Проблемы ответственности изготовителя рекламы и пути их решения
(Гальчева У. А.) ("Юрист", 2008, N 5) Текст документаПРОБЛЕМЫ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ИЗГОТОВИТЕЛЯ РЕКЛАМЫ И ПУТИ ИХ РЕШЕНИЯ
У. А. ГАЛЬЧЕВА
Гальчева У. А., ведущий юрист ООО "Студия Амбер".
Из года в год в нашей стране создается все больше агентств, занимающихся производством рекламы. Это доходный, прибыльный бизнес, сопряженный, однако, с трудностями, связанными с тем, что производство рекламного ролика, как и любого другого аудиовизуального произведения, - процесс сложный и трудоемкий, в связи с чем каждый из его этапов характеризуется определенным набором специфических особенностей. Вопрос ответственности в сфере производства аудиовизуальных произведений в целом определяется общими нормами гражданского законодательства, однако в связи с особенностями предмета эта тема имеет определенную специфику. В рамках настоящей статьи автор постаралась дать свое видение двух проблем, возникающих при определении ответственности изготовителя рекламного ролика. Первая проблема касается ответственности за нарушение требований о сроке сдачи рекламного ролика. Срок представления результата работ рекламодателю является существенным условием договора. Как правило, каждый договор на производство рекламного ролика предусматривает серьезную ответственность за неисполнение его условий в срок. Однако этот жесткий срок выполнения работ не всегда может быть соблюден в связи с тем, что изготовление рекламного ролика - это процесс, включающий в себя помимо технической части огромную творческую составляющую и объединяющий в себе большое количество так называемых рекламных результатов интеллектуальной деятельности субъектов авторских и смежных прав, таких, как режиссеры, композиторы, актеры, художники-постановщики и т. д. Понятие творчества не определяется ни в одном законе. В литературе указывается, что показателем творческого характера является новизна либо оригинальность произведения <1>. Творческой также является умственная (мыслительная, интеллектуальная) деятельность, завершающаяся созданием самостоятельного результата науки, литературы или искусства <2>. При этом возможны ситуации, когда возникает так называемая творческая неудача - недостижение поставленной цели по обстоятельствам, не зависящим от исполнителя. От этого не застрахован никто. -------------------------------- <1> Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. М.: ПБОЮЛ Гриженко Е. М., 2001. С. 110 - 111; Судариков С. А. Основы авторского права. Мн.: Амалфея, 2000. С. 104. <2> Карпычев М. В., Хужин А. М. Правовые проблемы использования объектов интеллектуальной собственности в рекламе // Реклама и право. 2005. N 2.
Также на производство рекламного ролика могут оказывать влияние такие факторы, как, например, неблагоприятные погодные условия, влияющие на конкретный срок проведения съемок соответствующего рекламного ролика или вообще делающие съемки невозможными. Многие компании идут по пути увеличения ответственности изготовителя рекламного ролика за просрочку исполнения обязательств, в связи с чем, помимо общей, предусмотренной Гражданским кодексом, ответственности в виде расторжения договора в одностороннем порядке и возврата всех выплаченных рекламодателем по договору сумм или/и уплаты неустойки в размере определенного, фиксированного процента от цены договора за каждый календарный день просрочки, ими предусматривается возмещение убытков, понесенных рекламодателем в связи с оплатой стоимости размещения материалов на телевизионных каналах и у иных третьих лиц, в том числе расходов, понесенных рекламодателем в связи с несвоевременным представлением материалов для такого размещения. Такие расходы могут быть выражены, например, в затратах на дополнительный монтаж в сетку программ. Но в связи с тем что, как уже было сказано выше, аудиовизуальное произведение - это результат творческого труда, который может понравиться или не понравиться заказчику, который может требовать дополнительных доработок в направлении, соответствующем точным характеристикам и параметрам рекламодателя, соответственно и сроки, в соответствии с этим, могут быть пролонгированы по чисто техническим причинам, и соотносить их с отношениями рекламодателя с телевизионными каналами практически невозможно, так как невозможно отвечать за то, чего нельзя гарантировать. Еще одним аспектом ответственности по договору на изготовление аудиовизуального произведения является ответственность изготовителя за нарушение им условий о передаче и отчуждении прав на результаты интеллектуальной деятельности рекламодателю. При этом, как правило, изготовитель обязан уплатить все суммы, предъявленные рекламодателю в результате нарушения последним интеллектуальных прав третьих лиц, связанного с нарушением изготовителем своих обязательств по передаче таких прав. Это связано с тем, что при заключении договора на изготовление рекламного ролика производитель гарантирует рекламодателю, что он заключит все необходимые договоры с авторами произведений и субъектами смежных прав, включая авторов и исполнителей служебных произведений. Соответственно в случае предъявления рекламодателю каких-либо претензий либо исков со стороны третьих лиц в отношении правомерности использования объектов авторских и смежных прав, использованных в произведениях в течение срока действия авторских и смежных прав на соответствующие объекты, изготовитель должен самостоятельно улаживать их. Следовательно, и уплата всех штрафных санкций в случае выявления нарушений прав третьих лиц ложится на изготовителя. В этом случае рекламопроизводителю следует также обезопасить себя, но уже в отношениях с соответствующим автором, конкретизировав этот вопрос в авторском договоре. Автор, подписывая договор, должен гарантировать отсутствие в создаваемом им произведении элементов авторских, смежных или иных прав, принадлежащих третьим лицам, препятствующих исполнению автором своих обязательств. Но авторство конкретного лица не всегда удается проверить и доказать в связи с тем, что изготовитель рекламного ролика заключает с автором договор авторского заказа, как это предусмотрено в ст. 1288 ГК РФ <3>, например, на создание музыкального сопровождения для рекламного ролика. Определить, являются ли какие-либо фрагменты созданного композитором произведения плагиатом, практически невозможно. И в такой ситуации в договоре логично прописать положение о том, что заказчик не несет ответственности за правомерность использования произведения в части наличия элементов, авторские или смежные права на которые принадлежат третьим лицам. При этом автор должен своими силами и за свой счет нести ответственность в случае предъявления третьими лицами каких-либо требований или претензий к заказчику. -------------------------------- <3> Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 N 230-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2006. N 5 (1 ч.). Ст. 5496.
------------------------------------------------------------------
Название документа Вопрос: Организация "СП" выпустила простой вексель и передала его фирме "К". Учредитель фирмы "СП" с 55% долей УК приобретает несколько векселей фирмы "К" и дарит своей фирме в качестве вклада в имущество. Организация "СП" предъявляет векселя компании "К" к погашению, а фирма "К" погашает свои векселя векселем организации "СП". Может ли "СП" таким образом погасить свой вексель? Какова вероятность возникновения объектов налогообложения? ("Налоги" (газета), 2008, N 16) Текст документа
Вопрос: Организация "СП" выпустила простой вексель с погашением через 15 лет номиналом ... руб. и передала его фирме "К". Учредитель фирмы "СП" (физическое лицо) с 55% долей УК приобретает несколько векселей фирмы "К" на общую сумму номинала ... руб. и дарит своей фирме в качестве вклада в имущество (не вклад в уставный капитал организации "СП"). Организация "СП" предъявляет векселя компании "К" к погашению, а фирма "К", в свою очередь, погашает свои векселя векселем организации "СП". Обязательство "СП" должно быть прекращено. Может ли "СП" таким образом погасить свой вексель в соответствии с нормами гражданского законодательства? Какова вероятность возникновения объектов налогообложения?
Ответ: На Ваши вопросы, касающиеся операций по векселю с точки зрения гражданского законодательства, а также законодательства о налогах и сборах, сообщаем следующее: 1. В соответствии со ст. 815 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с соглашением сторон заемщиком выдан вексель, удостоверяющий ничем не обусловленное обязательство векселедателя (простой вексель) выплатить по наступлении предусмотренного векселем срока денежные суммы, отношения сторон по векселю регулируются Законом о переводном и простом векселе. Таким образом, передавая свой простой вексель фирме "К" номиналом ... руб. организация "СП" прекращает возникшие ранее обязательства перед фирмой "К", но при этом у организации "СП" возникает новое обязательство - выплатить деньги по простому векселю на дату его предъявления фирмой "К" к оплате. Аналогичная ситуация происходит и между учредителем организации "СП" и фирмой "К", так как фирма "К" передает свои простые векселя номиналом ... руб. учредителю организации "СП". Тем самым у фирмы "К" до передачи своих векселей учредителю организации "СП" должно возникать перед последним обязательство, которое будет прекращено путем возникновения нового обязательства, удостоверяемого простыми векселями фирмы "К". 2. Получив простые векселя фирмы "К", учредитель организации "СП" передает их по индоссаменту в качестве вклада в имущество организации "СП" (ООО) (п. п. 11, 77 Положения о переводном и простом векселе, утвержденного Постановлением ЦИК СССР и СНК СССР от 07.08.1937 N 104/1341). При этом необходимо помнить, что согласно Федеральному закону от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" обязанность участников общества по внесению вклада в имущество, в случае принятия ими соответствующего решения, должна быть предусмотрена уставом общества (организации "СП"). Вклады в имущество общества вносятся всеми участниками общества пропорционально их долям в уставном капитале, если иной порядок определения размеров вкладов в имущество не предусмотрен уставом общества (п. 2 ст. 27 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"). Влады в имущество общества вносятся деньгами, если иное не закреплено в уставе общества (п. 3 ст. 27 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"). Исходя из вышесказанного следует, что для правомерного осуществления внесения простых векселей фирмы "К" в качестве вклада в имущество устав организации "СП" должен содержать условия, определяющие: - возможность внесения вклада в имущество одним участником; - возможность внесения вклада в имущество ценными бумагами. 3. Согласно п. п. 11, 77 Положения о переводном и простом векселе, утвержденного Постановлением ЦИК СССР и СНК СССР от 07.08.1937 N 104/1341, всякий простой вексель, даже выданный без прямой оговорки о приказе, может быть передан посредством индоссамента. Индоссамент может быть совершен даже в пользу плательщика, независимо от того, акцептовал он вексель или нет, либо в пользу векселедателя, либо в пользу всякого другого обязанного по векселю лица (п. п. 11, 77 Положения о переводном и простом векселе, утвержденного Постановлением ЦИК СССР и СНК СССР от 07.08.1937 N 104/1341). Другими словами, организация "СП" вправе передать фирме "К" по индоссаменту простой вексель фирмы "К" в обмен на простой вексель организации "СП", который, в свою очередь, фирма "К" вправе передать организации "СП" по индоссаменту. Рассмотрим варианты, связанные с погашением задолженности векселедателя перед векселедержателем. 3.1. Договор мены. Вексель, находящийся у векселедержателя, согласно ст. 143 ГК РФ является для векселедержателя ценной бумагой, то есть имуществом. Согласно ст. 567 ГК РФ по договору мены каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой. К договору мены применяются соответственно правила о купле-продаже (гл. 30 ГК РФ), если это не противоречит правилам гл. 31 ГК РФ и существу мены. При этом каждая из сторон признается продавцом товара, который она обязуется передать, и покупателем товара, который она обязуется принять в обмен (п. 2 ст. 567 ГК РФ). Обращаем Ваше внимание, что согласно п. 2 ст. 454 ГК РФ к купле-продаже ценных бумаг и валютных ценностей положения, предусмотренные § 1 гл. 30 ГК РФ, применяются, если законом не установлены специальные правила их купли-продажи. Следовательно, данные отношения, связанные с передачей векселей, можно отнести к отношениям, возникшим по договору мены. После того как векселедатель (организация "СП" и фирма "К") получит вексель, по которому он является обязанным выплатить вексельную сумму векселедержателю (самому себе), он либо вправе его погасить как совпадение должника и кредитора в одном лице (ст. 413 ГК РФ), либо передать по индоссаменту третьему лицу (продать в качестве имущества) (п. п. 11, 77 Положения о переводном и простом векселе, утвержденного Постановлением ЦИК СССР и СНК СССР от 07.08.1937 N 104/1341, информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21.01.2002 N 67 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм о договоре о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами"). 3.2. Зачет. Согласно ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны. Исходя из этого, производить зачет обязательств по векселям, срок которых не наступил (составляет 15 лет) в момент получения векселедателем векселя, по которому он обязан, нельзя. Остается вариант, связанный с погашением задолженности векселедателя перед векселедержателем, - заключить договор мены, так как для произведения зачета обязательств по векселям необходимо ждать около 15 лет (наступления срока платежа по векселю). 4. Для целей налогообложения прибыли: - при передаче организацией "СП" своего простого векселя фирме "К" объекта обложения не возникает (п. 3 ст. 38, п. 1 ст. 39, п. 1 ст. 249 НК РФ); - при передаче фирмой "К" своих простых векселей учредителю организации "СП" объекта обложения не возникает (п. 3 ст. 38, п. 1 ст. 39, п. 1 ст. 249 НК РФ); - при передаче в качестве вклада в имущество организации "СП" простого векселя фирмы "К" у учредителя не возникает расходов согласно п. 16 ст. 270 НК РФ, а у организации "СП" не возникает доходов согласно пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ; - при обмене векселями по договору мены у организации "К" возникает доход согласно ст. 249 НК РФ в сумме 7 млн. руб. и расход согласно пп. 49 п. 1 ст. 264, ст. 280 НК РФ в сумме 7 млн. руб., а у организации "СП" возникает доход согласно ст. 249 НК РФ в сумме 7 млн. руб., а расход отсутствует, так как вексель был получен от учредителя безвозмездно согласно п. 2 ст. 248 НК РФ. 5. Налог на добавленную стоимость. Согласно пп. 12 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация на территории Российской Федерации ценных бумаг. Кроме того, в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положениями ст. 149 НК РФ, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций согласно п. 4 ст. 149 НК РФ. Следовательно, при передаче по индоссаменту векселя (имущества (ценной бумаги)) продавцам ценных бумаг необходимо вести раздельный учет по налогу на добавленную стоимость.
------------------------------------------------------------------
Название документа