общества. Права И. Ю. Богдановская, которая заметила, что "во многих правовых системах вопрос о том, является ли доктрина источником права, еще более спорен, чем вопрос о признании его источником судебной практики" <4>. Как правило, характеристика правовой доктрины в юридической литературе ограничивается определением и указанием на то, что произведения юристов признаются источником права в Англии и на мусульманском востоке <5>. Так, французский компаративист Рене Давид справедливо замечает: "В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье; именно в университетах были главным образом выработаны в период XIII - XIX веков основные принципы права. И лишь относительно недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона... можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто встречающимся упрощенческим формулам, согласно которым она не является источником права" <6>. -------------------------------- <4> Богдановская И. Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 80. <5> Марченко М. Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. М., 2001; Перевалов В. Д. Теория государства и права. М., 2005. С. 124; Конституционное право зарубежных стран / Под общ. ред. М. Б. Баглая, Ю. И. Лейбо, Л. М. Энтина. М., 2000. С. 31. <6> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности (пер. с франц.). М., 1999. С. 105, 106.

Без должного внимания исследователи оставляют сущность, значение правовой доктрины, место произведений юристов в системе источников права, а также возникновение и историю формирования правовой доктрины за рубежом и в России. Вероятно, недооценка роли правовой доктрины вплоть до ее отрицания объясняется тем, что: во-первых, в советский период истории России доминировал взгляд марксизма-ленинизма на соотношение экономического базиса и идеологии: вторичность и производность надстройки (идеологии, сознания, в том числе правовой доктрины как формы правосознания) и первичность материальных условий жизни общества, производства, распределения, обмена и потребления. Идеология воспринималась исключительно как отражение интересов господствующего класса - эксплуататоров, не щадящих рабочий класс и добивающихся получения максимальной прибыли любыми средствами, в том числе жертвуя жизнью и здоровьем рабочих. По этой причине в советской науке сложилось негативное отношение к идеологии, так как она ассоциировалась с несправедливым устройством капиталистического мира. В то же время замалчивалась и историческая правда. Основатели марксистско-ленинского учения Карл Маркс и Фридрих Энгельс писали о том, что базис оказывает влияние на надстройку лишь в конечном счете, а сама надстройка, в свою очередь, воздействует на базис. К сожалению, эти прошедшие испытание временем слова были забыты и преданы забвению; во-вторых, постсоветская Россия, наученная горьким опытом диктата одной идеологии, сопровождавшейся репрессиями против инакомыслящих, борьбой с "врагами народа", "вредителями", отказала в приверженности к какой-либо идеологии. Так, часть 2 статьи 13 Конституции Российской Федерации закрепляет, что в России никакая идеология не может быть признанной в качестве государственной и обязательной. Прав в этом отношении В. В. Сорокин, который по поводу данного положения заметил: "Указанные правовые нормы появились в ответ на монополию марксистско-ленинской идеологии и обслуживающей ее цензуры в бывших социалистических странах" <7>. Таким образом, в историческом контексте смысл данной конституционно-правовой нормы понятен. Но в то же время нельзя не согласиться с утверждениями К. А. Кононова: "Все сознательное в этом мире фундировано идеей. И государство - не исключение, а, скорее, наиболее яркий пример. Абсурдно отрицать его идеологическую природу, поскольку государство - прежде всего политический институт, а политика, в свою очередь, - сфера наиболее жесткой конкуренции идеологических концепций. Думается, инициатива правотворца запретить признание идеологии в качестве государственной воплощает, по сути, отказ от одной идеологии в пользу другой" <8>. -------------------------------- <7> Сорокин В. В. Концепция эволюционных преобразований правовых систем в переходный период. Барнаул, 2002. С. 336. <8> Кононов К. А. Проблема понятия "государственная идеология" с точки зрения Конституции РФ 1993 г. // Проблемы современного российского права в исследованиях студентов: Сб. ст. / Под ред. В. Я. Музюкина, Е. С. Аничкина. Барнаул, 2003. С. 40.

Необходимость познания правовой доктрины объясняется, по крайней мере, четырьмя причинами. Во-первых, учения о праве признаются источниками права в правовых системах прошлого и современности. Как известно, в древнеримском государстве преторы, рассматривая споры между римскими гражданами, нередко прибегали к помощи авторитетных юристов. Более того, Кодекс императора Восточной Римской империи Юстиниана включал в себя пандекты - совокупность высказываний наиболее авторитетных римских юристов. В настоящее время правовая доктрина является обязательной в странах, относящихся к англо-саксонской и мусульманской правовым семьям <9>. Поэтому в отечественной теории государства и права необходимо преодолеть односторонний, узкий, национальный взгляд на государственно-правовую действительность и познавать общие закономерности развития государства и права. -------------------------------- <9> Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское право. Вопросы теории и практики. М., 1986. С. 65; Аннерс Э. История европейского права. М., 1994.

Во-вторых, российская правовая наука недооценивает значение правовой доктрины, традиционно рассматривая ее как вспомогательный, дополнительный источник права <10>. Вспомогательный характер правовой доктрины заключается в том, что она применяется судом лишь в случае пробела в праве или неопределенности в понимании правовых норм. При этом следует отметить, что с точки зрения отечественных ученых правовая доктрина применяется судами лишь в англо-саксонском и мусульманском мире, но не российскими судами. На наш взгляд, в таких суждениях проявляется укоренившийся в сознании отечественных ученых и практиков нормативизм - узкое понимание права, отождествляющее его с законом, писаным актом государственной власти. Кроме того, для российской юриспруденции характерно критическое отношение к судейскому усмотрению, свободе толкования права с позиций как буквы, так и духа. Наконец, следует учитывать деидеологизацию права, освобождение правовых норм от советских идеалов и ценностей, начавшиеся в 90-х годах ушедшего столетия, а также страх перед возможным возвратом к тоталитарному прошлому. Тем не менее такой подход нельзя признать обоснованным и научным. Прежде всего, названные взгляды не согласуются с действительностью. В настоящее время российская правовая система основывается на естественно-правовой концепции, которая в отличие от советской парадигмы олицетворяет приоритет человека перед обществом и государством <11>. Так, статья 1 Декларации прав и свобод человека РСФСР 1991 г. и статьи 2 и 17 Конституции РФ 1993 г. устанавливают, что каждый человек обладает естественными и неотъемлемыми правами, уважение и защита которых является обязанностью государства. Естественно-правовую концепцию невозможно назвать дополнительным, вспомогательным источником права, так как она находится у истоков действующего права, пронизывает правообразование, правореализацию и правовое сознание <12>. -------------------------------- <10> Сырых В. М. Теория государства и права. М., 1998; Черданцев А. Ф. Теория государства и права. М., 2001. <11> Четвернин В. А. Понятия права и государства. Введение в курс теории права и государства. М., 1997; Нерсесянц В. С. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму. М., 1992. <12> Декларация прав и свобод человека РСФСР от 22 ноября 1991 г. // Ведомости СНД РСФСР и ВС РСФСР. 1991. 26 декабря; Конституция Российской Федерации // Российская газета. 1993. 25 декабря.

Чтобы не быть голословным, автор посчитал необходимым в подтверждение своих высказываний привести положения Указа Президента Российской Федерации от 21 сентября 1993 г. "О поэтапной конституционной реформе в Российской Федерации": "В сложившихся условиях единственным, соответствующим принципу народовластия средством прекращения противостояния Съезда Верховного Совета, с одной стороны, Президента и Правительства, с другой, а также преодоления паралича государственной власти являются выборы нового парламента Российской Федерации... Принимая во внимание, что безопасность России и ее народов - более высокая ценность, нежели формальное следование противоречивым нормам, созданным законодательной ветвью власти... постановляю прервать осуществление законодательной, распорядительной и контрольной функций Съездом народных депутатов Российской Федерации и Верховным Советом Российской Федерации... Конституция Российской Федерации, законодательство Российской Федерации и субъектов Российской Федерации продолжают действовать в части, не противоречащей настоящему Указу..." <13>. Таким образом, Президент Российской Федерации в условиях конституционного и политического кризиса в стране счел нужным во имя воплощения идеалов естественно-правовой доктрины (народовластия, безопасности народов России) распустить законодательные органы страны, отступить от требований законности в пользу целесообразности проводимых рыночных реформ, признать действующим законодательство России лишь в части, не противоречащей указам Президента, а указам Президента придать высшую юридическую силу. -------------------------------- <13> Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации. N 39. Ст. 3597.

В-третьих, познание природы и назначения правовой доктрины необходимо юристам-практикам, правоприменительным органам, а также субъектам права, являющимся участниками правоотношений. Например, статья 1191 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет, что при применении иностранного права к гражданским, семейным, трудовым отношениям с участием иностранным граждан, иностранных юридических лиц суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве <14>. Приведем еще один пример. Статья 38 Статута Международного Суда ООН к источникам права, применяемым Международным Судом ООН, относит доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву <15>. -------------------------------- <14> Гражданский кодекс Российской Федерации (ч. 3) от 26 ноября 2001 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. N 49. Ст. 4552. <15> Международное публичное право. Сборник документов. Том 1. М., 1996.

Наконец, по нашему мнению, познание сущности и назначения правовой доктрины - это путь к разгадке тайн происхождения и функционирования правовых систем, тех духовных основ, на которых покоится правопорядок, тех судеб, которые ожидают право в новом глобальном мире, есть ли у права ответ на глобализацию, сохранит ли оно свою социальную ценность для будущих поколений. На наш взгляд, все достижения, успехи и неудачи, провалы нашей многострадальной Родины кроются в ее духовной жизни (в том числе правовой идеологии). Лишь через самопознание, самоидентификацию, поиск национальной духовной и правовой идеологии возможно процветание, благополучие и порядок на нашей земле. В российской юридической науке существуют различные подходы к пониманию правовой доктрины. В этимологии (науке о происхождении слова) выделяются две версии об истоках слова "доктрина". Одни филологи происхождение понятия "доктрина" связывают с заимствованием в XIX в. русским языком из латинского слова "doctrina" - учение, основное положение, произошедшего от глагола "docere" - учить <16>. -------------------------------- <16> Этимологический словарь русского языка / Под ред. Н. М. Шанского. Том I. Вып. 5. М., 1973. С. 159.; Даль В. И. Толковый словарь живого великорусского языка. В 2-х т. Том I: А - О. М., 2002. С. 423.

Другие языковеды ссылаются на русское происхождение слова "доктрина". Так, М. Фасмер пишет: "Дока - "знаток, толковый человек"... обычно считают семинарским образованием от латинского "doctus, doctor" - "ученый". Зеленин объяснял это слово как исконно русское от дошлый - от доходить - дошедший своим умом до решения какой-либо задачи" <17>. -------------------------------- <17> Фасмер М. Этимологический словарь русского языка: В 4-х т. Т. 1: А - Д. М., 2004. С. 523.

Этимологический анализ слова "доктрина" позволяет выделить два смысловых значения: а) доктрины как учения, текста; б) доктрины как совокупности идей, разделяемых учеными - доками, толковыми людьми. Применительно к правоведению правовая доктрина может пониматься как учение о праве (текст, созданный ученым-юристом) и как идеи, поддерживаемые и защищаемые корпорацией юристов. Российское законодательство содержит легальные определения доктрины. К примеру, под доктриной информационной безопасности Российской Федерации понимается совокупность официальных взглядов на цели, задачи и принципы, основные направления обеспечения информации в Российской Федерации <18>. -------------------------------- <18> Доктрина информационной безопасности Российской Федерации, утв. Президентом Российской Федерации от 9 сентября 2000 г. N Пр-1895 // Российская газета. 2000. 28 сентября; См. также: Указ Президента Российской Федерации от 13 июня 1996 г. N 884 "О доктрине развития российской науки" // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 25.

В философском значении доктрина представляет собой учение, научную или философскую теорию <19>. Таким образом, большинством ученых доктрина характеризуется как система представлений, взглядов, принципов о природе, обществе и человеке. -------------------------------- <19> Словарь русского языка / Сост. С. И. Ожегов. М., 1953. С. 147.

Правовая доктрина может рассматриваться в трех значениях. Во-первых, правовая доктрина представляет собой юридическую науку в целом или отдельные области знания о праве. В данном значении правовая доктрина есть совокупность знаний, теорий, идей, понятий, суждений о праве, правовых явлениях (нормах права, правоотношениях, системе права, правотворчестве и т. п.). Юридическая наука зародилась в Древнем Риме. Ее возникновение связывают с именем Тиберия Корункария, который первым начал преподавать право <20>. С тех пор правовая наука стала в значительной мере определять содержание и функционирование правовой системы. Не случайно римское частное право называют правом римских юристов, а правовые системы романо-германских государств - "правом университетов", где оно зарождалось, или "профессорским правом" <21>. -------------------------------- <20> Пухан Иво, Поленак-Акимовская Мирьяна. Римское право. М., 2000. С. 23. <21> Давид Р. Жоффре-Спинози К. Указ. соч. М., 1999.

Во-вторых, правовая доктрина может пониматься как отдельное учение о наличном или когда-либо существовавшем праве или идеальном правопорядке. В этом смысле правовой доктриной являются воззрения мыслителей как прошлого, так и современности о праве. Например, правовые доктрины Платона и Аристотеля или Ганса Кельзена, Рудольфа Иеринга и т. д. В-третьих, правовой доктриной могут называться господствующие в данном обществе представления о праве, его роли и ценности <22>. Иными словами, речь идет о правовой идеологии как составной части государственной идеологии, а также правового сознания наряду с правовой психологией <23>. Именно правовой доктрине как составной части правовой идеологии посвящено настоящее исследование. -------------------------------- <22> Кононов К. Проблема понятия "государственная идеология" с точки зрения Конституции РФ 1993 // Проблемы современного российского права в исследованиях студентов: Сб. ст. / Под ред. В. Я. Музюкина, Е. С. Аничкина. Барнаул, 2003. С. 34 - 40; Он же. Идеологический плюрализм как один из принципов демократии и основ конституционного строя России // Современные проблемы совершенствования российского законодательства: Сб. ст. / Под ред. В. Я. Музюкина, Е. С. Аничкина. Барнаул, 2003. С. 69 - 72. <23> Лукашева Е. А. Социалистическое правосознание и законность. М., 1973. С. 124.

На наш взгляд, сущность правовой доктрины, ее устойчивые, глубинные свойства раскрываются в следующих чертах: 1. Правовая доктрина, как и правовая психология, отражает юридическую действительность, бытие права: нормы права, правоотношения, правовое поведение и т. д. Так, к примеру, "Лекции по общей теории права" Николая Михайловича Коркунова представляют собой свидетельство господствующей в дореволюционной России правовой доктрины - взглядов на право, его значение и закономерности функционирования, отражавших наличное императорское законодательство. В книге 4 настоящего произведения в главе 2 речь идет об источниках русского права: основных законах Российской империи, обычном праве, судебной практике <24>. Таким образом, правовая идеология отражает наличный либо существовавший в прошлом правопорядок. В то же время в силу присущей человеческому разуму способности к фантазии, предвидению в правовом сознании общества формируются представления об идеальном праве, обеспечивающем мир, покой и счастье всем людям на земле. По своей природе такими идеалами являются концепции правового государства, социального и демократического государства, коммунистического общества, идеи государственно-правового и культурного единства славян. -------------------------------- <24> Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2004. С. 370 - 403.

2. Правовая идеология предопределяется материальными условиями жизни общества, выражает те или иные интересы социальных групп и классов. Так, доктрина естественного права родилась в недрах зарождающегося класса капиталистов, нуждающихся в освобождении от феодальных пут и оков и потому выступавших за равенство всех сословий, свержение абсолютизма, неограниченной и всесильной власти монарха. В таких условиях только концепция общественного договора людей с властью и естественные права на свободу, собственность, стремление к счастью могли стать оправданием революции, слома не следующей договору власти, права на восстание. Так, Декларация независимости Соединенных Штатов гласит: "Мы считаем самоочевидным, что все люди рождены равными, что они наделены... некоторыми неотъемлемыми правами, в числе которых - жизнь, свобода и стремление к счастью. Правительства устанавливаются для обеспечения этих прав, и если какая-либо форма правления становится губительной для народа, то народ вправе изменить или уничтожить ее и установить новое правительство..." <25>. -------------------------------- <25> Черниловский З. М. Всеобщая история государства и права. М., 2000. С. 269; Хрестоматия по всеобщей истории государства и права. Т. 2. / Под ред. К. И. Батыра и Е. В. Поликарповой. М., 2000. С. 53 - 56.

3. Правовая доктрина представляет собой рациональную сторону правового сознания общества в отличие от правовой психологии, которая носит эмоциональный характер. В силу данного обстоятельства для правовой идеологии, покоящейся на разуме, мышлении, характерны такие особенности, как: - системность, которая означает, что правовая идеология охватывает весь круг нуждающихся в правовом регулировании общественных отношений в их связях и взаимоотношениях, способствуя тем самым выбору верного метода регулирования этих отношений. В то время как правовая психология отражает лишь непосредственно воспринимаемые чувствами отношения в их отдельных деталях и частностях, а потому не дает единой картины происходящего, всех взаимосвязей в обществе и не может по этой причине предоставить правильные рекомендации по упорядочению общественных отношений <26>; -------------------------------- <26> Лукашева Е. А. Социалистическое правосознание и законность. М., 1973. С. 128 - 130.

- абстрактность, отвлеченность от частностей, деталей и сосредоточенность на общем, наиболее значимом. Общий характер правовой доктрины находит свое выражение в формировании специально-юридических категорий (сделка, юридический факт, объект правонарушения и т. п.) и теорий (правотворчества, юридической ответственности и т. д.), а также языка права - языка нормативных правовых актов и языка, на котором общаются юристы; - научность правовой идеологии, которая предполагает получение достоверных, обоснованных знаний о праве, его роли в регулировании отношений в социуме; - правовая идеология более статична и потому отстает от развития общественных отношений, в то время как правовая психология, будучи непосредственно связанной с юридической действительностью, динамично и живо, гибко реагирует на изменение общественных отношений <27>; -------------------------------- <27> Лукашева Е. А. Указ. соч. С. 130.

- правовая доктрина выражается в виде взглядов по поводу права, тогда как правовая психология объективируется в форме чувств и эмоций; - абстрактность, статичность, а иногда и ложность правовой идеологии может стать причиной ошибок, выбора неверного пути развития права, чреватого социально-экономическими, политическими и духовными потерями. 5. Правовая идеология является предпосылкой создания правовых норм, предоставляя правотворческому процессу свой понятийный аппарат и методологический инструментарий по выявлению общественных потребностей в правовом регулировании общественных отношений и формулированию юридических конструкций и правил. Кроме того, действие права невозможно без его восприятия и усвоения сознанием и волей человека, то есть правосознанием. Назначение, ценность правовой доктрины проявляется в ее функциях. До сих пор общетеоретическому исследованию не подвергался вопрос о функциях правовой идеологии. Лишь в отдельных монографических трудах отечественных теоретиков права называются некоторые из функций правовой идеологии. Так, Е. А. Лукашева в своем фундаментальном исследовании, посвященном социалистическому правосознанию, отмечает две функции правовой идеологии: 1) функцию отражения (рефлексии), познания юридической действительности в форме правовых взглядов, принципов, идеалов и ценностей <28>. Рефлексивная функция правовой идеологии основывалась на исследованиях психологов и, естественно, постулатах марксистско-ленинского учения о сознании; -------------------------------- <28> Лукашева Е. А. Указ. соч. С. 89, 90.

2) функцию регулятивную, которая означает, что правовая идеология воздействует на сознание и волю субъектов права и тем самым на основе усвоения индивидами ее принципов, идеалов и ценностей упорядочивает общественные отношения. Великая заслуга, не побоимся этих слов, в выделении регулятивной функции правового сознания еще в советское время принадлежит Елене Андреевне, которая нашла в себе смелость и мужество быть честной и порядочной во времена, когда говорить об идеологии, а тем более ее регулятивных свойствах, было невозможно по негласно утвердившимся в советской науке правилам <29>. -------------------------------- <29> Лукашева Е. А. Указ. соч. С. 94, 95.

Однако и в наше время, характеризующееся освобождением от догм советского периода, точка зрения о релятивной функции правового сознания не получила всеобщего признания. Вероятно, это объясняется отсутствием философских, методологических исследований в области человеческого сознания. Справедливы в этом отношении слова Джангира Аббасовича Керимова: "Если философией и психологией более или менее основательно исследована "отраженческая" функция сознания, то ее установочно-преобразовательная миссия изучена пока явно недостаточно. Не познан, в частности, тончайший социально-психологический и индивидуально-психологический "перелив" пассивно-созерцательной формы сознания в его активно действующую форму, без которой, конечно же, никакого преобразования осуществить невозможно" <30>. -------------------------------- <30> Керимов Д. А. Методология права (предмет, функции, проблемы философии права). М., 2000. С. 383.

Думается, что прав В. В. Сорокин, который в своей работе о правовой системе переходного периода приводит функции правовой идеологии в переходных условиях: познавательную, мобилизационную, интегрирующую, охранительно-легитимирующую и регулятивную. Следует согласиться с автором, который подчеркивает, что "правовая идеология имеет непреходящее значение в укреплении основ правовой системы, поскольку: во-первых, создает условия для достижения гражданского согласия в переходном обществе, выступая обязательным средством легитимации правовой системы в переходный период; во-вторых, представляет собой цементирующий фактор устойчивости правовой системы, опосредуя институционализацию новой правовой действительности на началах единства и целеполагания; в-третьих, не позволяет абсолютизировать роль организованного насилия. Социальной расплатой за неадекватное обращение с правовым инструментарием становится ослабление управляемости различными сферами общественной деятельности и кризис самой правовой системы" <31>. -------------------------------- <31> Сорокин В. В. Концепция эволюционных преобразований правовых систем в переходный период. Барнаул, 2002. С. 352, 353.

На наш взгляд, рассуждения автора останутся верными и для характеристики правовых систем в период стабильности, а по существу, его мысли являются универсальными. Следует оговориться о том, что правовая идеология может иметь разрушительную силу, быть основой не для эволюционных преобразований правовых систем, а для свержения существующего правового порядка, то есть революции, которая непременно влечет за собой социальную анархию и человеческие жертвы. Невозможно забыть, как революции в Западной Европе и Северной Америке, проходившие под лозунгами свободы, равенства и братства, сопровождались гибелью людей и разрушением материальных ценностей. Стоит вспомнить и страницы из нашей отечественной истории. Октябрьская революция 1917 года стала прологом к расколу общества, началу гражданской войны. Война шла тогда за Родину, за тот идеал будущего устройства России (монархическое государство с сохранением его культуры и социальных порядков или коммунистическое общество для рабочих и крестьян без классов, государства, угнетения и рабского труда), которого придерживались воющие стороны, то есть за идею. А чем обернулись первые советские декреты о суде, провозгласившие недействующим императорское законодательство и допустившие свершение правосудия на основе революционного правосознания. Сколько невиновных людей было подвергнуто расстрелу по обвинению в контрреволюционной деятельности на основе революционного правосознания лишь только по принципу принадлежности к классу капиталистов или помещиков <32>. -------------------------------- <32> См.: Верт Н. История советского государства. 1990 - 1991. М., 2002; Рабинович А. Революция 1917 года в Петрограде: большевики приходят к власти. М., 2003.

Таким образом, по своей природе правовая доктрина (идеология) обладает регулятивными возможностями - по нормативному, идеологическому, воспитательному воздействию на волю и сознание субъектов права с целью убеждения их в необходимости определенных типов правомерного поведения. По нашему мнению, одним из воплощений регулятивной функции правовой доктрины является то, что последняя представляет собой источник права, то есть выступает формой выражения и закрепления правовых норм.

Место правовой доктрины в системе источников права

Правовая доктрина приобрела характер источника права на заре истории права, во времена возникновения и расцвета государства великих воинов, государственных деятелей и юристов - древних римлян (с третьего века до нашей эры до гибели Византии, восточной римской империи в 1454 году под натиском мусульман). Первоначально знание и толкование права, составление формул исков в Древнем Риме представляло собой привилегию специальной коллегии жрецов - понтификов, которые отнюдь не были беспристрастными и бескорыстными в своем деле. В третьем веке до нашей эры писец Гней Флавий, сын вольноотпущенника, обнародовал книгу исков, чем снискал уважение и любовь римского народа. Благородный поступок Гнея Флавия обеспечил доступность римского права для каждого римского гражданина, как знатного патриция, так и считавшегося бесправным плебея. Тем самым достигались равенство и справедливость противостоящих друг другу классов, когда ни один из них не мог монополизировать сферу отправления правосудия, а также знания и толкования законов и обычаев. С тех пор юриспруденция стала светским занятием, а не уделом немногих богоизбранных понтификов <33>. -------------------------------- <33> Покровский И. А. История римского права. СПб., 1998. С. 121 - 123.

Зарождение и расцвет классической римской правовой науки и преподавания права относят к концу первого тысячелетия до нашей эры и связывают с именем Тиберия Корункария. Так, Помпоний в Титуле втором Дигест Юстиниана "О происхождении права и всех должностных лиц и о преемственности мудрецов" отмечает: "Преподаванием науки цивильного права занимались многие и величайшие мужи; но те, кто пользовался величайшим уважением со стороны римского народа, должны быть упомянуты, чтобы было ясно, благодаря каким и сколь великим мужам наши права возникли и дошли до нас. Из всех, кто занимался (этой) наукой, никто до Тиберия Корункария не занимался публичным преподаванием; до него другие думали держать цивильное право в тайне..." <34>. -------------------------------- <34> Дигесты Юстиниана / Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И. С. Перетерского. М., 1984. С. 29.

В то время в Древнем Риме мнения, высказывания римских юристов стали приобретать характер источников права, обязательных для применения судьями при разрешении конкретных дел. К причинам, по которым право юристов стало обязательным, можно отнести следующие факторы: во-первых, в Древнем Риме судьями претором назначались для отправления правосудия уважаемые, но несведущие в праве римские граждане. А право римского государства носило неписаный характер, за исключением Законов Двенадцати Таблиц и отдельных жизненно необходимых и известных законов, принятых на народных собраниях. Естественно, что в таких условиях знатоками права выступали римские юристы, к которым за советом и обращались судьи. Римские юристы - носители римского права, его "живой голос" (перефразированы слова Марциана о том, что преторское право является живым голосом цивильного права); во-вторых, размышления древнеримских правоведов отличались убедительностью, безукоризненной последовательностью и непротиворечивостью, авторитетностью, поразительным стремлением к достижению истины и справедливости в каждом конкретном случае и, конечно же, любовью к праву. В силу чего судьи без сомнений всецело доверяли рассуждениям римских юристов; в-третьих, право римского государства, как и право всех времен и народов, характеризуется запутанностью, противоречивостью, двусмысленностью, а потому для достижения при его применении справедливости и порядка нуждается в познании, уяснении и разъяснении, устранении пробелов и столкновений правовых норм. Поэтому в любом обществе закономерно по принципу разделения труда возникает настоятельная потребность в слое, сословии, касте людей, которые посвятят свою жизнь познанию и толкованию права. По известным дошедшим до нас историческим сведениям впервые такой корпус юристов - знатоков права сложился в Древнем Риме. По нашему мнению, юридическая наука - как может подумать обыватель - не схоластическое, лишенное смысла и значения для жизни славословие, а действительно насущное, вызванное потребностями общественной жизни в стабильности, порядке, мире и справедливости, исключительно утилитарное и социально ценностное занятие. Правоведение во все времена и у всех народов, словами Арнольда Тойнби, - ответ на вызов истории, вызов, сопряженный с нависшей над человечеством угрозой хаоса, беспорядков, войн и борьбой за существование и выживание. Право и наука о праве - средства выживания, инструменты в руках общества, орудия борьбы против сил природы и человеческих страстей. Поэтому правовая доктрина стала источником права в Римской Империи, а также во всех государствах мира, возникших после ее гибели. Право юристов в Риме было признано источником права не только судебной практикой, но и официально государством в актах императора <35>. Так, император Август разрешил открыто высказывать профессиональные мнения, которые будут иметь характер обязательных правил при отправлении правосудия. В начале первого тысячелетия нашей эры мнение каждого римского юриста считалось обязательным для правоприменительных органов. Но неизбежно взгляды и умозаключения юристов вступали в противоречие друг с другом, что приводило в тупик римских судей. Как правило, спор между истцом и ответчиком в таких случаях разрешался на основании мнения наиболее авторитетного и известного римского юриста. В результате в 426 году нашей эры римские императоры Феодосий Второй и Валентиан Третий издали Закон об обязательном руководстве взглядами корифеев юриспруденции, более известный как Закон "О цитировании". Законом императоры придавали силу источника права изречениям лишь пяти римских юристов, а также тем, на кого эти пятеро ссылались: Папиниана, Гая, Ульпиана, Модестина и Павла. При этом были установлены специальные правила для правоприменительных органов в случае противоречия мнений этих юристов. Если возникало разногласие в рассуждениях этих юристов, то вопрос разрешался в соответствии с мнением большинства. Если мнения разделялись поровну, то предпочтение отдавалось позиции, на которой стоял Папиниан. Если же Папиниан молчал по данному вопросу, то казус разрешался по усмотрению судьи <36>. -------------------------------- <35> Пухан Иво, Поленак-Акимовская Мирьяна. Указ. соч. С. 42. <36> Перетерский И. С. Дигесты Юстиниана. Очерки по истории составления и общая характеристика. М., 1956. С. 17.

Вершины, своего золотого века римская юриспруденция добилась в середине шестого века нашей эры, когда константинопольский император Юстиниан издал свое знаменитое детище - Corpus Juris Civilis, Кодекс Юстиниана. Кодекс Юстиниана включал в свое содержание Дигесты - собрание, вместилище изречений, сентенций более 50 известных и авторитетных римских юристов. Кроме того, в Свод императора Юстиниана входил учебник по римскому праву - Институции Гая. И Дигестам, и учебнику Гая конституцией императора была придана сила источника права. В сущности, Дигесты - кодификация мнений римских юристов, представляющая собой собрание действующего в те времена римского права. Именно по Дигестам реконструируется современными историками права римское право. Дигесты, с одной стороны, представляют собой источник познания права Римского государства, а с другой стороны, являются самостоятельным источником права. Значение Дигест Юстиниана проявляется в том, что они были источником права в Восточной римской империи, а также государствах средневековой Европы, где были заимствованы благодаря работам итальянских глоссаторов и постглоссаторов. Современная юридическая сокровищница многим обязана римскому правоведению: понятийный аппарат, универсальные юридические принципы и правила, уникальные юридические конструкции, правила толкования и применения права, гражданско-правовые и семейно-правовые институты и, безусловно, признаки права. Бессмертны заповеди Ульпиана: "Предписания права суть следующие: жить честно, не чинить вреда другому, каждому воздавать то, что ему принадлежит" <37>. -------------------------------- <37> Дигесты Юстиниана / Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И. С. Перетерского. М., 1984. С. 25.

В Западной Европе в X - XIII вв. университетские ученые Аццо, Аккурсий и другие глоссаторы и постглоссаторы, изучавшие недействующее римское право и делавшие пометки на полях к Дигестам Юстиниана, стали основателями единого (общего) права во Франции, Италии, Германии и других европейских странах - права, которое вплоть до эпохи революций и кодификации носило название права университетов. Известна юридическая пословица средневековой Европы: "у кого нет книги Аццо, тот не должен идти в суд". Дореволюционный историк права П. Г. Виноградов отмечает: "Пословицу можно принять как практическое указание относительного лучшего сборника положительного права; но имеется также и доктрина: "то, что не принимается комментарием глоссаторов, не принимается судом", - а это показывает, что обычный комментарий к Corpus juris, именно глосса Аккурсия, являвшийся своего рода компендиумом сочинений глоссаторов, употреблялся как средство ограничить до известной степени совокупность норм, на которые можно было ссылаться в итальянских и германских судах" <38>. -------------------------------- <38> Виноградов П. Г. Очерки по теории права. М., 1915. С. 126.

Со времен римского государства и до нынешнего дня, и в будущем, покуда существует право, правовая идеология (правовая доктрина) останется источником права, признают ли это сами ученые или нет. В наши дни взгляды, ценности и принципы права признаются источником права в англо-саксонской, мусульманской и иудейской правовых системах <39>. В остальных правовых семьях, в том числе романо-германской, к которой относят Россию, за правовой доктриной как ученые, так и практики фактически единогласно не признают обязательной силы, сводя ее либо к абстрактному теоретизированию, либо обслуживанию нужд практики. -------------------------------- <39> Марченко М. Н. Источники права: Учебное пособие. М., 2005.

В настоящей работе осуществляется попытка обосновать вывод о том, что во всех правовых системах мира правовая доктрина является источником права. Господствующая теория права сводит источники права к объективированным, формализованным и санкционированным государством правилам поведения, не учитывая неписаные и фактически действующие в правовых системах мира формы выражения права - правовые обычаи, юридические прецеденты, правовые доктрины. Разрешение вопроса об отнесении правовой доктрины к источникам права предопределяется пониманием категории "источник права". Авторство термина "источник права" принадлежит перу не юриста, а историка. Им стал древнеримский историк Тит Ливий. Античный ученый в произведении "Римская история от основания города" писал: "Законы двенадцати таблиц - источник всего публичного и частного права". Сегодня мы можем предположить, что эти слова носят характер метафоры, сравнения, но не научного понятия. Вероятно, Тит Ливий понимал под источником права в данном контексте истоки, корни римского права, основу, фундамент, на которых сложилось право Римского государства. С тех пор понятие "источника права" прочно вошло в словарь юриста и используется как учеными, так и практиками. Вместе с тем и сегодня продолжаются споры о значении данного понятия, то утихая, то вспыхивая с новой силой, словно тлеющие угли. В дореволюционном правоведении Е. Н. Трубецкой писал, что источники права представляют собой не все силы и причины, которые вызывают право к жизни, а только те силы и причины, которые сообщают тем или другим правилам значение юридических норм, т. е. обусловливают их обязательность. Обязательность законам придается государственной властью, обычаям - практикой. Все эти причины или условия сводятся по существу к одному первичному условию - авторитету общества людей, в котором действуют эти нормы <40>. -------------------------------- <40> Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1999. С. 98.

В советской правовой науке также не было единства мнений по поводу понятия источника права. Одни исследователи источниками права считали материальные условия жизни общества, другие - формы выражения права и придания ему свойства обязательности, третьи объединяли эти подходы и выделяли два значения данного термина - материальный и формальный (специально-юридический) <41>. Вслед за Н. М. Коркуновым ряд исследователей советского периода сущность источника права связывал с теми формами объективирования юридических норм, которые служат признаками их обязательности <42>. -------------------------------- <41> Шебанов А. Ф. Форма советского права. М., 1968. С. 39; Зивс Л. С. Источники права. М., 1981. С. 22. <42> Левенок А. А. Источники права в современной теории государства и права // Правовые проблемы укрепления российской государственности: Сборник статей / Под ред. В. Ф. Воловича. Томск, 2003. С. 126 - 130; Муромцев Г. И. Источники права (теоретические аспекты проблемы) // Правоведение. 1992. N 2. С. 23 - 30; Мицкевич А. В. Источники (формы выражения) российского права // Закон: создание и толкование / Под ред. А. С. Пиголкина. М., 1998. С. 7 - 40.

Следует отметить, что взгляды советских ученых на понятие источников права были обусловлены господствующим в то время юридическим мировоззрением, основывающемся на марксизме-ленинизме. Поэтому неудивительно, что истоки, корни права ученые того времени искали в производственных отношениях, а право и его формально-юридические источники сводили к государственной воле и такой форме его выражения, как нормативный правовой акт. Отрицалось в советском правоведении значение таких источников права, как правовой обычай, юридический прецедент, судебная практика, правосознание и правовая доктрина. Неоднозначно источник права определяется и в зарубежной юридической науке. Разные подходы к определению источников права приводит французский ученый-теоретик Жан-Луи Бержель. В своем произведении "Общая теория права" автор выделяет содержательные и формальные источники права. Содержательными (сущностными) источниками или созидательными силами права могут быть, как указывает Жан-Луи Бержель, разнообразные принципы, служащие идеологической основой права, а также факты социальной действительности, требования ситуации. Формальными же источниками, с точки зрения ученого, являются формы создания юридических норм, то есть приемы и акты, посредством которых эти нормы вызываются к жизни, становятся составной частью позитивного права и обретают статус норм закона <43>. -------------------------------- <43> Бержель Ж.-Л. Общая теория права (пер. с франц.). М., 2000. С. 97, 98.

По нашему мнению, споры по поводу термина "источники права", отсутствие поддерживаемой всеми учеными точки зрения на его значение предопределяются следующими причинами. Прежде всего, многозначностью самого слова "источник". Правоведы основываются лишь на одном или двух значениях этого слова, а потому и не приходят к единодушному пониманию <44>. На наш взгляд, следует определить все значения данного понятия, используемого в науке о праве и практической юриспруденции, и выбрать из них то, которое действительно отражает те или иные закономерности права и имеет практическое значение в правовом регулировании для упорядочения отношений между людьми и разрешения юридических дел. -------------------------------- <44> Марченко М. Н. Источники права. М., 2005. С. 45, 46.

Кроме того, смысловое значение понятия источника права зиждется на правопонимании исследователя <45>. Так, сторонники естественно-правовой концепции связывают источник права с божественной волей, естественным порядком вещей, разумом человека, равенством и справедливостью. Юристы, которые стоят на позициях юридического позитивизма, источник права отождествляют с волей государства. Представители социологического направления в юриспруденции источники права сводят к социальным условиям жизни общества или правотворческой и правоприменительной деятельности государственных органов. Основатель юридического нормативизма Ганс Кельзен источники права выводит из самого права. Одна юридическая норма основывается на другой правовой норме, проистекает из ее юридической силы. -------------------------------- <45> Остроух А. Н. Всероссийская научная конференция "Источники (формы) права: вопросы теории и истории" // Правоведение. 2002. N 4. С. 207 - 213.

Анализ подходов к источникам права наводит на мысль, что большинство юристов источники права понимают как силы, творящие право. Представляется, что источник права следует понимать в нескольких смыслах. Во-первых, с позиций происхождения слова, его общеупотребительного значения источник представляет собой: 1) струю жидкости, вытекающую из земли; 2) то, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь; 3) письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование <46>. Юристы восприняли второе и третье значение понятия "источник" в аспекте причин образования права и форм выражения его вовне. -------------------------------- <46> Словарь русского языка / Составитель С. И. Ожегов. М., 1953. С. 225.

Во-вторых, источники права понимаются как силы, факторы, причины, которые порождают право. При этом, как было выше замечено, характеристика источников права как порождающих право факторов зависит от мировоззрения ученого. Источник права коренится в общественной практике, в экономических, социальных, политических и культурных отношениях, которые отражаются в правосознании народа и закрепляются в тех или иных формах права, приобретая черты формальной определенности, общеобязательности, нормативности и гарантированности силой государственного принуждения. В-третьих, в информационном, идеологическом смысле источник права понимается как идеи, принципы, ценности, воспринятые действующим позитивным правом. В-четвертых, источники права могут рассматриваться в качестве источников познания правовых систем прошлого и современности <47>. Это своего рода материал, с помощью которого познаются происхождение и сущность той или иной правовой системы. Источниками познания права могут быть нормативные правовые акты, судебные и административные решения, сборники правовых обычаев, произведения и комментарии ученых, археологические и этнографические памятники. -------------------------------- <47> Калинин А. Ю., Комаров С. А. Форма (источник) права как категория в теории государства и права // Правоведение. 2000. N 6. С. 3.

В-пятых, источник права в формально-юридическом аспекте равнозначен внешней форме выражения права, то есть форме его существования и выражения вовне. Данное значение источника права, на наш взгляд, и имеет собственно юридический характер. Материальный и идеологический аспекты источника права отражают генезис права, его возникновение, причины, лежащие в его основе, сущность права, а потому относятся к вопросам происхождения и понимания права, а также проблемам теории правотворчества, предмету философии и социологии права. Источник права как источник наших знаний права, как правило, употребляется в исторических науках о праве (истории государства и права России, истории государства и права зарубежных стран). Источник же права в специально-юридическом смысле отражает закономерности существования и организации права, формы его выражения, то есть права как такового, реального, сложившегося социального феномена. В практическом отношении источник права в этом значении характеризует, на основе каких форм права упорядочиваются общественные отношения, какие формы права устанавливают права и обязанности субъектов права, с помощью каких форм права разрешаются юридические дела правоприменительными органами. В этом смысле теория источников права охватывается предметом юридической теории, догмы права, аналитической юриспруденции и имеет практическое значение. Сущность и назначение источников права выражаются в следующих чертах: а) источники права придают праву формальную определенность, ясность, точность и недвусмысленность, что препятствует произвольному толкованию и применению юридических норм в угоду чьим-либо интересам. Иными словами, формальная определенность права обеспечивает реализацию принципа формального равенства - применение равной меры ко всем субъектам права; б) источники права обеспечивают стабильность, устойчивость права и, как следствие, предсказуемость, мир и порядок общественной жизни; в) источники права гарантируют определенность и четкость правового положения субъектов права, упорядоченность деятельности государства, что исключает произвол и злоупотребление властью <48>; -------------------------------- <48> Черданцев А. Ф. Толкование закона и договора. М., 2003. С. 26, 27.

г) источники права служат средством упорядочения, организации содержания права. Так, в нормативных правовых актах юридические нормы выражаются в особом порядке: распределяются по главам, частям, параграфам, статьям, пунктам и т. д. Такой порядок расположения правовых норм обеспечивает их взаимосвязь, способствует правильному пониманию и применению; д) с помощью источников право становится доступным для его восприятия, толкования и применения субъектами права и правоприменительными органами; е) благодаря внешним формам существования и выражения право поддается научному познанию и осмыслению. Источники права - юридическая действительность, эмпирия, для исследования которой появляется наука - юриспруденция; ж) с помощью источников права право совершенствуется и улучшается; з) вне источников, форм выражения позитивное право не существует и представляет собой лишь ценности, идеалы правосознания законодателя или народа. Источником права такие идеалы, идеи, ценности становятся, когда признаются обязательными государством в той или иной форме в силу их авторитета или поддержки обществом. К аргументам за употребление термина "источник права" следует отнести следующие: а) данный термин более удобен для использования в юридическом языке, нежели термин "внешняя форма права", так как он более краток и лаконичен; б) категория источника права отражает все известные мировой практике виды форм выражения права, тогда как "внешняя форма права" охватывает своим значением писаные источники права (нормативные правовые акты, договоры с нормативным содержанием, судебные прецеденты). Таким образом, категория источника права является универсальной, так как обобщает черты как писаных, так и неписаных форм права (правосознание, правовая доктрина, принципы права, правовой обычай) <49>; -------------------------------- <49> Сорокин В. В. Концепция эволюционных преобразований правовых систем в переходный период. Барнаул, 2002. С. 396.

в) употребление понятия "источник права" стало традицией, вошло в привычку, признается большинством ученых и практиков. Допустимость его использования стала неким соглашением, конвенцией между правоведами. Таким образом, источник права понимается нами в смысле институциональной формы выражения права, получившей признание со стороны общества и государства и обеспечивающей упорядочение отношений между людьми. При этом право может иметь писаную или неписаную форму, различные способы формирования и санкционирования. Такой подход к источникам права позволяет отвлечься от догматического восприятия права как писаной воли государства и включить в научный обиход реально действующие, но не признаваемые в среде ученых формы проявления права - неписаные источники права. Тщательное изучение природы правовой доктрины приводит к выводу о том, что доктринальные идеи о праве выступают источником права. Правовая доктрина как наука или господствующие в обществе представления о праве обладает следующими чертами источника права: - это теория или совокупность знаний, представлений о праве данного общества, содержании отдельных правовых норм, конкретных способах решения юридических казусов; - необходимость существования правовой доктрины предопределяется общественными потребностями в стабильности и порядке отношений между людьми. В способности правовой доктрины удовлетворять человеческие потребности в правовом регулировании общественных отношений проявляется ее социальная ценность; - правовая доктрина имеет объективированную форму в виде письменных комментариев, учебников, пособий и т. п. или устных мнений, высказываемых учеными в суде. Правовая доктрина - неписаный источник права, который обнаруживает себя в непосредственном действии права - при формировании нормативного регулятора и воплощении его в жизнь. Так, правовой системе Великобритании с восемнадцатого столетия известен "Комментарий к английским законам" Блэкстона <50>. В устной форме правовая доктрина широко использовалась в римском частном праве классического периода, когда претор разрешал спор, основываясь на мнении, которое высказывал приглашенный в разбирательство авторитетный и уважаемый юрист; -------------------------------- <50> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том I. М., 1998. С. 296.

- правовая доктрина создается учеными-юристами. Научные представления о праве формируются в результате проведенных исследований, направленных на познание сущности правовых явлений и практическое совершенствование права; - однако не любое учение о праве приобретает характер источника права. Для того чтобы стать источником права, правовая доктрина должна быть признана обязательной для правоприменительных органов официально в нормативных правовых актах либо неофициально юридической практикой. Придание той или иной правовой концепции юридической обязательности определяется ее научным авторитетом среди ученых и практиков. Например, в 426 году в Римской империи был принят Закон о цитировании - Lex citationis. Данным Законом предписывалось считать источниками права труды пяти римских юристов (Папиниана, Павла, Гая, Ульпиана и Модестина) <51>. В Англии, напротив, в Средние века за правовой доктриной утвердился статус источника права благодаря деятельности судов. Таким образом, применение правовой доктрины при разрешении юридического дела в конечном счете зависит от воли суда или другого правоприменительного органа. В связи с этим правовая доктрина обладает и такой особенностью: получив объективную форму, она отрывается от ее создателя и не может быть изменена. Даже если в последующем автор доктрины пересмотрел свои взгляды, это не скажется на ее применении судами. В России правовая доктрина по традиции не признается источником права законодательством и наукой; -------------------------------- <51> Пухан Иво, Поленак-Акимовская Мирьяна. Указ. соч. С. 57.

- правовая доктрина включает в себя не только научно доказанные и достоверные знания о праве, но и вероятностные суждения, не обладающие свойствами истинности и обоснованности. Иными словами, правовая доктрина, будучи результатом мыслительной деятельности человека, носит идеологический характер и нередко выражает те или иные идеалы, ценности. Например, советская правовая доктрина, опираясь на не установленную научным образом закономерность смены капитализма социализмом, создала образ идеального общества, в котором государство и право отомрут, а отношения будут упорядочиваться правилами коммунистического общежития; - правовая доктрина выражает интересы тех или иных слоев общества. Так, концепция естественных прав человека, общественного договора возникла в недрах зарождавшегося в Европе класса буржуазии - торговцев, промышленников, банкиров, инициатива которых сковывалась феодальными порядками неравноправия сословий и королевским абсолютизмом. Советское право первоначально открыто называлось правом класса трудящихся, а позднее стало именоваться общенародным правом. Та или иная правовая доктрина может быть использована для оправдания противоречащих конституционному порядку действий государственных органов; - правовая доктрина является основным и первичным источником права <52>. Официально признаваемая в данном обществе правовая доктрина пронизывает правовую систему, механизм правового регулирования. Законодательство является отражением господствующих в данном обществе представлений о сущности и назначении права в обществе. Правовая доктрина наполняет содержанием юридическое образование и формирует правосознание как профессиональных юристов, так и граждан. Правовая доктрина имеет регулятивный характер и юридическое значение, когда является частью правового сознания субъекта. В период становления советского государства и права в России после революции 1917 года источником права официально признавалось революционное правосознание суда, основанное на идеологии большевиков. К сожалению, в юридической литературе распространен узкий, формально-юридический подход к пониманию правовой доктрины. В данном значении роль правовой доктрины сводится к производному, вторичному источнику права, к которому обращаются правоприменительные органы для правильного выбора правовых норм, установления их содержания и (или) восполнения пробелов в праве. Кроме того, в таком понимании правовая доктрина не может противоречить иным источникам права и прежде всего нормативным правовым актам. Но такие утверждения противоречат правовой действительности. Конституционный Суд РФ в своих решениях нередко признает тот или иной нормативный правовой акт не соответствующим Конституции РФ, формально основываясь на положениях Конституции, но реально руководствуется официально признаваемыми в России представлениями о праве и справедливости. -------------------------------- <52> Сорокин В. В. Источники переходного права // Личность и государство на рубеже веков. Барнаул, 2000., С. 76.

С учетом названных признаков правовая доктрина может быть определена как система идей о праве, признаваемых в качестве обязательных официально государством или юридической практикой в силу их авторитета и общепринятости, выражающих определенные социальные интересы, определяющих содержание и функционирование правовой системы и непосредственно воздействующих на волю и сознание субъектов права. Признание правовой доктрины в качестве источника права обусловливается следующими причинами. Во-первых, формальная определенность правовой доктрины достигается с помощью письменной формы выражения произведений юристов и известности доктрины среди профессиональных юристов и субъектов права. Во-вторых, общеобязательность правовой доктрины вытекает из авторитетности, уважения к ученым-юристам в обществе, а также общепринятости и общепризнанности работ правоведов в юридическом корпусе и обществе. Наконец, реализация правовой доктрины обеспечивается государственным санкционированием в нормативных правовых актах или судебной практике, хотя правовая доктрина может действовать de facto без одобрения официальными органами. Формами выражения правовой доктрины выступают: - принципы права как основополагающие идеи, выражающие сущность и назначение права и пронизывающие процесс формирования и реализации права (принципы равноправия, справедливости, законности, гуманизма, ответственности за вину и др.) <53>; -------------------------------- <53> Захаров А. Л. Межотраслевые принципы права. Самара, 2004; Овод А. В. Принцип законности в публичном праве. Автореферат диссертационного исследования на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Казань, 2005.

- доктринальное (научное) толкование правовых норм <54>; -------------------------------- <54> Соцуро Л. В. Неофициальное толкование норм права: Учебное пособие. М., 2000. С. 53 - 57.

- определения юридических понятий и категорий - вина, ответственность, договор, имущество, семья и прочие, необходимые для единообразного понимания и применения права на практике; - юридические конструкции, отражающие закономерности, логику организации правовой материи. С. С. Алексеев по данному поводу отмечает: "...юридические конструкции конституируют строго определенную модельную схему или типовое построение правомочий, обязанностей, ответственности, процедур, носящих математически строгий характер" <55>. К юридическим конструкциям относятся состав правонарушения, структура нормы права и правоотношения, юридическая ответственность, договоры и др.; -------------------------------- <55> Алексеев С. С. Тайна права. Его понимание, назначение, социальная ценность. М., 2001. С. 43.

- правила разрешения юридических коллизий - противоречий между правовыми нормами. Так, А. Ф. Черданцев пишет: "К числу правил, имеющих цель обеспечить действительное непротиворечие друг другу норм одной системы права, относится также следующее правило, сформулированное еще римскими юристами: lex posterior degorat legi prior (последующий закон по тому же вопросу прекращает действие предыдущего). Хотя указанное правило не зафиксировано в российском законодательстве, однако его можно считать составной частью системы права" <56>. -------------------------------- <56> Черданцев А. Ф. Толкование права и договора. М., 2003. С. 46.

Кроме этого, формами выражения правовой доктрины могут выступать: юридическая техника, или правила и приемы составления и оформления правовых актов <57>, юридические догмы, правовые позиции и правовые преюдиции. -------------------------------- <57> Справочник по нормотворческой технике (пер. с нем.). М., 2002; Шугрина Е. С. Техника юридического письма: Учебно-практическое пособие. М., 2000.

/"Публично-правовые исследования" (электронный журнал), 2012, N 3/

Раскрывая социальное назначение правовой доктрины как источника права, необходимо отметить следующее. Во-первых, с помощью правовой доктрины восполняются пробелы в действующем позитивном праве, устраняются противоречия между правовыми нормами. Кроме того, доктрина обеспечивает толкование права в соответствии с его буквой и духом <2>. -------------------------------- <2> Бошно С. В. Доктрина как форма и источник права // Журнал российского права. 2003. N 12. С. 79.

Во-вторых, правовая доктрина как система представлений и ценностей воздействует на сознание и волю всех субъектов правовой деятельности, начиная с правотворцев и правоприменителей и заканчивая субъектами правоотношений. В-третьих, правовая доктрина может быть источником, в котором содержатся сведения о древних обычаях и законах того или иного народа. Так, трактаты римских и английских юристов применялись судами не только в силу их авторитетности, но и благодаря тому, что в них приводились тексты обычаев и законов <3>. -------------------------------- <3> Уолкер Р. Английская судебная система (пер. с англ.). М., 1980. С. 190, 191.; Хутыз М. Х. Римское частное право. М., 2002. С. 23.

В-четвертых, формализм, недоступность права для понимания и применения большинством граждан обусловливают формирование особого сословия, корпорации юристов - лиц, изучающих и формирующих право. За оказанием профессиональной юридической помощи граждане вынуждены обращаться к представителям данной корпорации. В противном случае субъекты права могут быть лишены защиты со стороны права. В-пятых, правовая доктрина, выступая частью общественного правосознания, отражает своеобразие национальной правовой культуры и самобытность юридического мышления. Понимание и роль права, правовой доктрины как источника права предопределяется духовными корнями соответствующего народа. Так, в западной правовой традиции (континентальном и англосаксонском праве) право воспринимается как писаные и неписаные правила поведения, исходящие от государства и регулирующие внешнее поведение человека. Завоеванные буржуазными революциями принципы формального равенства и свободы человека признаются фундаментальными и абсолютными в западноевропейских государствах. Секуляризованная правовая мысль отвергает регулятивные возможности других социальных норм - религии, морали, обычаев и др. В религиозных правовых семьях (мусульманском праве, индусском праве, иудейском праве, праве Китая) право подчинено религиозным, духовным ценностям - необходимости достижения веры в Бога и добра в мирской жизни, а потому в этих странах жизнь человека определяется едиными синкретичными правилами поведения - религиозными, нравственными и правовыми. При этом приоритет отдается человеческой совести, его духовному отношению к своим и чужим поступкам, нежели юридической оценке по формальным критериям. В силу чего, в отличие от европейского права, религиозное право соблюдается по доброй воле человека. В российской правовой культуре, традиционно приверженной православным и духовным идеалам, право сродни правде - идеальному, одобряемому с нравственной точки зрения поведению, пусть и противоречащему позитивному государственному закону <4>. -------------------------------- <4> См.: Величко А. М. Государственные идеалы России и Запада. Параллели правовых культур. СПб., 1999; Сорокин В. В. Понятие и сущность права в духовной культуре России. М., 2007.

Синха Сурия Пракаш, отстаивая неуниверсальность права и цивилизационный плюрализм, замечает: "Вполне возможно выделить наиболее фундаментальный принцип жизни каждой цивилизации и, следовательно, самый центральный принцип ее социальной организации. Можно сказать, что для западной цивилизации таким принципом является право, но этого нельзя сказать о других цивилизациях. Это объясняет, почему большинство (хотя и не все) теорий права появились на почве западной культуры, а не китайской, индийской, японской или африканской культур. Это произошло не из-за того, что право означает какое-либо превосходство в области духовных или интеллектуальных достижений или некое культурное превосходство Запада, но потому что право и его институты сыграли центральную роль в специфической исторической действительности Запада, в то время как в других обществах эта роль принадлежала другим принципам" <5>. -------------------------------- <5> Синха Сурия Пракаш. Юриспруденция. Философия права (пер. с англ.). М., 1996. С. 11.

В этом отношении предназначение правовой доктрины состоит в упорядочении общественных отношений, обеспечении мира, стабильности и справедливости. Правовую доктрину следует отличать от близких, родственных по смыслу юридических категорий. В качестве синонима правовой доктрины используется понятие "право юристов" <6>. Но по своему содержанию право юристов охватывает не только правовую науку, но и судебную практику, т. е. право, которое создается сословием юристов - учеными, судьями, профессиональными адвокатами, тогда как правовая доктрина выражает лишь часть господствующих в науке правовых взглядов. -------------------------------- <6> См.: Насыров Р. В. Нормативный текст и корпорация экспертов (или о способах институционализации права) // Юрислингвистика-7: Язык как феномен правовой коммуникации: Межвузовский сборник статей / Под ред. Н. Д. Голева. Барнаул, 2006. С. 73 - 84.

Отдельные авторы правовую доктрину смешивают с правом университетов или профессорским правом. Следует согласиться с Т. В. Кашаниной, которая заметила, что профессорское право или право университетов - название одной из правовой семей мира - континентальной правовой семьи, где доктрина выступала источником права <7>. Иными словами, право университетов сводится к одной из правовых семей мира, тогда как правовая доктрина является универсальным источником права в большинстве государств мира. -------------------------------- <7> Кашанина Т. В. Юридическая техника: Учебник. М., 2007. С. 89.

Другой смежной категорией относительно правовой доктрины выступает книжное право - право книг. В данном случае следует признать верными рассуждения Л. И. Петражицкого, который в понятие книжного права включал не только правовую доктрину, но и частные сборники норм права, право юридической экспертизы, мнения школы права, преюдициальное право, программное право и священные религиозные книги <8>. То есть правовая доктрина (или общее мнение юристов) - лишь часть книжного права - права, имеющего внешнее выражение в виде авторитетных книг. -------------------------------- <8> Петражицкий Л. И. Теория государства и права в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 458 - 467.

Правовая доктрина отличается от терминов "юриспруденция", "правоведение". Так, отечественный правовед С. Гамбаров писал: "То, что называется юриспруденцией, слагается из теории и практики, т. е. теоретической разработки действующего права и судебных решений, взятых в отдельности, или совокупности однородных решений того или иного суда или той или другой категории судов" <9>. Таким образом, юриспруденция и правоведение являются синонимами права юристов и включают в себя правовую доктрину как часть правовой науки. -------------------------------- <9> Цит. по: Богдановская И. Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 81.

Спорным является в науке соотношение правовой доктрины и юридической науки. Исходя из происхождения данных слов и использования их в юридической литературе, можно предположить, что правовая доктрина и наука о праве - тождественные понятия. Но в узком смысле слова правовая доктрина отличается от правовой науки тем, что доктринальными признаются только те научные взгляды, которые пользуются авторитетом среди юристов и в обществе, являются общепринятыми и применяются на практике в правотворчестве и правореализации. Иными словами, правовая доктрина как понятие пересекается по объему с правовой наукой, но не является тождественной ей, поскольку юридическая наука включает в себя помимо общепринятых, авторитетных и практически востребованных представлений и другие взгляды, не имеющие признания и уважения юридического корпуса, а потому лишенные практического значения <10>. -------------------------------- <10> Бошно С. В. Доктрина как форма и источник права // Журнал российского права. 2003. N 12. С. 73.

Наконец правовая доктрина не равнозначна правовой идеологии. Правовая идеология охватывает в системе существующие в общественном сознании представления о праве, тогда как правовая доктрина выражает лишь господствующие и признаваемые обществом и государством знания о праве, сформировавшиеся в среде профессиональных юристов, преимущественно ученых. Сближает правовую идеологию и правовую доктрину их рациональный и системный характер, а различает круг создателей (общество в целом и юридическое сообщество), роль в обществе (преобладание и авторитетность доктринальных положений над остальными существующими в обществе взглядами). Таким образом, правовая доктрина, имеющая корни в науке, выступает частью правовой идеологии, той идеологии, которая возникает из научных исследований, признается обществом и государством в качестве обязательной и упорядочивает общественные отношения. По поводу соотношения правовой идеологии и юридической науки остаются до сих пор верными слова В. А. Туманова: "В противопоставительной схеме "наука не есть идеология", "идеология не может быть научной" науку приподнимают над социальной действительностью; она изображается как беспристрастный, объективный (хотя иногда и небезошибочный) познавательный процесс, свободный от политических и иных социальных страстей. Идеологию, наоборот, максимально сближают с политическими интересами, апологией, пропагандой и даже утопией... Употребляя понятие "идеология" в негативном значении, Маркс критиковал не факт ее детерминированности материально-общественными отношениями, а иллюзии, его затуманивающие... В целом же правоведение идеологично, что в значительной мере предопределено уже самим предметом исследования" <11>. -------------------------------- <11> Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. К критике учений о праве. М., 1971. С. 12 - 13.

Давний спор об объективности науки не выдерживает критики, поскольку в свете новой методологии (неопозитивизма, ориентированного на изучение условий, причин возникновения науки, а также личности исследователя и роли научных школ) любая научная работа выражает интересы как своего автора, так и той социальной группы, к которой он принадлежит. Более того, доказано, что наблюдатель, ученый, может предопределять результаты исследования и даже изменять объект изучения - реальность <12>. Принцип партийности советской науки в современном науковедении после борьбы за деидеологизацию научного знания обернулся признанием факта субъективности исследования. В таких условиях невозможно отрицать идеологичность науки, отражение ею, как и любой другой формой общественного сознания, индивидуальных, групповых и социальных интересов. Наука в лице своих представителей должна пытаться исключить субъективизм в исследовании и служить обществу, а не узкой группе людей. -------------------------------- <12> См.: Лакатос И. Методология исследовательских программ. М., 2003; Кун Т. Структура научных революций. М., 2003.

Одухотворены размышления А. И. Экимова, изучавшего взаимоотношения политики, идеологии и правоведения: "...невозможно отрицать роль политических интересов в развитии правовой науки. Они определяют в конечном счете содержание любых теоретических конструкций. Интересы раскрывают идеологизированный характер юридической науки, выявляют ее служебную роль... И все же мотивы, побуждающие ученого-юриста к тем или иным выводам, куда многообразнее его непосредственных интересов. Самые глубокие и сильные мотивы - это те нравственные императивы, которые выводят его к реализации внутренней свободы, к служению истине и справедливости. Если же нравственные императивы превращаются в разменную монету, которой ученый рассчитывается за "чечевичную похлебку", получаемую от тех или иных "заказчиков", тогда это становится символом недоброго времени" <13>. -------------------------------- <13> Экимов А. И. Политические интересы и юридическая наука // Государство и право. 1996. N 8. С. 9.

Правовые доктрины могут классифицироваться по следующим основаниям. В зависимости от отношения к религии народа выделяются: а) религиозные правовые доктрины, которые вытекают из господствующих в обществе представлений о сверхъестественных и абсолютных силах, властвующих над человеком. К религиозным правовым доктринам относятся мусульманская правовая доктрина в восточных государствах, индийская ведическая (буддистская) доктрина <14>. А. И. Ковлер, исследуя место человека в разных социокультурных и правовых системах мира, указывает: "Шариат являет собой синтез религии, нравственности и права, он - "закон жизни". Шариат наряду с адатом (местными обычаями и правилами поведения мусульман) является универсальным регулятором мусульманского мира, личного статуса мусульман" <15>; -------------------------------- <14> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 308 - 377. <15> Ковлер А. И. Антропология права: Учебник. М., 2002. С. 228.

б) светские правовые доктрины - господствующие в обществе представления о праве, не связанные с верой в Бога и другие потусторонние силы. Светскими правовыми доктринами следует признать английскую, американскую, романо-германскую и другие правовые доктрины. В зависимости от формы выражения правовые доктрины можно свести в две группы: а) неписаные правовые доктрины, то есть учения, концепции о праве, не имеющие письменной формы объективирования, а живущие в общественном правосознании и передаваемые в устной форме от одного поколения юристов другому. Так, первоначально в Древнем Риме преторы и судьи руководствовались на практике устными заключениями римских юристов <16>; -------------------------------- <16> Скрипелев Е. А. Основы римского права. М., 2005. С. 28.

б) писаные правовые доктрины, которые выражены в письменных произведениях ученых-юристов - трактатах, монографиях, учебниках и других разновидностях юридической литературы. К примеру, в Англии источниками права признаются труды 12 правоведов с XII по XIX вв. <17>. -------------------------------- <17> Уолкер Р. Указ. соч. С. 190, 191.

Данная классификация имеет практическое значение. В зависимости от формы выражения правовой доктрины различается порядок применения учений о праве. В случае с писаной правовой доктриной необходимо лишь сослаться на текст соответствующего автора, тогда как при применении неписаной правовой доктрины необходимо доказать ее существование либо пригласить в судебный процесс юридического эксперта. Вместе с тем выделение писаной доктрины в юридической науке не является общепризнанной точкой зрения. Большинство исследователей квалифицируют правовую доктрину как неписаный источник права наряду с прецедентом и правовым обычаем <18>. Тем не менее невозможно игнорировать факт выражения правовой доктрины в письменной форме и существование особенностей в применении писаной и неписаной правовых доктрин. -------------------------------- <18> Богдановская И. Ю. Указ. соч. С. 80 - 92.

В зависимости от создателей правовой доктрины выделяются: - персонифицированные правовые доктрины, имеющие в качестве автора конкретного ученого-юриста. К такого рода правовым доктринам относятся в древнеримском государстве работы Гая, Папиниана, Модестина, Ульпиана и Павла <19>; -------------------------------- <19> Боголепов Н. П. Учебник истории римского права. М., 2004. С. 502, 503.

- коллективные правовые доктрины, создаваемые плеядой единомышленников или поколениями правоведов и не имеющие определенного создателя. К коллективным юридическим доктринам относятся теории верховенства закона, народного суверенитета, доктрина обязательности прецедента и другие <20>. -------------------------------- <20> Марченко М. Л. Указ. соч. С. 607.

Вслед за английским правоведом Рональдом Уолкером следует различать два вида правовых доктрин в зависимости от их юридического значения: а) первичные источники права, содержащие обязательные нормы права; б) произведения юристов, пользующиеся уважением, но имеющие лишь рекомендательное значение <21>. -------------------------------- <21> Уолкер Р. Указ. соч. С. 190, 191.

По содержанию правовые доктрины классифицируются на: - правовые доктрины, в которых воспроизводится содержание других источников права (прецедентов, обычаев, древних законов). Так, отечественный романист М. Х. Хутыз пишет: "Римское право в виде ius (старого законодательства и обычаев) применялось не непосредственно, а в той форме, в какой она была зафиксирована в юридической литературе" <22>; -------------------------------- <22> Хутыз М. Х. Указ. соч. С. 22.

- правовые доктрины, которые имеют непосредственное регулятивное значение и не выступают источниками познания других форм выражения права. В зависимости от степени абстрактности и сферы распространения правовые доктрины могут быть: - универсальными учениями, отражающими представления о праве, его ценности и роли в жизни общества. К универсальным правовым доктринам можно отнести теории естественного права, юридический позитивизм, историческую школу права, концепцию правового государства, принцип разделения властей и т. п. <23>; -------------------------------- <23> Новгородцев П. Н. Введение в философию права. Кризис современного правосознания. СПб., 2000.

- частными, конкретными теориями, действующими применительно к отдельным областям человеческой жизни (теории нормотворчества, толкования норм права, применения права, юридической ответственности и т. п.) <24>. -------------------------------- <24> Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов. М., 1997; Братусь С. Н. Юридическая ответственность и законность (очерк теории). М., 2001.

По форме проявления в юридической практике правовые доктрины подразделяются на: - проекты нормативных правовых актов, подготовленные учеными и одобренные органами государственной власти; - экспертные заключения юристов по поводу толкования и применения норм права в конкретных юридических делах; - труды ученых-юристов, которые признаны в качестве обязательных для правоприменителей и субъектов права; - нормативные правовые акты, содержанием которых выступают произведения профессиональных юристов (Дигесты Юстиниана, Маджалла в Османской империи). По сфере действия правовые доктрины можно в соответствии с международно-правовыми и национальными документами разделить на: - доктрины международного права, действующие в сфере взаимоотношений государств и международных организаций; - доктрины национального права, распространяющиеся на отношения внутри государства. В юридической литературе сложилось три основных подхода относительно места правовой доктрины в системе источников права. Во-первых, в отечественной и зарубежной юридической науке большинством ученых отрицается регулятивная функция правовой доктрины, ее способность быть источником права. Так, в начале прошлого столетия знаменитый российский теоретик права Н. М. Коркунов писал: "Понимая источники права в таком смысле (в смысле факторов правообразования), можно согласиться с Адикесом, что общий источник права есть субъективный разум, или, как мы бы сказали, субъективное сознание. Все другие факторы влияют на правообразование только через посредство нашего сознания. Божественные веления, природа вещей, требования разума, соображения целесообразности, внушения нравственного долга - все это может вызвать образование соответствующих правовых норм лишь тогда, когда будет воспринято человеческим сознанием. Вместе с тем общее сознание есть лишь суммирование субъективного сознания отдельных личностей. Поэтому субъективное сознание действительно является как бы фокусом, в котором сосредоточивается действие всех факторов правообразования. Но источником права в техническом смысле оно не может быть признано, потому что субъективное сознание какой-либо нормы не есть признак ее общеобязательности, не есть форма ее объективирования" <25>. -------------------------------- <25> Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 345, 346.

Таким образом, Н. М. Коркунов отказывался признать правосознание (словами автора - "субъективное сознание") источником права в формально-юридическом смысле как форму выражения и закрепления права по тем причинам, что человеческое сознание (в том числе наука о праве) лишено свойства определенности и однозначности, так как мысли и взгляды различаются от человека к человеку, а потому не ясно, какое из мнений является общеобязательным. Лишь закон, судебная практика и обычай обладают свойствами определенности. Вероятно, автор следует сентенции древнеримских юристов: Ubi jus incertum, ibi onus (когда закон не определен, закона нет). Конечно, с рассуждениями Николая Михайловича Коркунова трудно не согласиться. Однако, на наш взгляд, несмотря на присущие правосознанию недостатки, тем не менее нельзя закрывать глаза на реальное положение вещей, когда и общественное сознание, и правовая наука непосредственно воздействуют на общественные отношения. Удивителен тот факт, что в фундаментальной монографии профессора М. Н. Марченко об источниках права правовая доктрина вовсе не отнесена к источникам российского права <26>. -------------------------------- <26> Марченко М. Н. Указ. соч.

Силу источника права отрицали и такие дореволюционные отечественные правоведы, как Д. Гримм, В. М. Хвостов, П. Г. Виноградов. Так, Д. Гримм, признавая факт действия правовой доктрины как источника права в Древнем Риме, по поводу современного права писал: "В современных государствах мы подобного официального признания науки права не встречаем. Молчаливое же признание по существу дела немыслимо. Дело в том, что ученые во взглядах своих на отдельные спорные вопросы права часто расходятся; раз признавать обязательное значение за положениями, выставляемыми ими, то тотчас возникает вопрос, как поступать суду в тех случаях, когда нет единообразия во взглядах... Либо руководствоваться механическим подсчетом голосов, либо предоставлять свободу суду при определении верных научных положений... Ввиду изложенных соображений придется признать, что наука в настоящее время не может быть признана и причислена к формам образования юридических норм" <27>. -------------------------------- <27> Гримм Д. К вопросу о понятии и источнике обязательности юридических норм // Журнал Министерства юстиции. 1896. Июнь. С. 26 - 27.

В. М. Хвостов, соглашаясь с историческими данными и указывая на обязательность господствующего мнения среди юристов для практики, тем не менее считает: "Положения, созданные юристами, не являются принудительными велениями и в этом смысле ни для кого не обязательны... Только в том случае положение, созданное юриспруденцией, обращается в юридическую норму, когда оно освящено санкцией законодательной власти, т. е. стало законом, или когда оно, благодаря долговременному применению на практике, обратилось в обычай" <28>. -------------------------------- <28> Хвостов В. М. Общая теория права. Элементарный очерк. М., 1914. С. 107 - 108.

Таким образом, возражения противников признания правовой доктрины в качестве источника права сводятся к тому, что в современных государствах произведения ученых или их общее мнение не санкционируются властью в качестве обязательных, а также возможности возникновения противоречий между учеными по тому или иному вопросу. Аргумент относительно отсутствия санкции государства на применение научных положений не выдерживает критики по той причине, что в Англии, США, странах мусульманского Востока, Китае, Индии, Израиле правовой и религиозно-правовой литературе официально законодательной властью или судами придана общеобязательность. Кроме того, история Древнего Рима и других государств мира подтверждает использование правовой доктрины в качестве авторитетного руководства для разрешения юридических ситуаций без государственного одобрения. Так, отечественный историк права П. Г. Виноградов, отвергавший возможность оценки науки права в качестве источника права, пишет: "При разборе трудных дел римские магистраты раннего периода совещались относительно юридических норм с понтифексами, а впоследствии стали спрашивать совета у знаменитых юристов. Тяжущиеся стороны точно так же получали частные советы, которые иногда пользовались авторитетом у трибуналов" <29>. -------------------------------- <29> Виноградов П. Г. Очерки по теории права. М., 1915. С. 124 - 125.

Аргумент о расхождении во взглядах ученых-правоведов, нарушающем принцип формального равенства и единообразия в судебной практике, non est argumentum (не является аргументом), поскольку: а) как правило, обязательность приобретается за теми взглядами, которые разделяются всеми или большинством юристов (общепринятые представления в форме принципов, аксиом, конструкций и т. п.) - communis opinion doctorum (общее мнение юристов); б) при возникновении разных точек зрения следует руководствоваться наиболее авторитетной и рассчитывать на здравый смысл и совесть суда, не забывая, что при расхождении правовых норм из писаных источников права или судебных прецедентов суду предоставляется свобода усмотрения (по какой причине тогда отказывают в такой вызванной объективными закономерностями действия права (пробелы в позитивном праве, противоречия между правовыми нормами) свободе усмотрения применительно к мнениям ученых). Во-вторых, ряд исследователей считают правовую доктрину вспомогательным, вторичным, дополнительным источником права, призванным восполнять пробелы в позитивном праве, устранять неясность и неполноту писаных источников права. Иными словами, правовая доктрина наряду с правовым обычаем и судебной практикой может применяться в случае недостаточности писаных источников права для упорядочения общественных отношений. Источником права правовую доктрину в России признает немногочисленная группа ученых: В. В. Сорокин, С. В. Бошно, Н. Н. Разумович, Н. Л. Гранат, Т. Н. Нешатаева, К. А. Кононов <30>. В дореволюционном правоведении правовую доктрину относили к источникам права Л. И. Петражицкий, И. А. Покровский. -------------------------------- <30> Разумович Н. Н. Источники и форма права // Советское государство и право. 1988. N 3. С. 21; Кононов К. А. Идеология как юридическая категория: теоретические проблемы // Стабильность и динамизм общественных отношений в Российской Федерации: правовые аспекты: материалы Всероссийской научной конференции / Ответственный редактор В. Я. Музюкин. Барнаул, 2005. С. 75.

Доводами в защиту взгляда о признании правовой доктрины в качестве источника права являются следующие: 1. Современное российское право придает правовой доктрине обязательный характер. Так, согласно ст. 1191 Гражданского кодекса РФ, ст. 116 Семейного кодекса РФ 1995 г., ст. 14 Арбитражного процессуального кодекса РФ 2002 г. содержание норм иностранного права, регулирующего отношения с иностранным элементом, устанавливается в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве <31>. Кроме того, ст. 38 Статута Международного Суда Организации Объединенных Наций к источникам права, которые применяет Международный Суд, относит доктрины наиболее квалифицированных специалистов в области публичного права <32>. Специалист по международному праву Р. А. Каламкарян отмечает: "Заложенный в доктрине позитив проявляет себя по двум направлениям: 1) Международный Суд ООН использует доктрину при вынесении большинством присутствующих подкрепленного соответствующими способами решения; 2) в процессе представления отдельными судьями своих мнений при обстоятельствах, когда решение в целом или в части не выражает единогласное мнение судей" <33>. Международные судебные органы при разрешении споров между государствами прибегают для определения норм международного права к работам таких юристов, как Ф. Витториа, Б. Айала, Г. Гроций, Ф. Джентили, Э. Ваттель, Г. Ф. Мартенс, В. Т. Золотницкий, П. А. Левашов, В. Ф. Малиновский. Кроме того, труды ученых-юристов применяются российскими судами. Таким образом, в международной и национальной судебной практике источником права признается юридическая доктрина. Отрицание правовой доктрины как источника права не отвечает жизненным реалиям, потребностям юридической практики в разрешении юридических дел. -------------------------------- <31> Гражданский кодекс Российской Федерации (ч. 3) от 26 ноября 2001 г. // СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4552; Семейный кодекс Российской Федерации от 8 декабря 1995 г. // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 16.; Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 14 июня 2002 г. // Российская газета. N 137. 27 июля 2002 г. <32> Статут Международного суда ООН 1945 // Международное публичное право. Сборник документов. Том 1. М., 1996. С. 13 - 14. <33> Каламкарян Р. А. Место доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в источниковой базе современного международного права // Государство и право. 2006. N 4. С. 72.

2. В случае возникновения пробелов в праве, противоречивости или неясности правовых норм правоприменительный орган может для разрешения юридического дела обратиться к правовой доктрине, ее принципам и ценностям. Так, Т. Н. Нешатаева справедливо полагает, что "теоретические исследования являются важнейшим источником знания при восполнении в порядке аналогии закона или аналогии права многочисленных пробелов законодательства по вопросам процессуального положения иностранцев, международных лиц, международной подсудности, судебных доказательств, признания и исполнения иностранных судебных и арбитражных решений" <34>. Следует отметить, что правовая доктрина, будучи детищем науки о праве, юриспруденции, возникает для решения практических нужд: толкования права, поиска принципов разрешения дел в случае пробелов в праве. Потому юридическая наука, естественно, как и любая другая отрасль человеческого знания, необходима для общества, в данном случае - для регулирования общественных отношений. Выступление против правового значения юридической доктрины может пониматься как неприятие самого правоведения, его ценности для общества. На наш взгляд, все правовые системы мира, как прошлого, так и современности, своим первичным источником имеют правовую доктрину со времен возникновения юридической науки. Так, Дигестами Юстиниана римскому юристу Папиниану приписываются слова: "Цивильное право - это то, которое происходит из законов, плебисцитов, сенатусконсультов, декретов принцепсов, мнений мудрецов" <35>. Те же слова в одном из самых известных учебников по римскому праву второго века нашей эры - "Институциях" - приведены Гаем <36>. -------------------------------- <34> Нешатаева Т. Н. К вопросу об источниках права - судебном прецеденте и доктрине // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2000. N 5. С. 110. <35> Дигесты Юстиниана / Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И. С. Перетерского. М., 1984. С. 24. <36> Гай. Институции (пер. с лат. Ф. Дадинского) / Под редакцией В. А. Савельева. М., 1997. С. 17.

3. Как справедливо указывает профессор В. В. Сорокин, в переходных условиях правовая доктрина выступает фактором стабильности, а на первом этапе радикальной формы перехода - практически единственным действующим источником права. Правовая доктрина в переходном обществе отражает культуру, ценности общества, его духовность, обеспечивая тем самым преемственность эпох, поколений и права. Только проникнутая духом народа, его историей, чаяниями правовая реформа, как и реформа социальная, получит поддержку и одобрение и не приведет к необходимости применять легализованное насилие государства против тех, кто не убежден в необходимости реформ <37>. -------------------------------- <37> Сорокин В. В. Указ. соч. С. 334 - 358.

4. История континентальной Европы с XII по XIX вв. раскрывает эпоху расцвета юридической науки, ставшей первичным и преобладающим источником права благодаря глоссаторам и постглоссаторам, работавшим в университетах с памятниками римского права. В течение семи столетий юриспруденция, право университетов применялись непосредственно судами, а также усваивались другими источниками права - Саксонским Зерцалом. Впоследствии ученые-правоведы стали авторами и разработчиками первых европейских деклараций о правах и кодексов, которые, по их мнению, должны были воплотить достижения разума и римской науки о праве (Французский Гражданский Кодекс 1804 г., Германское Гражданское Уложение 1900 г.). История России в советский период явила собой образец преобладания идеологии большевизма в жизни общества, в том числе в юридической науке и практике, в которой, по сути, господствующее правоведение было содержанием и формой для других источников права: содержанием - для нормативных правовых актов и судебной практики, а формой в виде деклараций, программ и уставов партии <38>. Наконец, статус официального источника права закреплен за правовой доктриной в мусульманских государствах, индусском праве, иудейском праве, праве Китая и других стран мира. К примеру, Н. Л. Гранат пишет: "Особенно заметно влияние доктрины в мусульманском праве, индуистском праве" <39>. -------------------------------- <38> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 191 - 193. <39> Гранат Н. Л. Источники права // Юрист. 1998. N 9. С. 14.

5. Появление в России доктрины в качестве государственного документа обусловливает научное осмысление и установление ее места среди официальных источников права. Несмотря на окончательность и авторитетность решений Конституционного Суда Российской Федерации, невозможно согласиться с мнением высшей судебной инстанции, которая отвергла нормативный характер доктрины как акта, утвержденного Президентом России <40>. Общий программный язык доктрины как официального документа не должен пониматься как аргумент против признания ее юридической природы. Напротив, доктрина должна преобладать над другими нормативными правовыми актами в соответствующей сфере общественной жизни, так как она содержит принципы, цели, направления развития общества, которым должна соответствовать государственная жизнь. В противном случае доктрина теряет свое значение и остается безжизненным документом, поскольку не реализуется государственными органами <41>. -------------------------------- <40> См.: Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1995. N 5. <41> Бошно С. В. Доктрина как форма и источник права // Журнал российского права. 2003. N 12. С. 77.

6. Правовая доктрина - первичный, ведущий источник права, которому должны соответствовать другие источники права, в том числе конституция и законы <42>. Достижения юридической доктрины находят выражение в позитивном праве. Следует согласиться с французским компаративистом (специалистом в области сравнительного правоведения), который в своем известном произведении "Основные правовые системы современности" пишет: "Можно, конечно, именовать правовыми лишь правовые нормы. Для тех же, кто считается с реальностью и имеет более широкий взгляд на право, доктрина в наши дни, так же как и в прошлом, составляет очень важный и весьма жизненный источник права. Эта ее роль проявляется в том, что именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель. Важна роль доктрины в установлении тех методов, с помощью которых открывают право и толкуют законы. Добавим к этому влияние, которое доктрина может оказывать на самого законодателя; последний часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения" <43>. На идеалах и ценностях правовой доктрины зиждется воспитание и обучение юристов для практической работы. Правовая доктрина пронизывает своим духом процесс правореализации. Без правовой доктрины, науки право будет нежизнеспособным и не сможет вносить покой, порядок, справедливость и мир в общественную жизнь. Например, до сих пор в позитивном праве не нашел разрешения вопрос о коллизии двух нормативных правовых актов, равных по юридической силе, но принятых в разное время. В доктрине же названная юридическая коллизия давно получила разрешение в соответствии с одним из принципов римского права - lex posterior degorat priorem (более ранний закон отменяется позднейшим). В данном случае учеными предполагается, что и тот и другой акт выражают волю одного законодателя, однако предпочтительнее следовать той воле законодателя, которая выражена последней, так как именно она должна соответствовать духу времени. Несмотря на то что это коллизионное право не нашло отражение в действующем праве Российской Федерации, оно воспринято судебной практикой и применяется при разрешении конкретных дел. Официальная правовая доктрина (естественно-правовая либеральная концепция) как источник (форма) права применяется Конституционным Судом Российской Федерации. Так, в деле о проверке конституционности Указов Президента Российской Федерации от 23 августа 1991 г. "О приостановлении деятельности Коммунистической партии РСФСР", от 25 августа 1991 г. "Об имуществе КПСС и Коммунистической партии РСФСР" и от 6 ноября 1991 г. "О деятельности КПСС и КП РСФСР", а также о проверке конституционности деятельности КПСС и КП РСФСР Конституционный суд Российской Федерации при признании неконституционной деятельности КПСС и КП РСФСР исходил из концепции идеологического и политического плюрализма, необходимости существования в правовом государстве множества мнений, взглядов, политических течений и партий. Так, в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации оценивается факт существования в советской России идеологического монизма: "В стране в течение длительного времени господствовал режим неограниченной, опирающейся на насилие власти узкой группы коммунистических функционеров, объединенных в политбюро ЦК КПСС во главе с генеральным секретарем ЦК КПСС" <44>. Как правильно отмечает Е. А. Лукашева: "...социалистическое правосознание - это ключ к пониманию деятельности, поведения людей в правовой сфере. Как и все формы сознания, оно может быть и непосредственным регулятором поведения человека как правомерного, так и противоправного (при низком уровне правового сознания), а может регулировать поведение индивидов либо социальных групп через правовые нормы... Социалистическое правосознание - это взгляды, представления, мысли, чувства, настроения, выражающие понимание необходимости установления и функционирования определенного правового порядка в обществе" <45>. -------------------------------- <42> Сорокин В. В. Указ. соч. С. 449. <43> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 106. <44> Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1993. N 4 - 5. <45> Лукашева Е. А. Указ. соч. С. 17.

7. Будучи самостоятельным источником права, правовая доктрина выступает формой, вместилищем для других источников права - юридических обычаев, судебной практики, нормативных правовых актов и др. Так, в Древнем Риме, современной Англии и странах мусульманского права произведения ученых-юристов отражали недоступные для правоприменителей древние обычаи, законы, судебные прецеденты, рассказы о поступках и решениях пророка Мухаммеда. В силу чего такие произведения приобретали обязательную юридическую силу и применялись судами, а также субъектами права <46>. -------------------------------- <46> См.: Сюкияйнен Л. Р. Указ. соч. С. 65 - 79; Уолкер Р. Указ. соч. С. 190 - 193.

8. Среди школ правопонимания лишь нормативизм и юридический позитивизм отрицают за правовой доктриной качество источника права, так как сторонники данных учений сводят право к писаным актам государства - нормативным правовым актам, отождествляя источник права и внешнюю форму права <47>. Остальные школы права (естественно-правовая, социологическая, психологическая и историческая) причисляют правовую доктрину к источникам права, понимая источник права шире, нежели форму права, - как возникающие в обществе писаные и неписаные общеобязательные правила поведения. К примеру, один из знаменитых последователей исторической школы права Г. Ф. Пухта пишет: "При таком способе занятий (научном анализе и систематизировании) приведутся в сознание и выясняются юридические положения, сокрытые в духе национального права, не проявлявшиеся ни в непосредственных убеждениях членов народа и их действиях, ни в изречениях законодателя, которые, следовательно, становятся ясными только как продукт научной дедукции. Таким образом, наука является третьим источником права наряду с двумя первыми (законным и обычным правом), право, возникающее из этого источника, есть право науки, или иначе - право юристов, так как оно возникает из деятельности юристов" <48>. -------------------------------- <47> Tebbit M. Philosophy of Law. L., N. Y. P. 36 - 52. <48> Пухта Г. Ф. Энциклопедия права // Антология мировой правовой мысли. В 5 т. Т. III. Европа. Америка: XVII - XX вв. М., 1999. С. 282.

По мнению С. В. Бошно, следует выделять так называемые доктринальные источники права, к которым относятся общее мнение юристов, право юридической экспертизы, принципы права, программное право, право, основанное на обещаниях, и т. п. <49>. С такими соображениями невозможно согласиться, поскольку собственно доктринальное происхождение и природу имеют только общее мнение юристов, принципы права и право юридической экспертизы, а остальные юридические явления имеют иную природу - политическую или частноправовую. Более того, С. В. Бошно по сути воспроизвела так называемые книжные и другие не признаваемые официально виды позитивного права по классификации Л. И. Петражицкого <50>. -------------------------------- <49> Бошно С. В. Доктринальные и другие нетрадиционные источники формы права // Журнал российского права. 2003. N 1. С. 82 - 89. <50> Петражицкий Л. И. Указ. соч. С. 458 - 467.

К достоинствам правовой доктрины как источника права следует отнести: - научную достоверность, выражающую соответствие представлений ученых юридической действительности и согласование их с господствующими в обществе правовыми парадигмами; - аргументированность, обоснованность проведенными исследованиями и юридическими экспериментами - нормами положительного права, материалами юридической практики, социологическими, историческими и сравнительно-правовыми эмпирическими данными; - гибкость к изменяющимся условиям жизни, способность предложить решение оригинального и нетипичного юридического казуса; - предвидение перспектив эволюции права, опережение общественной жизни; - убедительность и авторитетность, выражающиеся в следовании учеными этическим императивам служения истине, научной честности, коллективном скептицизме и стремлении к духовно-нравственному совершенствованию общества на началах добра и справедливости; - общепризнанность, граничащая с общеобязательностью и обусловленная принятием доктринальных представлений сословием юристов и общественным сознанием в качестве истинных и необходимых для установления порядка в социальной жизни; доступность для субъектов права и правоприменителей трудов ученых-юристов, экспертных заключений, общепринятых правовых идей в виде сентенций, принципов, аксиом; - письменная форма выражения, позволяющая установить содержание правовой доктрины; - добровольность соблюдения правовой доктрины в силу ее убедительности и признания в юридических кругах и обществе; - способность дать ответ на вопросы, возникающие в практике правоприменения (пробелы в праве, неясность и противоречивость законодательства); - способность учесть обстоятельства конкретного дела и, как следствие, найти юридически верное и справедливое решение, которое не может быть обеспечено применением, словами К. Маркса, "равной меры к неравным людям"; - сохранение правовой доктриной национального юридического опыта, обеспечение его преемственности, органического развития и трансляции из поколения в поколение. С другой стороны, правовая доктрина как источник права таит в себе опасности для правопорядка. Прежде всего, правовая доктрина, неразрывно связанная с идеологией, может стать способом для защиты групповых или личных интересов и привести к несправедливости. Кроме того, неписаный характер правовой доктрины, ее неопределенность может стать причиной различного решения одинаковых, типичных юридических случаев, то есть внести разнобой и путаницу, неравенство в социальный порядок. Наконец, до принятия в России федерального закона, посвященного источникам права, возникает проблема соотношения правовой доктрины с другими источниками (формами) права по их юридической силе. На наш взгляд, следует следовать той иерархии источников права, которую предложил В. В. Сорокин, расположивший правовую доктрину на вершине юридической пирамиды источников права <51>. -------------------------------- <51> Сорокин В. В. Указ. соч. С. 450 - 451.

Таким образом, правовая доктрина представляет собой систему представлений о праве, которые признаются обязательными государством в силу их авторитета, общепринятости и способности упорядочивать отношения в обществе. Кроме того, правовая доктрина должна быть признана в качестве источника права в силу пробелов в праве, противоречивости и неопределенности правовых норм, фактического применения ее в практике государственными органами, а также в связи с ее достоинствами - убедительностью, достоверностью, гибкостью, индивидуальностью и др. Фактическая обязательность правовой доктрины должна быть закреплена в соответствующих нормативных правовых актах Российской Федерации. В таких актах необходимо раскрыть понятие правовой доктрины, определить условия ее действия (возможный круг авторитетных работ, применение общего мнения юристов), установить место правовой доктрины в иерархии источников права и способы устранения коллизий между доктриной и другими источниками права.

Название документа