Правовая норма и субъективное право. Исследования по общей теории права (часть третья)

ПРАВОВАЯ НОРМА И СУБЪЕКТИВНОЕ ПРАВО. ИССЛЕДОВАНИЯ ПО ОБЩЕЙ ТЕОРИИ ПРАВА

(ЧАСТЬ ТРЕТЬЯ) <1>

А. ТОН

(Продолжение. Начало см. "Вестник гражданского права", 2010, NN 4, 5)

Тон Август (Thon August) (1839 - 1912) - известный германский цивилист и теоретик права, основоположник "теории императивов" - одной из наиболее влиятельных по сей день концепций в области теории правоотношений. Август Тон прошел габилитацию в Гейдельберге (1863), был асессором окружного суда в Айзенахе (1867), в 1870 г. там же, а в 1872 г. в Веймаре - прокурором, с 1873 г. - ординарный профессор в Ростоке, с 1879 г. - в Йене. Периодически издавал настольную энциклопедию по источникам римского права. Главные произведения: Das ius offerendi des besseren Pfandglaubigers nach romischem Rechte. Heidelberg, 1863; Rechtsnorm und subjectives Recht. Weimar, 1878. - Примеч. ред.

В третьей главе своей работы А. Тон анализирует критерии основополагающего разделения права на частное и публичное. Автор подвергает критике предлагаемые современной ему доктриной критерии указанного деления: по адресату нормы, по характеру защищаемого интереса, по характеру правовых последствий либо по целям создания соответствующих частноправовых норм и норм публичного права. Указывая на недостатки таких классификаций, автор приводит примеры возникающих в результате выбора того или иного критерия пограничных случаев, вследствие которых невозможно установить строгое различие, и в итоге предлагает собственный комплексный критерий - по характеру защищаемого интереса и наличию усмотрения защищаемого лица, что в конечном итоге выражается в виде притязания (публичного или частного), которое дается в защиту соответствующего права.

Ключевые слова: разграничение частных и публичных прав, императив, частное правонарушение.

In the third chapter of his work A. Thon analyses criteria of the fundamental public and private law distinction. Author criticizes the criteria of this distinction given by the contemporaneous doctrine: on the subject of norm, on the nature of protected interest, on the nature of legal consequences or on the purpose of either public or private norm creation. Indicating the disadvantages of these classifications, author gives some examples of controversial situations driven by the adhering to any of the given criteria. As a result, author gives his own complex criterion based on the nature of the protected interest and the existence of discretion of the protected person; which is eventually expressed in the nature of the claim given to protect either private or public right respectively.

Key words: public and private law distinction, imperative, private law offense.

Глава 3. ПУБЛИЧНЫЕ И ЧАСТНЫЕ ПРАВА

Все право любого общества существует в императивах; объективное право - это общая воля. Из данной предпосылки попробуем определить далее то, что мы обычно называем правом индивида или субъективным правом. В таком исследовании мы прежде всего придем к тому, что подвергнем точному анализу отдельные частные права. Все-таки частные права воплощают наиболее совершенные и выразительные субъективные права. Но прежде чем я обращусь к определению отдельных частных прав, представляется целесообразным, предваряя позднейшее определение понятия самого субъективного права, установить различия между двумя группами последнего - публичными и частными правами. 1. Для разграничения публичных и частных прав понятие нормы самой по себе не дает нам никакой опоры. Любая норма выражает волю правового сообщества, будь она выражена в виде закона или явствует из ее осуществления в жизни. Также эта воля всегда направлена на известное внешнее поведение тех, кто являются ее субъектами; любая норма содержит императив. Следовательно, генезис и общее содержание любой нормы одинаковы. Абсолютно верно говорит Биндинг (Binding) <1>: "Каждая норма... публично-правовой природы, каждое нарушение нормы - нарушение публичного права". -------------------------------- <1> Normen I, S. 144.

2. Столь же мало решает о стоящем под вопросом качестве права лицо, на которое направлен императив. Не все нормы вменяют частное право индивиду, не все нормы создают публичное право, которое обязывает члена сообщества. Приказы о призыве на военную службу и о возврате полученного по займу, запреты контрабанды и удержания чужой собственности - все они могут выноситься в отношении частного лица, хотя первый императив обосновывает публичное право, а второй - частное. Аналогичным образом следующее представление дают и примеры частноправовых обязанностей сообщества. 3. При обращении к источникам римского права <1>, наоборот, прослеживается многократно впоследствии сопоставленное деление на публичное и частное право: императивы даются либо в пользу сообщества, либо в пользу индивидов. Публичное право направлено на защиту публичного интереса, тогда как частное - на защиту индивидов. Решающим критерием будут впоследствии цели, которые преследует правопорядок при установлении своих норм <2>. -------------------------------- <1> Ulpianus, in I. 1, § 2 de iustitia et iure, 1, 1 (§ 4 J., eod., 1, 1): "publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatum". <2> На это Брунс (Bruns) пишет (v. Holtzendorff's Encyclopadie, 3. Aufl., S. 340): "Принцип может выражаться лишь в содержании и целях объективного и субъективного права; римское определение, что частное право "ad utilitatem singulorum spectat", а публичное - "ad statum reipublicae", - единственно верное, а также полностью адекватное: utilitas singulorum - это особый интерес индивида как таковой, его частный интерес; status reipublicae - статус и интересы государства и сообщества". Аналогично - Нойнер (Neuner) (Privatrechtsverhaltnisse, S. 1, 19, 130: "Частное право в противовес публичному праву имеет своим содержанием правовое упорядочивание тех благ или интересов частной жизни, которые как составные части совместной жизни могут быть уязвлены третьими лицами и защищаются сообществом, следовательно, они восприимчивы к нормированию и нуждаются в нем").

Однако и такая попытка не выдерживает дотошной проверки. Противопоставление интересов сообщества и индивидов друг другу таким способом невозможно. Первоначально каждая норма направлена на содействие благу общества <1>. Законодательные факторы особенно обязаны непосредственно к тому, чтобы, утверждая о том, каким должно быть право, отдавать свои лучшие знания и стремления в интересах общества. В этой связи нет ни малейших различий между теми нормами, которые создают публичные права, и теми, которые создают права частные. Даже для собственности, которую мы решили причислить к частным правам, публичная защита предоставлена не только лицу, являющемуся отдельным носителем такого права. Безотносительно к тому или иному лицу его собственность защищается правопорядком: в общих интересах установлен правовой институт собственности для исключительного пользования вещными благами индивидом в развитие культуры (и таким образом он имеет выдающуюся важность для общества в целом), и цель собственности - предоставление и защита возможности пользования этим благом. Проявлением таких мыслей будут конституционные гарантии <2> неприкосновенности собственности или сказанное Павлом в отношении прав на приданое "rei publicae interest mulieres dotes salvas habere, propter quas nubere possunt" <3>. -------------------------------- <1> Правильно у Меркеля (Merkel) (Kriminalistische Abhandlungen, S. 62); с ним соглашается Хэльшнер (Haelschner) (Gerichtssaal, 1869, S. 112). <2> Verfassungs-Urkunde fur den Preussischen Staat, Art. 9. <3> l. 2 de iure dotium, 23, 3.

Наоборот, далее интересы общества будут совпадать с подлинными интересами индивидов. Так как общество состоит из индивидов, оно не является чем-то от них отличным. До настоящего времени все правовые установления направлены на защиту интересов индивидов без различия между публичным и частным правом. Однако здесь есть различие между приближенным и отдаленным участием индивидов. Известные защищаемые правом блага являются своего рода общими для членов общества, кроме тех, которые изъяты одними и могут быть предоставлены другим. Посягательство на территорию государства угрожает благу государственной целостности в отношении всех его граждан наравне; убийство главы государства отнимает у каждого из граждан его правителя. Это те блага, которые имеют своей необходимой предпосылкой общежитие в государстве. Другие, такие как жизнь, свобода и владение вещами, могут, напротив, мыслиться и без существования сообщества индивидов и, следовательно, в наиболее явном смысле являются благами индивидов. Если будут нарушены они, то каждый раз будут нарушены и интересы их отдельных носителей. Оттого было бы возможным все те нормы, которые хоть и установлены в общем интересе, но направлены на защиту благ индивидов <1>, отличать от публичных прав и, поскольку они специально ad utilitatem singulorum spectant, называть их частным правом. Но тогда пришлось бы те нормы, которые нацелены на защиту жизни, свободы, физической неприкосновенности, чести вообще и половой неприкосновенности женщин в особенности, также исключить из публичных прав и включить в сферу частного права, подобно запретам, устанавливающим защиту собственности и владения. Потому, исходя из частных интересов как отправной точки, невозможно провести общее различие между рассматриваемыми нормами. Было бы произволом, к примеру, если бы индивиду принадлежало его владение, но не его жизнь, свобода или здоровье. Подобное столь далеко идущее назначение частного права полностью противоречило бы нашим правовым воззрениям. Мы не привыкли усматривать в убийстве, изнасиловании или грабеже только нарушения частного права. -------------------------------- <1> Они будут для краткости обозначаться как "особые права" и "особые интересы" (Specialguter und Specialinteressen).

Противоположная точка зрения должна бы была преимущественно доказать то, что там, где закон прямо издан в интересах отдельных социальных классов или непосредственно отдельных личностей, он должен был бы всегда и преимущественно устанавливать частные права последних <1>. В настоящее время цель помочь отдельным отраслям промышленности имеют заградительные пошлины и запреты импорта, следовательно, мыслима их направленность на защиту отдельных учреждений. Когда Иеринг на это замечает, что "на самом деле государство издает закон в своем интересе, который, правда, здесь идет рука об руку с интересами фабрикантов" <2>, это является не большей и не меньшей истиной для любой такой нормы. Заградительная пошлина будет, как и любой закон, установлена в интересах общества (или по крайней мере это должно быть так) - собственно интерес общества будет здесь соблюден лишь относительно, а именно через поддержку интересов отдельной, важной для общества отрасли промышленности. И никто не станет обобщать, что последний из таможенных законов порождает частное право - хоть и не сам, но имея в качестве одной из прямо названных целей защиту отдельных предприятий <3>. Теперь уже мы можем сказать: частный интерес, подлежащий защите, не сводит последнюю только к частноправовой; именно способ, которым такая защита предоставляется, является решающим для квалификации [интереса. - С. К.]. Да, мы, к сожалению, не в состоянии, определить принадлежность нормы к публичному или частному праву, имея перед глазами одну лишь норму. Так, основанный на защите товарного знака запрет <4>: "Ты не должен использовать товарное обозначение, которое было в предписанной форме внесено в торговый реестр другим" - принадлежит равно как публичному, так и частному праву. Лишь последствия, связанные с нарушением нормы, дают возможность характеристики последней <5>. -------------------------------- <1> Такими будут "правовые нормы, даваемые исключительно в пользу обвиняемых" (§ 378 Уголовного процессуального уложения), вводящие частное право обвиняемого. <2> Geist III, § 61, S. 328; 3. Aufl., S. 339. Я, однако, замечу, что Иеринг выражает согласие с противоположной точкой зрения. Потому впоследствии он сразу правильно определяет в качестве критерия частного права самостоятельную защиту интереса - иск; я бы лучше сказал - частноправовое притязание. <3> Вспоминается, к примеру, как в новейшее время на переговорах Рейхстага в апреле 1877 г. по поводу законопроекта о взимании компенсационного налога защита отечественной железной продукции, особенно эльзасских заводов, против неоправданно подешевевшей французской конкуренции была обозначена в качестве цели закона. Согласившись с предложением поставить целью "singulorum utilitatem", я не знал, какой закон удовлетворит этому требованию. <4> Ср.: § 13 Закона об охране товарных знаков от 30 ноября 1874 г. <5> Еще один поучительный пример дает квалификация некоторых городских положений, запрещающих красить солнечную сторону зданий в белый цвет. Очевидно, что они даются не из высоких причин общего благополучия, - речь здесь идет не о благе общества, но лишь о здоровье зрения живущих напротив лиц. И все равно они не получают частное право, так как возможность принимать меры против нарушителей город оставил за собой (или ср. I. 2, § 24 ne quid in loco publ., 43, 8: "Hoc interdictum tantum ad vias rusticas pertinet, ad urbicas vero non: harum enim cura pertinet ad magistratus"). Впрочем само частное право будет иногда даваться одному ради частного интереса другого. Actio negotiorum gestorum contraria по I. 1 de neg. gestis, 3, 5 и l. 5 pr. J. f. de O. et A., 44, 7 дается в интересах хозяина дела; похожим образом решается ситуация с legandi potestas по pr. J, de lege Falc, 2, 22 ("idque ipsorum testatorum gratia provisum est"), с которой in integrum restitutio по I. 24, § 1 de minoribus, 4, 4 осуществляется с ограничением власти собственника над своими рабами по § 2 J., de his qui sui, 1, 8 ("dominorum interest, ne auxilium contra saevitiam... denegetur his, qui iuste deprecantur").

4. Некоторые допускают, что, однако, лишь способ, которым особому интересу индивидов в правовом сообществе предоставляется защита, проявляет его в качестве частного права индивида. Но различающий момент ошибочно направлен на то, что устанавливающая частное право норма <1> в противовес всем остальным, даваемым безусловно, делает свой приказ зависимым от воли управомоченного. Также частное право в действительности опиралось бы далее на общую волю; императивы правового сообщества привели бы к тому, что выполнялась бы также и воля индивидов. В действительности частноправовое правонарушение состояло бы, как и любое правонарушение, в отношении противоречия общей воле, но характерно для себя вело бы одновременно к противоречию и с волей частного управомоченного лица, так как норма требует подчинения этой воле. Другими словами, частноправовое правонарушение было бы лишь опосредованным правонарушением. -------------------------------- <1> Устанавливающую частное право норму решено в будущем именовать частноправовой нормой.

Данная точка зрения, достаточно распространенная раньше и защищаемая главным образом Хэльшнером <1>, нашла в лице Биндинга своего решительного противника <2>, бывшего вначале ее приверженцем, и несмотря на энергичные нападки в последнее время снова отстаивается Хэльшнером <3>, а также Ленелем (Lenel) <4>. В противовес им со всей определенностью следует подчеркнуть неразличимость всех норм в этом соотношении. Большинство частноправовых императивов выражены столь же безусловно, как и большинство всех прочих норм <5>. -------------------------------- <1> Gerichtssaal XXI (1869), S. 11 - 36. 81 - 114; см. особенно S. 89, 94: "В то время как цивильное правонарушение противоречит праву лишь опосредованно, поскольку находит свое существование в продиктованной и упорядоченной имущественным обстоятельствами и возможностями воле лица, уголовное правонарушение вступает в непосредственное противоречие с правом, правопорядком". <2> Normen I, S. 142 (Fn. 247), 149 - 157. <3> Gerichtssaal XXVIII (1876), S. 423: "Там, где речь идет о том [а именно в чистом цивильном правонарушении], что не исполнено то, что управомоченный может потребовать на основании нормы права, противоправная воля удовлетворяет норме права лишь опосредованно - посредством противоречия воле управомоченного..."; S. 427: "В уголовном правонарушении [речь идет] о непосредственной претензии на противоречащее закону неподчинение, в чистом частноправовом правонарушении - о неподчинении тому, что в силу закона может требовать управомоченный". Здесь я также хотел бы представить возражение, что в первом процитированном месте "то, что управомоченный может требовать на основании нормы права" (т. е. все-таки то, что он может требовать) тотчас идентифицируется с истинным желанием управомоченного, его фактическим требованием. <4> Uber Ursprung und Wirkung der Exceptionen (1876), S. 3, 5. <5> Я далек от желания согласиться с тем, что частноправовые нормы должны здесь и там выражаться только в случае изъявления управомоченным известной потребности. Я лишь отрицаю, что это происходит в случае каждой или хотя бы большинства частноправовых норм и что, более того, в этом есть что-то особое для частных прав. Публичная обязанность судьи - осудить должника, залогового уполномоченного - внести или погасить запись об ипотеке, следователя - расследовать сообщение о преступлении также зависит от требования соответственно истца, собственника, кредитора или потерпевшего.

Сперва требуется разъяснение, которое на первый взгляд поддерживает противоположную точку зрения. Значительно преобладающее количество норм, направленных на защиту особых благ индивидов, запрещают ущемление этих благ лишь до тех пор, пока их носители сами на это не соглашаются. Повреждение чужой вещи с согласия ее обладателя противоправно в той же степени, как и ограничение свободы или нанесение телесных повреждений согласившемуся лицу <1>. Норма направлена лишь на то, чтобы имущественные блага, свобода, физическая неприкосновенность чужих не нарушались без их согласия. Следовательно, обладатель этих благ может своим одобрением обезоружить несоответствие норме, в обычных обстоятельствах наказуемое. Все-таки данное положение свидетельствует совсем не о том, на чем настаивают оппоненты. В действительности в мыслимых случаях противоречие норме будет исключено положительным одобрением заинтересованного лица в силу того, что с точки зрения оппонентов частноправовое правонарушение устанавливается требованием потерпевшего. Поскольку согласие - это тот момент, который устраняет противоправность деяния, в соответствии с оспариваемой точкой зрения частноправовое правонарушение возникнет лишь после заявления заинтересованного лица об ощущении им своей уязвленности. Но, в частности, наш тезис распространяет свое действие не только на частноправовые сферы. Очевидное причинение вреда чужой вещи с согласия собственника не содержит в целом никакого противоречия норме. Следовательно, оно никоим образом не влечет правового последствия нарушения нормы - ни частного притязания, ни публичного штрафа. Как видим, данное явление не имеет ничего общего с оспариваемой теорией. -------------------------------- <1> О последних речь пойдет в сн. 1 - 4, 52 - 55 гл. 4.

Согласие заинтересованного лица на ущемление его интересов может, как правило, вобрать в себя нарушение нормы, но в сфере не только частных прав, но и всего права в целом. Напротив, следует непременно возразить, что частноправовые императивы неизменно предписывают лишь следование той или иной потребности управомоченного лица и, тем самым, могут нарушаться лишь невыполнением его требования. Таким образом зачастую обусловлены как предписания, так и запреты. Предписание "ты должен вернуть полученный заем в обусловленный срок", равно как и запрет "ты не должен удерживать чужую собственность", может устраняться с согласия должника на невозврат долга или удержание. Но было бы ошибкой вслед за Ленелем увидеть в предписании или запрете требование управомоченного лица как предпосылку, на которой основывается императив. Правовая обязанность вернуть заем и отдать чужую вещь не зависит от истребования управомоченного лица. Самым ценным тому доказательством будет то, что у притязания на возврат займа со дня, когда заем должен был быть возвращен, начинает течь срок исковой давности, так же как у притязания на возврат вещи - со дня попадания вещи в чужое владение. Течение срока исковой давности начинается прежде, чем заимодавец или собственник потребуют деньги или вещь назад, и нет нужды, чтобы они знали о сложившихся отношениях и существе их притязаний. Последние поэтому имеются уже до требования о возврате; считается, что уже возникли права требования. Как будет показано в гл. 5, притязание представляет собой средство обхода противоправности, оно является предпосылкой несоблюдения нормы. В таком случае никто не скажет, что в отношении того, кто украл и пользовался чужой вещью, никогда не подлежит вменению обязанность возмещения вреда, если притязание на компенсацию истекло до того, как жертва кражи восстановила свой ущерб. И все-таки пришлось бы прийти к данному выводу, если обязанность вора (и вместе с тем возможность совершения несправедливости неисполнением) возникает лишь после требования потерпевшего. Биндинг уже со всей четкостью показал последствия, к которым ведет противоположная точка зрения. Никто не мог бы совершить частноправовое правонарушение против спящего или отсутствующего. Таким же образом в частноправовом аспекте оказались бы полностью беззащитными безумные и дети, поскольку нормы лишь следовали бы их желаниям, а способность желать у указанных лиц отрицается. Хоть в какой-то степени здесь может помочь то, что воля управомоченных будет замещена (substituirt) волей их представителей. Но независимо от этого без назначения опекуна недееспособный не будет защищаться частноправовыми нормами: даже после назначения опекаемый не будет защищен от собственного опекуна. Если он заберет имущество опекаемого себе или отдаст без возражения на отчуждение третьему лицу, защищающая собственность норма не нарушится, поскольку никто не сможет своим правомочным требованием сделать противоправным действие, нейтральное во всех иных случаях. И должно быть возможно в данном и прочих случаях принудить к ответу опекуна, если он не соблюдает обязанности, лежащие на нем в силу должности: третье лицо ни в коем случае не должно совершать правонарушений в отсутствие требований управомоченного или его представителя. Как минимум никаких частных правонарушений. Если же удастся усмотреть в деянии уголовное правонарушение, которое не содержит никакой частноправовой противоправности, то следует остаться в его рамках. К счастью, Ленель не заходит так далеко. Он не считает необходимым выражение требования; "молчаливое" требование будет служить тем же целям <1>. Что должно считаться "молчаливым" требованием, к сожалению, подробно не отмечено. Но, возможно, это поможет и спящим, и отсутствующим, и даже недееспособным. В таком случае мы фактически отказываемся <2> от квалификации требования управомоченного в качестве реквизита частноправовой нормы. В таком случае требование будет симулироваться: вне зависимости от его наличия или отсутствия норма будет распространяться на обязанного. Но тогда бы мы не могли более причислять Ленеля к сторонникам оспариваемой здесь точки зрения <3>. -------------------------------- <1> "Данное предписание следует к тому, что обязанный по (выраженному или молчаливому) требованию управомоченного совершает известное действие либо воздерживается от его совершения" (S. 5). <2> Тогда особый интерес каждого, на основании которого он захотел бы явно установить требование, уже рассматривался бы как "молчаливый" интерес. В такой теории существовала бы лишь одна вариация последнего из трех рассмотренных точек зрения. В качестве основания разделения на публичные и частные права она бы равным образом была неудовлетворительной. Определенно каждый равно хранит молчаливое требование не быть убитым или обкраденным в виде желания вернуть все украденное. И несмотря на это, обязанность вора вернуть украденное следует считать частноправовой. <3> Даже Вах (Wach) не принадлежит к ней, хотя он (Gerichtssaal XXV (1873), S. 450 fg.) и защищает Хэльшнера против Биндинга. Он учит: "Частноправовое правонарушение, т. е. нарушение имущественного права, поскольку оно обнаруживает частноправовые последствия, понятийно следует рассматривать как нарушение индивидуального, ограниченного правом господства воли другой, необязательно действительно противоположной волей, а также как реакцию на правонарушение, идущую от воли потерпевшего". С последним предложением, конечно, при несогласии с выводом, я могу согласиться. Я также вижу характеристику частного права в том, что реакция против правонарушения, т. е. ущемления частноправовой нормы, дается защищаемому. То, что Вах определяет как "господство воли", а я бы назвал возможностью пользования, объясняет, что Вах разделяет общее воззрение, согласно которому пользование защищаемым правом благом принадлежит к правам (ср. в противовес гл. 4).

5. Таким образом терпят неудачи все попытки добиться разграничения по критериям возникновения нормы или лица, на которое она направлена, или защищаемого ей интереса, или, наконец, по содержанию, согласно которому нормы действуют абсолютно или по воле индивидов. Так, излишне искать критерий в правовых последствиях, которые вызывает нарушение нормы. Исходя из этого, выделяются в первую очередь и подлежат исключению из разделяемой массы те императивы, нарушение которых не вызывает правовых последствий. Они содержат волю общества и поэтому, как все нормы, имеют публично-правовой характер. Сами по себе они не основывают то, что мы называем субъективным правомочием (subjective Berechtigung), - ни общее, ни отдельное. Сюда относятся прежде всего подлинные leges imperfectae - императивы, чье нарушение хотя и возможно, но остается без правовых последствий. Также сюда относятся и leges perfectae - все законоположения, которые устанавливают недействительность сделок на тот или иной случай, поскольку они - имея это своей целью и содержанием - при определенных обстоятельствах лишаются обычно предоставленной им власти и не содержат никакого императива, а следовательно, не составляют норму права <1>. Истинными императивами они станут лишь постольку, поскольку, помимо лишения юридической силы сделки, поставят под запрет фактические действия, ставшие бы в противном случае юридической сделкой, но представляющие при данных обстоятельствах лишь попытку совершения сделки. Такой запрет, однако, будет считаться lex imperfecta: его нарушение не повлечет юридических последствий. Положение о том, что супруг не может отчуждать полученный в качестве приданого земельный участок, никому не предоставляет какого-либо права - оно лишь лишает его обычно принадлежащего собственнику правомочия на отчуждение. Если бы данное положение - что я оставляю под вопросом - приводило к тому, что супруг не должен фактически отчуждать, это было бы lex imperfecta, поскольку с ним не связано никаких последствий за нарушение <2>. Поэтому такое положение содержало бы чистую норму, не содержащую ни публичное, ни частное право. -------------------------------- <1> Их значение будет раскрыто в § 9 гл. 7. <2> А именно в качестве последствия такого нарушения не усматривается виндикационное притязание супруга. Оно в большей степени следует из нарушения запрета владеть чужой вещью и, следовательно, полагалось бы супругу (наряду с лишением правомочия отчуждать), даже если бы не было данного запрета на отчуждение.

Но даже те нормы, нарушение которых влечет правовые последствия, не попадали бы в классификацию публичных и частных прав, поскольку их правовые последствия осуществляются неотделимо от нарушения. Сюда относятся главным образом обсуждавшиеся ранее случаи конфискации <1>. Decretum divi Marci запрещает кредитору самовольное удовлетворение и в качестве наказания лишает его на случай нарушения запрета права требования. Указанное положение относится к сфере частного права, оно создает частное наказание, не предоставляя корреспондирующее частное право. Должник не приобретает никакого частного права на частное наказание. Имевшийся у него до тех пор обязательственный долг при рассматриваемых условиях будет отозван; в наказание кредитора исчезает обязанность должника, и последнему в общем не предоставляется никакое право. Не иначе будет, если противопоставить этому с. 7 C., unde vi, 8, 4. Самовольный собственник теряет свое право на вещь, потерпевший - его приобретает. Хотя здесь защищаемый в общем и приобретает частное право, но не право на наказание, а частное право собственности - в наказание другого <2>. Даже такого рода положения не следует приписывать нашей классификации, поскольку они являются лишь объективным правом и отражают волю правового сообщества, самостоятельно реализующуюся без дальнейшего вмешательства. -------------------------------- <1> См.: § 7 гл. 1. <2> Да, как замечено ранее (см. сн. 77 на с. 217 N 4 ВГП за 2010 г.), допустимо рассматривать личные притязания на частное наказание как притязания, которые хотя и направлены на наказание причинителя против потерпевшего, но, как и другие обязательственные притязания, направлены на исполнение определенного вида, главным образом денежное исполнение. Тогда наказание вело бы к частной обязанности заплатить, и это наказание реализовывалось бы сразу же после наказуемого поступка.

Таким образом, для детального исследования остаются лишь те нормы, нарушение которых связано с правовыми последствиями, осуществляющиеся не сами по себе, но в большей мере посредством вмешательства кого-либо. Право на вмешательство я предварительно обозначу более точным понятием притязания. 6. Можно было бы предположить, что причиной деления притязаний на публично-правовые и частные являются цели, которые правопорядок преследует предоставлением притязаний, и, следовательно, притязание на наказание следует причислить к публичным, а притязание на возмещение - к частным правам. Против первого не находится возражений, если придерживаться изложенной выше точки зрения на так называемое притязание на частноправовое наказание. Тем не менее куда больше их находится против второй части тезиса. Рассматриваемая классификация привела бы обе стороны к ошибочным результатам, если придерживаться традиционной точки зрения на actiones poenales. Действительно, иногда утверждается, и главным образом Биндингом <1>, что наказание искупается перед государством. Следует ли здесь сказать больше, что та норма, которая устанавливает обязанность исполнения наказания, исходит от правового сообщества, как, разумеется, каждая норма; таким образом, данный тезис несостоятелен. Римская actio poenalis, в которой Биндинг усматривает <2> лишь чистый штрафной иск, может свидетельствовать нам об обратном. Она идет абсолютно параллельно деликтному иску о возмещении. Потерпевшему даются правопорядком притязание на наказание и притязание на возмещение; ему предоставлена возможность заявления обоих, возможность пользоваться ими в гражданском процессе; от обоих потерпевший может отказаться или заключить мировое соглашение; наказание и штраф причитаются потерпевшему и могут быть в конце концов взысканы им или принудительно исполнены для него. Возражая против того, что наказание исполняется государству и оно лишь предоставляется потерпевшему, а возмещение, напротив, дается потерпевшему в силу его собственного права, я не знаю, чему может послужить основой такое утверждение <3>. Конечно, на сегодняшний день мы имеем лишь немногочисленные, но некоторые притязания, одинаково направленные в целях наказания должника, даваемые частноправовым способом <4>. Напротив, необыкновенно часты притязания публичного права, которые лишь дополнительно имеют своей целью выполнение нарушенной нормы. С их примерами мы уже встречались ранее <5>. -------------------------------- <1> Normen I, S. 129: "Наказание как таковое исполняется не в пользу индивида и в общем не в пользу субъекта права - оно всегда исполняется источнику права, и в особенности государству, даже в случаях частноправового наказания" (ср. S. 219). Нойнер (a. a.O., S. 202, 205) также приходит к похожим выводам, но "в духе нынешнего времени". <2> Ibid., S. 212 (Fn. 352). <3> Из аргументации Биндинга следует лишь то, что для возмещения вреда субъект, которому должно производиться исполнение, определен вредом, в то время как для исполнения наказания такая определенность в управомоченном субъекте отсутствует. Но из этого не следует, что государство неизменно является управомоченным на притязание на наказание: в целях наказания оно может присудить исполнение в пользу другого. <4> См.: [сн. 78 на с. 217 N 4 ВГП за 2010 г.]. <5> См.: [сн. 103 - 108 на с. 224 - 225 N 4 ВГП за 2010 г.].

7. Другим способом было бы выделение различающего признака в зависимости от вида и способа отношения воли правового сообщества к установлению притязания: отдается ли оно на произвол управомоченного или заявление притязания является одновременно обязанностью управомоченного. Чистыми частными правами, считает Бринц, "мы называем те, которые не являются правами. Напротив, то, что является одновременно правом и обязанностью, как, например, власть отца и опекуна, прекращает эгоизм права, а тем самым, и частного права" <1>. Публичные права "хоть и даны всем личностям, отдельным или некоторым, но никому в качестве привилегии или особого права или самовольно, поскольку это шло бы вразрез с существом равенства, так же как и против существа публичных прав; они даны во многом для всех, во имя служения общим для всех интересам" <2>. -------------------------------- <1> Pandekten, 1. Aufl., I, § 22, S. 48; ср. здесь также: Hoelder, das Wesen des Staats, Zeitschrift fur die gesammte Staatswissenschaft XXVI (1870), S. 670 fg., в чьем представлении, однако, своеобразно смешалось верное и ошибочное. <2> Pandekten, 2. Aufl., I, § 68, S. 219, 220; ср. также: § 24, S. 108.

Правда, следует различать, рассматривается ли действие исключительно как свободное осуществление права или одновременно как исполнение правовой обязанности, является ли оно, по словам Хэльшнера <1>, "лишь дозволенным или одновременно обязательным в том случае, если осуществление своего права является юридической обязанностью управомоченного". И далее следует признать, что любое осуществление права государственным органом представляет собой исполнение обязанности. Право и обязанность встречаются здесь неизменно. Подобное прослеживается от низших до высших государственных органов. Палач может забрать жизнь другого лишь в случае, если это одновременно является его обязанностью, равно как взятие под стражу не является усмотрением полицейского. Судебные, как и административные, должностные лица уполномочены и обязаны к своим функциям, и то же относится к членам законодательной власти <2>. Да и сами права монарха как высшего органа государственной жизни являются одновременно его обязанностями - по крайней мере в неабсолютных монархиях <3>. Но, как и в первом случае, правовое дозволение должно в точности определять, как, когда и что дозволено; или, как во втором примере, такое ограничение невозможно, и обязанность должностного лица направлена лишь на то, чтобы он действовал добросовестно и наилучшим образом <4>: все равно дозволение в обоих случаях налицо. Но оно основывается на ошибке, состоящей в том, чтобы искать в этой комбинации обязанности и права своеобразие публичных прав. Не потому, что эти права, осуществляемые названными органами, публичные, с ними увязана обязанность. Последнее находит свое основание в том, что названные лица осуществляют не свои, а чужие права, а именно те, которые мы приписали всем. Возведение названных лиц в статус представителей государства приумножает их обязанности. Это очевидно проявляется в следующих явлениях. Кто призван по праву отдельного государства к судебному представительству казны в силу должности постоянно или в некоторых случаях должен делать это исправно, поскольку он по отношению к государству публично или частным образом обязан заявлять частноправовые притязания государства. Таким же образом опекун уполномочен и обязан в интересах подопечного осуществлять его частные притязания и частные обязанности наилучшим образом. Его обязанность имеет равным образом публично-правовой и частноправовой вид <5>; в силу этого ее можно частично отнести к публичным правам. Наконец, существуют также случаи чисто частноправового обязывания к осуществлению чистых частных прав. Умалчивая о других построениях <6>, мы имеем здесь известный и частый пример в виде генеральных доверенностей. Предоставленные мандатарию доверителем полномочия мандатарий не должен осуществлять произвольно <7>. У него есть частноправовая обязанность перед мандантом осуществлять юридическую власть последнего наилучшим, с его точки зрения, образом. Здесь также не существует никакого внешнего полномочия мандатария, с которым бы не корреспондировала соответствующая обязанность перед мандантом. -------------------------------- <1> Gerichtssaal XXI (1869), S. 83, 84. <2> Правда обязанность члена законодательного собрания базируется на lex imperfecta: это обязанность без правовых последствий в случае ее нарушения; сходным образом обстоит дело и с обязанностями монарха. <3> Даже в Германской империи указанное проявляется в том, что правомочия кайзера зачастую явно возводились в обязанности (ср., например, Art. 12, 14, 25, 26 Имперской конституции: "Кайзер назначает Бундесрат и Рейхстаг..."; "назначение Бундесрата должно состояться как только..."; "в случае роспуска Рейхстага выборщики должны быть собраны в течение 60 дней... и Рейхстаг в течение 90 дней"). <4> То есть так, как хочет и ожидает от него правовое сообщество, так, что он будет также зачастую принимать во внимание интересы индивидов, например интересы жюри присяжных при отстранении присяжного в порядке § 53 Процессуального уложения, интересы опекаемого при проверке годности опекуна, интересы военнообязанного или его близких при даче отсрочки по § 19, 20 Воинского уложения от 2 мая 1874 и т. д. <5> Публично-правовая сторона обязанности проявляется в том, что при пренебрежении должностными обязанностями может наступить отмена опеки. <6> Ср., например: I. 75, § 4 de leg., I. <7> Он не должен, а может ли он - другой вопрос. Правовое долженствование и правовая возможность - отдельные понятия. Также правовая власть должностного лица простирается дальше, чем его правовое долженствование.

Если, с одной стороны, мы иногда находим и в сфере частного права спаренность права и обязанности, то, с другой стороны, мы знаем множество публичных прав, не требующих наличия юридической обязанности для своего осуществления. Из этих прав следует исключить те, которые предоставлены органам правового сообщества как представителям последнего. Полномочия представителя обычно предоставляются ему для осуществления своих обязанностей <1>. Во внимание принимаются лишь такие публичные права, которые даются назначенному для их осуществления лицу самим его именованием. Не следует как право отмечать возможность заявления обоснованного иска или заявления публичному должностному лицу: например, присвоение патента или согласие промышленного предприятия на регистрацию товарного знака, на отсрочку или освобождение от военной службы или, наконец, на расследование заявления о преступлении <2>. Публично-правовая обязанность судьи рассмотреть иск или обязанность патентного ведомства, административного учреждения, арбитража, компенсационной комиссии, регистратора и прокурора осуществлять обоснованные притязания зависят именно от содержания воли в предваряющем заявлении. Лишь с заявлением возникает обязанность, лишь с обязанностью - право заявителя на его исполнение. С установлением обоснованного заявления в любом случае возникает право заявителя, которое, если ему не соответствует обязанность, осуществляется путем подачи жалобы <3>. Вряд ли можно поспорить с отнесением общеправовой querela denegatae vel protractae iustitiae, жалобы на патентное ведомство <4>, кассационной жалобы на административное учреждение <5> или арбитраж, обжалования заключения компенсационной комиссии и апелляции на решение вышестоящей конкурсной комиссии <6>, жалобы на регистратора <7> или предписания прокурора <8> к публично-правовым средствам <9>. Средства понуждения к публично-правовой обязанности сами относятся к публичным правам. В таком случае мы имеем достаточные примеры публично-правовых притязаний, которым не соответствует никакая правовая обязанность по их осуществлению. Или мы имеем лишь лиц, которые "могут отвести назначение в жюри присяжных" <10>, получая тем самым частное право? И если в таком определении усматривать лишь создание публичного права <11>, имеется ли тогда хоть какое-то обязывание на его осуществление? Мне кажется достаточно несомненным, что не просто отдельные, но множество публичных прав устанавливаются без совпадения чистых прав их обладателей с соответствующими обязанностями <12>. -------------------------------- <1> Нельзя, однако, исключать и то, что государственный орган, поскольку и пока он остается таковым, содержательно наделяется публичным правом в собственной воле. Также и этим правам необязательно будет для их осуществления корреспондировать обязанность. Так, например, по § 197 Уголовного уложения Рейхстагу предоставляется ограниченное полномочие осуществлять уголовное преследование оскорбителей. <2> Во всех мыслимых случаях я рассматривал лишь публично-правовое полномочие, и лишь осуществлением этого полномочия порождается публичное право. <3> Ср., например, § 3 Патентного закона от 25 мая 1877 г.: "На предоставление патента имеет притязание тот, кто первым... заявил об изобретении". <4> См.: § 15, 16 Патентного закона. <5> См.: § 20 Торгового уложения от 21 июня 1896 г. <6> См.: § 30 (Z. 7, 8) Военного уложения от 2 мая 1874 г.; ср. § 19. <7> См.: § 11 Закона об удостоверении гражданских состояний от 6 февраля 1875 г. <8> См.: § 170 Уголовного процессуального уложения. Правовые средства, даваемые обвиняемому против судебных решений в уголовном процессе, я намеренно не включил, поскольку могли бы возникнуть сомнения в их отнесении к правам обвиняемого. <9> Ср. также: § 19 Торгового уложения: "Возражения, основанные на особых частноправовых титулах должны опираться на решение суда... другие возражения, напротив, должны обсуждаться. По окончании соответствующего обсуждения следует их проверка и решение"; § 20: "Решение может быть обжаловано в вышестоящей инстанции". <10> Ср.: § 35, 53 Процессуального уложения. <11> Точнее: публично-правовое полномочие на отвод, после которого утверждается обязанность судьи на рассмотрение основания отвода, и в случае нарушения судьей своей обязанности назначенному лицу дается правовое средство (притязание). <12> Здесь я должен как минимум возразить Биндингу (jurist. Grundbegriffe I, S. 156) в том, что "утверждение, что публичные права являются одновременно обязанностями, пожалуй, целиком разделяется современной наукой".

8. Теперь попробуем зафиксировать понятие "частное право". Здесь важно не потерять связь с обсужденными, пусть даже и отброшенными как несостоятельные воззрениями, поскольку каждое из них несет в себе ростки правды. В качестве исходных возьмем те нормы, которые направлены на тех, кто им подчиняется, безотносительно к тому, являются ли последние государственными органами или нет <1>. Вытекают ли данные нормы из общей воли (§ 1) или лишь даны в общем интересе (§ 3), не исключает их направленность на защиту особых интересов индивидов. Только нормы последнего вида основывают частное право, и даже Брунс заходит столь далеко, что это признает. Но и эти нормы зачастую являются безусловными. Субъекту нормы дозволяется или запрещается определенное отношение в пользу другого лица, вне зависимости от заявления того, чей интерес защищается (§ 4). Если же с нарушением нормы не связаны правовые последствия, ее дальнейшая характеристика невозможна (§ 5), но указанное встречается редко. Как минимум нарушение нормы вызывает к жизни новые правовые установления либо предстает в виде изначальной, даже, возможно, бессодержательной, обязанности по отношению к нарушителю <2>. Нарушение первого императива является предварительным условием для вступления в действие секундарной нормы, которая ведет к иному обязыванию нарушителя. Это изменение следует из того, что не существует частного права на таковое, даже когда создается новая обязанность в пользу защищаемого или какого-либо другого частного лица <3>. Для нашего рассмотрения в данном случае представляет интерес создаваемое секундарной нормой правовое состояние. Здесь также достигается "цель постановления" <4>. Частное право на реализацию последствий здесь также отсутствует, пусть оно само состояло бы в наделении частным правом (§ 5). Или, наконец, нарушение первоначальной или секундарной нормы вызывает к жизни положения, которые создают возможность реакции на правонарушение, независимо от того, имеют ли они своей целью наказание виновного причинителя или устранение длящейся противоправности. В таких случаях для достижения этих целей требуются дальнейшие человеческие действия. И это является той точкой, в которой различаются частное и публичное право. К частному праву относится нормативная защита в интересах индивидов против индивидов, когда правопорядок дает защищаемому в случае нарушения нормы средство устранения противоправности и возможность ее использования по своему усмотрению. Частноправовое притязание - отличительный признак частного права <5>. -------------------------------- <1> Для краткости назовем их "индивидами" или "лицами". <2> Так норма выводит из негативного содержания обязанности "ты не должен вредить чужой собственности" в случае безвиновного нарушения позитивную обязанность "ты должен возместить убытки собственнику". При этом безразлично, в каких целях правопорядок вводит секундарную обязанность - нивелирования ущерба потерпевшего или наказания виновного причинителя. Нарушение нормы "ты не должен совершать furtum" влечет за собой обязанность "ты должен возместить интересы потерпевшего двукратно или четырехкратно". Буде такая секундарная норма дана в целях наказания вора, наказание дается установлением частноправовой обязанности перед потерпевшим. <3> Например, в пользу алиментария в случае смерти алиментообязанного (§ 3 Закона от 7 июня 1871 г.). <4> Опять же все равно, является ли целью наказание нарушителя или защита пострадавшего (ср. [с. 215 - 216 и 221 - 222 N 4 ВГП за 2010 г. ]). <5> Это та же самая мысль, которую высказывает Иеринг (см. выше, сн. 9), определяющий частное право "как самозащиту интереса" (ср. также у Ваха (см. выше, сн. 1 на с. 275) и Арэнса (Ahrens) (v. Holtzendorffs Encyclopadie, 3. Aufl., S. 48, 49): "Частное право - это совокупность правовых норм, согласно которым члены государственного и общественного порядка могут добиваться своих особых целей, так же как и своих особых благ, самостоятельно и для себя своим самоопределением".

У государства в указанных случаях есть лишь опосредованный интерес в осуществлении своих императивов. И последние непосредственно направлены в пользу особых интересов индивидов. Кроме того, защищаемый может преодолеть характер противоправности в прочих случаях противоправного отношения своим согласием так, что третьим лицам зачастую невозможно будет достоверно установить допустимость или недопустимость известного отношения. Таким образом целенаправленно отдается на откуп энергии заинтересованного лица приведение в действие своими усилиями соответствующей защиты от противоправного отношения. На данном этапе приобретает значение то требование защищаемого, об использовании которого я говорил при определении понятия частноправовой нормы. Однако, вопреки Хэльшнеру и Ленелю, частноправовая норма не устанавливается лишь следованием такому требованию управомоченного. Лишь после нарушения нормы требование управомоченного <1> приобретает значение - главным образом как средство <2> приведения в движения принуждения правового сообщества. -------------------------------- <1> Или его юридического представителя. <2> Поскольку притязание имеет, однако, и другое содержание, как будет показано в § 2 гл. 5.

9. Основывающими частное право, или кратко частноправовыми, нормами мы называем те, нарушение которых вызывает частное притязание пострадавшего в своем интересе. В противоположность им к публичным правам принадлежат те, нарушение которых основывает публично-правовое притязание. И такие существуют тогда, когда у государственного органа есть право и обязанность на должностное вмешательство. К публичным правам следует причислить те нормы, чье нарушение должно караться исключительно <1> публичным наказанием. При этом безразлично, направлен этот императив против предательства и восстания против общих благ или в защиту отдельных благ индивидов, таких как жизнь и свобода. Запрет "ты не должен убивать" так же не зависит от требования защищаемого, как дозволение государственным органам принимать меры против подозреваемых, осуждать виновных, казнить осужденных от требования потерпевшего или его родственников и наследников. С момента издания первого такого запрета до момента приведения в исполнение смертной казни ни один правовой императив не зависит от воли индивида. Если бы и существовала при вышеизложенном защита частного интереса, она давалась бы не в форме частного права. -------------------------------- <1> При условии что нарушение нормы, которая, например, запрещает воровство, одновременно порождает публично-правовое уголовное принуждение и (опосредованно) частное притязание на компенсацию, она относится как к публичным, так и к частным правам.

Далее, публичное право дают лишь те нормы, при нарушении которых возникает должностное понуждение к их исполнению. Но и здесь может даваться государственный императив в пользу всеобщего блага и интересов, или группы лиц, или отдельных благ и интересов индивидов. Первым, например, будет императив, направленный на защиту безопасности государства при дозволении призвания на военную службу <1> и при запрете сооружения пристроек к крепостным стенам <2>; вторым - запрет предпринимательства при отсутствии специального разрешения <3>; и, наконец, третьим - дозволение взятия на борт нуждающихся на море <4> и запрет лишения свободы человека. Но указанные нормы также ведут к тому, что если они свободно не соблюдаются, санкционируется публичное принуждение должностных лиц по отношению к обязанным. Следовательно, если встанут под вопрос при их несомненном наличии отдельные интересы названных лиц, предполагаемая защита этих интересов будет осуществляться государством. А значит, для частного права здесь не остается места. -------------------------------- <1> См.: § 33 Военного уложения от 2 мая 1874 г.: "Кто уклоняется (от призыва) в злом умысле или неоднократно, может быть зачислен должностными лицами... как ненадежный в сухопутные войска". <2> См.: § 32 Закона о территориях от 21 декабря 1871 г.: "Если в результате приказа командования пристройка станет недопустимой, владелец в течение определенного командованием срока обязан ее снести; при необходимости последнее осуществляется должностным лицом полиции по заявлению командования за счет владельца" (ср. § 43 там же). <3> См.: § 15 Торгового уложения от 21 июня 1869 г.: "Осуществлению деятельности может быть воспрепятствовано полицейскими мерами в случае, если такая деятельность требует специального разрешения и начала осуществляться без него". <4> См.: § 1 Закона от 27 декабря 1872 г.: "Каждое немецкое торговое судно... обязано брать на борт немецких моряков, нуждающихся в помощи за границей. Капитан может быть понужден к исполнению данной обязанности морским ведомством".

10. Известное среднее положение занимают те нормы, нарушение которых хотя и влечет публичное наказание, но только с разрешения или по заявлению потерпевшего. И даже в этих случаях речь не может идти о частном праве потерпевшего на наказание. Здесь прослеживается причина, по которой уголовное преследование причинителя должно ожидать заявления потерпевшего, - всех мыслей, направленных на то, что с заявлением возникает право на наказание. И именно поэтому деликт не преследуется без предварительного заявления о нем, поскольку меры против причинителя могут также нарушить интересы потерпевшего, например при совращении и похищении, так же как при обманном склонении к половому сношению или заключении недействительного брака <1>. Необходимость заявления о наказании должна как минимум обеспечивать возможность потерпевшего исключить умолчанием те недостатки, которые бы повлекло для него уголовное преследование. Говоря здесь о праве потерпевшего, следует отметить, что это не столько право на наказание, сколько в большей степени право на возможность отказа от уголовного преследования. -------------------------------- <1> См.: § 182, 236, 237, 170, 179 Уголовного уложения.

Правда, в иных случаях это утверждение дает осечку. Потребность в заявлении об уголовном преследовании оскорбления или причинения незначительного вреда здоровью или повреждения вещи, очевидно, основывается на другом рассуждении. Пожалуй, здесь должно иметь место заявление в том случае, если такое нарушение будет считаться потерпевшим существенным. Основание, по которому в этих и предыдущих случаях следует дожидаться заявления при том или ином рассмотрении, в любом случае не делает это заявление частным правом. Злоумышленник не имеет обязанности перед потерпевшим <1>. Его наказывает государство. Это показывает, что государственный орган не зависит от требования потерпевшего при вынесении наказания <2>. При этом и бремя, и любые преимущества уголовного принуждения принадлежат государству <3>. Потерпевший в состоянии лишь исключить уголовное преследование своим молчанием, или, наоборот, вынесением заявления об уголовном правонарушении создать предпосылки для авторитарного вмешательства <4>, или, наконец, отменить эти предпосылки разрешенным законом отзывом заявления. Эти полномочия являются публично-правовыми, даже если даны частному лицу, поскольку от их исполнения или неисполнения зависит, будут вызваны зависящие от государственного органа императивы уголовного вмешательства или нет. Предпосылки же уголовного права и уголовной обязанности государственного органа относятся к публичным правам. -------------------------------- <1> Само собой, помимо частного притязания на возмещение и штраф. <2> При этом государственный орган, приводя в исполнение частное притязание, лишь придает силу требованию потерпевшего и не должен выходить за его рамки. <3> Это не исключает того, что взысканный денежный штраф может быть направлен в другую кассу. <4> Даже тогда, когда преследование преступления требует частного иска потерпевшего (§ 414 и далее Уголовного процессуального уложения), злоумышленник не несет обязанности перед ним. Здесь, вместо простого заявления, предъявление и дальнейшее обеспечение иска выступают предпосылками обвинительного судебного решения, которое будет далее приводиться в исполнение должностными лицами.

Так называемое право на заявление и право на управомоченность дают своему обладателю не право, но лишь правовую власть <1> - возможность фактическими действиями по заявлению или самостоятельно по своему усмотрению воплотить предпосылки этих императивов. Управомоченность состоит только в этом и ни в чем ином. Иначе при установленном (обоснованном) заявлении оно также предоставляет заявителю публичное право на уголовное вмешательство компетентных государственных должностных лиц. Это право проявляется в качестве правового средства жалобы, которое обеспечивается путем обязания к принуждению в случае нарушения данного права заявителя <2>. -------------------------------- <1> О различии будет подробнее говориться в § 5 и далее гл. 7. <2> См.: § 170 Уголовного процессуального уложения.

11. Частное право, таким образом, состояло бы из суммы тех введенных правопорядком обязанностей индивидов, понуждение в случае добровольного неисполнения которых отдано частным интересам. И наоборот, публичное право конституировалось бы нормой, устранение нарушения или наказание за нарушение которой оставило бы за собой государство. И это лишь вопрос властной организации, какому государственному органу будет доверено устранение противоправности или уголовное преследование. К должностному вмешательству могут быть обязаны суды, как в обычном инквизиционном процессе, или в случае выдвижения обвинительного заключения прокуратуры - как в английском праве Палата общин, которая перед Палатой лордов привлекает министров к ответственности, или, например, как в римском уголовном процессе, где каждый гражданин имеет право на обвинение; во всех случаях лишь государство, от которого исходит уголовное преследование, может осуществить насилие над волей суда, или прокурора, или представителя государства, или своего отдельного гражданина. Равным образом обычный гражданин превратился бы в государственный орган, предъяви он публичное обвинение. Следствием этого оказалось бы, что государству в общем причитается лишь публичное и ничего частного. И в таком случае было бы мыслимо, что ко всем обязанностям, в осуществлении которых заинтересовано государство, оно могло бы принуждать в одностороннем порядке. Точно так же, как при призыве на военную службу или взимании налога на военные цели <1>, государство могло бы непосредственно и принудительно истребовать все обещанное ему по договору. Тогда нельзя было бы говорить о частном праве государства, обязанности индивидов перед государством не имели бы никакого различия - это потеряло бы всякий смысл. Государство имеет потребности в обороте благ с индивидами, схожие с потребностями индивидов в обороте благ между собой. И кому-нибудь будет сложно решиться вступить в обязательственные отношения с государством, поскольку при допущенной ошибке воззрения он будет подчинен чужому интересу. Кроме того, раздельное обращение с принадлежащими государству особыми и обычными (как у всех) правами безвредно. Если государству дозволены эти внутренние цели, оно должно их преследовать со всем вниманием, и они лишь косвенно служат целям государства <2>. Просрочка или в худших случаях их неисполнение менее опасны для государства. Оттого, наверное, государство те права, которые могут устанавливать индивиды и которые являются их частными правами, должно само также осуществлять как частные права. Следовательно, в случае неисполнения его возникающих притязаний будет принципиально важно <3> уравнять их с частными притязаниями и подчинить соответствующим правовым установлениям, которые регулируют возникновение, утверждение и прекращение таких частных притязаний. Это внешне проявляется в том, что государство по современному праву должно утверждать свои частные притязания в гражданских судах, - хотя и оставаясь властной стороной, неотделимо от своих отдельных членов и обычно предоставляемых гарантий, выступать независимо от высшей воли государства. Государство преследует свои частные притязания перед судом в обычном процессуальном порядке как индивид, на свой риск, за свой счет, но все равно в интересах казны. -------------------------------- <1> См.: § 4, 6, 18. Закона о военной помощи от 13 июня 1873 г. <2> К целям государства не относится, например, взимание надлежащей арендной платы за имения, даже в случае если оно является их основным собственником. Отобрание имений назад лишь косвенно послужит целям государства. Конечно, чем важнее будет для государства источник доходов, тем меньше оно будет склоняться к частноправовой квалификации таких доходов (например, налогов или пошлин); тем более названные права по своему возникновению не основываются на частноправовом титуле. <3> Правда, помимо многочисленных фискальных привилегий.

12. Государство налагает своими законами обязанности не только на индивидов - оно может также устанавливать правовые нормы для собственного поведения. Правда, такие ограничения собственной свободы действий влекут отношения существенно иного вида. Обязанности индивидов устанавливаются государством, и государство является тем, кто непосредственно либо по заявлению частного управомоченного лица осуществляет их исполнение. Обязывающий и обязанный здесь, однако, представляют собой одно и то же лицо. Закон, который государство адресовало себе, содержит, скорее, лишь провозглашение решения на будущее время в той или иной ситуации действовать определенным образом. Лишь разграничение различных государственных функций между различными органами, в особенности разделение законодательной и исполнительной властей, делает возможным в этом волеизъявлении, принятом и провозглашенном определенными органами государства, увидеть императив для другой, призванной его исполнять части государства. Но связь такого императива с индивидом - совершенно иного вида. Многие дозволения создают лишь обязанность соответствующего органа по отношению к обществу. Так действуют императивы пользующихся доверием уголовной юстиции лиц против виновных, с которыми связаны либо право на наказание виновного, либо соответствующее право потерпевшего. В уголовном законе государство лишь установило решение об известном наказании нарушителя известной нормы - и одновременно через административную организацию указало лиц, которые могут к этому понуждать. Любое пренебрежение этой обязанностью, ее пресечение, осуждение или отмщение опять же является делом другого государственного органа. И если последние могут в этой их задаче путем денонсации личности заявителя содействовать индивидам, на них все-таки лежит обязанность административного надзора. В таких случаях речь, конечно, идет лишь о публичной обязанности отдельных лиц, которым доверяются государственные функции по отношению к государству. Но в норме, которую государство адресует самому себе, может содержаться и больше, чем провозглашение установления. Она может также содержать обещание известного государственного поведения в интересах индивидов. Если такое обещание звучит так, что дает индивидам возможность своего исполнения, и если оно также дано в этом смысле, то такая норма обязывает государство в отношении того, кому дается такое обещание. Последний приобретает право в отношении государства. Правда, оно будет несовершенным правом, поскольку в то время как делается акцент на предоставлении индивиду частного права на власть государства, праву индивида будет противостоять государственная власть в целом. Если принятие этой обязанности не осуществится после возникновения такой нормы, то это поведение хотя и будет противоправным, но понудить к ее исполнению будет нельзя. Государство все-таки заботится главным образом <1> о том, чтобы права индивидов не нарушались умолчанием или отказом от выполнения призванного к этому органа. Управомоченному против противоправного поведения этого органа дается правовое средство - подать жалобу, и только в случае непризнания публичной обязанности более высокой инстанцией управомоченному закрыты дальнейшие пути. В таких случаях индивиду дается право против государства и в случае его нарушения - индивидуальное притязание, причем оба имеют публично-правовой характер. Примеры этого были приведены ранее <2>. -------------------------------- <1> Хотя и не всегда (ср., например, § 54 Процессуального уложения). <2> См. выше: сн. на с. 284 и далее.

Но государство может и главным образом устанавливает <1> для исполнения обязанностей индивидов более высокие гарантии. Те же рассуждения, которые представляются целесообразными, поскольку известные принадлежащие ему притязания подобны частным притязаниям, приводят к тому, что оно не признает против себя частные притязания. В тех случаях, когда лицу давалось бы частное притязание (т. е. когда обязанный был бы частным лицом), притязание против государства должно рассматриваться как частное притязание <2>. И снова это будет внешним проявлением того, что государственная власть применительно к таким притязаниям подчиняется решениям гражданских судов, следовательно, позволяет утверждать власть над своими обязанностями, которые хотя обычно и устанавливаются самим государством в своих функциях, но устанавливаются независимо от правящей власти. -------------------------------- <1> Правда, допустимо и противоположное (ср.: Ruttimann, das Nordamerikanische Bundesstaatsrecht, § 295: "В Северной Америке закреплен принцип, что государство в силу своего суверенитета не может без своего согласия быть ответчиком по судебному иску. Согласие дается законодательными органами, но случается это в исключительных случаях"; см. также § 346 там же). <2> Только, конечно, не каждая частноправовая обязанность индивида мыслима и в качестве обязанности государства. Так, например, выпадают частные притязания, основанные на семейных отношениях управомоченного и обязанного. Напротив, государство может те притязания из обязанностей, которые могут возникнуть только у него, заявить как частные притязания и таким образом направить их на рассмотрение именно в гражданские суды.

13. Мы подошли к концу наших исследований. В качестве выводов выступают следующие положения. Направленная на защиту лица нормативная защита устанавливает частное право последнего, при условии что ради его соблюдения императивы, защищающие его интерес, установлены частным притязанием. Частное право такого вида дается индивиду против индивида. Но в отдельных случаях, когда между двумя частными лицами возникло бы частное притязание, правовое сообщество, а прежде всего государство, приписывает себе против индивида и индивиду против себя частное притязание и признает таким образом частные права общества и против общества. И значит, может в конечном итоге существовать частное право между несколькими обществами <1>. -------------------------------- <1> Поучительна в этой связи ст. 76 Имперской конституции: "Споры между различными субъектами Федерации, при условии их не частноправовой природы и поэтому исключении компетенции суда, по ходатайству одной из спорящих сторон рассматриваются бундесратом".

Все нормы, которые основывают такие частные права, мы можем обозначить как частноправовые нормы, все полномочия, даваемые на установление или отмену частных прав <1>, - как частноправовые полномочия. Все остальные нормы являются публично-правовыми; вне зависимости от того, что они не устанавливают никакое субъективное право или обеспечивают его, такое право является публичным, при нарушении которого управомоченному если и дается притязание, то публично-правовое. Все полномочия, которые устанавливают фактические обстоятельства для установления или отпадения публичных прав, мы будем называть публично-правовыми полномочиями <2>. -------------------------------- <1> Точнее понятие полномочия будет определено в гл. 7. <2> Например, полномочия на установление или отмену уголовного запроса или предоставление дозволения на уголовное преследования (см. выше, § 10), так же как полномочия, перечисленные выше, в сн. 42, 51.

14. Из приведенного развития частного права явствует, что последнее ни в коем случае не совпадает с понятием имущественного права, поскольку существуют и публичные права, которые имеют целью исключительно имущественное обогащение управомоченного и поэтому являются чистыми имущественными правами <1>. И, с другой стороны, у нас есть чистые частные права на исполнение, которое не является денежным и не имеет денежной стоимости <2>, по которым индивидам не будет предоставлена даже просто правовая защита на реализацию своих интересов. Также нормы, направленные на защиту интересов семейной жизни, в большинстве своем не осуществляются принудительно, в административном порядке. В большей степени вмешательство против противоправности отдано на откуп инициативе собственно управомоченных лиц. Государство здесь ограничивает себя лишь вторичной ролью подать руку помощи по заявлению управомоченного. Такие права и притязания определенно относятся к сфере частных прав. Я не вижу, например, как можно права влюбленного на заключение брака <3> вывести из сферы частного права, так же как притязание отца на выдачу его детей <4> или притязание взрослого ребенка против своего отца, если тот отказывает ему без достаточных оснований в даче согласия на заключение брака <5>. Все это особые интересы индивидов, которые находят правовую защиту, хотя и в том смысле, что для ее осуществления заинтересованное лицо должно добиваться ее самостоятельно. Так же как и путь сюда - гражданско-правовые споры <6>. И когда Бринц хочет найти характеристику публичных прав в том, что они связаны с обязанностью, названный критерий не удовлетворил бы как минимум в первом и в последнем предложенных случаях. Вряд ли кто-то захочет сказать, что обязанностью жениха или ребенка является предъявление иска к жене или к родителю, раз дается возможность и право подачи такого иска. Частное право - это, как следует из его названия, право, предоставленное каждому для осуществления его против каждого: его денежное выражение или денежное выражение состояния, которое в последнюю очередь преследуется этим правом, не относится к его определению. -------------------------------- <1> Как право государства на взыскание налогов. При установлении так называемых финансовых пошлин таможенное уложение не имеет целью ничего иного, кроме открытия государству источника дохода. <2> Это отрицается некоторыми, в первую очередь Хэльшнером (Gerichtssaal XXI (1869), S. 84): "Частное право регулирует отношение лица к вещи, к имущественным объектам и отношения между лицами относительно имущества" (см. также: XXVIII (1876), S. 422); также Вахом (см. выше, сн. 22), Вальбергом (Wahlberg) (v. Holtzendorff's Handbuch des Strafrechts II, S. 432) и Бринцом (Pandekten, 1. Aufl., I, S. 49): "Чистые частные права - имущественные" (хотя последний и отчасти переменил свои взгляды во втором издании (S. 219 и далее)); ср. также Шлоссмана (Vertrag, S. 208) и недавно Зома (Grunhunts Zeitschrift IV (1877), S. 457). <3> Ср.: сн. 102 гл. 4. <4> Interdictum de liberis exhibendis (см. сн. 90 гл. 4). <5> См.: § 32 Закона от 6 февраля 1875 г. <6> Так, Хэльшнер (a. a.O., S. 81) (и ему следует Вальберг), напротив, произвольно заявляет, что "предметом гражданско-правового спора во всех случаях является имущественная стоимость, и, следовательно, ближайшим объектом гражданского правонарушения является имущественное право". Существует множество цивильных процессов, в которых никоим образом не встает вопрос об имущественном праве. Мыслимы, например, иски домашнего ребенка об эмансипации, отца против жены и ребенка на последствия домициля, между супругами на восстановление супружеской жизни и иски об отказе в использовании фамилии истца (см. сн. 13 гл. 4). Если я не упоминаю иски о недействительности брака и разводе, то это потому, что публичные интересы в уничтожении недействительного и установлении действительного брака в любом случае некоторым образом влияют на обычный ход судебного процесса.

Перевод с немецкого выполнен С. М.Кротовым, главным специалистом Управления частного права ВАС РФ

(Продолжение см. "Вестник гражданского права", 2012, N 5)

Название документа